使用“比较法”进行写作（推荐阅读）

第一篇：使用“比较法”进行写作

有比较才能鉴别。比较是认识事物的重要方法，是发现发明的一把钥匙。人们不仅运用比较法来认识各种事物，而且在写作中总要自觉不自觉地运用这一方法来阐明道理、表述见解、看法或论证问题。要写好文章，一条重要的经验就是要善于科学地运用比较法。

一、比较法的含义

比较法是确定事物之间的共同点和差异点的方

法，是一种由个别到个别，通过把性质、特点相同或相近的事物或性质特点不同或相反的事物放在一起加以比较从而证明论点的方法。世界上的各种事物间都存在着差异。即使很相似的事物之间也存在着差异。差异往往反映着事物的特征和现象的原因。善于抓住两个不同的事物，善于抓住同一事物的不同阶段之间的变化，比较它们之间的异同，寻找造成差异的原因，常常会有所发现。

比较法是抽象思维的基本方法。凡事我们只有通过比较，才能认识事物之间的共同点和差异点，只有掌握了它们的共同点和差异点，才可能进一步分析、综合、概括出事物的本质属性，才能对事物有真正的认识。

客观事物是相互联系、相互区别的。它们之间既有共同点，又有不同点。这种存在于事物中的异同点，就是进行比较的客观基础。比较法是人在思想上确定事物之间的异同或关系的一种思维过程，就是相关事物之间的异同关系在人们大脑中的一种集中反映，表明了比较与客观事物之间的本质关系。比较法的这种本质决定了比较法的普遍性，而比较法的普遍性又赋予了比较法广泛的实用性。

二、比较法的应用方式

比较的本质是客观事物之间的异同现象或关系在人们头脑中的一种集中反映。比较法是寻找事物之间相同点与相异点的逻辑方法。在占有材料后，就要对所占有的材料进行整理和分析，以便从中引申出正确的认识。由于比较的目的和反映折射的角度不同，也就相应地产生了比较法的不同应用方式。

从比较的含义来说，可概括为狭义和广义两种。狭义的比较法，就是直接性的比较，如类比、对比等；广义的比较法，就是间接的比较，如模仿、模拟、仿生等。从比较的范围来说，司分为单一性的专题比较法和全面性的综合比较法。从比较的内容来看，有政治、经济、哲学、军事科学等的比较，还有人文、地理、思想、社会等的比较。从比较的方式来分，有纵向比较、横向比较、类比、对比等。这里着重从比较的方式方面予以说明。

(一)以时间为经线的纵向比较

以时间为经线，是通过对某一事物在不同历史发展阶段的比较及对不同时间的几个同类事物之间的发展变化的异同或关系进行的比较，一般称之为纵向比较。这种比较是把发展变化的时段，放在历史的轨迹上，对其得失、利弊、成败、是非进行纵的比较，从比较中揭示奥秘，寻找答案，从而达到比昨而知今，比过去而晓未来。

****同志《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》中指出：

八十年前中国共产党诞生时，党员只有五十几人，面对的是一个灾难深重的旧中国。八十年后的今天，我们党已成为执政五十多年、拥有一个欣欣向荣的社会主义祖国的政党。这个巨大变化，是中华民族发展的一个历史奇迹。

这段讲话，追昔抚今，回顾党的历程，我们感到无比的骄傲和自豪，倍受鼓舞。展望未来，我们充满必胜的信心和力量。这是运用比较法的光辉范例。

《300万国资缘何成了30万？》(《阳泉日报》2001年12月10日)一文，报道阳泉市不锈钢制品总厂原是一个发展前景看好的企业，只因有鄯建国这么一个“败家子”厂长，把一个好端端的企业折腾得不像样子。鄯建国“在任期间先后8次共卖设备145台(套)，原值2809020元，净值578640元，变现35.95元，实际进账26.09万元，9.5万元的提成费入账。一个国有企业的法人代表，不经合法程序把300万元国资变卖30万元，人去企业空，致使全厂215名职工被欠发35个月工资，企业陷于停产破败的绝境。这是用纵向比较方式说明国有资产流失的严重情况的。使读者从强烈的前后比较中吸取教训，寻找正确答案。

(二)寻找事物之间异同点的横向比较

以同一时间或不同空间的几个事物之间的异同并列地进行比较，一般称之为横向比较。这种比较是通过分析综合两种性质截然相反或者有差异的事物进行比较。可以横看左右，由此及彼，由表及里，揭示事物的奥秘，认识事物的本质。

毛泽东同志《在扩大的中央工作会议上的讲话》在强调各级党委领导实行民主集中制的重要意义时，将项羽不爱听别人的不同意见，一人称霸，终致失败的史实，同刘邦礼贤下士，广纳群言，最后胜利的史实进行对比，就是横向比较。这是把某种事物(观点)与其他相同条件的事物(观点)加以比较，以突出这种事物(观点)的特点，揭示其本质。

横比，也可以

对同一事物的两个不同方面作比较的考察，分析综合同类事物之间的差异，揭示事物的奥秘，认识事物的本质。据《晏子春秋·内篇》中记载：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。叶徒相似，其实味不同，所以然者何？水土异也。”“橘”和“枳”本是同一事物，为什么“橘”却变成“枳”呢？这就须从一个事物的两个方面，即从淮南与淮北的气候地理各个方面来进行比较

分析，只有这样才能揭示其变异的原因和奥秘。

(三)把性质特点相同或相近的事物加以比较的类比法

类比法是一种从个别到个别或从特殊到特殊的推理形式，是根据两类事物之间具有的若干共同属性而推断出这一事物也具有另一事物的其他一些属性，是将人们已有的认识推进到新的认识领域的桥梁。它容易成为思想突破的触发剂。运用它可以启发思路，提供线索，获得借鉴，触类旁通，举一反三。比之长而知其短，具有重要的发现意义。类比法是科研中广为运用的一种基本方法，也是论述中经常使用的一种论证方式，可以收到通俗易懂、深入浅出的效果。

在文章中经常运用类比法引导人们寻找工作上的差距。如两个人、两个单位、两个国家的经验等也可以类比。毛泽东同志在《论人民民主专政》中说：

列宁于一九二○年在《论共产主义运动中“左派”幼稚病》一书中，描写过俄国人寻找革命理论的经过。俄国人曾经在几十个年头内，经历艰难困苦，方才找到了马克思主义。中国有许多事情和十月革命以前的俄国相同，或者相近。封建主义的压迫，这是相同的。经济和文化落后，这是近似的。两个国家都落后，中国则更落后。先进的人们为了使国家复兴，不惜艰苦奋斗，寻找革命真理，这是相同的。(《毛泽东选集》第四卷，第1469页，人民出版社1991年版)

这里运用了类比法，从而推出，十月革命终于取得了胜利，改变了俄国的状况，那么中国人民民主革命取得胜利，这也是历史发展的必然趋势。

邓小平同志在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》一文中谈到了实事求是的重要性时说：

过去我们搞革命所取得的一切胜利，是*实事求是；现在我们要实现四个现代化，同样要*实事求是。(《邓小平文选》第2卷，第143页，人民出版社1994年版)

这里运用的也是类比法。

不过类比推理是一种或然性推理，其结论是否可*，必须到实践中去反复验证。要提高结论的可*性，需注意：一是相类比的对象相同属性愈多，其结论的可*程度就愈大；二是相同的属性与类推属性之间的联系愈密切，那么结论的可*程度也就愈大。

(四)把性质特点不同或相反的事物进行比较的对比法

对比法，就是将两种互相对立的事物或同一事物的两个不同方面对照比较，使它们彼此的本质显现得更加鲜明突出。对比法重在渲染反衬，不仅能使描述的对象格外突出鲜明，而且能使阐述的道理更加透彻、深刻而有力。如“虚心使人进步，骄傲使人落后”、“满招损，谦受益”、“成由勤俭败由奢”、“业精于勤，荒于嬉”等，运用的就是对比法。对比法在新闻写作中常常使用。对比性新闻这种新颖的报道形式，也时而见诸报端。例如：

解冰用刀捅人终落网

杨建华见义勇为受表彰

这是2001年12月24日《阳泉日报》发表的一篇对比性新闻的标题，观点鲜明，对仗工整。消息写的是2000年11月6日上午，阳泉郊区甄家庄村委副主任杨建华在乘坐的一辆公交车上发现一窃贼拉开一女青年背包拉链行窃，杨建华立即暗示小心扒手，遭窃贼及其同伙推打威胁，这个窃贼喊叫其熟人解冰帮忙。解冰在推打中用随手携带的水果刀向杨建华腹部捅去。然后三人下车逃窜。杨建华受到表彰并先后获得省市“见义勇为”奖。而用刀捅伤杨建华的犯罪嫌疑人解冰，逃跑一年零一个月后，在2001年12月13日被公安局民警抓获。这则消息弘扬了正气，抨击了邪恶。对比法是认识事物十分有效的方法，写作中运用得好，便能突出地反映事物的本质特征，鲜明地表现作者的立场和倾向。

纵向比较、横向比较、类比、对比等比较法，既可单独使用，也可结合使用。李瑞环同志《在全国政协九届三次会议闭幕式上的讲话(二○○○年三月十一日)》中指出：“从当前世界发展的大局来审视我们自己，中国同过去比确有很大进步，但与发达国家比还有较大的差距，要赶上发达国家，任务十分艰巨。特别是，我们发展别人也在发展，而且是在更高的起点上发展。我们再不能丢失时间，时间对我们来说实在太紧迫了。”这就是纵向比较和横向比较结合使用的成功范例。只要使用得当，就能把抽象的、陌生的、不易理解的事物说得清楚易懂。

三、运用比较法须遵循科学性原则

举目天宇，俯瞰世界，一切事物中无不存在着比较现象。但能否从事物之间的异同现象或关系中通过比较作出正确的可*的判断，又能使比较具有强烈的效应，这就需要深入地观察了解事物。积累掌握大量的资料，遵循科学性原则，也就是说要有正确的比较观。

(一)比较必须用同一标准

比较要根据一定的标准来进行。确定比较的事物之间是同一关系，也就是说是相类的。因为只有相类的对象，才能进行比较，才有认识的价值。而异类不能相比。尺与斤不能相比，因为前者指长短，后者指重量，两者之间不是同一关系，不是同类。没有共同标准而进行比较实际上是无意义的。

(二)要在事物的实质方面进行比较

事物是比较的依据，事物的实质性是比较的生命，它决定着比较的可*性。尽管比较这一思维现象是客观存在于人们大脑中的一种集中反映，本身就具有客观性，但由于人们的认识水平并不相同，因而对于事物的看法也往往带有主观片面性，所以在对事物进行比较的时候，必须实事求是，抓住事物实质性的问题，进行比较。只有这样，比较所得出的结论才能接近于客观真理。

(三)比较的事物之间须有可比性

所确定的比较的事物之间要有可比性。首先，比较的事物之间要有对比度。事物之间的真善美与假恶丑，总是通过相比较才能显现出来。事物之间的对比度越强，显现出来的反差也就越清晰越突出，其产生的效应也就越大越好，留于人们记忆中的印象也就越鲜明越深刻。“朱门酒肉臭，路有冻死骨”，这两句之间就有着很强的对比度。其次，比较的事物之间要有相似性。精心选择出来进行比较的事物，如果相似性越大或相似点越多，那么比较所产生的效应就越强，所阐述的道理就越清晰，所产生的结论也就越有可*性。实践证明，只有弄清事物之间的相似性或相似点，才能发现事物之间的共同属性；也只有从相似中发现其不相似，才能识别事物之间各自的个性和特殊性。再次，比较中要分清可比因素和不可比因素。所谓可比因素，不单是事物之间的外部联系，而且还包含着比较观和方法。其不可比因素，不能直接比较，如若以这些不可比因素进行比较，往往会得出相反的结论，以致混淆是非。

(四)在比较过程中注意分析和综合比较是人在思想上确定事物之间的异同和关系的思维过程。因为比较是以事物之间的异同现象和关系为依据，而事物之间异同现象和关系仅仅是它们的外部联系，显示事物本质特性的东西总是隐藏在现象的里边，是很难单凭感觉就能发现的，所以比较必须抓住事物的外部联系，尤其要抓住显现出来的外部的异同现象，进行由表及里的分析综合，或由个别到一般的分析综合。因此，分析综合就成了比较这种思维过程中很重要的组成部分。分析是比较的基础，没有分析，比较只能停留在事物的外部联系上，比较也就无法深入；同样没有综合，就不能确定事物之间的关系和联系。分析也就找不到认识的聚光点，就无法上升到理论高度，也就无法进行概括判定，最终也就达不到认识事物本质的目的。总之，比较的过程，就是分析综合的过程，通过分析形成概念，经过综合产生结论。也就是由感性认识上升到理性认识的过程。

比较法是思维活动的基本方法，也是写作中经常运用的力法。掌握运用好这种方法，不但可以在写作中提高思维效力，而且还可以增强鉴别、选择、判定和运思能力。所以，比较法是一把写作创新的钥匙。

第二篇：根据教育心理学对比较法进行论述

根据教育心理学对比较法进行论述

物理1301 王珊珊 201308010130

关于比较法，我们都有了一个简单的了解，比较是确定研究对象之间差异点和共同点思维过程和方法：各种物理现象和过程都可以通过比较来确定区差异和共同点，为进一步抽象概括做好准备工作。比较是理论思维的一种重要方法，也是科学地认识自然的重要方法。比较是以已有只是为基础，为进一步认识事物的内在本质属性和规律而必须做的第一步工作。比较方法能启发和开拓人们的思维，能给人们提供解决问题的线索，因而在物理学研究中有着广阔的应用。这是对比较法最基础的简单理解，现在我们根据教育心理学对比较法进行进一步的研究。

在此之前，我们要知道的是什么是教育心理学。教育心理学是研究教育教学情境中教与学的基本心理规律的科学，它主要研究教育教学情境中师生教与学相互作用的心理过程、教与学过程中的心理现象。教育心理学与教育学的关系也十分密切。因为教育工作是一项复杂而又细致的培养人的工作，要切实有效而又迅速地实现教育目的，使学生在德、智、体几方面都得到发展,成为符合社会要求的人,还需要借助于教育心理学的指导，以深入发现和掌握学生的生理、心理的变化和发展的规律；并为明确某一教育阶段的培养目标，选取教育内容和方法，提供心理学的依据。所以，教育心理学既不是简单地应用普通心理学的知识解释或说明教育和教学的现象，也不是把教育和教学过程当作心理活动的一般过程，而是要揭示在教育和教学的影响下，学生的外部信息与内部信息的交换过程和交互作用中所引起的机能系统的变化与控制的规律。教育心理学研究的对象，是在教育和教学影响下学生的心理活动及其发展规律。如学生掌握知识技能、道德规范及其个性形成等心理规律。学生本身的体质和心理发展的关系,以及学生和教师、学生与学生之间相互影响的心理因素,也是教育心理学研究的对象。

比较法是根据一定的标准对某类现象在不同情况的不同表现进行比较的一种研究方法。比较的过程是使人在思想上确定事物之间异同关系的思维过程。凡是比较，都是在一定关系上根据一定的标准进行的。

比较法在初中物理上的应用涵盖很多方面，如速度，惯性，比热，密度压强等等。都是用比较法引出的。

中学物理主要是讲述物理现象的共性和个性，都是物理学家经过反复比较，从理论上概括总结出来的，物理现象上有着本质的联系，纵横交错，网络复杂。比较法作为概念的引入提供思维的支撑点，初中物理概念的引入往往用实验的方法，然后对实验的现象和结果加以比较进行的。在此过程中，教师再根据教育心理学对学生进行引导，提高学生的学习兴趣，让学生很好的理解，发挥学生的主动性，主张让学生动手操作，自己发现问题、提出问题和解决问题，在活动中学习和提高。

物理学中的比较，大致有以下几种情形：

一、不同事物同一特性的比较

这是比较中一种最为简单的比较，通过比较人们知道了自己的高矮、胖瘦、体重、知道了事物的多少等。物理学中的长度、质量、温度、时间等的测量其实就是这类比较。我们知道、测量其实就是一种比较，就是将一个待测量与一个标准量进行比较的过程，测量的结果便是这个比较的结果，日常生活中的这类比较的依据是随意的，有时是非客观的，而物理学中这个比较的过程则有一个公认的标准量作为比较的依据，所以物理学中的这类比较是一种科学的比较。

二、同一事物不同特性的比较

一种物质具有多种特性，当物质的某个特性发生改变时，有时势会必引起其它一些特性的改变，比如：当物质的质量发生改变时，物质的体积也会发生改变，但通过比较我们发现，对于同种物质其质量与体积的比值却是一定的，不仅如此，对于不同物质，质量与体积的比值往往又是不同的，这个不变的比值反映了物质的另一特性——密度。

同一事物的很多物理量之间都有着这种内在的联系，比如：做匀速运动的物的体速度与路程之间，物体吸收或放出的热量的多少和物体的质量、物体温度的改变量之间，燃料完全燃烧所放出的热量和燃料的质量之间；导体两端的电压和导体中的电流之间等等。

这类比较的目的在于从不同之中找出共同点，这种异中求同的比较，还有助于我们发现一些具有普遍意义的物理规律。比如：在探究杠杆平衡条件的实验中，尽管测出的动力、动力臂、阻力、阻力臂都不尽相同，但通过比较发现，在不同之中隐含着相同，那就是动力和动力臂的乘积与阻力和阻力臂的乘积总是相等的，因而在对实验结果进行分析时，我们要做的工作就是通过比较所测得的实验数据，从不同之中找出具有普遍性和共同性的规律，进而得出杠杆的平衡条件。

三、同一事物不同条件下的比较

当事物所处的条件发生改变时，事物所表现的某些特性就会发生改变，通过比较这些特性，就可以发现事物内部所隐含的某些规律。

四、不同对象不同特性的比较

阿基米德原理大家再清楚熟悉不过的了，在此探究实验中，在这一探究试验中，我们要做的事情主要是两点：一是用称重法测出浸在液体中的物体所受到的浮力F---浮，二是收集并测量浸在液体中的物体所排开的液体的重力的大小，G排液，通过比较，不难发现，浮力的大小总是与G排液的大小相等，从而得出阿基米德原理这一规律。

五、同一事物，不同阶段的比较

比如在探究影响液体蒸发快慢与那些因素有关时，我们发现当液体的温度、表面积、液体的表面的空气流速发生改变时，液体蒸发的快慢要发生改变。

比较是开辟学生思维的钥匙，善于比较便是善于为思维的深化开辟道路，在教学中，教师应在自己的教学中充分而有效地使用。

比较法在教学中主要应用于以下几个方面：

1、知识的比较

教师在教学的过程中，有意的引导学生积极地将现学的知识进行比较，把新授知识点中容易混淆的概念或重要的内容进行归类、纵向、正反、正误等形式的比较，使学生对知识的感知更加精细和准确，使学生明确所比较的内容之间的区别和联系。比如：重力和质量的比较、压力和压强的比较、蒸发和沸腾的比较等。

2、应用于演示试验中

在演示实验中，通过一系列的对比实验，有利于激发学生探求究竟的欲望，适当的设置一些在不同条件下比较实验，有利于让学生发现问题的所在，便于引导学生去进行积极地思考。比如：在讲磁体的磁场时，我们将一根磁铁和一根铝棒先后放在一小磁针的周围，结果发现磁铁能使小磁针的指向发生偏转，学生很容易通过比较发现磁体的周围和铝棒的周围不同，从而向更深层次思考，这是为什么。又如：在研究流体压强与流速关系时，我们设计了这样一个实验，一个长颈漏斗，一只乒乓球，我们将漏斗的口朝下，将乒乓球放于漏斗口中。这时我们可以设计这样一组实验进行比较来激发学生的兴趣，同时引导学生积极地去思考。

（1）乒乓球放在漏斗口中朝下，放手，问学生将会怎样？

（2）乒乓球放在漏斗口中朝下，用嘴向上吸气，放手后将怎样？

（3）乒乓球放在漏斗口中朝下，用嘴向下吹气，放手后将怎样？为什么用嘴向上吸气，乒乓球不下掉呢？为什么用嘴向下吹气，乒乓球也不下掉呢，通过比较发现，一定存在其他原因，探究问题结果的愿望促使学生去做更进一步的思考。

3、应用于一体多解

一题多解是培养学生扩散思维的好方法，在习题课上，通过对一道习题多种解法的比较，有利于学生思维的品质向更高层次的升华。例如在初三总复习时，对一道液体密度的实验题在教师的点拨下，学生可以得出多种实验的方法，如定义法、压强法、浮力法、浮沉条件法等多种方法，最后让学生讨论比较，看哪种方法较为常规、哪种方法简洁明快、哪种方法新颖别致好，通过比较，不但可以沟通各知识点之间的联系，还可以优化学生的思维品质，使学生感受到扩散思维的美妙与情趣，进而使学生由学会向会学转化，情感由兴趣向乐趣升华。

在比较时，还应注意以下几个方面。

1、应多次比较

一次比较的结果偶然性较大，多次比较的结果才是可靠的，所得的规律才有普遍意义。

2、注意同等条件的比较

所谓同等条件，就是当某个事物受多个因素影响时，在比较某个因素对该事件的影响时，要使其他的影响因素相同，即在此过程中要采用控制变量法。比如：由于压力的大小和受力面积的大小同时影响着压力的作用效果，所以在比较压力的作用效果与压力大小关系时，应控制受力面积相同；在比较液体蒸发的快慢与温度关系时，应控制液体的种类、液体的表面积、液体表面的空气流速相同，在比较滑动摩擦力与压力大小关系时，应控制接触面的粗糙程度相同，在对多个因素进行比较时，在比较的过程中要采用控制变量的方法，只有如此，我们获得的结果才是正确的、科学的，否则就是错误的、甚至是荒谬的。

3、注意从多角度、多方位去进行比较

比如我们在研究滑轮组的机械效率时，对实验的结果不仅要做横向的比较得出不同的滑轮组的机械效率不同，而且要做纵向的比较得到同一滑轮组在不同的使用条件下机械效率不同。

4、转换法比较

当比较的特征量不够明显却又必须进行比较时，有时我们还要利用转换法，利用与之有关联的其他特征量的比较来达到对这一特征量比较的目的。比如在比较物体的隔音效果的实验中，我们是通过音量的大小来比较不同物质的隔音效果，但由于人耳对声音音量的微小差异很难分辨，这时我们要将同一距离音量的不同转换成听不到该声音的最小距离来进行比较，比较方便，效果明显。

5、研究物理问题的方法很多，同一问题我们也要采用多种研究方法

比较法是我们在研究问题是普遍采用的，但不是万能的。所以我们在利用比较法研究问题时，还应多想想其他的方法。

总之，比较法是我们研究问题的过程中所采用的一种最普遍，同时也是最基本的研究方法，没有比较就没有鉴别，没有比较人类甚至不能认识自己，正是基于这个比较的过程，人类获得了对周围世界的诸多信息，获得了对周围世界的了解，掌握了适应自然、征服自然、改造自然地第一手资料。

对于学生来讲，如何更清晰的理解和运用比较法在学习和生活中应用显得格外重要，根据教育心理学关于教学设计方面的心理学问题，对教学任务加以分析和设计，主要分以下方面进行，（1）确定教学目标；（2）组织教学（4）分析教材对象(5)选择教学的方法策略及传媒;再根据教学环境方面的心理学问题，如教室环境，温度，声音，色彩，光线，以及师生关系造成的学生心理气氛

教育心理之所以薄弱与它所研究的对象之一是教师不无关系，科学方法论的认识原则指出，世界在本质上具有有序性和因果性。有序性，指世界万事万物是一个有条不絮的整体，所以不要收起混沌无序的表象所迷惑。因果性，指现实种种现象或出现的每个事件都具有因果联系，即某一现象或事件总存在于它的原因，又总会产生后继的结果。教育心理研究方法法论接受这一认识论的原则，要通过科学研究来探究教育心理方面的种种现象；要用合适的研究工具来揭示这些现象背后的因果关系和规律；深信教学心理研究一定能为教师的有效教学服务，使学生素质全面提升，从而造福于人类的教育事业。

所以，在教学过程中，要充分运用教育心理学解决教学中的问题，提升学生的学习兴趣和自我解决问题的能力。

第三篇：一把写作创新的钥匙——比较法

有比较才能鉴别。比较是认识事物的重要方法，是发现发明的一把钥匙。人们不仅运用比较法来认识各种事物，而且在写作中总要自觉不自觉地运用这一方法来阐明道理、表述见解、看法或论证问题。要写好文章，一条重要的经验就是要善于科学地运用比较法。

一、比较法的含义

比较法是确定事物之间的共同点和差异点的方法，是穿越小说网 http://www.xiexiebang.com一种由个别到个别，通过把性质、特点相同或相近的事物或性质特点不同或相反的事物放在一起加以比较从而证明论点的方法。世界上的各种事物间都存在着差异。即使很相似的事物之间也存在着差异。差异往往反映着事物的特征和现象的原因。善于抓住两个不同的事物，善于抓住同一事物的不同阶段之间的变化，比较它们之间的异同，寻找造成差异的原因，常常会有所发现。

比较法是抽象思维的基本方法。凡事我们只有通过比较，才能认识事物之间的共同点和差异点，只有掌握了它们的共同点和差异点，才可能进一步分析、综合、概括出事物的本质属性，才能对事物有真正的认识。

客观事物是相互联系、相互区别的。它们之间既有共同点，又有不同点。这种存在于事物中的异同点，就是进行比较的客观基础。比较法是人在思想上确定事物之间的异同或关系的一种思维过程，就是相关事物之间的异同关系在人们大脑中的一种集中反映，表明了比较与客观事物之间的本质关系。比较法的这种本质决定了比较法的普遍性，而比较法的普遍性又赋予了比较法广泛的实用性。

二、比较法的应用方式

比较的本质是客观事物之间的异同现象或关系在人们头脑中的一种集中反映。比较法是寻找事物之间相同点与相异点的逻辑方法。在占有材料后，就要对所占有的材料进行整理和分析，以便从中引申出正确的认识。由于比较的目的和反映折射的角度不同，也就相应地产生了比较法的不同应用方式。

从比较的含义来说，可概括为狭义和广义两种。狭义的比较法，就是直接性的比较，如类比、对比等；广义的比较法，就是间接的比较，如模仿、模拟、仿生等。从比较的范围来说，司分为单一性的专题比较法和全面性的综合比较法。从比较的内容来看，有政治、经济、哲学、军事科学等的比较，还有人文、地理、思想、社会等的比较。从比较的方式来分，有纵向比较、横向比较、类比、对比等。这里着重从比较的方式方面予以说明。

(一)以时间为经线的纵向比较

以时间为经线，是通过对某一事物在不同历史发展阶段的比较及对不同时间的几个同类事物之间的发展变化的异同或关系进行的比较，一般称之为纵向比较。这种比较是把发展变化的时段，放在历史的轨迹上，对其得失、利弊、成败、是非进行纵的比较，从比较中揭示奥秘，寻找答案，从而达到比昨而知今，比过去而晓未来。

****同志《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》中指出：

八十年前中国共产党诞生时，党员只有五十几人，面对的是一个灾难深重的旧中国。八十年后的今天，我们党已成为执政五十多年、拥有一个欣欣向荣的社会主义祖国的政党。这个巨大变化，是中华民族发展的一个历史奇迹。

这段讲话，追昔抚今，回顾党的历程，我们感到无比的骄傲和自豪，倍受鼓舞。展望未来，我们充满必胜的信心和力量。这是运用比较法的光辉范例。

《300万国资缘何成了30万？》(《**日报》2001年12月10日)一文，报道**市不锈钢制品总厂原是一个发展前景看好的企业，只因有鄯建国这么一个“败家子”厂长，把一个好端端的企业折腾得不像样子。鄯建国“在任期间先后8次共卖设备145台(套)，原值2809020元，净值578640元，变现35.95元，实际进账26.09万元，9.5万元的提成费入账。一个国有企业的法人代表，不经合法程序把300万元国资变卖30万元，人去企业空，致使全厂215名职工被欠发35个月工资，企业陷于停产破败的绝境。这是用纵向比较方式说明国有资产流失的严重情况的。使读者从强烈的前后比较中吸取教训，寻找正确答案。

(二)寻找事物之间异同点的横向比较

以同一时间或不同空间的几个事物之间的异同并列地进行比较，一般称之为横向比较。这种比较是通过分析综合两种性质截然相反或者有差异的事物进行比较。可以横看左右，由此及彼，由表及里，揭示事物的奥秘，认识事物的本质。

毛泽东同志《在扩大的中央工作会议上的讲话》在强调各级党委领导实行民主集中制的重要意义时，将项羽不爱听别人的不同意见，一人称霸，终致失败的史实，同刘邦礼贤下士，广纳群言，最后胜利的史实进行对比，就是横向比较。这是把某种事物(观点)与其他相同条件的事物(观点)加以比较，以突出这种事物(观点)的特点，揭示其本质。

横比，也可以对同一事

第四篇：比较法课件

德 茨威格特 认为比较法一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。

沈宗灵（1）对两个以上国家的法律及体系的比较研究（2）同一国家不同法律及体系的比较研究

（3）包括本国法与外国法或外国法与外国法之间的比较

（4）应在深层次上对法律体系赖以存在的和作用的社会经济政治文化进行比较研究

日本比较法学家大木雅夫的概括比较全面： 比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。2 比较法的范围

属于对两个或两个以上国家的法律的比较研究，对不同法律体系的法或拥有不同管辖权的法律体系的法的比较。

国内法的各学科中都广泛应用了比较的方法，不能算作比较法。

对一国内不同历史时期的法律制度的比较，是否属于比较法的研究范围？ 对一国内不同地区的法律制度的比较，是否属于比较法的范围？ 二 比较法的本质和研究对象

比较法的本质是研究方法 还是一门独立学科？

是否具有独特的研究对象和功能？

各个部门法都有其特定的社会关系作为调整对象，有其具体的法律规则。

比较法既没有调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。其主要特征和方法在于比较。德国法学家拉德布鲁赫所言，―就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自己。

三 比较法和其他部门法的关系

（1）比较法与法理学:法理学，研究法律现象的基本概念，知识，原理。这些也是比较法中必不可少的。

法理学的基本原理是比较法的基础,比较法的研究丰富和发展法理学（2）比较法与法制史:法制史内容丰富,可以对各国法律制度进行纵向比较,有助于比较法的研究

（3）比较法与国际公法:国际公法的法律渊源得益于比较法（4）比较法与国内部门法

（5）与国际私法

国际私法:国际私法的研究和适用有赖于比较法Schleisiger.Docx

schleisiger.docx

第二节 比较法的历史发展 一 相关学说 自然法和比较法--自然法对普适性法律的追求—格老秀斯

自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可以通过理性而明确认识的--拉德布鲁赫进化论与比较法 梅因历史法学与比较法—萨维尼

二 作为纯粹方法论的比较研究的历史 1 古代比较法的运用

古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存。为法律的比较研究提供了有利条件。

公元前6世纪，雅典执政官梭伦在制定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究。

亚里士多德的《政治学》、《雅典政制》纪录了他比较研究古希腊城邦政制的成果。

古罗马，制定《十二铜表法》时，曾派人去希腊考察法律。15—18世纪的比较法研究

在中世纪的西欧，能列为法律的比较研究的，有罗马法和教会法的比较研究，以及在英国的关于罗马法和英国普通法的比较研究等。例如:英国人福特斯丘在自己的著作中比较了英国法与法国法的规定和渊源。

近代以来，比较法有了长足的发展。英国学者培根、德国学者莱布尼兹等人分别指出了关于比较法律研究的方向。法国学者孟德斯鸨所著《论法的精神》，对比较法有特殊的贡献。

三 18—19世纪的法学研究的狭隘性和批判性反思 18—19世纪西欧民族国家的建立和民族意识的觉醒

对民族性的反思

它（比较法）是在法已经明显成为民族法之时自觉地应运而生的。Zweigert 3 比较法在19世纪中叶的兴起

在19世纪中期，比较法终于兴起。这主要是由于以下几方面的原因。第一，资本主义立法的广泛发展。立法或法典编纂必然要求对其他国家的法律进行比较研究。第二，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展也有力地推动了比较法的兴起。最后，19世纪自然科学的三大成就之一的进化论，也促进了比较法的发展。1900年在巴黎召开第一次国际比较法大会，标志着比较法自19世纪中期兴起后的高潮。沈宗林 在法国的兴起 19世纪30年代开始，以萨莱依为代表 –共同发法在德国的兴起 19世纪80年代 黑格尔

米特迈尔 在英国的兴起 18世纪末，19世纪初

边沁《道德与立法原理导论》 奥斯丁《法理学的范围》 梅因 《古代法》

反对比较法的理论：首先，民族性的法极其复杂，而且随着时间的推移呈现出立法泛滥的趋势，并出现了许多新的法律部门，因此，学者在短促的人生中不可能有余力顾及外国法。第二，―比较法‖就像魔女诱惑性的歌声，常常会以学习外国法、将其本土化作为诱人的口号。然而对外国法的意义、价值、内容，在理解时常有很多错误，急功近利的引进肯定会导致失控。因此，比较法被视为造成持续混乱的根源所在。第三，一国的法乃是民族财富的组成部分，是市民的共同财富、传统的成果和祖先的遗产，也是适用该法的社会的表达方式。因此，非但不能让它接近其他法律体系，反而应该坚持其独立性，保护其免遭外来的不良影响。?Marc?Ancel，Utilité?et?méthodes?du?droit?comparé，1971，p．8?et?seq．

四.20世纪比较法学的发展

六七十年代，比较法研究进入了鼎盛时期。

重要的标志是：比较法研究机构；比较法期刊；比较法课程；比较法学者，如法国的达维德和德国的茨威格特与克茨，他们的《当代主要法律体系》和《比较法总论》成为了饮誉国际比较法学界的经典之作。

一 研究宗旨转向谋求法律的借鉴与和谐转变

二 从单纯立法向多角度的学术研究转变

根据特文宁和奥赫绪以及雷曼等人的研究，二战后至80年代末，欧陆的比较法研究确立了基本范式表现为：(1)主要关注私法，把私法作为法系或法律传统的―核心‖，在欧洲范围内，主要致力于欧盟的私法协调和统一；(2)主要研究民族国家的官方实在法，很少涉及国家法以外的其他法律渊源；

(3)主要关注欧美各国的法律，在涉及非西方第三世界国家的法律时，只是作为凸显西方法律传统的陪衬；(4)主要分析大陆法与普通法之间的异同(5)长于对法系或法律传统的描述和介绍，疏于对它们的系统论述和理论评价；(6)偏重法律概念、规则和制度的现象学描述与功能分析，疏于对它们进行理论、历史和文化的深度阐释；

(7)重视法律的文本和纠纷解决的结果，很少关注法律的生成过程和纠纷解决的过程，几乎没有进行法律社会学的实证研究；(8)在比较的方法上，重视概念、规则和制度比较，尤其重视功能比较。④相对于西方20世纪90年代涌现出来的比较法研究新趋势，上述比较法研究范式被称为―传统范式‖。

第三节 比较法的基本功能

一 深化理论认识，扩大研究视野

二加强不同法律文化和法律制度之间的了解和交流，寻求世界法律的协调统一

三 促进本国法律的改革和完善

四 引领法学教育

第四节 比较法的方法论 一 比较研究的选择

共同法？ 所有法律制度

立法共同法？

法系？法系的划分：1.一个法律秩序在 历史 上的来源与 发展 ；2.在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；3.特别具有特征性的法律制度；4.法源的种类及其解释；5.思想意思因素。―混血‖法律体系（―hybride‖ Rechtssysteme）

二 结构比较与功能比较 结构比较：又称规范的比较，着重研究一国法律制度，对法律部门的结构的划分。两个基本观点：

（1）法律是一个协调统一的规范体系，具有清晰的内部结构和外部界。

（2）法律规范存在于各种法律文本（如制定法、判例、宗教经典、学术著作）之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握。2 功能比较

在法律上可比的只有那些实现相同功能的内容。德 耶林 拉贝尔 茨威格特

仅比较出现在书本上，纸面上的法律，规范或原则没有意义，应比较活的法（the law in action）,比较法学家应该做心理学家而非解剖学家。

功能是一切比较法的出发点和基础。但比较时必须清除已有的成见，不能让本国法律制度模糊视线

三 宏观的比较和微观的比较

法 R.David 宏观的比较（macr-comparison）,比较相互有较大区别的法律制度,微观(micro-comparison)比较研究同一法系的法律

德 M.Rheinstein 宏观 是关于整个法律制度的比较，如英美法系的普通法和大陆法系，或同一法系内两国的法律制度。

微观，关于具体规则和法律制度的比较。四 认识 抽象和评价 比较研究的步骤 1 卡佩莱蒂 六个步骤

共同问题 解决方法 理由 趋势 评价 预测大木雅夫

认识外国法 比较 评价

《比较法律传统》中比较的步骤 The study of foreign law is an indispensable preliminary step to comparative analysis 2 One has to know one’s own system in the some way.The comparative law by its nature is an interdisciplinary field。A functional approach means that legal rules and institutions at some point have to be liberated from the conceptual categories of their home systems so that they can be seen in terms of the social objectives they serve.Macro-and micro-comparison tend to shade into one another, since micro-comparison furnishes examples and means of verification, while knowledge of legal system in turn furnishes the indispensable context for the study of particular problems.评价

规范的比较缺陷：

首先，不同国家、特别是属于不同法系的国家往往有不同的法律结构或法律概念。

第二，规范比较注重本本上的法律，而忽视了法律在社会中是如何产生的以及在社会中有什么实际作用。

第三，规范比较往往从本国的法律概念和法律思维方式出发对其他国家的法律进行比较，容易导致民族中心主义,―教条主义‖。

功能比较方法

主张从法律制度的功能出发来理解和比较法律制度。

优点：

首先，对不同规范具有相同功能的问题进行分 割，整合。使得比较的范围扩大。

其次，它有助于摆脱本国法律概念和法律思维方式的束缚。

其三，功能比较有助于增强或提升比较法的实践功能。

缺陷 ：

（1）并非每个社会所面临的所有问题都是相同的。

（2）功能比较容易导致把研究的重心从法律转移到其他社会情况和条件，使比较法研究变成一种没有多少法律色彩的纯社会情况的比较。

（3）功能比较易使比较者注意到不同法律体系的共同性，而忽视其差异性。

缺陷 ：

（1）并非每个社会所面临的所有问题都是相同的。

（2）功能比较容易导致把研究的重心从法律转移到其他社会情况和条件，使比较法研究变成一种没有多少法律色彩的纯社会情况的比较。

（3）功能比较易使比较者注意到不同法律体系的共同性，而忽视其差异性。

论当代西方比较法学的发展.aspx.pdf 第五节 比较法理论中的共同法轮和法系论 一 共同法论 主导思想： 自然法思想

朗贝尔和萨莱依的共同法理论 二 比较法学的法系论

（一）世界法律秩序分类理论的产生

法系这一概念对比较法学来说具有重要意义。因世界上有众多的国家和地区，有的国家可能还有两种或两种以上传统的法律。茨威格特和克茨认为，法律的比较涉及 ―是否可以将世界上为数众多的 法律 秩序加以分类，归入少数几个大集团？这样的一个分类应当依照什么标准？如果确信这样分类是可行的，我们应当依照什么标准决定某一法律秩序是归入这一集团而不是归入另一个集团？‖

（二）划分标准 种族与语言划分法 法国比较法学者埃斯曼于１９０５年提出，以种族和语言为标准将世界各国法律制度分为五个法系：罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系、伊斯兰法系 时间划分法 美国比较法学者威格摩尔于1923年提出世界法系分为十六类：埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、欧洲大陆法系、教会法法系、英国法系。１９２８年他又把巴比伦法系和阿拉伯法系分别更名为美索不达尼亚法系和穆罕默德法系；

（二）划分标准

3．法律实质划分法 欧洲比较法学者阿曼戎、诺尔德、沃尔夫于1950年提出，依据法律的实质内容（同时注意法律制度的来源和共同要素）将世界法律制度分为七类：法国法系、德国法系斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄国法系、伊斯兰法系、印度法系；双重标准划分法 法国比较法学者勒内·达维德在他写的《比较民法原论》（1950）中提出，用意识形态和法律技术为标准，将世界各国法律制度分为五类：西方法系、社会主义法系、伊斯兰法、印度法、中国法。后来作了修正。提出三大法系说，即罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系。此外还有一个补充的法系（伊斯兰法系、印度法系、远东法系、以马达加斯加法为代表的非洲法系）；［（９）］

5样式划分法 德国的茨威格特和科茨提出用五种标准划分法律样式的划分方法，这五种标准是：法律体系的起源及其历史演变；法律论证的特殊方法；独特的法律制度；法律渊源的性质及其解释方法；思想意识因素。以此为标准他划分出八种法系：罗马法系、德国法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度法系

（三）法系划分的相对性

主题的相对性

时间的相对性 民法法系的形成

一 大陆法系起源于古代罗马法 1 由习惯法向成文法发展 以B.C450年为界 市民法与万民法的发展和统一 始于B.C3世纪，终于公元前2世纪 3 罗马法的古典时代

公元1至3世纪的罗马帝国，五大法学家 4 法典编纂时期

公元395年，罗马分为东西部分。476年，西被日尔曼人消灭。东到15世纪被土耳其灭。公元528年东罗马皇帝查任命10人组成法典编纂委员会。

到535年，完成了(Corpus Juris Civils of Justinian)，包括《查士丁尼法典》（Codex Jusdinianus）《学说汇纂》（Digesta,pandectae）《法学阶梯》（Institutiones）《新律》（Novellal Constitutiones）

二 罗马法在中世纪的复兴(Roman law survival amidst Medieval Customs)1 历史条件

1）1135年在意大利发现了《学说汇纂》

2）意大利大规模贸易发展，日尔曼法和封建法制不能适应需要，罗马法的交易自由平等符合资本主义商品经济的需要。商法对罗马法的影响。3）罗马法体现了君主的利益，限制了封建势力。

4）立法结构，内容，技术较高。分为财产法，包括物法，债法，继承法家庭法和诉讼法。5）基督教的作用。如教会法中在法的精神和原则中用了罗马法原理。基督教教师在中世纪参与立法，并担任法官，大都精通罗马法。同时，教会法在婚姻和家庭，继承法，诉讼等方面对罗马法的影响较大。如善意，公平交易。注释法学派，评论法学派，人文主义法学派的研究

注释法学派:11世纪末到13世纪。出现在意大利。Innerlius为首脑。主要对学说汇纂注释。采用注释的原因是，清除缩本的错误，尊重查帝不改变法律原意的做法。从纯粹的文义解释，发展为系统，精致的解释。

评论法学派，出现在法国。要求进一步将罗马法与西欧大陆的实际生活，与教会法，国王赦令，地方习惯法结合起来。方法上，要求放弃文义届时，改为系统论述，通过综合和抽象的方法探索法律的原理和依据，从而建立一种法律的分析结构。

人文主义法学派：16世纪。要求用历史的，比较的方法研究，力求恢复罗马法的原貌，通过其中包含的理性知识改革中世纪后期的法律。三 大革命与民法法系 大革命产生的主要思想之一是世俗的―自然法‖思想，它是和宗教教义、信仰和权威向对立的。

自然法源于人民的理性，独立于上帝的意志 人人生而平等

但与宗教有密切的联系，―法律必须被信仰，否则形同虚设‖，―以上帝和法律的名义

三 大革命与民法法系 革命的另一个诉求就是分权制衡政府，对公法有深远的影响 孟德斯鸠《论法的精神》、卢梭的《社会契约论论证了立法、行政和司法权力分立的重要性，防止司法权向其他的领域侵蚀（如立法和行政），立法和行政应该单独设立机关行使。如罪行法定原则

思考：为什么英美法管可以创制普通法，而大陆法系的法官自由裁量权利受到严格限制？ 三 大革命与民法法系 3 对法典化的影响

理性主义的张扬在法律领域的影响就是对审判过程中程序正义的忽视。程序正义是英国经验主义哲学的产物，认为只有循着经验的轨迹才能一步步的接近真理。但是理性主义直接诉诸于结果，在司法活动就体现为纠问式的审判方式，不重视过程而只重视结果。

法国大革命对于个人自由的强调，在法国民法典的原则中得到了体现：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。

三 大革命与民法法系

革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等力量的汇集。但：思想的热情取代了理性；革命的观念演变为教条；革命本身成了乌托邦。

梅里曼 大陆法系 四 法典编纂运动

（一）大陆法系法典编纂的源流： 罗马法的法典编制

四 法典编纂运动近代欧洲法典编纂历程

（1）到16世纪中叶，法国各地的习惯法已不同程度地成文化了，《奥尔良习惯汇编》、《巴黎习惯汇编》和《不列塔尼习惯汇编》等习惯法汇编便是重要代表

四 法典编纂运动

以1804年《法国民法典》的制定为起点，欧洲法典编纂运动进入了新的发展阶段。在拿破仑统治时代，法国继承了大革命的成果并吸取以往法典编纂的经验，制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》和《民事诉讼法典》5部法典，基本完成了法国近代法律体系的建构。

四 法典编纂运动

《法国民法典》对比利时、卢森堡、荷兰，意大利，西班牙，葡萄牙，埃及、波兰、俄国，路易斯安娜，魁北克，东欧国家及南美国家等国民法典制定的影响 四 法典编纂运动

（2）1753年，巴伐利亚民法典 1848年的《德意志普通票据法》、1861年的《纽伦堡修正法》和《德国普通商法典》，1871年《德意志帝国宪法》和《刑法典》，1877年制定了《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《法院组织法》。1874年成立编纂委员会开始起草民法典，由于在更多地保留罗马法因素还是日耳曼法因素的问题上各派意见不一，草案几易其稿，直到1896年，《民法典》才得以通过和颁布，并于1900年1月1日与《商法典》同时施行。

四 法典编纂运动

影响：日本民法（1898年颁布并生效）、瑞士联合法（义务法，1910年；民法1907年，1912年生效）、巴西民法（1917年，1919年）、中国民法（1930年）、以及希腊国内法（1946年）。

四 法典编纂运动

德国民法典最大的两个贡献（苏永钦）第一个是它创造了一个非常精确的语言，脱离一些自然语言，创造一些精确的概念，然后逻辑地把它串联起来。概念的精确性，逻辑的抽象性。涉及到需要做一些特别处理的时候，就用特别法来处理。

四 法典编纂运动

德国法的第二个贡献就是它内部的普通特别结构，我把它称作双重的普通特别结构。民法典是垂直的最普通的普通法一特别法，它内在也是按照普通特别水平的展开，把很多特别里头抽出共同的东西拉到括号外头，小括号到中括号再到大括号，最外层是民法总则，民法总则的内在结构也是普通到特别。

四 法典编纂运动 批评： 有没有平等的主体？ 总则中的意思表示、法律行为、代理以及错误、欺诈、胁迫等规定，没有一个可以用在身份行为中。

四 法典编纂运动

（3）法典编纂的理论基础 首先，自然法的理性主义思想的发展密不可分

其次，法典化传统与国家主义思想也有密切联系。古代罗马法 ―一个民族、一个城邦、一种法律‖

德国民法典编纂中的学派之争

蒂堡 论同意德国民法典的必要性（自然法学派）

萨维尼 论当代立法和法理学上的使命（历史法学派）历史法学派中的日耳曼法学派和罗马法学派 四 法典编纂运动

再次，与各国确立的分权原则有关。强调权力完全分立，所有的立法权都要由代议制的立法机关统一行使，这就必然要求否定司法机关的立法权。而立法与司法的分离，要求法典的连贯，完整和清晰。

法国：废除旧法，建立新法。民众的教科书

德国：从德国法律历史的研究中对所得的德国法原则加以编纂。法律职业者的工具书

第三章 普通法系

第一节 历史基础

一 普通法系的历史渊源 十一世纪以前的盎格鲁撒克逊时期

盎格鲁撒克逊人是古代日尔曼人在北欧的部落集团。大约在公元5、6世纪的时候盎格鲁撒克逊人入侵了英国，这个时期历史上称为盎格鲁撒克逊时期，这就是英国人的祖先。盎格鲁撒克逊人大多以不成文的习惯法调整人们之间的相互关系，维持社会秩序也有一些成文法。这是时候英国早期的法律和法律制度才开始出现。2、1066年以后的普通法形成时期

在英国法的历史发展过程中，1066年诺曼公爵征服了英国，建立了诺曼王朝，开创了普通法的时代。

威廉一世宣布盎格鲁撒克逊法继续有效，另一方面建立了王权比较强大的、具有中央集权性质的国家。

1154年，亨利二世的司法改革

背景： ：盎格鲁撒克逊习惯法、教会法、诺曼法并行，地方法庭、封建法庭、教会法院分割案件管辖权。

（1）、建立王室司法机构

早期：御前会议，由大封建主，主教及国王的其他近臣组成。

１１７８年，建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭，受理一般事―民诉讼‖；他身边的一些法官留在了驻地，代表国王审判，这就是王座法庭，其管辖范围限于刑事案件和涉及王室人员的案件；财政署则继续行使自己在财政税收领域的司法权。

疑难案件，智者会议讨论决定。

巡回审判制度化。王室法官们中间便形成的统一指导原则，是普通法的雏形。（2）发展令状制度 亨利二世之前，令状来干涉地方和封建法庭的审判，其内容主要是指令贵族或其他长官作出或停止作出某种行为，带有强烈的行政性质。

亨利二世对行政令状进行了司法化改革，将指示臣下如何具体救济当事人改为要求当事人到王室法官面前接受审判，由法官决定其权利义务。使用陪审裁决的四个令状

①地产敕令 当某块地产属僧还是属俗的性质发生疑问时，有关人士可向文秘署申请令状，由王室法官令人召集陪审团决定。限制了教会的管辖权。

②新近侵夺敕令

拥有自由地产而被他人非法剥夺者，可以申请令状，由王室法官召集陪审团裁决以恢复占有。这主要是针对封建领主剥夺陪臣土地而*接受国王保护。③收回被占继承土地敕令。

从拥有非终生地产者那里合法继承来的土地被他人侵占，继承者可申请令状，陪审裁决恢复占有，而不论侵夺者如何宣称他事实上更有权获得该地产。打击了封建领主的势力。

④圣职推荐权敕令。

谁有权推荐圣职的问题当由有关人士申请令状陪审裁决，而不能由教区主教在教职空缺几个月后自动填补。

亨利统治后期，王室又发展出债务令状，收回被非法占有的动产令状，抵押令状令状，王室司法管辖权从原来狭窄的范围扩展到包括土地、契约、侵权等广泛的领域，使普通法的形成能建立在一个广泛的基础之上。（3）、引进陪审制

陪审原是加洛林帝国国王的特权。

审对于普通法形成的意义在于它为王室法官提供了一条了解和熟悉各地习惯的有效途径，从而能够使他们在较短时间内很容易地了解分布于全国的习惯法。

法官每巡回到一地，都能通过陪审团了解当地习惯法，并运用它作出判决，经过的各地巡回，他们便了解了全国的习惯法，进而提炼出能适用于各地的统一原则。陪审团的作用 ．加强了王室法庭的控制力? 2 ．促进了证据制度的变革? 证明方式由非理性向理性发展。

3.形成了程序优于实体的原则，同时事实与法律的二分法，又防止了形式化走向极端。4 ．促进了普通法的形成?

?

三 衡平法的发展 衡平法兴起的原因: 1，16世纪，随着资本主义经济的成长，合同关系迅速增多，而有关合同本身执行的法律却基本没有。

2，普通法机械的令状制和诉讼形式也日益不能满足社会的需要。

3，16世纪后，普通法法院已经成为站在国会一方反对君主专制的与王室抗衡的力量，都铎王朝为了加强专制统治，建立了衡平法院，用以受理民事案件，以此来制约普通法法院。

第二节 法律渊源

一 普通法系法律渊源的特点成因与发展趋势 在习惯法的基础上形成了带有判例法发展倾向的普通法，又被称为―法官法‖。中世纪以来的罗马法复兴完善和巩固了普通法

―罗马人是衡平法的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念，将它发展为一套完整的法律制度。梅因《古代法》 英国的令状制度和罗马法的程式诉讼

英国的商法

教士、法学家、律师这三个团体在罗马法对英国法发挥持续性影响的过程中最为重要。3近代的法典编纂运动中，英美法保留了判例法传统。

边沁的时代,普通法表现出种种弊端:（1）, 不面向未来,只面向过去立法,法律中的盲区靠法官立法填补, 具有极大的任意性。（2）,缺乏普遍性。由于法官立法只针对具体的案件,制定出来的规则具有个案性,很少具有普遍性。（3）,混乱性。边沁的学生密尔说:―在该体系中,与英国的习惯 历史 分离,不动产与动产,法律与衡平法,重罪,王权侵害罪,渎职,不轨行为,都成了毫无意义的词句〓〓每一种荒谬,每一种不法赚钱手段,都被发现有其原因‖。（4）难以接近性。

亨利八世,在他在位期间（15091553）, 伊丽莎白一世,在她统治时期（1558-1603）

詹姆斯一世（1603-1625）,是一位法典崇拜者

从1616年到1620年,建立了有关的委员会,上议院和下议院都考虑了法典编纂方案,但最终它由于国王与议会间的紧张关系流产。

边沁为之造了法典编纂的系列词汇Code、Codify、Codification并提出了系统的法典编纂理论，1802 年用法语出版了《完整法典概论》（A General View of a Comp leteCode of Law）一书（又名《立法理论》——Theory ofLegislation）,其第一部分是立法原理；第二部分是民法典原理；第三部分是刑法原理。

边沁的法典编纂计划在英国并未得到明确的接受的原因

（1）英国律师职业的原因

（2）,边沁的不承认存在漏洞之可能、一定要把某一部门的全部规范一网打尽的法典法方案过分理想化,落到操作层面就会受到排斥。

（3）,边沁没有认识到自己所攻击的制度的基本优点盲目否定导致他背离英国法律传统太远 二 判例法

（一）遵循先例

遵循先例（Stare decisis）是指在普通法中，作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，法院以后面对相同的问题时必须作出同样判决的原则。遵循先例是判例法形成的基础。高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，但高级法院却可以推翻下级法院的先例。另外，如果产生某个案件先例的客观条件有所改变，使这个先例变得不合理时，法院可以改变或者推翻先例。

丹宁勋爵挑战遵循先例原则：1967 Beswick v.Beswick 一个判例包括下面十个部分:

(1)案件名称,其作用是为了便于查找和引用具体案例;(2)法院级别与判决日期,它是决定一个判例是否可以作为先例以及对哪一级法院具有约束力的重要因素;(3)案情事实对理解一个案例有着重要意义,它主要是指那些对判决的作出起重大作用的实质性事实;(4)原告的诉求告诉你当事人为什么把争议告上法院和他想得到什么(5)一个案件先前所经历的程序和前审的判决结果记载 的是这个案件的历史,这对一个上诉案件尤其重要;(6)双方的辩论观点有助于掌握案件的争论点、法官 的意见和原因;(7)待解决的问题(the issue)是指每个案件所要解决的具体争议。法官的判决一般是围绕这个问题展开的;(8)本案法官的推理(Reasoning),也就是法官解决问题时采用的手法(9)本案确立的法律原则(Ratio decidendi)它对今后的案件具有约束力,而正确确定一个案例的Ratio是查明和适用判例法规则的关键;(10)法官的附带评论(Obiter dictum)仅具有说服力,没有约束力。Ratio decidendi与 Obiter dictum 假设史密斯受雇于一家工厂,机器上的一条传送皮带打碎了他手上的金表,他以雇主的疏忽导致受到了损害为由起诉雇主.法官在判决史密斯胜诉的裁决中说了下面四段话:(1)―Employer says she put a new belt on the machine the day before the accident.Smith says the belt had been on the machine for six months.I find Smith to be a more reliable witness than Employer and I accept his evidence.‖

(2)―The expert evidence convinces me that such a machine is not safe unless the belt is replaced every month‖

(3)―An employer is under a legal obligation to take reasonable care to ensure that the machinery to which his or her employees are exposed is safe.Employer has failed in this obligation1.Accordingly, she is liable in damages‖

(4)―It has not been alleged that the plaintiff Smith has in any way failed to take proper care forhimself1 It could not have made any differenceif such an allegation had been made.An employer can not excuse his or her own breach of duty by proving contributory negligence on the part of his or her employee.‖ 一条确定的判例法规则常常要有一系列的相关案例为基础。因为一条Ratio在最初只是一条法律

规则的雏形,确立这条Ratio的第一个案件要被以后不同的案件多次考量和运用以后,一条完整、清晰的

Ratio才能最终确定。判例法的优缺点： 优点：

1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。

2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。

3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。

4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。

5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。

6.法官的自律

缺点：

首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。

其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。

第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力。造成了英美法一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。三 制定法

（一）制定法的形式

包括宪法，法律和行政法规（1）美国的违宪审查

（2）授权立法，普通法院监督

（3）法典化（对判例法进行系统整理的产物）和制定法的汇编 英美法上，早期反对授权立法。

―国会不能向总统授予立法权，对宪政政府的完整和存在来说，是一个公认的必要的原则‖(见1932 U.S.v.Shreveport Crain and Elevator Co.)判决。

以后要求议会在授权的目的，内容和范围方面都应由议会在授权法中加以规定，行政部门也应规定形式这些权利的确定的规则。此外，还存在授权是否合法有效的问题。（二）法律解释 The Literal Rule 文义解释

In the early 19th,under this rule, the courts must give words their plain, ordinary or literal meaning to reflect the intention of the legislation even though the result of such compliance might create injustice and absurdity

In other words, the judge cannot impose his ideas on what is just law or unjust law in interpreting the statute, as it is the job of the parliament to make law, good,or bad law.In the late 19th,two Lords explained the rationale for using the literal rule of construction.Lord Bramwell 1884―leave the legislature to set it right than to alter those words according to one’s notion of an absurdity.‖

Lord Esher 1892 ―if the words of An Act are clear then you must fellow them even though they lead to a manifest absurdity.The court has nothing to do with the question whether the legislature has committed an absurdity.‖ the Golden Rule 伦理解释

The golden rule is a modification of the literal rule.Under this rule, if the words of a provision are ambiguous, the judge may first look at the literal meaning of the words.If he feels that the interpretation of the words in question according their ordinary meaning would cause injustice or lead to absurdity, he is allowed to avoid using the literal construction, and to interpret the words nearest to the intention of the legislation...the golden rule.doc

As the British Columbia Court of Appeal wrote in 1991, Krusel v Firth, published at 58 BCLR 2d 145: "(T)he golden rule...is most often applied so as to resolve ambiguity in statutory language in favour of that meaning which will best achieve the intention of the legislature revealed by the statute as a whole.3 the Mischief Rule 除弊法则

The mischief rule is an old version of the purposive approach.The plain word ―mischief‖ in legal context means ―problems‖ with respect to the construction.The rule enables the court to first identify the problem(mischief)which the Parliament intends to solve and then interpret the law so as to provide a solution to the problem...mischief rule.doc 4 the purposive approach 第三章 普通法系

第三节 法律分类

一 普通法与衡平法衡平法的产生

二大前提：教皇革命的作用与普通法的成熟是衡平法兴起的，1075年，格列高利七世颁布了一项包括27条主张的《教皇权救令》。教皇革命后，王权与教权形成一种相互独立、相互竞争的关系。教权与王权，再加上地方上的绅权，三者势力相互较量。这种复杂的背景，为衡平法的形成提供了可能并准备好了条件。普通法成熟的结果表现为: 一是诉讼形式的的全面建立。诉讼形式的建立标志着英格兰法律体系的确立和完善，这种诉讼形式就是由普通法法官借助于正义、理性和衡平建立起来的一系列诉讼程式;二是严格司法观念的日益强化。衡平法兴起的三大原因：

普通法的僵化:(l)大法官创制新令状的权力受到严格限制;1258年的《牛津条例》(2)令状的种类和形式日益凝固化、刻板化;(3)普通法对于某些正当权利不能提供必要的法律保护。普通法上的救济方式单一，即损害赔偿金(damages)。这种救济方式有以下特点:1.只对现实的侵害进行赔偿;2.只能对可以以金钱衡量的损失进行 赔偿;3.以补偿而非惩罚为目的。国王的干预

国王的职责是:依据法律统治他的人民。Blackstone的著作中有句法律格言:国王必须服从法律，因为正是法律设立了国王。

国王是正义的管理者和分配者

国王为整个社会成员提供安全、秩序和正义的职责

大法官的救济：

国王干预的扩大，救济的增多衡平法院的出现 从文秘署到大法官法院

文秘署主要负责起草令状和各种文件并发出这些文件给各处执行的机关。

一般情况下，所谓衡平法院指的就是大法官法院 3 衡平法与普通法的区分 衡平法兴起的三大标志：

特别救济程序

特别救济程序与普通救济程序的主要区别: 1诉讼不必以令状为起点，只要有原告的起诉书即可。起诉书也不必拘泥于形式，请求范围也不受限制。在某些情况下，甚至只要有原告的口头申诉即可提起诉讼。

3在审理案件时，不采用陪审制，也无需证人出庭作证和法庭辩论，而是由大法官进行书面审理，最终作出判决。大法官以―良心‖而非先例作为判决的根据，法庭 用语也不是普通法院使用的拉丁语，而是日常的英语

大法官的良心

良心源于自然法--人类法律都有两大基本依据决定—神启法和自然法 良心源于基督教教义

特别司法管辖权即衡平法管辖权的确立 当大法官无法创立新的令状时，他就只能向当事人建议，让其向国王的御前会议进行请愿(petition)，以请求普通法以外的特别救济。因为，大法官不能直接干涉司法，但他有权对于申诉人实施法律救济。这种权力来自国王的授权。

救济方式：

1.特别履行(Specific Performance）

2.禁令(Injunction)主要运用于侵权法领域

其他如接管人(receiver)、废除(rescission)、改正(reetification)、返还(restitution)衡平法管辖权的特别之处在于，(1)管辖权是根据大法官的自由裁量权来决定的，而非习惯法;(2)管辖权只能

用于解决人的良心问题，而非实际的纠纷。也即特别司法管辖权的对象只能限于针对人而不针对物。大法官只在他认为被告的行为违反良心而原告的行为毫无可疑时才进行干预。(3)管辖权只受理普通法不予受理或无法受理的案件。衡平法的格言

1、衡平法不允许有错误存在而没有救济（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。

2、衡平法是对人的（Equity acts in personam）

3、衡平法遵从法律（Equity follows the law）

4、求助于衡平法者自身必须公正行事（He who seeks equity must do equity）延误是衡平法的大敌（Delay defeats equity）。先到者法律上也优先‖ ? 衡平法注重意图而不重形式（Equity looks at the intent rather than the form）。7衡平法可以推定出履行义务的意图（Equity imputes an intention to fulfill an obligation）。衡平法把那些应该做的视为已经做的 二 衡平法与普通法的关系 1603年，衡平法院与普通法院由于一起案件的司法管辖权而发生了公开的斗争。

（一起债权债务纠纷，衡平法院的大法官埃尔斯米尔认为，王座法院的判决违背了良心，于是，发布禁制令终止了普通法院判决的效力。普通法院的大法官科克表示反对）

1616年7月18日，詹姆斯一世在以培根为首的四人委员会的报告的基础上作出了最终裁决。他支持大法宫法院的做法，并作出如下裁决: ―现在，既然仁慈和正义是我们王座的真正支撑;关心并且规定我们的臣民拥有平等、无差别的正义是归属于我们国王的恰当职责;并且当他们的案件应当在我们的大法官法院的诉讼中根据衡平法予以救济的时候，它们不应当被抛弃并暴露在我们的普通法的严格和极端之下而招致毁灭，我们……确实赞成、认可并且确认大法官法院的实践，……我下令，我们的大法官或者掌玺大臣此后将不会终止给予我们的臣民此类衡平法上的救济(尽管先前的普通法上的诉讼与它们相反)，从而与它们的案件真相以及正义相一致，并且与大法官法院的先前古代的遗迹持续的实践和优先性相一致。‖

詹姆士一世在裁决的最后部分写道:―在今后的案

件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法优先。但是，衡平法必须尽可能地遵循普通法规则，只有在普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法。‖

（二）当代普通法与衡平法的分类 1 衡平法院与普通法院的合并

（1）由衡平法院提供救济，而普通法院作为惟一有陪审团的法院却不提供救济。一个诉讼两个不同法院。2，挂名职务、无用的文件、费用增加、延误审理及腐化等。主事官职务可以买卖19世纪衡平法最后也变得死板了它和普通法一样迫切需要程序改革。荒凉山庄.doc 1873年及1875年的《最高法院司法法》 将原先的王座法院、民诉法院、财政法院、衡平法院及海事法院、遗嘱检验法院、离婚法院 以及伦敦破产法院一概予裁撤，由新设立的―高等法院‖(High Court of Justice)继承其管辖权。高等法院由五个法庭构成。将普通法庭和衡平法庭的上诉权统一交由新设立的上诉法院(Court of Appeal)承担 3 废除了所有的诉讼都由共同的传唤令状

普通关系的案件归王座法庭，衡平关系的案件归衡平法庭，每个法官都可运用普通法、衡平法两种救济方法，并且可以适用于同一问题。当普通法规定与衡平法规定有抵触时，应优先适用衡平法规定

衡平法没有消失：普通法院必须要有大法官庭或衡平法庭的辅助。

现状：分成两大部分:一是作为历史遗产的衡平法，即现存的与普通法完全融为一体的那些补救办法，已成为普通法的一部分;二是法官运用公平、正义、良心原则所进行的衡平解释、衡平裁判活动。

两种法院合并至今已达一个世纪以上，两种法律尽管相互渗透，但却仍然明显地分开，而且这种划分还是英国法或普通法系法律分类的基本划分。二 信托财产权的独特划分 信托双重财产所有权分类的形成（1）土地的保有制度

国王拥有全部土地，其余被分封。土地的持有人向其领主提供不特定劳役或服务而持有领主土地。

农民直接向上级领主承担交纳地租和税费、无偿服劳役等沉重的封建义务；长子继承制，其他子女和亲属没有继承权。继承发生时的土地继承税，如果没有继承人，土地就要被领主收回，并且禁止公民间的土地遗赠。（2）用益制得到推广

农民创造了use的制度，即先将土地转让给他人，要求受让土地的人为了第三人的利益管理土地，并将土地上产生的收益全部交给第三人。

亨利三世的《没收法》规定任何人未经国王特许向教会捐赠的土地，一律没收归国王所有。

（3）衡平法对用益权的承认

普通法遵从形式主义的原则，认为土地的所有权不属于转让人或受益人，而属于受让人，相应的土地收益也归受让人所有，不保护用益制。

14世纪时，大法官开始干预，他并不否认受让人在普通法上的所有权，只是强迫受让人按照土地转让人的指示或嘱托利用土地以及土地收益，承认了受益人在衡平法上的受益权。

亨利八世当政后，于1535年颁布了《用益法》（Statute of Use）,规定用益制度下的土地所有权归受益人所有，其实质是试图废除用益制。但衡平法院通过限制性解释规定了三项例外：

首先该法仅仅适用于在自由保有土地上设定的用益权,不适用于动产、租借地和经官册登记的土地；

其次，该法仅仅适用于被动用益，不适用于主动用益（用益中 的持有人富有积极的作为义务）。只要受让人承担一定的积极责任如出租土地等，该法也不适用。

最后，衡平法对于―双重用益‖ 的承认，阻碍了《用益权法》的适用。双重用益就是指―甲将土地委托给乙，规定乙为丙的用益，丙又为丁的用益占有土地‖。用益转化为信托。

衡平法院被誉称为―信托之母‖[ 2 信托双重财产所有权的地产权性质

信托中的三个当事人：出托人（地产拥有人），受托人（中间人，接近于遗产执行人），受益人

衡平法法官早期对用益人提供救济要求用益人按照道德诚实行事，迫使持有人按照用益安排行事自己的义务。后来将用益人的利益视为一种土地权益，将受益人视为衡平法上的所有人，引进双重所有权。

最初，是一种对人权（对持有信托财产人的继承人），后来变成了可以对抗任何人的对物权。

衡平法法官对用益人的利益的确定，形成了衡平法上的地产权（estate）。地产权并非严格意义上的所有权，是在地产上的各种权益，与大陆法系的不动产所有权不同 3 信托财产权与债权的交叉特性

普通法中的合同法与信托的产生

财产权中的债权 第四章 宗教与法律 一 基督教与法律圣经中的法律

摩西十诫

《圣经》新约：―从人的本性上看，人人都是上帝的受造物、上帝的儿女，因而在上帝面前一律平等‖。―部分犹太人，自主的，为奴的，或男，或女；因为你们在耶稣那里都成为一了。‖ 《新约》：―凡没有律法犯了罪的，也不必按法律灭亡；凡在律法之下犯了罪的，也必按律法受审判‖。

《圣经》雅各书2：12 ―你们既然要按使人自由的律法受审判，就该照这律法说话行事。‖ 按约立国(创，17)我与你立约，你要作多国的父。从此以后，你的名不再叫亚伯兰，要叫亚伯拉罕。因为我已立你作多国的父。我必使你的后裔极其繁多，国度从你而立，君王从你而出。我要与你并你世世代代的后裔坚立我的约，作永远的约，是要作你和你后裔的神。我要将你现在寄居的地，就是迦南全地，赐给你和你的后裔，永远为业，我也必作他们的神。

。―我必不将我的慈爱全然收回，也必不叫我的信实废弃。我必不背弃我的约，也不改变我口中所出的‖

。―我与你们立约，凡有血肉的，不再被洪水灭绝，也不再有洪水毁坏地了‖，―我把虹放在云彩中，这就可作我与地立约的记号了‖ 2 与西方法律制度的形成

罗马法：拜占庭的罗马皇帝把修订法律以使―人性升华‖,看作是他作为基督徒的职责

教俗分离为后来的政教分离，分权制衡的宪政提供了原型。

基督教的管理机构, 以教皇为核心的教会文秘署、财政署和教会法院为各种世俗政治体的法律提供了样板。

基督教教会法率先禁止决斗和神明裁判,最早输入了教皇的选举制度,突出强调信守誓言和约言的重要性,所有这些做法都对于近代西方法律的理性化起到了推动作用。3 美国宗教与法律的关系

宗教观念在美国法律的形成时期常常起着决定性作用,如果不考虑清教,我们就难以得到美国法制史的完整图画,也就无法了解上个世纪的美国法律。

罗斯科·庞德

二 伊斯兰教与法律 伊斯兰的产生和基本教义

伊斯兰教于7世纪时起源于阿拉伯半岛。拜占庭与波斯两大帝国为争夺商道在该地进行长期战争

伊斯兰教内部在穆罕默德死后，围绕着哈里发继承人的问题展开了激烈的斗争

伊斯兰教义由三部分组成。

基本信仰：信真主（安拉）、信先知、信经典、信使者、信后世、信前定。

宗教义务：指穆斯林必须完成的五项宗教功课；简称念、礼、斋、课、朝。

善行：指穆斯林必须遵守的穆罕默德圣人按《古兰经》指导规定的道德行为规范。2伊斯兰教教义与法律的关系

制定法律之权属于安拉的特权，任何世人都无此权能，一切世人在法律领域所能做的只是理解和诠释―神启‖的法律，而不能制定或更改这种神圣的法律。

伊斯兰教教义就是法律依据、政治行为、日常生活的基本准则。

伊斯兰法理论只承认一种法律即作为宗教法的伊斯兰法，并主张这种神圣的法律适应一切时代和一切场合，万古不变。

私法领域，穆斯林婚姻家庭法是伊斯兰国家私法的核心

法律渊源

《古兰经》圣训 公议 类比 现代的伊斯兰法的改革 第一次世界大战以前

1850年奥斯曼帝国公布了一部《商法典》，基本抄袭法国商法典，1876年，首次制定宪法。以比利时宪法为基础，宣布伊斯兰教为国教，确立了两院制和君主立宪政体。

二战后

宪法：国家主权独立

分权原则

保障公民权利与自由

伊斯兰教是国家宗教―一切权利属于安拉‖

刑法：经定刑 到将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类。婚姻家庭法中的改革：

―选择的方法‖ ―捏合的方法‖

排除―沙里阿‖法院对某些案件的管辖权；―重开伊智提哈德之门‖ 改革的主要成果：

限制多妻制；限制丈夫的单方面休妻制；禁止童婚；清除宗族之间相互继承的障碍。伊斯兰法复兴 表现： 法律渊源 沙里阿是巴基斯坦的最高法律渊源和指导国家决策的综合性规范（1988）所有法律符合伊斯兰法

凡民事、刑事、财政、经济、军事行政文化政治的法律规定，都应与伊斯兰原则为基础。这些原则高于宪法及其他法律规定的原则。（1979，伊朗宪法）恢复传统刑法

经定刑 禁酒 刑罚内容（石刑，鞭打等）4 传统民商法的恢复

天课 什一税 禁止贷款利息传统婚姻家庭法的恢复

多妻制 休妻制 传统沙里阿法院的恢复 伊朗、巴基斯坦、苏丹和利比亚在伊斯法复兴的运动中恢复了许多传统的法律制度，开始呈现出传统法律制度排斥外来世俗法律制度的趋势。伊斯兰法现状 三种国家 ：

1至今仍把伊斯兰法作为基本法律制度的国家。沙特阿拉伯、阿曼、巴林、阿拉伯联合酋长国

2历史上曾经长时间奉行伊斯兰法，但是在近代以来代之以从其他法系引进的法律制度。属于这类国家的主要是印度和土耳其 除了宗教事务、婚姻家庭和继承事务之外，其他法律领域中占主导地位的是从西方引进的法律，伊斯兰教国家大多数属于这种类型。

中国：宗教与法律 为什么在中国宗教没有对政治，法律产生大的影响？ 我国的宗教政策

《关于我国社会主义时期宗教的基本观点和基本政策》：宗教自由

任何宗教组织和教徒不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论。??一切宗教活动场所，都在政府宗教事务部门的行政领导之下，由宗教组织和宗教职业人员负责管理。党的宗教信仰自由的政策，是对我国公民来说的，并不适用于共产党员。

《教育法》第8条规定：国家实行教育与宗教相分离，任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。

思考：宗教 法律 道德的关系

法律必须被信仰，否则将形同虚设（伯尔曼）

第五篇：比较法读后感

《比较法总论》读后感

这个学期很幸运，由苏彦新老师给我们上比较法的课，从第一节课开始我就被苏老师的博学和正直所深深折服。课堂上他狂草如书法写意般的板书，满黑板的书名和人名，脱口而出的学术篇章和桥段都见证了他高超的学术造诣以及惊人的阅读量和记忆力。在苏老师的带领下，我进入了一个新的学术殿堂，我知道了比较法学的博大和精深，知道了自己的渺小和无知。从浩如烟海的学术著作和文献中，苏老师精挑细选，给我们推荐了几本法学或是比较法学的经典著作，如茨威格特的《比较法总论》、大木雅夫的《比较法》、瞿同祖的《中国社会与中国法律》等等。这里我就简要说说我读茨威格特的《比较法总论》之后的感想。

一、对比较法总论的概说

在法学的学科体系中，比较法是一门处于边缘位置的学科。一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。对于整个法学来说，比较法的研究至关重要，它能够擦亮法律学者们的眼睛，使其能够发现本国法律机制的缺陷和弱点，实现整个人类法律秩序的和谐与统一。

《比较法总论》一书共有两大部分，第一部分是比较法的概说，主要介绍了比较法的概念、功能和目的、方法、历史；第二部分具体分述了世界上的法系，在专章论述了“法系的样式”后，作者根据法系的构成要素的不同将世界上的法系分为六编，分别阐述了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、其他法系（包括远东法系、伊斯兰法系及印度教法系）。《比较法总论》资料异常丰富，作者经过了大量的引用和考证，是关于比较法研究的比较罕见的成功之作。

该书的作者之一，茨威格特教授，1911年生于波森，早年在法国格勒诺布尔，英国伦敦，西班牙巴塞罗那，德国柏林、哥廷根等大学学习，获法学博士学位。1937年在德国威廉外国私法和国际私法研究所任研究员。二战末期，任蒂宾根大学法学教授，后兼任联邦宪法法院法官（1951—1956），汉堡大学法学教

授，马普外国私法和国际私法研究所所长（1963—1979），还历任比较法国际委员会理事，国际法律科学协会主席（1964），马普科学促进协会副主席（1967—1978）。茨威格特毕生从事比较法的研究与教育，并在国际范围组织东西方各国法学者从事比较法研究。另一著者克茨教授，1935年生于施奈德米尔，法学博士。1963年美国密歇根大学比较法硕士。1960年即在上述马普研究所从事工作研究，1970—1971年冬在汉堡大学取得教授资格，旋任康斯坦兹大学法学教授。现任汉堡大学教授，继茨威格特之后，是兼任马普外国私法和国际私法研究所的所长之一。

由于《比较法总论》这本书内容丰富，信息量大，我只认真阅读了第一部分的概说和第二部分的法国民法典和德国民法典，其余部分有些一目十行浏览过去，有的准备假期再认真研读，现在将读法国民法典和德国民法典之后摘要也写于下面，请老师批评指正。

二、法国民法典

1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》的尊称。

法国民法典是法国大革命的产物，虽然其中仍留有若干旧思想的残余，但终究是革命思想的体现。这种革命思想就是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想。法典虽然未能在家庭制度方面完成“人的解放”（在这方面，法典较之革命后的法令有些退步），却在经济方面较为彻底地做到了这一点．法国民法典是“人权宣言”在法律形式上的体现。我们如果把依照这个民法典构筑的社会与革命前的社会(封建社会)对比一下，就会看到法国民法典的思想意义——它摧毁了旧社会，开创了一个新社会。当然，这个新社会是资本主义社会，那个时代，它是人类文化的顶峰。在封建社会中，“人”受着各种各样的束缚，受着各种力量的压迫，既没有意思自由也没有行动上的自由，法国人分为各种阶层，没有平等可言。但在民法典的规定下，所有的法国人是平等的、自由的，只受自己意思的支配．总之，法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人、更不是“奴役”人的法典。就是在今天，法国民法典的这种精神仍对我们有启示作用、指导作用，我们仍可从这方面去学习它。

《法国民法典》于1804年3月21日通过。法典除总则外，分为3编，《法国民法典》第一版封面共2281条。第一编是人法，包含关于个人和亲

属法的规定，实际上是关于民事权利主体的规定。第二编是物法，包含关于各种财产和所有权及其他物权的规定，实际上是关于在静态中的民事权利客体的规定。第三编称为“取得所有权的各种方法”编。内容颇为庞杂：首先规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制；其次规定了债法，附以质权和抵押权法；最后还规定了取得时效和消灭时效。实际上，该编是关于民事权利客体从一个权利主体转移于另一个权利主体的各种可能性的规定。

《法国民法典》是一部早期的资产阶级民法典，与当时的自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”这样的立法精神。其中的基本原则：全体公民民事权利平等的原则、绝对所有权制度、契约自由及过失责任原则等，这些都是代表着资产阶级的自然法领域中的“天赋人权”理论在此民法典中的体现。而私权神圣的核心就是所有权绝对。

法国民法典是影响及于全世界的一部大法典。奥地利普通民法典就产生在它的旁边，却相形见绌，不为后世所重。至今我们仍不能不研究它，仍从它那里得到启示。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。难怪法国人民对这部法典充满着爱好和感情，几次想要改造它而又舍不得它，还是保留它的原貌。世界人民也把它作为一部有高度学术价值的著作。

在我国，研究法国民法典，深刻领会其革命的精神与思想史上的价值，用以促进我国自己的民法典的制定，是这一代法学者的任务。

三、德国民法典

德国民法典是德意志帝国于1900年1月1日施行的民法法典，简称BGB，是大陆法系中最重要的民法典之一。《法国民法典》公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得到改变。

《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。茨威格特在书中将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。

在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。

从我们中国人来说，德国民法典与我们的关系，远较法国民法典为密切。从民国初年直到现在，中国（包括现在的台湾）的民法一直受德国民法典的影响。中国的民法学者，从德国民法吸收的营养，也远较从法国民法得到的多。在我国，对德国民法典的研究，也胜过对法国民法典的研究。当然，我们绝对不应该对法国民法典有丝毫的忽视，特别对它所建立的自由解放的精神应该加深认识，不过就发展我国民法学的研究、建立我国的民法体系说，我们必须着重去研究德国民法典。

《德国民法典》，在它的本国的名称就是《民法典》，它不像法国民法典那样，称为《法国人的民法典》，更没有像《拿破仑法典》那样辉煌的名称。因此虽然德国的国体和国名几经改变，这部《民法典》在它本国的名称一直未变。不过我们对它的名称则从德意志帝国民法典、德意志共和国民法典而德意志联邦共和国民法典，简称为德国民法典。一百年来，法典的内容当然有很大的变化，不过也同法国民法典一样，其外貌并无根本性的改变。德国民法典的制定，有一点与法国民法典的制定不同。法国是一个单一国家，在民法典公布之前，全国各地所施行的法律不同，不存在部分地区的法典。所以制定法国民法典，可以说是白手起家。而在德国，由于德意志帝国是由各个“邦”(州)组成的，这些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝国的前身，如关税同盟和北德意志联盟，也已有某些统一的法律或法典，因此，德国民法典所要统一的，并不是无数的“地方法”或“都市法”或习惯法，而是这些“邦”（王国、公国等）的法律。这样，德国民法典是在这些邦法的基础之上制定的。德国民法典的制定，不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。因此，德国民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有这些已有的好法律，对它们比较研究，找出最合适的资料，以构筑这座大厦。

其次，制定德国民法典，在学术基础方面与制定法国民法典的情形不同。德国民法典的制定比法国民法典迟一百年，在这一百年里，德国在民法学方面有了很大的发展。而且随着社会经济的发展，新的制度也在出现。这样，在制定法国民法典时还没有出现或成熟的一些概念、学说和制度，都成为制定德国民法典的基础。

德国民法典对全世界许多国家都产生了深远的影响，对我国近代以来的民事立法影响更甚。中国正式制定民法典在本世纪20年代末。当时中华民国国民政府在南京成立，设立立法院。立法院成立后即着手制定民法。起草民法时，自始即决定采用五编制。五编制的采用可以说不仅仿照德国民法典，也是效法日本等国，以后五编的内容则多来自德国民法典。民法学家梅仲协先生指出：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二。”所以说旧中国的民法，是继受德国民法典而来，实不为过。

除了在法律上受德国民法典的影响外，旧中国的民法学者也大都是对德国民法有较深知识的人，因而德国民法的理论也由此影响到旧中国。

中华人民共和国成立后，长期没有制定民法。50年代初曾草拟民法草案，分总则、所有权、债、继承四编，如加上另已公布的婚姻法，实际上仍为五编制。以后各次民法草案未采五编制。1986年公布的《民法通则》，由于其本身不是完整的民法典，当然不可能采用五编制。在民法教学中因此也不再依五编制讲学，但是到80年代后半期，德国民法的影响又在各方面表现出来，特别在一些教科书中。而且这种影响有越来越大的趋势，德国民法理论也在民法学界一直存在，先是潜在的，以后则成为明显的。这可以从近十余年来民法书刊中看到。在台湾，由于一直适用中国民国的立法，加之从德国学习归来的学者的努力，德国民法的影响一直存在而且十分重要。台湾在民事法律方面虽然也受到美国法的影响，但总地看来，德国法的影响仍占主要地位。

这种情形都不是偶然的，中国是个成文法国家，而德国民法在成文法国家的地位是具有根基性的，加上中国的传统，德国民法的影响在近期会更加扩大，在将来也会长期存在，是不可否认的。因此，研究、探讨德国民法典，从其中取得经验教训，以促进我国的立法工作和研究工作，仍不失为我国民法学者的重要任务。

最后，感谢苏老师一个学期来的谆谆教诲，苏老师是当今中国不可多得的优秀学者和法律工作者之一，希望苏老师能够继续自己的比较法的研究，继续推动中国法律事业的发展。祝老师工作顺利，更上一层楼！