医师注意义务产生的渊源——医师的注意义务系列研究

第一篇：医师注意义务产生的渊源——医师的注意义务系列研究

【摘要】 医师注意义务的渊源既要考虑切实保护患者的利益，又要考虑将注意义务限定在合理的范围之内。医

师注意义务的渊源应包括法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所

要求的注意义务。

【关键词】医师；注意义务；渊源

【中图分类号】d922．16； r0

5【文献

标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)01—0008—0

4the sources of the attentive duties of doctor：the attentive duties of doctor(2)．li da-ping．guangdong med~d cotkge，dongguan，guangdong 523808

【abstract】the sources of the attentive duties of doctor include law statute，rules and concrete operation in practice．

they consist of not only custom，convention but also the attentive duties that are required by contracts or delegations in

doctors professional work．

【key words】doctor；attentive duties；source

就医师注意义务产生的渊源的范围存在不同的观

点。有学者认为仅包括法律、法规。有学者认为应当包

括习惯、诊疗规范。作者认为．在医师注意义务的渊源

上既要考虑切实保护患者的利益．又要考虑将注意义

务限定在合理的范围之内。在设立或确定医师的注意

义务时．应当遵循以下两个递进的而非并列的原则。

第一，切实保护患者的利益的原则。对弱者的同

情和关爱是法学家天生具有的情结。我们精心构筑的法律制度从某种意义上来说是为患者提供有效的救

济手段。患者作为弱者自然受到法学家的关爱，因此

医师的注意义务的存在范围不能过窄。有的学者认为

医师注意义务的来源限于法律规定的情形．但笔者认

为“法有限而情无穷”．医疗行为是极其复杂多样的．

法律不可能将各种复杂的情况都明确的规定下来，只

可能对注意义务中最重要的问题做出抽象的、概括的规定．而大量注意义务以医疗行为习惯、学理等方式

存在着。否认医疗行为习惯、学理等作为医师注意义

务的渊源．实质是将医师的注意义务限定在一个极其

狭小的范围内．不符合保护患者利益的要求。

第二．合理限定原则。将医师的注意义务的渊源

【作者简介】李大平(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。

tel：***； email：lidapingl@163．com

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

规定得宽泛一些，但不是漫无边际，而是应当将医师的注意义务限定在一个合理的范围内。以免抑制医师

工作的积极性．给医方带来沉重的负担．甚至产生防

卫性医疗现象。如果是这样，显然违背了保护患者利

益的初衷。在具体判断医师注意义务的渊源时 可以

参考德国的“社会生活上必要的注意”的观念，即必须

站在社会的实际性看法上．考虑在行为人所处的具体

状况之下，作为有思虑的社会人应该实施怎样的行

为，存一般人的立场中能够认识、预见的范围内，同时

也考虑由社会的具体要求所进行的一定的制约

一、依法律、法规、诊疗规范产生的注意义务

医疗行为具有高度的专门性和复杂性，现代国家

为保护患者的利益大多有专门的法律规范，如在我国

就有《执业医师法》、《母婴保健法》、《医疗事故处理条

例》等。《执业医师法》规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政

法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务

职业道德。实际上，医疗卫生管理法律、行政法规、部

门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务．也

是相关医疗活动中医务人员技术水平的一般标准。医

疗活动具有很强的实践性，每一种有效的防治疾病的方法都需要在实践中反复探索和验证．这就有必要对

医疗活动进行总结和归纳，对其中的已经定型的基本

经验，如进行某一诊疗活动时应遵循的程序、步骤与

标准等，通过制定

第二篇：出版社的合理注意义务研究

出版社的合理注意义务研究

相当多的出版社，甚至包括某些著名出版社都认为，按照国家版权局制作的标准的《图书出版合同》与作者签订了协议，就意味着出版社对于图书的版权情况尽到了法定审查义务，即使图书出版后被认定侵权，也只应由侵权作者承担全部侵权责任，而不应由出版社承担。

但是，这种认识是否符合法律的规定，在案件中能否得到法院的认同呢?

下面，笔者通过对一起案件的评析予以说明。

一、梁启超外孙女创作梁氏家族史

梁启超，中国近代史上的名人，清末“戊戌变法”的领导人之一。海内外研究他的文献颇多，但涉及梁氏家族的几乎没有。梁启超的外孙女、北京大学教授吴荔明根据自己的亲身经历、从家人了解到的情况以及研究心得，创作了《梁启超和他的儿女们》一书，并于1999年1月由上海人民出版社出版。该书是当时唯一一本有关梁氏家族的真实历史记录，受到海内外各方面的好评和梁氏家族成员的广泛认可，曾多次印行。

二、出版《梁启超教子满门俊秀》引发纠纷

2002年3月10日，丁宇、刘景云委托张国华与中国工商联合出版社联系《梁启超教子满门俊秀》一书的出版事宜。同年3月20日，中国工商联合出版社按照国家版权局制作的格式合同，与张国华、丁宇、刘景云签订了《图书出版合同》。该合同约定：著作权人保证拥有该书的著作权，如果该书侵犯他人著作权，由著作权人承担全部责任并赔偿因此给中国工商联合出版社造成的损失。

2002年4月，中国工商联合出版社出版了《梁启超教子满门俊秀》一书。经对比，吴荔明认为，该书大量抄袭了自己创作的《梁启超和他的儿女们》一书，侵犯了自己依法享有的著作权。吴荔明遂以中国工商联合出版社为被告起诉至北京市第二中级人民法院，要求法院依法判令被告：(1)立即停止销售；(2)赔偿经济损失及诉讼合理支出；(3)公开赔礼道歉，消除不良影响。

三、针锋相对的诉讼

由于双方当事人的观点针锋相对，因此双方律师在法庭上唇枪舌剑，使庭审过程激烈而又精彩。焦点问题在于中国工商联合出版社是否尽到了“合理注意义务”。

原告认为：被告在出版《梁启超教子满门俊秀》一书时未尽到“合理注意义务”。理由是：(1)《图书出版合同》的主体关系混乱。图书出版合同应当由著作权人与出版社签订，但《梁启超教子满门俊秀》一书的作者是丁宇、刘景云，著作权人却是张国华，这三个人又都在《图书出版合同》上签字，到底谁是著作权人?(2)对作者的身份、创作能力未进行审查。《梁启超教子满门俊秀》一书中涉及大量梁氏家族的历史资料，梁氏家族以外的人从何得到?作者丁宇、刘景云均是二十几岁的年轻人，却在该书后记中声称研究梁氏家族四年之久，这可能吗?(3)审查时间很短，不可能详加审查。2002年3月10日，张国华与中国工商联合出版社联系出版事宜，10日后就签订了《图书出版合同》，一个月后就出版了该书。如此“神速”，根本不可能严加审查。(4)对于原告创作的当时唯一一本有关梁氏家族的真实历史记录的《梁启超和他的儿女们》一书的内容都没有进行对比，可见中国工商联合出版社对于抄袭行为采取了完全不负责任的放任态度。

被告则认为：在出版《梁启超教子满门俊秀》前，本社对该书是否侵犯他人著作权已经尽到了合理注意义务。在出版该书的过程中，本社严格按照有关规定对该书稿进行了认真审核并按规定与作者及著作权人签订了《图书出版合同》。该书的稿件来源及作者署名均是真实的。由于该书不是编辑作品，因此，对于该书内容是否侵权进行审查不属于出版社责任范围。即使《梁启超教子满门俊秀》一书侵犯了原告的著作权，本社也只能依法承担相应的责任。原告自愿放弃对《梁启超教子满门俊秀》一书作者及著作权人责任的追究，这是原告的权利，但原告无权将应当由他人承担的责任强加给本社。

四、法院的判决

北京市第二中级人民法院根据查明的事实，依据相关法律规定，判决如下：(1)被告中国工商联合出版社于判决生效之日起，立即停止销售《梁启超教子满门俊秀》一书；(2)被告于判决生效之日起三十日内，在《法制日报》上公开向原告吴荔明赔礼道歉，消除影响(内容须经法院审核)，逾期不执行，法院将在报纸上公布判决内容，相关费用由被告中国工商联合出版社负担；(3)被告于判决生效之日起十日内，赔偿原告吴荔明经济损失6 000元；(4)被告于判决生效之日起十日内，赔偿原告吴荔明为制止侵权支出的合理费用5 000元；(5)驳回原告吴荔明的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提出上诉，该判决生效。??

五、相关法律问题的评析

本案的关键在于被告中国工商联合出版社是否尽到了“合理注意义务”。

被告认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，出版者仅应对编辑作品尽“合理注意义务”。

那么，该款中规定的“所编辑出版物”是否仅指编辑作品呢?

编辑作品作为一个法律概念，是在1990年颁布的《著作权法》中规定的。由于这一概念容易引起歧义，因此，在2001年修正的《著作权法》中将其修改为“汇编作品”，是指“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现出独创性的作品”。由此考察上述司法解释，“所编辑出版物”显然并非仅指汇编作品，而是指出版者出版的全部作品。

在本案中，原告关于被告未尽“合理注意义务”的理由能否成立呢?

1.《图书出版合同》的主体关系问题

图书出版合同的主体应当是著作权人和出版社。在本案中，《梁启超教子满门俊秀》一书的《图书出版合同》中列名著作权人是张国华，作者是丁宇、刘景云，这三个人均在《图书出版合同》上签了字，这种行为并不影响该合同的性质。一般来说，作者就是著作权人，但二者在某些情况下也可能分离，该合同就是一例。可以将其理解为作者丁宇、刘景云将著作权转让给张国华，由著作权人张国华授权中国工商联合出版社出版该书，作者署名为丁宇、刘景云。

因此，法院认为，在这一问题上，被告并非未尽合理注意义务。

2.作者的身份和创作能力问题

虽然《梁启超教子满门俊秀》一书的作者丁宇、刘景云均不是梁氏家族的成员，也不是著名的专家、学者，而是二十几岁的年轻人，但并不能因此断定他们不可能创作有关梁氏家族的作品。在本案中，张国华、丁宇、刘景云分别向被告提供了身份证明，丁宇还提供了文学学士学位证书。在实践中，常常出现“名不见经传”的年轻人创作出优秀作品的事例。因此，法院认为，在这一问题上，被告并非未尽合理注意义务。

3.审查时间问题

虽然从张国华与被告联系至签订《图书出版合同》只有十天，且一个月后被告就出版了《梁启超教子满门俊秀》一书，但由于法律并未规定出版社进行审查的最短时间，且被告提供证据证明其已经按照有关规定对该书进行了“三审”。因此，法院认为，在这一问题上，被告并非未尽合理注意义务。

4.与《梁启超和他的儿女们》一书进行对比的问题

被告认为，面对浩如烟海的出版物，出版社不可能穷尽地进行对比。出版社已经依据国家版权局制作的格式合同与著作权人签订了《图书出版合同》，且该合同中约定了著作权人保证其著作权无瑕疵的条款，即使该书侵犯他人著作权，也应依据合同由著作权人承担责任。

但就本案涉及的问题而言，研究梁氏家族的文献为数十分有限，且原告创作的《梁启超和他的儿女们》一书是当时唯一一本有关梁氏家族的真实历史记录，受到了广泛的报道，产生了巨大的影响。被告并未将《梁启超教子满门俊秀》一书与该书进行对比，主观上具有放任侵权行为发生的过错。

因此，法院认为，在这一问题上，被告未尽到“合理注意义务”。《图书出版合同》是由被告与《梁启超教子满门俊秀》一书的著作权人签订的，其效力只及于合同各方，不得以此对抗善意第三人。被告应当向原告承担相应的法律责任，此后被告才可以依据该合同的约定，另行向著作权人主张权利。

故法院依据《著作权法》第四十七条第(一)项、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条、第二十六条的规定，作出了前述判决。

六、结论

图书是社会的产物，它反映社会，同时又影响着社会。出版对于社会进步和生产力的发展起着推动作用。在我国，所有正式向社会发行的图书都必须由出版社出版。出版社对于繁荣祖国的文化事业和促进科学研究方面起着不可或缺的重要作用。但是，在出版图书的过程中，可能会出现侵犯他人著作权的情况。法律赋予出版社对其出版的图书进行审查的义务，出版社必须履行这一法定义务。在现实生活中，许多出版社都存在着本文开头所述的错误观点，因而产生了许多纠纷。在这类诉讼中，出版社往往被判决承担侵权责任，图书不能出了，还得赔偿损失和登报致歉。如果能够加强著作权保护意识，按照法律规定履行合理注意义务，就可以大大减少侵权行为的发生；即使不能杜绝所有的侵权行为，也可以依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，承担停止侵权、返还不当得利的法律责任，而不必公开赔礼道歉，且赔偿数额一般来说也会大大降低。当然，即使在这种情况下，出版社在向权利人承担法律责任后，还可以依据《图书出版合同》再向合同对方主张权利。

(本文作者为北京市第二中级人民法院法官)

第三篇：医务人员的注意义务

1、关于最善之注意义务不正确的是（）

A、我国亦参照“最善之注意义务”作为标准

B、最善之义务是一种最万全严格的责任

C、医生在实施医疗行为的同时应具有最善之注意义务

D、罗马法中以“最善之注意义务”的行为作为判定行为人有无过失的标准

2、注意义务包括（）

A、合理处置义务

B、合理观察注意义务

C、合理诊断义务

D、以上皆是

3、关于结果预见义务和结果免除义务不正确的是（）

A、若有预见风险性可能的存在却没有预见，要对违反结果预见义务负责

B、结果避免义务是指行为人赋有避免自己的行为而发生危害结果的义务

C、避免义务是前提，预见义务是目的和归宿

D、预见义务和避免义务统一于注意义务之中

4、关于妇科手术后输尿管损伤，手术记录中未记录探查情况，属于（）

A、属于医疗过失 B、违反合理处理义务 C、违反合理观察义务 D、违反诊疗义务

5、关于医疗水准和医学水准说法不正确的是（）

A、属于医疗注意义务中的抽象标准

B、医学水准不能够作为判断临床医生过失的标准 C、医疗水准是某种医疗行为的实践标准 D、我国以医学水准作为抽象注意义务的基准

6、关于医疗注意义务意义说法不正确的是（）

A、要求医务人员在疾病的的诊断、治疗和预防保健过程中按照最安全原则

B、选择最合理的医疗预防保健方案 C、尽可能避免诊疗手段带来的不良影响

D、注意义务的本质是最大限度的维护患者的生命权、健康权和身体权

7、关于医疗注意义务说法正确的是（）

A、基于职务和业务上的习惯和常理保持足够的小心谨慎

B、预见到自己的医疗行为可能产生的后果 C、采取切实可行的措施以避免损害的发生

D、以上皆是

8、医疗过失是指医务人员在医疗活动中没有履行其作为专业人员应尽的（）

A、治疗义务 B、护理义务 C、注意义务 D、查对义务

9、不属于注意义务的具体标准的是（）

A、医务人员在诊疗过程中须具备合法的资质 B、患者住院期间，医方应进行三级查房制度

C、医方履行手术核对制度

D、医疗水准

10、问诊属于（）

A、检查义务 B、诊断判断义务

C、处理义务 D、观察判断义务

第四篇：从3例医疗纠纷分析医师的临床注意义务

【关键词】注意义务；医疗纠纷；医疗过失

【中围分类号】d922．16

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)03-0253-0

2案例资料

【案例1】陈××，女，62岁。因“左膝关节被摩托

车撞伤1小时”于2oo3年7月21日人市某医院门诊

求治。门诊专科体检：左膝关

节肿痛、压髌(4-)，浮髌

(一)，髌骨上方可见2 cm x 2 cm大小伤口，无出血，右

小腿压痛(+)。首诊医师在观看患部x线片后，便做出

了“左膝关节外伤。未见明显骨折”的诊断，治疗上

予以活血化淤等药物治疗。按医嘱治疗近两周后，患

者关节疼痛仍然存在，于8月4日再次到该医院门诊

找首次接诊医师复诊．主治医生仍未引起足够重视，未进一步检查，仅简单询问病史后，又做出了维持原

诊疗方案的意见。3个月后(2003年10月31 et)，患

者到该市另一家医院诊断为“胫骨平台陈旧性骨折”。

建议行手术治疗。2004年5月13日，患者以医疗损害

为由将首诊医院告上法庭．要求承担后期治疗费用及

其他各项赔偿费用总计7万余元。法院受理后，于

2004年8月19日委托了某鉴定中心进行了治疗过错

鉴定，鉴定结论为：首诊医院对患者的诊疗行为存在诊断失误和由此带来的治疗不及时的过错，并且给患

者延长了康复时间带来了痛苦，增加了治疗费用。法

院于2004年12月27日判决首诊医院赔付患者各种

损失1．98万元，双方均未上诉。

【案例2】患者许××，男，78岁。因“前列腺增生

症并急性尿潴留、复合性心脏病(老年性心脏病、高血

压心脏病、房颤)、高血压病”于2004年9月l1日人

住市某院。于2004年9月14日行“膀胱造瘘+双侧睾

丸切除术”。术后当晚患者出现发烧。值班医师在未诊

视病人的情况下。便做出了常规退热的处理医嘱，直

至次日凌晨例行早查房时发现患者已出现神志不清、不能言语、右侧肢体偏瘫，经专科会诊考虑为“脑栓

塞”，随即给予专科诊治。经过近1年的治疗，患者仍

然存在言语障碍、右侧肢体瘫痪、肌肉萎缩等情况，患

者家属拒绝缴纳住院费用及办理小院手续。最后在辖

地法院的主持调解下，医院一次性赔付患者现金4．

5万元，同时免除所有住院欠费。

【案例3】患者，张××，女，4l岁。因“颈椎病”于

[作者简介]张铁铭，男，安徽中医学院第一附属医院(叉名安徽省中医院)医务处副主任。

tlel：+86—55 1-2838592；e-mail：ztmahhf@yahoo．c0m．(21

1· 254 ·

2005年5月l1日入省某医院住院治疗。在住院治疗

中，患者在静脉使用活血化淤中成药后，发生药物不良

反应，主治医师在用常规药物对症处理后。主观认为

已无大碍，未能按照诊疗规范和该药物说明书对患者

肝肾功能进行检测和治疗，十余天后，患者出现黄疸

和肝部不适。在外院检查诊断为“重症药物性肝炎”．

转入专科医院住院治疗，经半年多的治疗，患者现已

痊愈。在外院住院期间共自费支付住院费用2万元。

为此患者对医院的诊疗提出异议，要求医院承担后期的住院费用中的自费部分，经医患双方协商同意一次

性赔付患者2万元。

讨论

目前。我国法律对医疗损害的归责采用过错责任

原则，即医疗机构及其医务人员只有在对医疗损害的发生存在医疗过错且该过错导致损害后果的情况下

才承担民事责任，无过错不承担责任。医疗侵权仅限

于过失的过错形式。从归责意义上说，过失的核心在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，因此，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的依据。临床医师的注意义务包

括结果预见义务和结果回避义务两方面，前者指医师

应对可能发生的损害后果有预见以及将预见后果告

知患者，而后者是指医务人员应采取措施避免这种损

害后果发生及对出现的损害后果的阻止。如果应当预

见损害发生而没有预见及没履行告知，或已经预见而

没有采取有效措施避免损害发生及采取积极措施阻

止后果的扩大，就可认定医师存在医疗过失。注意义

务以有预见可能或避免结果的可能为前提，结果回避的义务以结果预见为前提，预见义务以结果回避为目的。预见义务和避免义务统一于注意义务之中，预见

义务是避免义务的前提和先决条件，避免义务是预见

义务的延伸和归宿。医师的注意义务一般表现

为法律

和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯

例。此即为医师的一般的具体注意义务。医师注意义

务的基准主要是医疗水准，即医师于医疗之际，其学

识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗

专业水准的医师在同一情况下所应具备的标准，具体

而言，医方在从事诊疗护理行为时，应具有合理的注

意

及适当的技术。医疗水准说虽然揭示了判断医疗过

失的基本原则，但在对具体的医疗行为是否存在过失的判断中还应考虑医疗的专业性因素、地域性因素、紧急性因素，这些因素都对过失判断产生影响。

判定在为患者诊疗护理过程中未能履行或未适

当履行其应尽的注意义务，在临床上可以从以下几方

面来考虑：首先，医师是否已经预见到患者可能出现

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)的并发症。如果未能预见到，则说明医师未能尽到结

果预见义务而构成医疗过失。其次，医师是否已将可

能发生的并发症告知患者。现行的《执业医师法》、《医

疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等卫生法律

法规规定，医疗机构及其医务人员应当将患者的病

情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者。上述法律条

款也就是要求医生在认真履行注意义务的前提条件

下，尊重患者的知情同意权。如果医师未能向患者或

家属告知其治疗措施可能带来的医疗风险，则可以认

定其构成医疗过失。再次，医师是否采取了相应的诊

疗措施以尽可能避免并发症的发生，即是否履行了结

果回避义务。并发症的相对可避免性决定了在一定的条件下。只要医师加以充分的注意并采取积极有效的防范措施，并发症在一定程度上是可以避免的。最后，医师在并发症发生后是否采取积极的治疗措施以防

止损害后果的扩大。医师应当采取积极有效的治疗措

施，以最大限度地减少并发症的损害后果。因此，医师

是否应对并发症的发生承担责任，其判断的主要依据

是其是否履行了应尽的注意义务，是否严格遵守了诊

疗护理技术操作规范或常规。如果并发症的发生是在现有医学科学技术条件下不能防范或难以避免的，那

么医师不承担过错责任。医方的过错在一般情况下应

就其是否已尽客观上的注意义务而加以判断。从充分

保护患者的利益和利于医疗技术的发展出发，医方应

尽的注意义务应当是民法上善良管理人所应尽到的注意义务。

本文案例1反映了医务人员在首诊、复诊中均未

能很好履行结果预见义务，以致出现漏诊、误诊行为。

导致医师不能很好地履行结果回避义务，以致延误了

患者最佳诊疗时机，最终出现了损害后果。在案例

2中．由于值班医务人员责任心不强，并错误地估计了

患者的病情，没有尽到自己应尽的注意义务，也就不

能履行告知义务。在该案件中，如果医务人员及时很

好地履行了注意义务，即使存在患者的损害后果无法

回避，也即常说的并发症，只要医师能够证明其在诊

疗中严格遵守了技术操作规范，并对不良后果的发生

给予了充分注意，即使发生了并发症，医师因不存在过失而无需承担责任。案例3中，医务人员的过失在于未能按照诊疗规范对患者肝肾功能进行监测、治

疗．患者的不良反应未引起主治医生的重视。对可能

产生的损害后果估计不足，亦未能对损害后果采取积

极有效的治疗措施。导致了较为严重的损害后果。也

即违背了临床注意义务。上述3案例均从不同侧面反

映了医务人员在临床上未能履行或适当履行其应尽的注意义务．客观上都违反了诊疗技术操作规范或岗

位职责，存在过失行为，且给患者造成了人身损害，因

而在法律上要承担过错责任。

(收稿：2006—05—18)

第五篇：医师的注意能力

医师的注意能力

——医师的注意义务系列研究（4）

【摘要】医师的注意能力是医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能力，认识自己究竟采取怎样的措施才能有效

地防止损害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免损害结果发生的能力。考查医师的注意能力应以医疗水准

说。同时要考虑到时间、地域、专门化因素。

【

关键词】 医师；注意能力；医疗水准

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】l007—9297(2005)03—0183—05

a砌 of doctor s attentive duties：the attentive duties of doctor(4)．li da-ping．guangdong med&d college，cuangdong

dongguan 523808

【abstract】the ability of the doctor s attentive duties refers the abilities that the doctor can foresee the afterefect of his

medical activities and take the efective menu．s to avoid the in{ury． the ab ility of doctor s attentive duties should be{udged not

only by the medical standard theory but also time．place and special act0rs．

【keywords】doctor，ability of the attentive duties，medical standard theory

要确定医师是否违反了注意义务，就不能不涉及

能力的问题。因为注意能力是医师履行注意义务的前

提，法律不可能要求医师去认识、避免自己无法认识

或避免的疾病。在传统大陆法系的过失理论上，注意

能力一直与疏忽大意的过失相联系，被确认为其主观

构成要件．过于自信的过失似乎与注意能力无关。但

是，现在过失理论认为注意能力同样是过于自信的过

失的构成因素。当医师有能力全面认识疾病或医疗行

为的发展趋向的各种可能，并做出正确的判断时，却

过高的估计了有利条件，轻信自己的能力，最终没有

及时采取有力措施．使损害发生，医师此时即有过失

之责任。

一、医师注意能力的内涵

在传统大陆法系的过失理论上，将注意分为内在的注意和外在的注意。内在的注意是要求医师在进行

医疗行为时，注意力要保持高度的集中和谨慎，密切

观察疾病的状况和发展；外在的注意是要求医师为认

识和避免损害的发生采取一定的医疗行为。事实上，这是一种不太严格的分类．其实质是对负有注意义务的医师如何进行行动的递进式要求。内在的注意要求

医师密切观察行为的所有客观状况及其进展，强调注

意力的集中和意识的紧张：外在的注意是为了认识和

避免损害发生而采取的行为。可见，医师内在的注意

是一种心理事实，外在的注意具有行为特征，也就是

说外在的注意已不符合注意的内涵，内在的注意向外

在的注意的行为递进式发展，是对负有注意义务的医

师履行义务的行为要求。据此，医师的注意能力内涵，仅指医师履行内在的注意义务的注意能力．即注意力

要保持高度的集中和谨慎，以认识、避免结果发生的能力。故医师的注意能力考察的是医师的内在心理。

针对结果预见义务，医师应有结果预见的能力，才有

履行义务的可能；针对结果避免的义务，医师必须具

有避免的能力，才有履行义务的可能。医师的注意能

力是这两种能力的统一。故可将医师的注意能力表述

为：医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能

力．认识自己究竟采取怎样的措施才能有效地防止损

害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避

免损害结果发生的能力。

就医师的注意义务、注意能力同过失的关系而

言，注意义务是过失成立的前提．注意能力是过失成立的条件，二者结合使注意义务具有履行的可能。注

意义务是从客观上提供应当预见或应当避免的法律

标准；而注意能力是从主观上提供应当预见或避免的事实根据，注意义务和注意能力统一于应当预见或应

[作者简介]李大平(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医