异化诉辨交易问题探讨

第一篇：异化诉辨交易问题探讨

2002年4月19日，《法制日报》报道了黑龙江省牡丹江铁路运输法院运用诉辨交易制度审结了一起故意伤害案，这则报道一经发稿便在法学界、司法界引起了很大的争议，作为“舶来品”的诉辨交易一夜之间成为了一个热门话题。近期最高人民检察院向社会公开表态：辩诉交易目前不能用于办案。

诉辨交易（plea bargaining）

就是指检察官与被告人（一般是通过其辩护律师）就被告人的罪行及量刑问题的协商和交易。在诉讼过程中，检察官为了使被告人认罪，便以“减少控诉罪行，减轻控诉罪名或刑罚”为条件，与被告人在法庭外进行谈判。若双方能达成协议，该起刑事案件便可不经过审理程序而告终结。诉辨交易可以称得上是美国的“国粹”，它起源于美国19世纪的经济大发展，伴随着经济大发展的是犯罪案件大量增多，为了在有限的司法资源条件下提高刑事诉讼效率，诉辨交易便在美国应运而生。目前美国约有90%的刑事案件是通过诉辨交易来解决的。很早之前一些眼光敏锐的学者已经就这一诉讼制度能否为我国所借鉴和移植提出了自己的看法，但是它真正成为热点还是在《法制日报》报道了牡丹江铁路运输法院运用这一制度来办案之后，目前各界人士讨论的热烈程度可以用“如火如荼”来形容。

主张移植和借鉴诉辨交易这一诉讼制度的理由大体上有三个方面。第一，它简化了司法程序，节约了诉讼成本。有学者将诉辨交易看作是一种简易程序，有的学者则认为诉辨交易应该比简易程序更加“简易”，因为相对而言这一制度在程序上更加简单化，曾被戏称为“走廊交易”。可以说无论是当事人还是检察机关，他们当然都乐意“以最省的钱解决最多的事”；第二，它减小了双方当事人的风险，有利于被告人认罪以及检察机关和法院结案。对于被告（当然我们这里的被告是指确实犯了罪的人）而言，他们犯下罪行之后会有一种恐惧心理，恐怕被揭发而受到惩罚，但同时他们又抱有一种侥幸心理，希望能够成为“漏网之鱼”，逍遥法外。这两种心态很像是一种“赌博”------输和赢都不在自己的掌握之中。诉辨交易的出现给了被告一个退出“赌局”的机会，他可以用如实交代自己的罪行来换取自己能够接受的刑罚，既让自己免受了精神煎熬之苦，又可以尽早回归社会，重新做人；对于检察机关而言，诉辨交易的出现使他们能以投入最小的司法成本来获得最大的法律收益，增大了定罪的几率，大大降低了错案、冤案等风险的出现，提高了在法庭上的胜诉率；第三，诉辨交易是建立在平等协商的基础上的简易程序，这样就在保证了司法公正性的基础上提高了办案效率，在一定程度上也充分保障了受害人的权益，使受害人不再因为案件的拖延而遭受更大的损失。不难看出，诉辨交易就是在“效率 公正 风险小”的基础上获得了肯定并得到了发展的。

如果我们站在反对的角度来审视诉辨交易,就会发现它本身所具有的一些弊端。首先（也是最突出的一点）就是它违背了刑法“罪行法定”的原则。因为检察机关与被告人的协议是以“减少控诉罪行，减轻控诉罪名或刑罚”为条件的，被告所犯的罪行和他所受到的刑罚回有所偏颇，这样会有损法律的权威性；其次，它与我国目前实行的“无罪推定”原则也是背道而驰的。我国法律规定“任何人在法院审判定罪之前都应被视为无罪”，而诉辨交易的运用是以被告有罪为前提的；再次，它剥夺了受害人依法获得赔偿和惩罚罪犯的“期盼权”，检察机关和被告在受害人的意志之外所达成的协议难免会与受害人的期盼不符；有人说诉辨交易就像是检察机关和被告人之间的“讨价还价”行为，严重损害了法律的严肃性；最后，现在我国在司法领域存在的问题还是很大的，法律在老百姓中的威望尚未达到我国法治的目标。诉辨交易的出现可能会带来更多的腐败现象（如权钱交易），更加会使老百姓对司法的公正性产生怀疑，并由此导致逆反心理。

既然诉辨交易的利弊都已赤裸裸地展示在我们面前，那么我们该用什么样的态度去对待它的移植和引进呢？就笔者所观察，无论是持肯定态度的学者还是持否定态度的学者往往都是通过积极的讨论和表述来支持自己的观点的-----支持者热情洋溢地描述它的优点，否定者则对它的弊端大肆批判，很少甚至是没有学者是通过消极的方法来支持自己的见解（所谓消极的方法就是把对方所列出的支持自己观点的论据进行批判和反驳）。这给了我们一点启示：诉辨交易制度对法律来说就像是一把双刃剑，作用和弊端都很明显。双刃剑没有因为它的弊端而被人们遗弃，相反却已被广泛运用---只要我们在用它的时候不要伤了自己。进而我们可以说，诉辨交易可以移植，关键看我们如何去适用。

美国针对消除诉辨交易的弊端采取了一些措施，规定了一些基本原则，包括：当事人（包括被告人、检察官）对辩诉交易必须是自愿的，没有受到任何恐惧因素或劝说被赦免的妄想的影响；检察官与被告人不能违反所达成的辩诉交易协议，否则，法官就应当撤销被告

第二篇：消费异化及科学消费观问题探讨（范文模版）

异化是人的物质生产与精神生产及其产品变成异己力量，成为人的对立面，反过来统治人的一种社会现象。消费的本义在于人们通过对物质产品和精神产品的消耗，实现自身的自由全面发展。当消费走向自己的对立面时，便方式了异化。在生产大力发展、生活逐渐富裕的今天，符号性消费、奢侈性消费、炫耀性消费等异化消费方式不再是发达国家独有的现象，如何合理

消费、科学消费日益成为一个重要的社会问题。

一 消费异化及其表现

消费异化是异化现象在消费领域内的表现。消费发生异化时，消费背离了自身，消费走向了自身的对立面，消费被赋予其他意义。一方面，它成为人们在精神中失去自由的一种“补偿”，成为人们逃避现实痛苦与不幸的“避难所”。另一方面，消费操纵和控制着人，使消费成为一种非理性的狂欢。

从消费的构成要素看，消费异化主要表现在人的方面的异化、物的方面的异化、消费行为的异化和消费环境的异化。

1．消费主体方面的异化

人的方面的异化，是指消费的目的、心理、身份等方面发生异化，使得主体在消费中发生了向对立面转化。

消费目的的异化。人们在消费中本应从自身的生存发展的客观需要出发，但异化的消费却表现为主体从占有的欲望、炫耀夸示出发，为了消费而消费。在消费中，人们无视于商品的使用价值和人的真正需要，只专注于去满足占有物的无限的欲望。比如，有些人购买商品或服务的目的并不是为了商品或服务的使用价值，而只是为了显示自身的身份地位、炫耀财富，专注于去满足无限占有。甚至认为对物的占有就等于对幸福和美好生活的拥有。贪婪的欲望，随着物质产品的不断获得而愈发膨胀，异化了的消费目的永远不会被满足。

消费心理的异化。消费心理的异化表现为，消费者本应进行某种消费，但因为一些原因放弃原来的消费意愿，不得不违背自身意愿进行消费。消费心理的异化，在社会生活中通过许多无奈的消费、被迫消费等表现出来。个人的消费本应根据自身的需要、经济条件等因素进行，但是在某些情况下，如为了“面子”、为了满足虚荣，人们不得不花费更多。有时，我们不愿去消费，但是因为种种原因而不得不消费时，违背真实意愿的消费也是一种异化的消费。

消费者身份的异化。消费主体有个人、群体、社会、国家等，主体的身份异化即为消费中主体身份由此种异化为另一种。消费身份的异化在社会生活中也经常出现，本应以个人身份进行的消费却异化为以群体、社会、甚至国家的身份的消费，本以社会、国家名义的消费异化为个人的消费。

2．消费客体方面的异化

消费中，消费对象也会因为种种因素发生异化，转向其本身的对立面，转向主体的对立面。

消费对象因自身因素发生的异化，主要指在主体的消费中客体因为自身的原因背离了自身。比如，主体为了生活需要购买了某种商品，但此商品因与其自身所应具有的质量、性能等不符，结果并不能满足主体的需要，甚至对主体造成伤害。如，消费者误买了劣质电器商品，本以为能方便生活，殊不知却带来了安全隐患，甚至威胁生命安全。服务消费也会出现异化，最近曝光的“天价药费”事件，虽是个别现象，但也说明了消费客体的异化对消费主体的伤害是不可小觑的。

消费对象因消费者因素发生的异化，主要指在主体的消费中客体因为主体的原因发生了背离。比如，主体购买了某种商品，但因为自身知识水平较低、能力欠缺等因素不能使用商品满足需要，此商品对于这个主体而言不能发挥出使用价值而沦为毫无价值的东西。如，某商品被主体当作与其自身主要功能几乎没有关系的物品使用，对于主体来说，客体的主要功能发生了异化。

消费客体的异化还可能因其它因素而发生，如消费环境。这里的消费环境主要指除了主客体外的影响消费的客观因素。如某种消费行为受环境的制约性很强，如天气条件、时间限制、地点限制等，当环境因素发生不可意外变化时，消费客体往往也就失去了作为客体的意义。

3．消费行为方面的异化

消费对象能满足消费者的需要是通过消费行为来实现的，消费行为的本义也就在于实现需要，但异化了的消费行为违背了消费行为的初衷，损害了消费主体、客体及环境等。

从个体消费行为看，在“我买故我在”的影响下，异化的消费行为表现为超越自身条件和能力的消费、过度的消费、无节制的消费、恣意的消费等等，造成了财富的大量浪费、资源的大量损耗、主体健康安全的损害等等。

从人与自然的角度看，主体的消费行为本应是可持续的、是能促进人与自然和谐相处的，但某些消费行为却异化成对自然无尽地消耗、无情地攫取、疯狂地掠夺。当前不少的自然灾害造成的巨大损失，就可以折射出人类消费行为异化的苦果。

4．消费环境方面的异化

消费环境方面的异化，指消费环境由本应有利于主体的消

第三篇：《德意志意识形态》中的异化问题

摘 要：异化问题是马克思、恩格斯始终关注的一个重要问题。在《德意志意识形态》中,马克思通过批判费尔巴哈、施蒂纳等人的异化观和阐述唯物史观基本原理的形式，从“现实的人”出发，通过对生产力、交往形式和分工等方面论述，揭示了人的异化的根源以及扬弃异化之途径。

关键词：现实的人；异化；分工；共产主义

中图分类号：A811文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）01-0094-02 异化现象由来已久，早在原始社会末期就已出现。但是把这种现象提到理论高度来认识，却是近代的事情。在哲学史上,卢梭第一个用异化的思想来解释人类历史的辨证运动过程。他认为在历史的发展过程中，人在与社会和自然发生关系时创造了文明，而文明又使人腐败，使人民反受其害。

在德国古典哲学中“异化”被提到了哲学的高度。马丁路德最先将异化思想翻译成德文的自我丧失。黑格尔第一次把异化及其扬弃异化上升到哲学方法论的意义，认为异化是“自我意识”的异化。但是，黑格尔把对象化和对立面转化笼统地当作异化，把“自我意识”作为异化的前提和归结点，表现了他的异化理论的唯心主义历史局限性。在黑格尔之后，费尔巴哈从唯物主义的观点阐述了异化。费尔巴哈认为宗教上对上帝的否认，会造成人的本质和上帝的分离，使得反映人性的宗教成为压制和摧残人性的工具。进而他得出宗教是人本质的异化，而扬弃异化的途径则是建立爱的宗教。我们看到，费尔巴哈的异化是具有深刻的人本主义色彩的异化，但在扬弃异化时，没有从现实世界中找寻人遭受的压迫和统治的根源，而是抛弃了人本主义的内涵,借助于由人的本质形成的爱的宗教。

从以上哲学家的思想可以看出，在异化的问题上，马克思之前的不同的哲学家给出了不同的解答。但是，由于其自身的局限性，他们还不能真正的揭示异化的主体、异化产生的根源和扬弃异化的现实途径。异化是马克思一生理论思考中的一个基本概念，对异化的探索伴随着马克思每一个阶段的每一本著作。在马克思的很多著作中，我们都能看到马克思对于异化思想的解答。本文主要论述马克思在《德意志意识形态》一书中的异化观。在《德意志意识形态》中马克思批判了费尔巴哈的人本主义异化观，克服了前人思想的种种弊端，科学的、真正的揭示异化的主体、异化产生的根源和扬弃异化的现实途径。

一、异化产生的主体:现实的人

异化理论是马克思主义哲学的一个重要组成部分。作为唯物史观创立的标志性著作,《德意志意识形态》包含着丰富的人的异化思想。早期的马克思的异化思想主要是立足于人本主义或人道主义方面的分析和批判,而在《德意志意识形态》中,马克思、恩格斯深入到“现实的人”,从“现实的人”的“感性活动”去考察人的异化,从而揭示出人的异化的根源。

在《德意志意识形态》中,马克思首先批判了费尔巴哈人本主义的历史观和异化观。在谈到异化的主体时，费尔巴哈认为异化的主体是脱离社会历史的人。而马克思认为异化的主体应该是生活与一定的社会形态中的人。他批评说，费尔巴哈设定的是“一般人”，而不是“现实的历史的人”。费尔巴哈从来没有看到真实存在着的、活动的人,而是停留在抽象的“人”上并且仅仅限于在感性范围内承认“现实的、单独的、肉体的人”,也就是说,除了爱与友情,而且是理想化了的爱与友情以外,他不知道“人与人之间”还有什么其他的“人的关系”。

在谈到施蒂纳的异化概念时,马克思说道:“桑乔只是把一切现实的关系和现实的个人都预先宣布为异化的,把这些关系和个人都变成关于异化的完全抽象的词句。这就是说,他的任务不是从现实个人的现实异化和这种异化的经验条件中来描绘现实的个人,他的做法又是: 用关于异化、异物、圣物的空洞思想来代替一切纯经验关系的发展。”[1] 马克思指出，“历史什么事情也没做„„创造这一切、并为这一切而斗争的，不是‘历史’，而正是人，现实的，活生生的人。”[2]那么，什么是现实的人？现实的个人”不是指单纯的个人,而是指处在一定社会历史条件下、一定社会关系中“生活着的”、“从事实际活动的人”[3]。马克思、恩格斯强调：“这些个人是从事活动的,进行物质生产的,因而是在一定的物质的、不受他们任意支配的界限、前提和条件下活动着的。”[4]所以,“现实的个人”是受一定社会历史条件制约着的“现实的历史的人”而不是“单纯的人自身”[5]。可以说,“现实的个人”是人和自然、个人和类之间最基本、最本质关系的规定，是自然进化和历史创造、个性化和社会化的矛盾体。简单来说,“现实的个人”就是从事物质生产活动或劳动的人。所以说，撇开现实的人来谈历史发展以及历史发展过程中的异化是不可能的。费尔巴哈、施蒂纳等的异化思想是把历史创造活动建立在想象的基础上，他们认为的异化的人事具有自我意识的“观念人”，或者具有利己主义动机的“经济人”，都是历史活动的产物，而不是历史活动的前提。

二、异化产生的根源:分工和私有制

在《德意志意识形态》中,马克思用生产力、分工 和“交往形式”来说明“现实个人的现实异化”和这种异化的经验条件。首先，马克思认为“异化”是生产力发展引起社会分工的结果。在原始社会，生产力还是集体联合的力量，每个人由于自己的天赋、需要、偶然性等自发的或自然形成的分工不是真正意义上的社会分工。“在原始社会末期，物质劳动和精神劳动被分离开来，产生了真正意义上的社会分工，这种自发的分工不是出于自愿的，而是一种异己的、使人的活动丧失主动性的力量。这种力量驱使着人，而不是人驾驭着这种力量。”[6]在这种分工的支配下，人们的精神活动和物质活动、享受和劳动、生产和销售由不同个人来分担不仅成为可能，而且成为了现实，并且造成了劳动及其产品的不平等分配。其次，马克思认为，“异化”现象根源于分工所造成的“公共利益”和“私人利益”对立的私有制的产生。由于分工和私有制,必然造成各个社会成员之间利益的对立,从而产生了“个人利益”和“公共利益”之间的矛盾。所以，“公共利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式。”[7]但是，这种国家的形式实际上只代表统治阶级的特殊利益。他们把自己的利益说成是普遍的利益,使这种与单个利益和全体利益相脱离的形式成为凌驾于人们特殊利益之上的异己力量。

再次,马克思指出,“异化”的产生和发展受生产力与生产关系矛盾运动的制约。在生产力与生产关系的相适应的时候,个人进行劳动和交往的条件是与他们的个性相适应的条件,人们根据自己的需要、能力等进行生产和交换，进行自主的劳动和交往。但是，当生产力与生产关系的矛盾发展到一定程度,生产关系不能适应生产力的发展的时候，人们的劳动和交往被就旧的生产关系所束缚，个人自主活动被剥夺,劳动就成为人们维持自身生命的手段，交往受到劳动条件的限制，物成为统治他们的力量,从而造成劳动对个人的统治。

三、扬弃异化的现实途径:发展生产力，消灭分工和私有制，进行共产主义革命 在《德意志意识形态》一书中,马克思运用辩证的方法对扬弃异化的途径作了深刻详细的论证,马克思认为生产力的巨大增长和高度发展是消除异化的前提。因为生产力的巨大增长和高度发展能够造就消除异化所需的的革命力量和现实条件。同时，马克思说道，如果没有这种发展,那就只会有贫穷,极端贫困的普遍化；如果没有这种发展，就不会有人们的普遍的交往，就不会形成世界公民和世界历史；如果没有这种发展，那就不会产生世界性不堪忍受的力量,人们就不会联合起来反抗，就不会实现真正的共产主义。地域性的共产主义是一种笼罩着迷信气氛的状态，共产主义是世界性的革命。因此，马克思主张同时胜利论[8]。

要消除异化就必须要消灭分工。马克思指出:“只要分工还不是处于自愿，而是自然形成的，那么人本身的活动对人来说就成为一种异己的、同他对立的力量，这种力量压迫着人，而不是人驾驭着这种力量。”也就是说，分工所造成的人同自己的劳动产品、劳动过程、类本质、人与人的关系的异化，使一个统一的人被分离开来，他们所创造的物质财富和精神财富都成为了压迫他们的力量。“而在共产主义社会里,任何人都没有特定的活动范围,而是都可以在任何部门内发展,社会调节着整个生产”。分工的消灭,使人能够根据自己的兴趣自愿的去选择自己的活动范围，自由的表现自己，从而使自身得到全面的发展,同时也消灭了私人利益和公共利益的对立。

综上所述，马克思在《德意志意识形态》中对于异化问题进行了科学的分析，抛弃了旧的哲学的错误的异化观，真正的揭示异化问题的根源，以及扬弃异化的根本途径。对于我们在理论上和实践上正确理解马克思的异化理论具有重大的意义。

第四篇：二手车交易纳税问题

二手车交易纳税问题

二手车交易税是什么

《二手车流通管理办法》第二十四条规定：二手车经销企业销售、拍卖企业拍卖二手车时，应当按规定向买方开具税务机关监制的统一发票。进行二手车直接交易和通过二手车经纪机构进行二手车交易的，应当由二手车交易市场经营者按规定向买方开具税务机关监制的统一发票。《办法》第二十五条规定：二手车交易完成后，现车辆所有人应当凭税务机关监制的统一发票，按法律、法规有关规定办理转移登记手续。

二手车交易不需要缴纳增值税的仅限于个人销售二手车。非个人销售二手车都必须缴纳增值税。

需要缴纳增值税的二手车销售者，应区分增值税一般纳税人和非一般纳税人。自2010年9月1日起，对一般纳税人，可实行“先票后税”，即申请开具二手车发票时不缴纳税款，但必须向市场提供盖有“增值税一般纳税人”章戳的税务登记证（或增值税一般纳税人资格证书）原件和复印件（市场留存），在次月征收期内申报纳税。对一般纳税人以外的其他非自然人实行“先税后票”，即此类纳税人到二手车市场申请开具二手车发票前，必须持《车辆鉴定评估报告书》按第十项“评估结论”确定的价格到主管国税局办税服务厅缴纳增值税，凭增值税《完税证明》到市场申请开具二手车发票。

二手车交易税具体实施细则

根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的相关规定，非自然人销售自己使用过的旧机动车时，应自2010年9月起全部征收增值税，具体政策如下：

1.增值税一般纳税人销售自己使用过的旧机动车，属于不得抵扣且未抵扣增值税进项税额的，按简易办法依4%征收率减半征收增值税。销售额和应纳税额的计算公式为：销售额=含税销售额/(1+4%)应纳税额=销售额*4%/2

2.增值税一般纳税人销售自己使用过的旧机动车，已抵扣增值税进项税额的，按17%税率缴纳增值税。应纳税额的计算公式为：应纳税额=销售额×17%

3.小规模纳税人（除其他个人外）销售自己使用过的旧机动车，减按2%征收率征收增值税。销售额和应纳税额的计算公式为：销售额=含税销售额/（1+3%）应纳税额=销售额×4%/2。

过户费用

私人购车不需要交交易税，只需要交过户，或者是转籍费用。每个地区不一样。实际收费不会超过1000，主要是黄牛收的代办费贵。交易税由旧机动车交易管理中心开出，按车辆评估价的1.48%收税，各地都有不同的浮动但不能高出国家规定的1.48%。比如2001年买的20万的车，现在过户税是400元，每个车管所的规定都差不了多少。

二手车交易税到底该交多少

据相关机构统计，2010年我国的二手车交易量超过了380万辆，发展势头良好。但目前国内二手车税收体系仍不完善。二手车经营过程中的增值税为车辆销售额的2%（全额作为税基），征收依据是：仍把二手车视同为废旧物商品（废旧物增值税为销售全额的4%）减半收取，且不得抵扣进项税额。在现行税收政策下，实体经销公司经营负担较重，消费者会因较高的消费成本对二手车交易望而却步，从长远看还会导致二手车整个市场发展受限。对此，应支持国内二手车市场发展，调整优化二手车业务税收政策，给二手车买卖减税。

以合肥市旧机动车交易市场为例，据悉，在由财政部、国家税务总局日前下发的《关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》中，有关二手车交易增值税政策方面的变化或将促进二手车市场的发展，而消费者在省级商务主管部门备案的二手车交易市场交易时，也有可能享受到更加优惠的价格。

在增值税新政出台之前，无论是个人车主还是单位车主在进行二手车交易时，如果能提供上次交易的发票，则可免除缴纳交易增值税，如果无法提供发票，则需缴纳2%的增值税。

二手车交易税新政针对二手车交易的经销企业，包括从事二手车交易的汽车生产和销售企业，销售二手车，一律按照简易办法依照原4%征收率，实行减半征收增值税；从事二手车拍卖活动的拍卖行受托拍卖二手车，向买方收取全部价款和价外费用的，应按照4%的征收率征收增值税。根据新政规定，私人在专业的二手车市场进行交易，如果以10万的成交价来估算，将可减少2000元的增值税支出。

第五篇：上市公司关联交易问题

上市公司关联交易法律分析 上市公司关联交易问题

（一）关联交易的含义与特征

简单地说，关联交易是指在上市公司与关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出关联交易的两个主要特征：一是它是在上市公司与关联人士之间发生的交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。关联交易与同业竞争之间的区别在于同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与关联交易相比，往往延续的时间较长，影响难以客观评价。法律对关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。

在市场经济条件下，关联人士既包括同上市公司之间存在关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事商业活动的自然人。

关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，目前只有德国的股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。

从我国目前国有企业改组为上市公司的情况看，关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为上市公司控股股东的主要是国家股或国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后，国家股或国有法人股的股东控制着该上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述控股股东所属的其他经营实体或业务之间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人士主要是国家股或国有法人股的持股者。但对上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成关联关系的企业就越多。

（二）企业重组中减少关联交易的方案和意义

1.减少关联交易的方案

在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。

（1）在企业的业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为[3]。同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

（2）在进行资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好国有股的控股股东。因为国有股控股股东选择不同，关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多[3]。由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。

（3）采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。对于一些与上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由上市公司采取并购等形式使其成为上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少关联交易为目的的重组。

实践中，在上述一系列方案确定后，对于上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。

2.减少关联交易的意义

（1）我国经济正处在转型过程中，建立完善的社会主义市场经济体制是我国经济发展的最终目标。竞争是市场经济的本质特征，公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利影响。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。

（2）在上市公司的关联交易中，由于控股股东（现阶段上市公司的控股股东主要是国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。

（3）减少关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的关联交易的存在，会使投资者对上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。

（三）法律对关联交易的规制

总体上说，法律对关联交易的规制主要有以下几个方面的内容。

1.对关联交易必须进行披露

“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则。企业在重组过程中，对于关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。

从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务会计资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的金额或相应比例，未结算项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。

2.关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过

这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。中国证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司章程。较之于香港证交所规定只有重大的关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于控股股东在公司中所占的股份比例数比较多，意味着公司大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。

在我国上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为控股股东受《章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在股东大会审议关联交易事项时必须回避。关联股东与上市公司之间发生的任何关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在上市公司的情况下，非关联股东表现为持有公众股的股东。由于公众股股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对关联交易的决定权。在这种情况下，控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司股份，阻碍控股股东与上市公司之间进行合法关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。

3.关联董事应承担相应的义务

《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。

实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。

以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时，少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，目前各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细分析本条内容，就会发现，这一规定并不适用于关联交易项下的受损害的中小股东权益的保护问题。原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在关联交易的情况下却是：有些关联交易无须股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。