及完善浅析我国民事送达制度存在的问题5篇范文

第一篇：及完善浅析我国民事送达制度存在的问题

浅析我国民事送达制度存在的问题及完善

宋一林

提要：送达是民事诉讼中一项基础性诉讼制度，也是法院一项根本的诉讼活动，贯穿民事诉讼的始终，影响整个民事诉讼活动的进程。确立科学合理的送达机制，对于保证程序公正和诉讼效率有着重要的意义。但长期以来，由于重实体轻程序观念的影响，民事送达程序未能受到应有的重视，立法虽然规定了一些送达方式，但不够详尽实用，导致司法实践中产生了一些问题，如送达地点过于苛刻、留置送达程序繁琐、公告送达欠缺规范性等的问题。因而，作为保障司法程序公正之一的送达程序在现代司法理念的框架下，显示出其改革的必要性。

民事诉讼中的送达，是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。民事送达贯穿民事诉讼活动的始终，对整个民事诉讼活动的进程有着较大影响，是一项非常重要的民事诉讼行为。

民事送达不论在程序上还是实体上都会产生相应的法律效力。程序上的效力表现为产生民事诉讼程序上的法律后果，例如被告在签收应诉通知书后，应当按时提出答辩状或提出管辖权异议;签收举证通知书后，要在规定的时间内，向法庭提交证据;传唤当事人出庭的传票送达后，当事人就应该出庭参加诉讼，原告无正当理由拒不出庭的，法院可按撤诉处理，被告反诉的，还可以缺席判决，被告拒不到庭的，法院可以缺席判决。程序上的效力还表现在某些诉讼文书一经送达，诉讼期间即开始计算。如一审法院的判决书一经送达，15日的上诉期间即从送达的次日起开始计算。

实体上的效力是指产生实体上的法律后果。如具有给付内容的判决书送达后，债务人就有按判决书给付的义务，逾期不履行义务的，权利人可依判决书的内容申请强制执行;再如具有变更内容的调解书送达后，当事人之间的权利义务关系发生变更或消灭。

一、我国民事送达制度存在的问题

或许受重实体轻程序观念的影响，与国外一些国家和地区的规定相比较，我国民事诉讼法并未给予送达程序足够的重视，从而在实践中引发了一些问题，一定程度上限制了法院审判的顺利进行，亟待进行完善。

(一)对于送达地点的规定过于苛刻

一方当事人即原告在人民法院立案后，法院应当向另一方当事人即被告送达诉讼文书。我国民事诉讼法规定以受送达人的住所地为送达地。在实践中，受送达人的住所地往往是由原告提供，在当前市场经济体制下，人口流动频繁，一旦原告提供的住所地地址有误或者不明确，法院在其他地点向受送达人送达就处于无法可依的尴尬境地。

(二)诉讼文书签收人的范围过小

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“送达诉讼文书，应该直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人或其他组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”该规定将诉讼文书的签收人限制为三类：一是受送达人，二是同住成年家属、法定代表人或主要负责人;三是法人或其他组织负责收件的人。这一范围将签收人的范围限制的过于严苛。实践中，送达人按照原告提供的地址找到被告后，被告却避而不见，而上述签收人也拒绝签收的现象屡见不鲜，这使得送达工作也受到限制，给当事人规避法律留下了空子。

(三)留置送达的条件过于繁琐

对于留置送达，法律规定了严格的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受送达文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人 的住所，即视为送达。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十二条对留置送达又做了补充规定：“受送达人拒绝接收诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人的住所，即视为送达。”这些规定提出了适用留置送达的三个前提：一是受送达人或其同住成年家属拒不签收;其二，有关基层组织或所在单位的代表到场见证;其三，留置地点限于当事人的住所。

在这些条件下，留置送达可能产生以下障碍：第一，见证人被限定为有关基层组织或者所在单位的代表，如果送达人对可能涉及的基层组织办公场所不熟悉或者路途遥远，基层组织或单位代表难以找到的情况下，送达人就无法找其他人作为见证人。第二，规定“送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场”就将邀请见证人作为送达人的一项义务，但是法律却并未明确有关基层组织或单位的到场见证义务和相关法律责任。这样的规定，本身随意性就很大，是否到场见证完全取决于有关基层组织或单位相关人员的自觉性和法律意识。但一般情况下，有关基层组织或单位代表往往害怕承担责任，不愿惹麻烦，或者害怕当事人无理责难，影响邻里关系而拒绝见证，不愿意配合法院的送达工作，借故推辞，或者即使到场，也不愿意在送达回证上签字。事实上，法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护，受送达人拒不签收，本身就是对司法机关及其职能活动的藐视，受送达人的消极不合作行为却让法院承担证明责任，这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中将留置送达的适用作了些微调整，但其仅免除了送达人员在见证人拒绝于送达回证上签章情形下的不利后果责任，其仍要求送达人员必须邀请见证人到场见证。由此可见，司法解释亦未能对留置送达的顽疾进行根治，留置送达的弊端仍旧存在。

(四)公告送达的规定较为模糊

公告，是人民法院就某些诉讼活动或者特定的人和事，依法向社会公开发布和张贴的告示性司法文书。公告送达，是指人民法院以公告的方式，将需要送达的诉讼文书的有关内容告知受送达人的送达方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达 的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十八条规定了公告送达的方式：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”目前，公告送达在实践中产生的问题如下：

一是选择公告载体的随意性过大。依据法律和司法解释的规定，公告送达既可在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，又可在报纸上张贴公告。这种公告载体规定的可选择性使得法院为了省事一律选择报纸公告，在受送达人无义务看报的情况下，就事实而言，受送达人实际了解公告内容的概率极低，仅存在可能性和偶然性。

二是六十天的公告期间过长，不利于提高诉讼效率。事实上，公告在更大程度上是程序意义而非实体意义，大多数当事人并不一定能看到公告，公告时间过长并没有实际效果，只会致使有争议的民事法律关系长期处于不稳定状态，严重阻碍了原告民事权益的恢复或实现，也降低了审判效率，对法院的公信力造成很大的损害;同时，审判期限过长，当事人诉讼成本，如律师费、耗费的时间成本等会相应提高，给当事人带来不必要的负担。因此，如何在缩短公告周期与强化公告效果之间求得平衡，是立法亟待解决的问题。

二、我国民事送达程序的完善

民事送达程序中出现的问题，妨碍了人民法院诉讼程序的进行，不利于法院及时公正的审理案件，维护当事人的合法权益。针对这些实际问题，参考其他国家和地区的规定，笔者建议完善以下几个方面：

(一)放宽对送达地点的限制

为了适应社会快速发展的需要，不应对送达地点限制的过死，除了当事人的住所外，当事人的居所、工作场所，以及法人的营业所、事务所都可以成为送达地点，即以能找到当事人的场所为标准规定送达地

点。另外，笔者建议通过立法确立随时送达制度，即除了上述场所，随时遇见受送达人的地方都可以成为送达地点。

(二)适当扩大签收人的范围

对于公民的送达，如果在住所地不能遇见受送达人的，可以交给有相当识别能力的同居人或其雇用的人签收。另外，在征得受送达人的邻居、房主或出租人同意的前提下，可以由他们签收，同时制作送达通知粘贴在受送达人的住所地，告知受送达人文书已经送交的情况、文书的性质、文书所交之人的有关情况，送达的法律效果等等，并在送达回证中记明。对于法人和其他组织的送达，除了法定代表人、其他组织的负责人以及负责收件的人签收外，可以由办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员签收。

(三)简化留置送达的条件

针对我国现行留置送达的弊端，笔者提出如下两种改进意见：

意见一：借鉴国外行之有效的送达方法，取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定，考虑将留置送达简易化。如《法国民事诉讼法典》第656条规定：“如没有任何人可以或愿意接收文书的副本，经执达员查询受送达人的地址准确，并在送达文书上记明查询事宜后，已进行的送达视为向住所或居所送达”。结合我国实际，只要受送达人无理拒绝接收的，送达人员应当向当事人讲明情况，在送达回证上记明详细的经过，通过拍摄送达现场的照片、录音录像资料作为证据，将文书留置在应送达场所即可视为送达。因为在留置送达中，是以拒收为条件的，受送达人不可能不知道有送达的事实，根本没必要邀请其他见证人到场见证。这种做法实践中已有采用，只需进一步通过法律来明确。

意见二：在我国现有的民事诉讼法规定送达人邀请见证人的义务的同时，进一步通过立法明确有关基层组织或者单位法定的见证义务及相应的法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收，其代收后于一定期限转交给被送达人，若不转交或拖延不转交，由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施，以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。

(四)细化公告送达程序

前文已述，公告送达的规定过于模糊，公告的载体随意性太大且公告时间较长，不利于审判的进行。完善公告送达程序应当注意以下几点：

1.固定选择公告的媒体。对于在法院公告栏、受送达人住所地张贴公告的方式规定的过于形式，当事人几乎没有看到送达内容的可能性。因此，可以取消在法院公告栏内张贴的送达形式，而直接将公告刊登在报纸上进行送达。在实践中，大多数法院也都选择在报纸上进行公告送达，对于报纸的选择，也不能过于随意，现在主要集中在《人民法院报》上进行刊登，但是《人民法院报》的专业性太强，我们也应该考虑到，大多数当事人也不可能看到这类专业性太强的报纸。因此，可以考虑以地(市)级以上公开发行的报纸为辅的公告送达媒体。

2.缩短公告送达的时间。在信息高速发达的今天，公告时间的过长对增进送达效果也无多大用处，能否有效送达不在于时间的长短，而在于送达的方式是否合适是否到位，只要送达方式合理送达到位，就能有效地送达，并可以有效地提高诉讼的效率。反观其他国家和地区，日本民事诉讼法第112条规定：“公告送达，自根据本法前条规定开始告示之日起两周即产生效力。”台湾地区的民诉法第152条就规定：“公示送达，自将公告或通知书粘贴牌示处之日起，其登载公报或新闻报纸，自最后登载之日起，经20日发生效力。”因此，建议我国立法也应相应减少公告时间，考虑到法律的连续性和稳定性，并借鉴其他国家和地区的作法，将我国公告送达的公告期缩短为30日为宜。

(五)拓展新型、现代化的送达方式

随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，我国原有的送达方式已不能适应目前经济社会发展的现状，不能满足提高司法效率的要求。目前，由于科技进步和人们生活水平的提高，电话、传真、计算机网络已日益普及，采用现代化送达方式已具备一定的条件。例如电话送达。这种方式成本低、效率高。电话通知后，可将电话录音或者通话记录作为送达证明记录在卷即可完成送达;又如电子邮件送达。法院可以

通过网络以邮件的形式向当事人的邮箱发送诉讼文书的电子版，当事人接收后再通过电子邮件将送达回证发回即可完成一次送达。在我国，司法实践已在部分领域进行了有益尝试，2002年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第55条指出：“其他适当方式包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式。通过以上方式送达的，应确认受送达人确已收悉。”2003年，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”因此，民事诉讼法立法应当适应新形势的需要，赋予各种新型送达方式以合法地位。

综上所述，目前我国民事诉讼法对民事诉讼送达程序的规定过于简单笼统，缺乏可操作性，在实践中产生了一些不规范的送达，以致影响到当事人实体权利的实现，同时有损于法律的尊严。然而，确立科学合理的送达机制，对于保证程序公正和诉讼效率有着重要的意义。因此，笔者呼吁给予民事诉讼送达程序更多的关注，根据实践经验做出更详细统一的规定，促使送达程序不断得到完善，进一步使整个诉讼程序得以正常有序的进行。

第二篇：浅谈我国民事送达制度

浅谈我国民事送达制度

摘要

送达是民事诉讼中一项基础性的诉讼制度，也是我国人民法院一项重要的诉讼活动。它贯彻于诉讼活动的始终，是程序与程序之间的桥梁，程序法与实体法联接的纽带，是实现诉讼程序、完成实体法任务的渠道。因此，确立科学合理的送达机制，对于保证诉讼程序公正和提高诉讼的效率有着重要的意义。随着经济的发展和科技的进步，民事送达制度设计的疏漏、程序的繁琐等痼疾日渐凸显，日益加重了审判程序的工作量，制约并严重滞后了人民法院的审判工作。如何科学的规划我国民事送达制度，如何才能确保实务操作严格按照制度设计的规定去运作，亟需理论界和实务界在学理上和实践中进行缜密的论证并最终做出理性的选择。本文作者分析了国内民事送达制度概况、存在的问题并分析了原因，然后提出了一些具体的改革和完善方案，以改良我国民事送达制度的立法规定，使之达到相对理想的境地。

关键词：民事诉讼送达制度、存在的问题、改革和完善

引言

近年来，随着我国民事审判方式的进一步改革，在追求司法公正的同时，司法效率和程序公正理念也越来越引起社会的普遍关注。送达是贯穿于民事诉讼进程中的一项不可或缺的诉讼行为，是各种诉讼行为相互联系的基本方式，具有极其重要的实践意义。

我国现行《民事诉讼法》受社会环境条件及立法观念的限制，存在诸多缺陷。在民事送达制度方面，主要表现为立法的疏漏、送达方式的陈旧、落后以及送达程序的不规范等问题。这些原因在很大程度上造成了实践中操作的混乱，己经让“民事送达难”成为了法院的“两大难”之一。

近些年，随着我国《民事诉讼法》的进一步完善，最高人民法院通过发布相关司法解释确立了“地址确认制度”和“司法专递”等新的送达方式，对民事诉讼送达进行了完善，但是送达理论还是不够完善，许多建议仍然缺乏可行性，新问题层出不穷，如何适应这些变化仍有待法学工作者们进一步探索。

笔者将从我国民事送达制度的现状及存在的问题入手，探讨我国民事送达制度在实践中所遭遇的问题及其成因，对如何改革和完善我国民事送达制度提出一些浅见，以期抛砖引玉。

一、我国民事送达制度概述

（一）送达制度的概念及其特点

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”①因此研究送达制度从概念入手，很有现实意义。因为在我国，无论是立法界、司法界还是学界对待他都不够重视，对待送达这种诉讼制度缺乏缺乏充分的理解和认识上的高度；对待“送达难”给司法实践造成的巨大困扰缺乏深切体会和关怀。而根据我国现行法律规定，送达通常被界定为:人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。此概念有如下四个特点:

1、送达的主体法定。我国人民法院被界定为唯一的送达主体。“送达是人民法院所为的一种诉讼行为。只有人民法院才能成为送达2 行为的主体。”○

2、送达的对象法定。限定为当事人以及其他诉讼参与人。包括原告、被告、第三人和诉讼代理人、证人、翻译人员、鉴定人等。

3、送达的内容法定。送达的内容是诉讼文书，送达的诉讼文书种类繁多，大致包括四个门类:a、当事人提交的书状类；b、法院的一般性诉讼文书；c、法院的决定、命令；d、裁判文书:调解书、裁定书、判决书等。

4、送达的方式和程序法定。我国民事诉讼法规定了几种送达方式，分别为直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式。各送达方式的硬性规定表明，实施送达行为必须严格按照法律规定的要件进行，否则不能被视为合法送达，不产生相应的法律效力。

（二）送达制度的分类

送达涉及的层面相当广泛，按照不同的标准可以作出以下不同的分类。(1)以送达机关的类型为标准，可分为公安机关的送达、检察机关的送达、人民法院的送达和行政机关的送达。(2)以送达的地域为划分标准，可分为域内送达和域外送达;域内、域外送达一般是以国界为划分标推，即国内送达为域内，国界外的送达为域外。（3）人民法院的送达以审判程序所处的不同阶段为划分标准，又可分为审判送达、执行送达。其四，若依照送达的方式为标准，便可将送达分为直接送达、留置送达、转交送达、公告送达、委托送达、邮寄送达等。我国民事诉讼法对此作出了具体的规定。其

五、以审判工作的性质为划分标准，可分为刑事案件送达、民(商)事案件送达、行政案件送达、林业案件送达、执行案件送达等。囿于篇幅所限，本文考察的对象是我国大陆民事诉讼审判阶段的送达。

（三）送达制度的效力

送达的效力，是指法院依法将诉讼文书送达给受送达人后所产生的相应的法律效果。送达的效力因诉讼文书种类的不同而有所区别。送达的效力一般体现在如下四个方面:

1、送达后，判决书、调解书开始生效。如，二审判决书，一审、二审的调解书送达后，立即发生效力。

2、送达后，相关诉讼期间开始计算。如，被告收到起诉状副本后，其答辩期间将于次日计算;一审判决书送达后，当事人的上诉期间自次日起开始计算等。

3、送达后，当事人与其他诉讼参与人、协助义务人当即享有相关权利，承担法定义务。如，原告起诉后，经传票传唤，无正当理由而拒不到庭的，依照撤诉处理;被告经传票传唤，又无正当理由拒不到庭的，法院可以缺席判决，对于有些必须到庭的被告，还可以强制其到庭。

4、送达后，有关诉讼法律关系随之产生或者消灭。如，人民法院向被告送达起诉状副本后，标志着人民法院与被告产生了诉讼上的法律关系;人民法院向当事人送达了二审判决后，标志着人民法院与当事人诉讼上的法律关系消灭。

（四）送达的的价值

制度是“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”。制度与一般程序的不同之处在于它是行为的规范化和系统化，一项制度有其内在的价值、目的和原则，从而外化为具体的各项措施，从理念到措施各方面都是一个有机体。民事送达就具有这样的内在属性，送达不仅仅是纯粹的技术性设计，它贯穿于民事诉讼的全过程，直接关系到诉讼的进程，在约束人民法院的行为的同时保障了当事人参与原则的实现。它是同当事人制度、证据制度、民事保全制度、诉讼代理制度、执行制度等相并列的制度。

民事诉讼“送达难”、“执行难”，己经是一个老生常谈的话题了，近年来，在我国民事诉讼司法改革如火如茶进行之时，民事其他各项制度都不同程度地得到了改进，但是遗憾的是，送达无论是在理论界还是在司法实务界均成无人待见，鲜人问津。仅有的几篇文章也大多围绕如何改进六种送达方式这些表面的问题而论述，但是，在实务界，送达真的就如同理论界这么寂静吗?不是的，与此形成对照的是，送达事务挤占了基层法院约40%的审判资源，这促使法院急迫地寻求解决“送达难”的妙药良方，以收减压、提速之功效。种种处于摸索阶段的改革方案亟需民事诉讼法学者们在学理上进行填密的论证并作出理性的选择。笔者将送达归结为一项制度，理由有三:

1、送达对法院的诉讼行为具有重要的制约和规范作用如前文所述，送达的主体是法院，法院的一系列送达行为要受其约束，送达不但要求法院按法定方式和程序来送达诉讼文书，而且要通过送达保障当事人的程序性权利，除此之外还要兼顾诉讼的效率和成本。

我国民事诉讼法规定，法院必须按照法定的六种送达方式进行送达，任何超越或者简化的方式都是不合法的，当事人有权接受法院的告知，法院也有义务就程序性事项给与告知，这是民事裁判结果正当性的前提。

另外，民事送达不但要保证当事人的知情权，而且于法院自身应当兼顾效率和成本。民事或经济案件，直接牵扯到当事人的生产、经营活动和生活，要求人民法院审理这类案件要有较高的效率。高效率的诉讼需要审判活动的高效率，送达作为基本诉讼活动的程序之一，其效率的高低直接影响审判工作的效率。所以，送达不仅仅是将文书送交当事人，还要在程序正当的基础上，选择最小的投入，获得最大的效率，节省司法资源。

2、送达保障当事人参与原则的实现

诉讼参与原则是民事诉讼的一项基本原则，它是对民事审判的基本方式产生一定影响的重要因素。与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参与程序并提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。送达制度就是为了保证当事人以诉讼主体的身份参加诉讼活动，使得各方在平等的基础上，及时了解到相关信息，从而在最大程度上保障当事人双方的程序和实体权利。合理的送达，使得当事人能够了解信息，及时参与诉讼，从而保障了当事人参与原则的实现，使得之后的民事裁判也具有了正当性。因此，送达是诉讼参与的必然要求。

3、送达保障诉讼程序的有效进行

送达可在民事诉讼众多环节中发挥作用并显示出其独特的功能。比如，它将立案、答辩、民事保全、开庭、判决、上诉、再审、乃至执行等各阶段联系起来，有效保障了各项程序的进行。这也说明，在正当程序的构建中，送达制度如果缺失的话，必然导致联系、沟通各方的手段残缺，环环相扣的诉讼程序在运作中也会因此遭受制度上的阻滞。民事程序一旦启动，就要一个阶段，一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去，其中送达就像一条链子，将各个程序，各个阶段连接起来，从而使得诉讼按照程序进行下去，保障了程序的有效进行。

二、我国民事送达制度现状

(一)立法方面

1、送达立法粗疏

《民事诉讼法》对于送达的规定仅仅只有8个条文，虽然《民诉意见》和《简易程序若干规定》等司法解释对送达进行了解释和补充，但是，这些条文却没有实质上弥补送达规定简单、粗疏的弊病，而且不利于维护法律的权威性与稳定性。

2、送达细节缺失

我国《民事诉讼法》关于送达的地址规定的比较狭窄，一般以当事人的居住地为送达地，《简易程序规则》相对区分和扩大了送达的地址范围，但是与国外相比，我国送达的地址还是比较狭窄，这也是为什么送达难的一个主要原因之一。

另外，关于送达的时间和期限，我国《民诉法》没有一个原则性的规定，也没有一个具体的规定。《民诉法》只在开庭审理、判决阶段对起诉状副本，答辩状、合议庭成员通知书以及判决书的送达期限作了规定，对于其他文书的送达，法院应当按照什么期限来送达，却没有规定。这对于当事人的可期待性和对法院送达的监督来讲，无疑是一个盲区。关于送达的期限，我们也只是规定了文书送交到当事人手中生效的时间，而没有规定人民法院应当在多长时间内将文书送达出去，这样对法院没有约束力，导致了文书送达迟延，甚至影响了当事人的实体权益。

3、送达方式僵化

我国《民事诉讼法》关于送达规定了六种法定方式，这几种方式当中，有的使用条件苛刻，导致送达不能，如留置送达中邀请有关组织或者所在单位的代表在场;有的期限过长，如公告送达期限为60日。这些不合理的规定，往往会造成送达不能和送达迟延。另外，随着社会经济的发展，原有的6种方式己经不能满足司法实践的需要，有的安全快捷、提高诉讼效率的送达方式却没有被立法所采纳，比如诉讼代理人代收文书、电子送达等。原有的关于送达方式的规定，无疑己经不适应司法实践的需要。

4、送达责任不健全

在送达中，相关责任人有三种，第一种是送达人、第二种是受送达人、第三种是相关协助义务人。笔者认为，我国立法应该对这三类人的权责予以明确，对于法院方的送达人，应当规定严格按照法定方式送达，对于违规违序、送达不能，终使送达无效而影响诉讼者，给予警告、记过等行政责任;对于严重违反程序，造成重大后果者，给予开除或使其承担相应的刑事责任。这样不仅有利于提高送达人员的积极性，规范送达行为，而且还可以提高对送达的重视，避免实践中的违法、违规送达;对于接受送达人阻碍送达的违法行为，可以告知其丧失程序性和实体性权利的预期不利后果，有其他违法行为的，可以采取罚款的经济措施或者拘留的强制措施，保证正常送达;对于相关协助人，可以考虑运用对于受送达人的相关措施。

(二)司法方面

1、法院方面的问题（1）送达模式职权化

民事诉讼的模式是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼的目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。可以说，民事诉讼模式的核心问题是当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。

我国1982年《民诉法》确立的是一种职权主义的诉讼模式。1991年颁布的《民诉法》弱化了民事诉讼中法院的职权干预，强化了当事人的处分权。但是，由于法院长期的“官本位”的思想和做法，人民法院在审判工作中职权行为的范围仍然很广，这使法院工作负担并未减轻，人民法院与当事人诉讼法律关系出现偏失，造成了人民法院在送达中效率低下、吃力不讨好的局面。

（2）送达人员轻视送达结果

重实体轻程序的传统理念，使得法院及其人员轻视送达及其后果的重要性，对于送达责任心不强，再加上没有法律的约束，往往造成违法送达，多次送达，使得送达不能，从而影响诉讼效率。实践中，尤其是域外的婚姻案件，送达人员不进行实质调查，就轻信一方之言，或者在一方提供的虚假地址送达不能后，就草率公告送达，从而严重影响了另一方的权利，引起了上诉或者申诉的后果，对当事人权利产生极大的危害，降低了诉讼的效率，并且浪费了国家的司法资源。

(3)送达司法资源有限

随着我国经济社会的快速发展，民事纠纷的数量和难度大大增加，而法院的财政和编制却没有相应快速增长，这无形中加大了法院的工作量。法院在人、财、物方面的相对匾乏，往往造成了不能按时合法、合理送达;或者法院为了效率，牺牲了诉讼的价值，进行违法操作，“送达难”问题没有解决，反而更加突出。

2、当事人方面的问题(1)受送达人拒绝接收送达

同原告一样，许多被告对法律也并不了解，有些以为签送达回证就是对原告所述的承认，从而拒签法律文书，甚至有的被告认为法院送达诉讼文书是找自己的麻烦，损害自己的名誉，因此对法院的送达人员产生抵触和对立情绪。对此，笔者认为，送达人员应多做解释，告知被告接受送达是维护自己的合法权益，而不是损害其合法权益。

(2)受送达人地址难以确立

司法实践中，被告往往不愿意将自己的地址告诉法院，或者直接给法院一个假的地址，这就导致送达人员送达无门，往往影响了送达的效率，拖延诉讼。《简易程序规定》第5条规定:当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认。应当说，这一规定在司法实践中的操作性很强，明确了当事人按诚实信用原则提供自己送达地址的义务，原告有对被告送达地址进行证明的义务，符合民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，如果因为当事人自己提供的送达地址不准确造成无法送达的，其后果应由当事人自己承担。所以，如果将此项规定运用在普通程序当中，可能会大大提高送达的准确性，从而提高诉讼效率。

3、其他协助义务人的问题

我国《民诉法》第79条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，视为送达。”但是，在实践中，有关人员不愿意去做见证人，认为做见证人会得罪人，更不用说签名和盖章了。从立法上看，基层组织和所在单位的代表也没有见证义务。有的即使到场了，也拒绝合作，法律也没有相关的制裁措施，使得法律规定流于形式，人为造成送达不能。

(三)社会方面

1、厌诉观念流行

从古至今，中国的老百姓都将涉诉、涉狱看成是耻辱的事情，长达2000年的传统思想延续到了现在，导致中国人普遍不爱打官司，在现代熟人社会中更不愿撕破脸皮对簿公堂，厌诉观念流行。所以当法院送达文书时，怕人知道或者看见，对诉讼产生强烈的逆反和抵触情绪，不去配合送达人员工作，百般逃避、阻碍接受诉讼文书，甚至产生过激行为，而没有意识到这是自己行使权利的方式，这种观念不光出现在当事人中间，有的协助义务人、单位也普遍有这样的观念，导致了“送达难”问题的产生。

2、法律意识淡薄

由于传统思想的存在，以调解为主的方式盛行，老百姓对法律如何规定知之甚少。不知道如何运用法律作为武器维护自己的权益，有的人认为拒收法律文书就可以不受法律的惩罚，有的人寄希望于法院寻找被告，没有认识到被告下落不明会导致案件审理时间过长，或者判决无法执行等风险。最后错失良机，丧失了维护自己权益的机会。这些思想以及行为的出现，其实是对法律不了解，缺乏法律意识的原因，由于这些原因的存在，导致了在送达中出现很多人为干扰因素，影响了送达的效率。

3、户籍制度落后

由于我国经济文化飞速发展，经济活动日益频繁，城镇化建设加快，人口流动性加强，户籍制度也随之改革，国家已逐步建立全国城乡统一的户口登记管理制度，逐步放宽户口迁移的限制，实现由户的43但是，目前户籍制度管理向口的管理的转变，实现人口动态管理。○还是比较落后，人口流动和不同城市房屋的购置使得人们居无定所，加大了送达的难度。

三、送达制度的改革和完善

民事送达制度在我国民事诉讼环节具有特殊的地位和作用，但是在过去的几年中，送达制度一直处于民事司法改革理论研究的边缘状态，寥寥的论述也大多围绕着送达方式作千篇一律式的“技术性”描述，民事诉讼送达制度依旧停留在注释法学层面，被关注的仍是如何适用各种送达方式等表面化问题。笔者认为，在《民事诉讼法》颁布了十九年的今天，时代背景和现实状况己经发生了翻天覆地的变化。原有的规定已经不能满足实际的需要，改革和完善民事诉讼送达制度势在必行。同时，司法实务界对送达问题也投入了越来越多的关注，并就这一问题展开了积极的探讨，寻求解决“送达难”的对策。

(一)转变立法指导思想

立法指导思想就是指立法所应当遵循的基本理念或者基本原则。一个正确、科学的立法指导思想是构建先进民事诉讼法的前提要件。我国《民诉法》制定于计划经济向商品经济转型时期，带有浓重的计划经济色彩，从主导法律构建和功能设置的基本指导思想上看，仍然是计划经济时代的思想观念，即把民事诉讼法看作是完成国家任务和特定社会治理目标的工具和手段，这不仅与现代民事诉讼法的基本特征不相吻合，而且与世界民事司法审判民主化进程，以及基于程序正

义、公正的价值追求背道而驰。“○现行《民诉法》关于送达的指导思想也相应地应延续了这种“工具”主义的模式，视送达为一种技术性的安排，法院强调职权主义，而没有充分尊重当事人的程序保障权和知情权。这种忽视程序价值的职权主义模式导致了送达立法指导思想的偏差，不利于构建先进、合理的送达制度，所以转变立法指导思想，尊重和保障当事人程序性权利，才能从源头上改革和完善民事送达制度。笔者认为，现代民事诉讼的理念，就是保障诉权、程序公正、程序本位、处分原则、辩论原则、程序选择权等一些基本的理念或者基本的诉讼规律。我国民事诉讼法长期以来强调法院的职权，以国家本位为主体，忽视当事人权益的保障，强调程序工具主义，把诉讼程序视为实现实体目标的手段和工具，只强调程序在保障实体法实施方面的作用和意义，不承认程序本身具有独立于实体法的价值和内在品质的思想认识和观念。这是计划经济的残留思想。构建先进的民事送达制度，就要摒弃这种不合时宜的思想，就是要对当事人送达主体地位、资格的尊重，以及立法上有关当事人诉讼程序保障和诉讼程序权利授予上的完善，从某种意义上说是直接或者间接的保护了对方当事人的知情权乃至是实体权利，有利于人民法院的顺利工作，有利于社会的稳定，有利于法制正义、自由、秩序价值的实现。因此，以人权保障为我国民事送达制度修改和完善的基本指导思想，无疑是实现中国民事诉讼现代化的需要。

(二)改革现有的送达方式

1、直接送达的改革和完善

我国现行《民事诉讼法》第78条规定:送达诉讼文书的，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在，交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”这是民诉讼法对于直接送达的规定。但是，在实践中直接送达因为上述规定，而造成了如下几个问题:一是送达地点规定比较单一，立法规定住所地是送达地，在现实中，范围过窄。二是对签收人的范围规定狭窄，我国民诉法以及最高院《关于适用(民事诉讼法)若干问题意见》规定了公民的同住成年家属、法人的法定代表人、其他组织的主要负责人、法人和组织负责收件的人、受送达人指定的代收人、代理人为法定的签收人。看似较大的代收人范围还是满足不了实践的需要，不利于直接送达的实现。三是“公民”的称呼不尽科学。鉴于直接送达上述的问题，结合过往立法例，笔者认为应当在这几方面改进直接送达的规定。

(1)放宽送达的地点

关于送达地点，现行民事诉讼法对于送达地点规定过窄，仅以受送达人住所地为送达地。这不自觉造成了在除了住所地之外的场所，见到受送达人而不能直接送达的尴尬局面。在此，笔者认为，以送达的目的为出发点，扩大送达地点。除了当事人的住所，居所、工作场所、以及法人的营业场所、事务所都应该成为送达地点。

(2)扩大代收人的范围

如上所述，貌似宽泛的代收人范围仍然满足不了司法实践的需要。何谓“同住成年家属”？何谓“可以送交代理人签收”?法律含糊的托词造成了司法实践的不便。笔者认为，关于有辨别能力的同住家属，不应限于同住和成年。家属不一定要求同住，只要符合“方便送达”标准即可，家属也不必成年，只要其符合“适智”标准，对代收事项具有足够辨别能力即可。

2、留置送达的改革和完善

我国民诉法第79条、《民诉意见》第82条、《简易程序若干规定》第11条对留置送达做出了规定和细化。从司法实践来看，现行留置送达主要存在以下几个问题，一是留置场所过于局限;二是见证人不愿见证和签字。从司法解释的规定来看，弱化见证人制度也是一个趋势。笔者认为，留置送达的完善应该从以下几个方面进行:(1)扩大留置场所范围

我国民诉法规定，受送达人不接收诉讼文书的，可将其留在受送达人住所，视为送达。如同上述关于直接送达的地址，我国留置送达的地址过于狭窄。笔者认为，应当将留置送达地点范围扩展至直接送达场所。当事人拒绝接受文书的，送达人可以直接留置文书，并在送达回证上记明拒收事由和日期，视为送达。

(2)取消见证人制度

在民事诉讼法制定之初，我国正处于计划经济向市场经济转型阶段，基层组织和单位对其成员的影响力较强，人口流动性也不大，两者相互依赖，关系良好，民风相对纯朴，基层组织和单位也能配合见证。随着经济的发展，人员流动性大大增强，基层组织和有关单位对其成员的控制性减弱，他们不愿意去做见证人，认为做见证人会得罪人。从立法上看，基层组织和所在单位的代表也没有见证义务。有的即使到场了，也拒绝合作，我们也没有相关的制裁措施。

另外，留置送达是在受送达人拒绝接受送达时采取的措施，邀请见证人也实非必要，所以，笔者建议取消见证人制度。

3、邮寄送达的改革和完善

我国《民诉法》第80条和《民诉意见》第85条对邮寄送达作出了基本规定。另外《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》对邮寄送达作出了细致的规定。笔者认为，目前的立法还存在一些缺陷，完善邮寄送达，还需厘清如下几个方面的问题:(l)适用邮寄送达给予当事人选择权

我国《民诉法》第80条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达”。实践中，法院经常为了省事和节省成本，首先不进行直接送达，而直接选用了邮寄送达的方式。笔者认为这样的做法是不合理的，法律应当赋予当事人选择权，如果当事人对于直接送达没有意见，法院可以直接送达，直接送达确实有困难的，可以邮寄送达;如果当事人要求法院直接邮寄送达诉讼文书，法院应当邮寄送达，当然，如果是因为当事人自己的原因送达不能时，后果自负。赋予当事人选择权是尊重当事人诉讼主体地位的表现，同时也可以节省法院的人财物力。

(2)明确邮寄送达主体的地位及权责问题

最高人民法院于2004年9月7日出台了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，以司法解释的形式完善了邮寄送达。该司法解释的出台，大大分流了许多送达工作，对解决送达难问题起到了重要作用。

另外，为了便于邮递送达和司法专递的有效执行，促使邮政机构增强责任意识，2010年国家公务员考试对于邮递人员的选任己经加大了法律专业的背景要求。这无疑是个很好的开始。

4、委托送达的改革和完善

我国《民诉法》第80条，《民诉意见》第86条对委托送达作出了规定。委托送达目前在司法实践中遇到不少困难:一是委托书和诉讼文书及送达回执送出后杳无音讯。二是超期现象严重，受委托法院本身也是送达事务缠身，根本没有精力解决自身送达存在的问题，何况委托送达，受托法院不能按时送达收件人并送回送达回执，导致审理工作不能如期进行，使有的案件的审理一拖再拖，严重影响了诉讼的效率。三是委托法院与受托法院之间来来去去，浪费时间，实质上影响了诉讼效率。究其原因:一是地方保护主义作祟;二是法院之间关于委托的费用没有明确，导致受托法院额外的支出;三是法院司法资源短缺，泥菩萨过江，自身难保。委托送达的目的就是让异地的受送达人能够收到诉讼文书。随着目前交通和通讯手段的日益发达，一国之内，甚至国与国之间的距离问题已不是问题。我们完全可以采用邮寄送达或者其他先进的电子送达方式使受送达人知悉诉讼事项，所以笔者认为，我们可以取消委托送达，用替代方式进行异地送达。

5、公告送达的改革和完善

我国《民诉法》第84条、《民诉意见》第88、89、90对公告送达作出了规定。由于三个法条规定过于原则性，导致司法实践中出现了极多问题。

一是公告送达被滥用。《民诉法》第84条规定;“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达„„”这是我国关于公告送达的条件。在司法实践中，公告送达往往被滥用。究其原因，一方面是一方当事人为了达到诉讼目的，恶意促成公告送达。

二是公告送达生效时间过长。《民诉法》84条规定:“自发出公告之日起，经过60日，视为送达”。笔者认为，60日的公告期限过长，原因一方面是过长的期限影响诉讼效率;另一方面是公告送达不在于期限长短，而是公告的刊物是否合适、恰当;还有，公告送达属于拟制送达，对于真正的下落不明人来说，期限的长短没有实际意义。从国外立法来看，各国以及我国台湾地区的公告送达制度所确定的公告送达生效时间都比较短。比如德国和日本规定为两周，我国台湾地区规定为20天。

笔者建议我国公告送达应当注意诉讼效率和灵活性，将公告时间缩短为两周为宜。

三是公告送达刊物垄断。《民诉法》规定，公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人员住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。公告发布的媒体垄断是制约公告送达效果的重要因素之一。实践中，绝大多数的送达公告通过大众媒体发布。但是，几乎所有法院的送达公告又选择在《人民法院报》发布。这种垄断，造成公告送达收费高、服务差、时效低，严重阻碍了公告送达方式产生应有的效果。

对于上述几个问题的出现，笔者认为应当从以下几个方面对公告送达进行完善:(l)严格界定下落不明和穷尽其他送达方式 公告送达的前提或者实质条件为受送达人下落不明或者采取其他方式无法进行送达。认定下落不明不能够以受送达人是否在住所地作为单一的衡量标准。现代社会，人员流动性大，受送达人除了住所，还有可能有好几处居所，将不在住所视为下落不明，不尽合理。另一方面，考虑是否历经受送达人亲朋好友之后，仍然无法联系到受送达人，才能视之为下落不明。

最后，考虑法院是否进行了直接送达或者邮寄送达而不能。所以，为了防止公告送达的滥用，有必要明确什么是下落不明，还要穷尽其他送达方式方式，先行联系当事人。只有在上述方式下还无法联系上受送达人时，才可以公告送达。

(2)缩短送达的期限

笔者认为公告送达的价值集中体现为程序正义和保障受送达人诉讼信息获知权。德国和日本规定公告送达期限为为两周，我国台湾地区规定为20天。结合外国和台湾地区立法例，笔者认为应当缩短公告送达期限，以20日为宜，20日之后，视为送达。

(3)强化原告的举证责任、法院的审查责任

受送达人是否下落不明主要由原告举证。“如原告提供了对方住址等基本信息，仍然无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院才一可以依法公告送达。”。

司法实践中，有些法院对公告送达审查机制不严格，为了结案率或者与原告勾结，在没有确定被告是否下落不明，更未穷尽其他送达方式之前，直接采用公告送达，严重地侵害了被告的利益。所以，应当加强法院对采用公告送达的审查力度，如果法院相关人员违规、违法操作、造成了案件错误，可以追究其相应的责任。

(三)增设新型送达方式

如上文所述，随着社会经济的发展，原有的6种送达方式已经不能满足司法实践的需要，立法有必要设立一些安全快捷、提高诉讼效率的送达方式，比如简易送达、电子送达、当事人选择送达方式等。

1、增设电话送达方式

据中国新闻网消息，20011年11月23日前，工业和信息化部公布了今年10月通信业运营状况。数据显示，我国电话用户累计达到11.15亿户，其中移动电话用户数达到7.3亿户，而互联网宽带接入用户总数首次突破1亿户。我国目前城乡电话的普及率可见一斑。用电话通知当事人有关诉讼事项，具有成本低，效率高的特点，但缺点是没有书面的送达证明。实践中有两个解决办法:一是电话录音，可以完整记录通话内容，可以和其他诉讼材料一起归档。二是电话记录，用书面形式固定下来，内容包括通知人、受话人、拨出电话和受话电话的号码、通话时间、通话内容等，由两个以上的证明人签字。另外，笔者认为，为了确认对方是受送达人，送达人员要询问被通知人的姓名、身份证号、年龄、职务等基本情况，以便确认其身份，然后再告之其诉讼文书的内容，并说明送达的法律效力以及该电话的通话内容已作了录音的情况。以便维护受送达人的法律权利。

2、增设电子送达方式 当今世界已迈入“电子化”、“网络化”时代，已由居有定所、安居乐业的时代迈入人口快速流动的时代。这既使送达面临挑战，也给送达制度的“升级”提供了契机。我国《民诉法》没有规定电子送达方式。随着社会经济的快速发展，最高人民法院《人民法院五年改革纲要》第38条指出:加快计算机信息网络建设和通信建设，统一网络应用软件，这是为现代科技与人民法院审判工作的结合提出的初步构想。

现代通讯手段为迅捷地送达诉讼文书提供了技术手段，充分利用这些手段非但不会限制程序保障，反而能提高程序的效率，但这些送达手段的运用必须经受送达人确认或有证据证明受送达人确己知悉。最高人民法院法释「2003」15号《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》认可了这些送达方式，但仅限于基层人民法院在简易程序中适用，因此，司法解释应考虑把这些方式推广适用到所有的民事案件诉讼程序中。

(1)电子邮件送达

当今国际社会普遍对电子邮件送达持肯定态度，现在美国国内、欧盟成员国之间的电子邮件送达是有效的。在我国的司法实践中，四川省成都市中级法院上网发布执行公告，福建省泉州市中级法院网上开设执行工作网站，这些都为法院利用互联网送达诉讼文书提供了有益的尝试。如上文所摘引的数据显示，我国截至2011年11月底互联网用户己突破一亿大关。11年累计新增互联网宽带用户1800.8万户。我们可以大胆的预测正如电话用户的飞速发展一样，互联网用户也会随着经济社会的发展而与日俱增。

电子邮件送达同样具有成本低、效率高的特点，而且现在一般的基层法院都基本上实现了网络的普及并建立了法院的官方网站。确立这一送达方式的建立也已有了硬件的基础，学界所争论的问题是，电子邮件送达难以确定受送达人是否签收、送达的安全性问题。这也是笔者所担心的问题。但是对于解决这个问题我们不是无能为力，而是方法的问题。考虑到邮件送达的普及率，通过电子邮件送达最好事先征得受送达人的同意，同时为了确认受送达人收到诉讼文书，事后由受送达人确认或者出具证明，或者在电子邮件发出后，注意存档并书面说明。当技术达到可以使接收邮件的计算机在收到邮件后能够自动发出“功能性回执”的水平时，将该回执存档作为送达证明。同时，57另外，利用密钥技术保证诉讼文书在传输过程中的安全性。○笔者认为，为了确保受送达人收到且阅读了邮件，我们可以结合电话询问是否接收送达和了解了文书内容，将电子邮件送达的不确定性和安全性降到最低。

(2)网络公告送达

所谓网络公告送达方式就是在法院官方网站上以公告送达的方式来张贴送达内容。我国法律上规定的公告送达还主要局限于张贴和报纸，网络还不是法定的公告送达方式。互联网络的出现，为法院拓宽公告的覆盖面，提高公告作用创造了条件。与传统的报纸、电视等媒体不同的是，互联网使人可以在任何一个角落与世界的其他部分保持同步、即时、紧密的联系，它大大拓宽信息的传播面，也使得法院在互联网上建立自己的网上公告提供了便利。这种网上公告的出现，使得原来只能局限于法院所在地的公告可以借助互联网迅速传播到世界各地。我国互联网用户已达1亿多，而且每年以上千万的速度

增加，采取网络公告送达已成为可能。但是如同公告送达一样，网络公告的使用要严格限制，笔者认为，网络公告应当和公告送达相互结合适用，这样不仅扩大了公告送达的范围，节省了法院成本，而且更加有利于受送达人，使其了解文书的机率大大增加。所以，网络公告送达已是不可或缺的方式。

结

语

送达制度作为我国民事诉讼的一项重要制度，但却没有受到应有的对待，不论从条文数量上还是质量上来看，都与其民事诉讼制度的地位不符。立法如此，司法实践中，问题更是层出不穷，并形成了“送达难”的怪现象。伴随04年我国《民事诉讼法》解决了“执行难”问题之后，笔者认为，下一步，“送达难”问题的解决己是箭在弦上，刻不容缓。

本文在前辈研究成果的基础之上，试图对我国民事送达存在的问题以及成因做一个全面的分析，并从多个方面对我国送达制度的体系提出了一些改革和完善的建议，说是建议，无非拾人牙慧而已，囿于笔者学识浅显，文章语言随意性较大，有的观点还不够成熟，文章着实存在不少问题，恳请各位老师批评、斧正。

第三篇：我国取保候审制度存在的问题及其完善

我国取保候审制度存在的问题及其完善

(1)

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。

还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。[3]（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）

第四篇：浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

摘 要

随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，为了规范不动产交易，2007年颁布的《物权法》规定了不动产登记制度，尤其是不动产的预告登记制度。不动产的预告登记避免了“一物二卖”等社会现象的出现，对保全债权人以不动产物权变动为标的的债权请求权意义重大，同时也弥补了我国不动产登记制度体系的空白，是我国不动产登记制度发展的一大进步。然而我国不动产预告登记制度仍处于初创阶段，虽有《物权法》的规定，但仍有许多不足之处需要完善。文章通过对预告登记的概念、特点和社会意义进行分析，结合我国预告登记制度的现状，对预告登记的范围、法律效力、登记机关等方面提出一些观点和看法，希望能对我国预告登记的发展起到作用。

关键词：不动产登记；预告登记；物权法

Abstract With the continuous development of China's market economy and the promotion of urban housing reform, China's property market is very active, in order to regulate real estate transactions, issued in 2007, “Property Law” stipulates that the real estate registration system, in particular the notice of real property registration system.Notice of registration of real estate to avoid the “One Thing sell” and other social phenomena, on the preservation of real property for the creditor to creditor claims the subject of great significance, but also make up a system of real estate registration system in the bank,is China's Real Estate Register a great progress in institutional development.Advance notice registration system in China is still in its infancy, although the “Property Law” provision, but there are still many shortcomings to be perfected.Based on the notice of registration of the concept, characteristics, and social significance of the analysis, combined with our notice of the status of the registration system, registration of the notice of the scope of the force of law, the registration authority and other aspects of some of the views and opinions in the hope of the development of advance notice registration play a role.Keywords: Registration of Caution;Real estate;Property law

一、绪论

不动产预告登记制度是与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全将来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。预告登记的实质是限制不动产权利人的处分权，以达到保障债权请求权在将来顺利实现的目的。由于预告登记所保全的请求权因预告登记的存在而成为一种物权化的债权，因此在预告登记推进为本登记时，不动产权利人对不动产物权所进行的处分，在与本登记有妨碍的范围内无效。

（一）论文研究的背景

随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，而同时一物二卖的现象也比较严重。由于我国采取的不动产物权变动模式是依照登记物权变动生效，在一物二卖的情形中，司法实践均是按照不动产登记情况来判决物权的归属的。而在没有不动产预告登记的情况下，经常出现后买受人进行了登记而在先买受人没有登记以及后买受人先于在先买受人登记的情况，在先买受人虽可以主张损害赔偿请求，但已成就之物权法律关系现状，却常常再也不能回转。现实生活中，在先的买受人在签订合同后没有办理登记多是因为客观原因，如购买的是期房、登记手续欠缺、债务人不愿意进行登记等等，这样都会使买受人的债权长期处于不稳定状态，降低债权人对交易的信赖、增加交易成本，最终甚至会影响到整个不动产交易的安全与效率。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，最终达到平衡不动产交易当中各方利益，保护交易中弱者的目的，不失为解决问题的一个好办法。

（二）论文研究的意义

我国现行法当中，有些地方规章已对不动产物权预告登记进行了规定并付诸实施，在《物权法》中，也有专门的条款对其进行规定，不得不说这是我国不动产物权制度完善的一个重大进步。但也应看到，在这些法律法规中，对不动产预告登记制度的规定还是不尽人意，仍有一些细节问题没有明确。对于不动产预告登记的发生条件、适用范围、效力内容以及登记机关都没有进行细致化的规定，必然会导致在操作中的诸多问题。所以对预告登记制度进行进一步的研究分析仍十分必要，以期在《物权法》实施之后，能尽快地出台相应的实施细则和规定，在其中对预告登记制度的施行可以进行制度上的完善与补充。

二、不动产预告登记制度的界定

（一）预告登记的概念及特征

关于预告登记的概念，我国学者表述不一：中国社科院的梁慧星先生认为，“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”。[1]中国人民大学的王利明先生认为，“所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记”。[2]中国社科院的孙宪忠先生认为，“预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其所进行的登记”。[3]西南政法大学的孙鹏先生认为：“预告登记是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权，以保护关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记”。[4]

由上述各位学者的表述可以看出，对于预告登记的定义，有的认为它是不动产登记、有的认为是提前登记、有的认为是暂时登记。这些表述虽然各有其侧重点，但通过这些表述可以看出预告登记制度的几个基本特征：

第一，预告登记的对象是涉及物权变动的请求权，该请求权是为保全不动产物权变动，预告登记所登记的不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。

第二，预告登记使请求权具有了物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的妨碍到该项请求权实现的不动产物权的处分行为具有排他的效力，保证将来只能发生与该请求权一致的物权变动。

第三，预告登记的时间点是在不动产物权变动条件尚未成就之时，其他的不动产都是已经完成的不动产物权的登记，即完成权的登记，而预告登记在本登记之前。

（二）预告登记与相似种类登记的比较

本登记又称终局登记，具有确定的、终局的法律效力，是将不动产物权的设定、转移、消灭等情形记入登记簿中，使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记后，当事人所要设立、变更、废止的不动产物权即刻发生相应的法律效果。[5]预告登记与本登记的区别主要有以下几点：第一，登记对象不同。预告登记保护的是不动产物权变动中的债权请求权；而本登记的对象是所有依照法律规定应当办理登记手续的不动产和部分动产的权利状况，同时为了区分标的物，还要将标的物的详细状况进行登记。第二，登记有效期限制不同。作为临时保护手段的预告登记，其登记的有效期限是受到限制的，一旦超过期限或者物权变动的条件具备就会归于消灭；而本登记则没有存续期间的限制，如果权利人不做其他处分，其存续期间可以是无限的。第三，登记

目的不同。预告登记的目的在于保全将来发生的不动产物权变动的请求权，防止登记权利人因登记义务人的恶意处分而受到侵害；本登记则更多的是为了将登记标的物的权利状态公示出来，使其具有公信力，以便于人们明确标的物的状况从而作出相应的处分决定。

异议登记是指事实上的权利人及利害关系人发现不动产登记簿中登记的权利与真实权利状态不符时，将自己对不动产登记薄中关于权利登记的正确性的异议抗辩予以登记的制度。[6]就异议登记与预告登记而言，二者同出一辙，本出一源，所以有许多的共同之处，例如二者都具有临时担保的特点，都是对登记公信力的一种否认，对登记义务人的再处分行为产生一定的限制作用。但是二者毕竟是两个适用于不同领域的制度设计，因此它们之间也存在很多的不同点：首先，二者的法律目的不同。预告登记是为了使未来权利取得人的债权请求权可以顺利实现而设立的制度；而异议登记则是为了防止由于登记薄的错误，使真正权利人的合法权益受到侵害而设立的制度，前者是为将来权利人服务，后者保护的则是真正的、现实的权利人的利益。其次，二者适用的法律前提不同。预告登记发生于登记暂时无法进行的情况，是普通公示难以实现的一种另类公示方式；而异议登记发生的前提是登记薄的记载内容出现了错误，是对登记公信力的错误的补救。最后，二者对其后发生的损害权利实现的处分作用不同。预告登记后发生的处分如果会妨害其所保全的请求权的实现，该处分会发生相对无效的效果；异议登记则只在该异议被确定后才对其后的处分发生无效的效力。

三、预告登记制度的重要意义

（一）弥补了我国不动产物权变动立法模式的不足

虽然我国不承认物权行为理论，而且学界对我国不动产物权变动立法模式尚无统一定论。[7]但是在我国物权变动登记同样是不动产物权变动的生效要件。《中华人民共和国物权法》第9条规定，未经登记的不动产物权变动是不发生物权变动效力的。在正常情况下不动产交易双方在达成物权变动的合意后即刻去办理登记手续并不会影响权利实现。但是，随着社会经济的发展，不动产交易变得日益复杂和不确定，一些涉及不动产的交易由于某些原因（例如房屋尚未建成、交易附有条件等情况）不能立即办理登记手续，这时交易的一方当事人的权利就有可能因为没有办理登记手续而面临被侵犯的风险。预告登记作为在不动产物权变动中发挥权利保全作用的法律制度，正好给处于这个风险时期的当事人提供了法律保障。

（二）健全了我国不动产登记制度体系

在《物权法》颁布之前，我国不动产物权登记制度都只是针对既存物权而定，而且，多是围绕静态的不动产物权展开。对于动态的不动产物权和尚未建成、不具有完全法律意义的不动产缺乏法律规范。预告登记正是弥补这一缺憾的有效手段，它通过对变动中的不动产物权加以保护，有效地将动态环节的债权与静态环节的物权结合起来，既完善了登记制度，又健全了物权法律体系。

（三）有利于平衡不动产变动各方当事人的利益

预告登记可以对买受人的利益进行保护。在不动产物权变动过程中，常常会出现两个内容相同的债权。[8]在没有预告登记的情况下，如果一方已经进行移转登记之后，即使另一方请求移转登记的债权在先，那么他也已经不可能取得该标的物的所有权。此时，在先的买受人虽然可以追究不动产出卖人的违约责任，但其取得不动产所有权的目的则无法实现。追究违约责任和取得赔偿并不是买受人进行交易的目的，取得不动产所有权才是其交易的目的，追究出卖人的违约责任对于买受人来说实属无奈之举。在这种情况下，预告登记制度给出了一个保护买受人利益的可能——通过对不动产物权变动的债权请求权进行登记给予请求权以公信力，使其具有物权的排他效力，从而在一定程度上也是对不动产所有人及其他物权人的处分权的一种限制。

可见，预告登记制度体现了法律作为利益平衡机制的作用，通过制度的建立，使得交易各方的利益得以平衡，使得物权与债权得以平衡。

（四）有利于培育良好的市场环境

预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权力滥用。由于利益的驱使，市场上一物二卖的现象严重，甚至还出现一物数卖的情况。许多买受人交付了价款却不能进行移转登记或不能现实占有不动产，而出卖人则可以尽可能的抬高价格选择其交易对象，使得既成合同不能履行，严重损害市场的诚信度，民法所信奉的诚信原则不可避免地为唯利动机所践踏。“在从计划经济向市场经济转型的阶段，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。”[9]预告登记制度使得买受人物权变动请求权具有了物权的排他效力，出卖方违背预告登记内容的处分为无效，从而限制了出卖人不得滥用其权利，以法定方式强化了诚信原则的实现。

（五）有利于保障交易安全

不动产预告登记制度有利于交易安全。交易安全又称财产的动的安全，它保护善意无过失交易者的利益。交易安全的前提是交易双方充分了解交易客体权属的基本状况。

为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提，如权利人是否真正享有不动产物权，不动产物权的负担状况如何（是否已设定抵押），不动产物权的存续期限等等。如果缺乏信息公示制度，当事人势必会投入精力、财力去调查了解，不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰乱交易秩序。不动产预告登记制度本身就是不动产登记制度的一部分，建立了预告登记制度后，不动产物权的负担状况便很明了的展现在当事人的面前。通过预告登记可以告知潜在的交易方，该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将可能被确定为无效，存在风险，从而达到维护交易安全的目的，当事人在降低调查成本的同时还降低了交易风险。我国实行住房改革以来，许多与房屋相关的不动产权利进入市场进行交易。房屋不仅为生活所必需，而且与土地使用权一起成为不可或缺的生产要素，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康有序的发展，是我国不动产交易市场健康、有序发展的需要。

四、我国预告登记制度存在的问题

我国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这条规定是我国民商法制度的创新，对于补充和完善不动产登记制度，保障不动产交易市场的正常秩序，将发挥重要的作用。但该制度在立法上尚显粗糙，并且在实践操作中也存在不少的问题。

（一）预告登记制度的适用范围过于狭窄

《物权法》中“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”，表明了预告登记的适用范围为买卖房屋或其他不动产时签订的协议。这里仅仅将不动产所有权移转请求权作为了预告登记的内容，而忽略了现实生活中不动产物权交易的多样性，没有将除所有权以外的其他不动产物权交易时产生的请求权纳入保护范围，这样显得适用范围过窄。

各国关于预告登记的适用范围各有不同。在德国，作为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度规定在《德国民法典》第883条—888条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。[10]《瑞士民法典》中的预告登记可分为“让得权利”的预告登记、“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”，其中暂时登记相当于

德国的异议登记。在瑞士像承租权等与物权变动没有直接关系的债权，也是预告登记的对象，可见适用范围之宽泛。

关于预告登记的适用范围，从国外立法来看，一般包括以下几项：第一，以不动产物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权；第二，以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权；第三，不动产权利内容或次序变更的请求权。[11]根据我国《物权法》的规定，我国预告登记制度仅适用于其中第一项中“以不动产物权的转移为内容的请求权”一种情形，至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等，均不在可以适用的范围之内。

（二）预告登记发生条件规定过于苛刻

依照《物权法》第20条规定，我国对预告登记采取的是自愿登记的原则，双方当事人自愿达成一致的时候便可向登记部门提出预告登记申请，笔者认为此规定过于苛刻。根据《合同法》的相关规定，双方当事人处于平等的地位，双方的利益都受到法律平等的保护。根据我国《物权法》的相关规定，为保障将来实现物权，双方当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记。诚然，这种约定必须是建立在双方合意的基础上，否则便不得为之。在现实生活的实际操作中，不动产所有者往往处于比较强势的地位，如果不动产所有者要求不能或不协助债权人进行预告登记，债权人又该如何获得保护？

不动产预告登记制度的本意是为了保护当事人的合法权益，但债权人在非自愿的基础上和债务人进行了不进行预告登记的“约定”，那么法律是不是缺失了其本意呢？根据相关的物权法理论，预告登记的发生方式有两种：一是在当事人同意时纳入登记；二是因为请求权处于不诚实的行为所造成的危险中而需要保全时，根据单方面的申请由法院发布命令而予以登记。如日本《不动产登记法》第32条规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。”德国《民法典》第885条第1款规定：“预告登记根据假处分的原因、根据与土地或者土地上的权利有关的当事人的同意而纳入登记。为发布假处分命令，不必证实应保全的请求权所受的危害。”[12]

相比较而言，我国《物权法》对预告登记的发生条件仅仅规定为交易双方当事人约定一致，显得过于苛刻。如果双方当事人没有形成一致性意见，由于没有救济途径则不能进行预告登记，而买受人也不能有效通过该制度来保障自己权利的实现。这样似乎违背了创设预告登记制度的初衷。

（三）预告登记效力规定不全面

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力，预告登记才具有实际意义，才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国，不动产物权 的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位，涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权，因此，赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据这一条款的规定，经过预告登记的物权请求权获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力，理论上一般称之为预告登记的保全效力，也叫担保效力或排他效力，实为预告登记制度的核心效力。

但是保全效力并不是预告登记的唯一效力。各个规定了预告登记制度的国家，除了规定预告登记有保全效力以外，都普遍赋予了不动产预告登记以顺位保全和破产保护的效力。《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护效力的规定，造成了预告登记制度的先天不足，这样不仅不利于对权利人的保护，也会对不动产的交易造成妨碍，还徒然增加司法实践中的争议和困惑。[13]

（四）预告登记后的处分行为原则规定太过绝对

预告登记之后，不动产物权人对不动产所进行的处分行为，在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上，效力应为无效，这在国内外立法以及民法理论上，均没有争议。但对于此种无效是绝对无效主义抑或相对无效主义，则有不同看法，各国也存在不同的制度设计。相对无效是指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可进行处分，但是在预告登记权利人与第三人之间，在妨碍预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即“就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他之人仍为有效；就内容而言，仅在妨碍之范围内无效”。德国《民法典》第883条第2款规定：“在预告登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求的实现造成妨碍或者损害者，则属无效。此规定适用予以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。”我国台湾地区的《土地登记规则》第79条第2款规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”[14]

我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从对预告登记的效力规定来看，我国采用的是绝对无效原则，即原告登记后的一切处分行为，均不发生物权效力。采取绝对无效的意见，对定纷止争、减少纠纷，自然具有一定的好处。但如果法律规定过于严格，搞一刀切的做法，则也可能产生过犹不及的缺陷。

（五）未明确规定不动产预告登记的机关

在物权法出台之前，在我国现行法中不动产物权的登记机关并不统一，对不同的不动产依据其行政主管机关的不同而存在不同的登记机关。物权法颁布之后虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但依然没有明确规定统一的登记机关。由于多个行政机关

负责对不同的不动产加以管理，由此造成了多头登记的现象，如土地由土地管理部门管理，土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记也在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行。从行政管理职能角度来看，登记与行政部门的设置和职权的结合是必要的，但如果将登记作为公示方法对待，则原有的登记体制便呈现出许多弊端，表现在：一方面，因登记机关分散，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。另一方面，分散的登记，也给有关当事人进行登记造成极大不便。

五、我国预告登记制度的完善

（一）扩大预告登记的适用范围

我国《物权法》对不动产预告登记适用范围的规定较为狭隘，不利于全面保护权利人的利益。预告登记制度在我国的确立可以说对规范房地产交易市场，促进社会主义市场经济的发展起到了巨大的保障和促进作用，真正体现了法律对弱势群体的保护和关怀，但物权法并未对预告登记的适用范围做出明确规定。而我们看其他规定预告登记制度的国家都对本国预告登记制度的适用范围作出了明确规定，比如《德国民法典》第883条第1款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记薄中为预告登记。被保全的请求权附条件或附期限时，也准许为预告登记”。由此可见，《德国民法典》将预告登记的适用范围限定在土地权利的变动上。而在我国台湾地区根据通说预告登记制度的适用范围一般归纳为五条，“即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。”

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，我觉得我国的预告登记制度的适用范围应该扩大到如下的两个方面：首先，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为为保护权利移转、变更的请求权；其次，将以房地产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人的利益和交易的秩序。

（二）完善预告登记的发生条件

《物权法》第20条规定预告登记的发生需当事人之间的约定，此规定过于苛刻，在不能达成约定的情形下，应增加权利人即买受人可以基于自己的申请而发动预告登记的规定，以保护自己的权益。

在实际生活中不动产的权利人一般处于比较强势的地位，如果不动产权利人不同意预告登记，另一方当事人即买受人因为没有达成约定便不能进行预告登记，这对买受人是非常不利的。有些学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登[15]记的申请。笔者认为，在立法中不能只规定有当事人约定的情况下方可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非诉讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。基于当事人同意的登记为自愿的预告登记，基于法院的裁定的登记为强制的预告登记。在预告登记根据当事人意愿而产生时，原则上要求共同申请，但为交易便利，在一方当事人能够提出有力证据表明符合条件的请求权已经生成，也可以允许采用单独申请的方式。如德国民法中就规定具备德国《土地登记薄》第29条规定形式的单方许可，或者诉讼保全（根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记）或者根据《民事诉讼法第895条作出的判决可以进行预告登记。

综上所述，我认为，现有的关于预告登记的发生需要当事人之间的“约定”的规定，对于保护债权人的利益有明显的不足之处，《物权法》应对债权人的合法权益进行进一步的保护，当债务人拒绝履行协助义务时，债权人应有权向法院或不动产登记机关提出申请，由法院依照非诉讼程序或不动产登记机关根据其相关职权作出裁定，然后权利人可依据裁定向登记机构申请预告登记。

（三）完善预告登记的法律效力

从各国法律的规定来看，预告登记的效力主要包括保全的效力、保全顺位的效力和破产保护的效力。在我国，学者一般也认为不动产预告登记的效力应包括：第一，权利保护效力，即保障肯定发生请求权所指定效果的效力；第二，顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有预告登记时的顺位；第三，破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。[16]笔者认为，我国的预告登记应当增加保全顺位的效力和破产保护的效力。

所谓不动产物权预告登记的保全顺位效力，就是指预告登记的顺序可以确定在同一不动产上的多个物权的实现顺序。物权在为变动登记的时候，为了防止未来可能发生的同一物之上多项物权请求权并存和竞合的矛盾，预告登记等将各项请求权按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。保全顺位的效力是不动产预告登记必不可少的一项效力，我国在法律中应该予以明确。

破产保护的效力在破产财产的取得中也涉及到预告登记的保全权利的效力。经预告

登记的请求权在不动产物权人陷于破产时得对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现，这就是预告登记的破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。

（四）对预告登记后的处分行为采取相对无效原则

我国《物权法》第20条的规定表明我国预告登记的效力为绝对无效型。预告登记制度设立的目的和主要功能就是限制债务人的处分权，防止其滥用权利，从而维护市场交易的秩序和安全。可以看到债务人在预告登记这个制度中已是做出利益让步的一方，我们不能打着维护债权人一方利益的旗号，无限度地对债务人的权利进行限制。很多时候，交易双方的交易标的有限度或者说产生的债权债务仅仅是围绕不动产的某一方面的权利，这时就没必要完全限制债务人的处分权，使其所有的处分行为都处于效力待定的状态，毕竟债务人这时处分的权利也许和申请预告登记债权人所保全的权利并不一致。

因此，笔者认为，为了兼顾双方当事人的利益，保持目的和手段的平衡，我国预告登记制度应当采用相对无效原则，即法律规定违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效，而对于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的的范围内无效，不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。这样不仅使登记簿保持了其正确性，又有利于经济生活的活跃。

（五）明确规定预告登记的登记机关

为了解决多头登记的弊端，笔者认为不动产登记应当由不动产所在地的登记机关统一管辖。为了统一登记机关，避免程序的繁复性以及增加当事人的登记成本，不动产预告登记机关和不动产登记机关应当一致。对于预告登记的机关应当如何设定，学术界有着不同的观点，大体有三种：

第一，法院负责登记。鉴于我国目前在不动产登记上的“多部门登记”、“分级登记”，严重违背法理和妨害正常的不动产交易的发展，因此根据法理和国际经验应当由不动产所在地的县级人民法院统一负责登记。

第二，行政机关登记。如日本的不动产登记法规定，登记事务以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其分局、办事处为管辖登记所掌管之。[17]

第三，中介机构负责登记。不动产登记应当由社会中介组织负责，这样当登记机关性质上属于一个民间组织的时候，能够有效地防止行政权力对民事权利的不正当干涉。

笔者认为，应当成立专门的不动产登记机构。行政机关不宜作为登记机关，原因是：有可能存在行政权对民事权利的不正当的干预。法院不宜作为登记机关，原因是：目前我国各级人民法院承担着繁重的审判任务；在物权发生争议的情况下，法院要确定真正 的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响，法院很难纠正自己登记的错误。因此，作为专门的不动产登记机构是不行的。

结论

作为我国物权法的一项新制度，预告登记需要发展和完善的地方还有很多。本文从实体法角度分析了预告登记的适用范围、法律效力、申请条件和登记机关等问题，虽然这些建议对完善我国预告登记制度有一定的参考价值，但限于作者的能力与阅历，还有很多需要完善和补充的地方。另外，要完善预告登记制度，还应当建立一套与实体制度相应的程序制度，即应当将配套的登记制度建立起来，否则，我们的实体预告登记将成为一纸空文，难以发挥实际作用。

参考文献

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第五篇：浅析我国人民陪审员制度实践存在的问题及完善

浅析我国人民陪审员制度实践存在的问题及完善

作者： 崔崇波 李长军发布时间： 2011-06-01 14:40:47

人民陪审员制度是中华人民共和国的一项基本司法制度，指的是在法院中非法官参与审判工作（不得履行审判长职责），他们与法官共同组成合议庭来审判案件的法律制度，人民陪审员制度的建立，为提升法院审理案件的公信力、提高案件质量、推进审判公开制度实施，以及缓解基层法院案多人少矛盾，都起到积极作用。但是笔者从实际工作中发现，目前人民陪审员制度在某些地区运行中还存在一些及待解决的问题，希望引起有关部门重视。

一、当前基层法院大力加强发挥人民陪审员建设

1、人民陪审员履行职责情况。适当扩大陪审案件范围。切实发挥陪审员履行职责、宣传法律、参与调解、化解纠纷、增进和谐的重大作用。逐步拓展当事人申请人民陪审员参加合议庭审判的渠道。强化人民陪审员言行规范。人民陪审员参加审判活动，应当按时到庭，注重司法礼仪、自觉维护司法形象。女陪审员不得穿奇装异服，浓妆艳抹。深化人民陪审员制度意识，保证人民陪审员依法履行职责。人民陪审员参加审理的民事案件多是婚姻家庭类案件及“三农”案件。在节约审判资源方面得到体现，一定程度上解决人少案多的问题，缩短案件审理周期，提高审判效率。

2、人民陪审员经费管理情况。为人民陪审员参加陪审支出的费用主要为误工费、食宿费、交通费等，这些费用大都是由法院从自身办公经费中支出。对于人民陪审员的管理，制定关于人民陪审员管理方面的规章制度，做到以制度管人；还购买相关法律书籍资料分发给人民陪审员。在立案时，把案情简单、争议不大的民事案件分流到调解室，由陪审员进行庭前调解，达成和解协议，法院依法予以确认。对未达成调解协议，优先排期开庭，增强人民陪审员调解效能

3、人民陪审员工作情况。一是发挥人民陪审员的调解作用。让陪审员始终参与案件的调解，以化解双方当事人的矛盾，确保了法律效果与社会效果的有机统一。二是发挥人民陪审员的行业优势。对于涉及家庭、邻里、土地等涉农纠纷，发挥其人缘地缘优势，取得良好的法律效果和社会效果。三是发挥人民陪审员的监督作用。让人民陪审员直接参与案件的审理，法官的全部审判活动都在陪审员的监督之下。

二、司法实践中存在的主要问题

由于人民陪审员制度是一种新生事物，各地人大及法院在落实人民陪审员制度中，缺乏一些科学的管理及措施，存在着一些不容忽视的问题。

1、思想认识不够到位。一是领导认识不深入。认为审理案件是法官的事情，陪审员参加与否关系不大，难以为陪审员履职创造良好的工作环境。二是基层群众认识不深入。对人民陪审员制度了解程度还不高。三是法院认识不深入。少数法官认为陪审员法律知识和庭审水平有限，忽视人民陪审员作用。

2、“陪而不审”现象一定程度上存在。一些人民陪审员在案件审理过程中不敢大胆参与审理，发表个人意见，而仅把出庭作为一项义务。多数情况下，人民陪审员在案件评议时缺乏独立见解和审判，而只是附和法官的意见，形成事实上的陪而不审。

3、责任追究不严格。权利与义务是相对统一的，在赋予人民陪审员的法定权利时，却忽视义务。权利责任的失衡，容易造成司法资源的浪费，给司法公平带来潜在的危险。

三、几点建议

为不断完善人民陪审员工作，充分发挥人民陪审员作用，切实维护司法民主和公平正义，促进和谐社会建设，提出以下几点建议：

1、统一思想，提高认识。要充分认识加强人民陪审员工作在促进社会主义民主政治建设、构建社会主义和谐社会中的重要意义，把落实好人民陪审员制度作为法院一项重要工作来抓，进一步加强对人民陪审员工作的领导。

2、加强培训，提高素质。完善教育培训制度。提高陪审员法律专业知识水平和适用法律知识的能力，提高他们的法律知识水平，保障人民陪审员在陪审过程中真实发挥作用。从根本上杜绝人民陪审员“陪而不审”、“合而不议”的现象。

3、完善机制，强化保障。要完善人民陪审员选聘任用机制，严格选任程序和条件，注重选任人员来源的广泛性和分布的合理性。要建立适应审判工作需要的人民陪审员学习培训、上岗制度及表彰奖励机制，使人民陪审员工作走上规范化、制度化的轨道。

人民陪审员制度是我国民主法制建设的一项重要措施，人民陪审员参加审判对体现司法公正、促进司法公正、促进司法公开。人民陪审员制度是我国社会主义民主建设不可剥除的重要内容，对构建和谐社会，实行社会主义新农村建设有着重大的现实价值和长远意义。(