分包管理风险探讨

第一篇：分包管理风险探讨

加强分包管理防范法律风险

胡跃东

建筑工程法律纠纷，涉及到工程分包的占很大比例。其中，一部分是由于一方违约或侵权引发的诉讼，还有一部分是施工企业分包管理上存在一些法律风险或漏洞，被原告有意或无意地抓住而造成的。为了提高施工企业的分包管理水平，防范法律风险，笔者通过实际发生的案例，总结分包管理中的法律风险与经验措施，与大家交流。1印章管理不善的法律风险

2004年8月，某工程局在一政府办公楼基础工程施工中，将部分工程分包给某施工队施工，该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑公司（简称山西公司）施工。但签订合同时，该施工队却打着工程局下属某工程处的名义，将借得该工程处的一枚作废公章盖在合同上。时隔四年，山西公司以拖欠其19万工程款为由，将工程局告上法庭。法院审理后认定欠款属实，合同上所盖公章表明合同主体为工程局下属某工程处，故判定工程局承担还款责任。

1.1法律风险

公章是法人权利的象征。在司法实践中，是否盖有公章往往成为判断民事行为是否成立和生效的重要标准。法律规定，公章在单位被注销或被撤销时，应依法履行相应的公告手续，并及时销毁。本案中公章的变更或作废系企业内部行为，外人不可能及时知道，因此法院从保护善意第三人的角度出发，判决出借或出让公章的工程局承担偿还责任，是有相应法律依据的。

1.2防范措施

印章要安排专人保管，建立严格的用印审批和备案制度；禁止出借、出让公章，或给他人出具盖有印章的空白合同或介绍信；作废的公章要及时销毁，还应在相关媒体上公告声明；禁止以财务章代替行政章；使用公章时行为要规范，防止出现合同有盖章而没签字、有签字而没盖章或合同所盖印章与合同主体不一致的情况。

2命名不规范的法律风险

2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土建二队”名义出具欠条，购买了当地村民的建筑材料。而所谓的“土建二队”是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。尽管

工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”

是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债务。

2.1法律风险

一些施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将一些分包队伍纳入下属序列进行命名，临时将一些外协队伍命名为“第×工程处”、“土建×队”、“第×工区”等，有的还以文件、会议纪要、发放工牌、安放标志牌等形式进行“序号”管理。一些不良分包队伍便堂而皇之以下属的“某某工程处”、“某某土建队”或“某某工区”等名义对外签订合同或购买货物，发生债务后便往发包单位身上推，而发包单位也极有可能因“表见代理”而承担法律风险。

2.2防范措施

禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理；注意施工企业内部的一些文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包队伍手中；由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理，为每家分包队伍建立档案，对一些诚实守信、工程质量良好、实力突出的分包队伍，登记在优秀分包队伍名册中，与之保持长期合作；反之，对一些欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼的“劣迹”分包队伍，登记在“黑名册”，在分包工程时坚决予以摒弃。

3违法分包的法律风险

2005年2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。

3.1法律风险

《建筑法》、《合同法》都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。只有具备相应资质，才具有从事建筑施工的资格及承担民事责任的能力。否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相应的法律责任。

3.2防范措施

施工企业在进行工程分包时，要严格依法进行。依据《建筑法》及《合同法》规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业主单位同意；主体工程不允许分包；不允许肢解分包；分包方须具备承揽工程的相应资质；分包方不能再次分包。

4材料出具失实的法律风险

2006年3月，某工程局作为发包方与某路桥公司签订一份合同，约定将一部分公路

开挖与支护工程分包给路桥公司施工。完工后，工程局出具了一份《路桥公司工程量结算单》。事后，在办理付款手续时，却发现了一张路桥公司施工期间领取的16万元材料款的单据，该笔款项并未在已出具的结算单中扣除。工程局主张该笔款项在支付剩余工程款时应予扣除，而路桥公司不同意。协商未果，路桥公司向法院起诉，要求以出具的《工程量计算说明书》结算工程款。法院经审理，认为工程局出具的结算单是真实有效的，故判令工程局予以还款，至于领取的16万元材料款，工程局可另行起诉。

4.1风险提示

建设工程具有施工周期长、法律关系多、标的额大、人员流动性强等特点，涉及到投标、履约、竣工、验收及结算多个环节，因此对各类合同、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单等证据材料的妥善保管、存放，以及定期对相关数据的查验、核实就非常重要。否则，就有可能出现到诉讼时才发现关键证据找不到，或出现所提供的证据材料数据不正确的情况，导致合法权益得不到维护。

4.2防范措施

安排专人对文档材料进行保管，安全存放，责任到人；根据文件重要性程度进行分类保管；对各类文档材料做到分类明晰、摆放有序；填制文档保存一览表，需要时能够及时、准确地提供；基于项目施工人员流动频繁的特征，在办理文件资料交接时，做到工作移交到位、资料交接齐全，对未办结事项及特别事项更应充分说明。

5工资发放约束、监督不力的法律风险

2008年5月，某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施工，包工队负责人为刘某。工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采取预借款的方式，再由刘某发放农民工工资。后刘某因施工组织不当导致亏损，擅自携款而逃。农民工拿不到工资，便到工程局所在的项目部索要，又到业主单位和政府部门反映。当地政府出面，指出项目部通过刘某发放农民工工资是违法的，督促、责令项目部将这部分农民工工资进行发放。无奈，项目部只得垫付了农民工工资。

5.1法律风险

包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱，也让一些作为发包方的施工企业蒙受了不白之冤。按道理，作为发包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。然而国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定相关政策及法规，2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。发包方往往无奈垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。

5.2防范措施

选择有资质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。这样，不仅工程施工

质量、进度有保障，而且，也意味着其承担民事责任的能力有保障。即使负责人携款而逃或恶意拖欠，但“跑了和尚跑不了庙”，其所在企业仍须承担责任。发包方应监督农民工工资发放，约定履约保证金或质量保证金，对工程款支付进行控制，严禁超付资金，监管分包方资金流向。这些措施均能有效防范分包方工资发放的法律风险。6合同签订审查不严的法律风险

2008年5月，某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包给某福建公司施工。因福建公司工期滞后，项目部经催促无效后依约解除合同，并致函该公司。但该公司回函却声称未对任何人授权，有关的委托书、印章均是伪造的，其并不知情。经查阅工商档案，发现对方所盖公章与工商机关备案的不一致，始发觉不法分子是以伪造的委托书、公章与工程局签订的分包合同。最终造成工程局主张权益困难。

6.1风险提示

一些不法分子为了达到与总承包公司签订分包合同的目的，往往通过伪造资质证书、印章、授权书来洽谈合同，如果我方没有进行合同签订前详细的资信调查与核实，便很难发现对方的造假行为，继而双方将会以一份无效的协议做为合同履行的基础。无疑，这将存在着极大的风险，一旦对方履约能力不足出现质量、工期或恶意拖欠农民工工资等问题，不法分子往往将责任一推了之，甚至逃之夭夭，最终出现索赔无门的结果。

6.2防范措施

在合同签订前，一定要做好对分包方资信情况、签约资格及履约能力的审查工作。严格审查分包方的营业执照、资质证书和安全资格证书等证件，可以要求对方提供，也可到工商部门查看其工商档案。审查有关经办人的授权委托书，授权事项、授权内容及授权期限是否明确。审查分包方的人员素质、机械设备、资产负债状况，通过这些审查，了解分包企业的施工实力,判断分包方是否具有履约能力。

7结语

在当前世界各国金融危机逐渐演变为经济危机的趋势下，作为国内支柱产业之一的建筑企业如何加强风险防范，进一步增强企业风险管控能力，在目前形势下显得尤为重要。集团公司范集湘总经理在2008年底召开的集团公司总经理办公会扩大会议上也着重提出了要大力实施综合风险防范措施，研究如何防范经营中的各种风险，以保障企业可持续的健康发展。与此同时,集团公司也正在全面推进企业法律风险管理。总之，作为水电施工企业，只有切实加强分包管理，增强风险意识，综合实施各类风险防范措施，才能进一步提高企业的管理水平与效益水平，保障企业可持续的健康发展。

第二篇：如何在分包管理中规避风险

如何加强分包管理及规避风险

一、公司工程分包现状

在施工项目中，分包已成为项目施工中不可缺失的一部分。这就形成了公 司为施工总承包、专业为分包主体、劳务分包为依托的分包模式。但是，这种分包模式中存在诸多为题。

在公司承包的工程项目中，除部分专业化程度较高的分部、分项工程由公司队伍自行完成外，部分具体的施工任务还是由劳务分包队伍和自有机械设备来完成。劳务队伍专业化程度低，素质参差不齐；项目部及工程处必须投入大量的精力来管理劳务分包队伍。另外，施工现场分包违规交易行为较多，个别存在违规分包、非法转包、非法挂靠等行为。

二、认真贯彻分包工程安全管理工程规定

公司要认真规范专业分包和劳务分包相关的安全管理工作。明文规定施工承包商可以对所承接的各专业工程全部自行施工，也可以依法将非主体专业工程分包给具有相应资质等级的专业分包商，或将劳务作业分包给劳务分包商。专业分包商可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应资质等级的劳务分包商。（但劳务分包商不可以对承接的劳务作业再次进行分包）。强调无论是专业分包商，还是劳务分包商必须具备法人主体资格。

公司系统建设工程和所属施工企业承接的工程禁止转包或违规分包。公司投资项目建设单位应在工程招标文件和施工承包合同中明确《规定》对施工承包商、专业分包商、劳务分包商等分包管理要求，如不允许分包的工程项目及范围、分包金额限制、分包商准入条件等，并强调主体工程不得专业分包。

施工承包商必须自行完成主体工程的施工，不得采取除劳务分包以外的其他形式对主体工程进行施工分包。专业分包工程总价不得超过施工合同总价的30%，否则视为违规分包。

施工承包商对承包合同范围内的施工安全负总责，并依据分包合同及安全协议对分包商的安全生产进行管理。分包商（包括专业分包商和劳务分包商）依据分包合同及安全协议负责承包范围的安全生产工作，并应当服从施工承包商、监理单位和建设单位的安全生产管理。施工承包商和分包商对分包工程的安全生产承担连带责任。

严谨违法分包和转包。按照《建设工程质量管理条例》（第279号令）中规定，违法分包是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位 将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其 承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

三、存在问题

一、项目管理中以包代管现象时有发生。在分包管理中，个别项目部误以为分包合同订立后，分包工程出的任何事均应由分包方自行处理和承担，于单位无关。有的项目基本上，以至于整体转包，只派一、二个人去管理。在这种情况下，分包工程发生问题是必然的，就目前实际而言，分包单位总体实力较弱、队伍质量参差不齐且普遍不高，人员构成复杂且流动大。在此情况下，总包单位难以摆脱发生的重大法律责任及风险后果，不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任，还要承担行政处罚。不仅如此，还将严重损害总包单位的良好的市场信誉。

二、对分包队伍的选择随意性较大，资质审查不严，门槛不高，分包队伍是非法的或者是不合格的，引起纠纷影响施工。项目部的各别分包队伍未在公司备案未列入《合格分单位名册》。

三、分包队伍自身问题，分包队伍人员技术水品参差不齐，人员成分复杂且安全意识差、质量意识淡薄，组织比较松散，人员流动性大，队伍不稳定。

四、部分项目部存在先施工后签合同，甚至不签合同的现象，纠纷时有发生。不重视分包队伍的管理，项目施工安全施工的隐患在分包项目中时有发生。

五、采取相应的措施

一、做到全过程监管，严禁以包代管

必须将劳务分包人员纳入施工班组、实行与本单位职工“无差别”的安全管理。加强法律法规的学习，强化的工程施工分包的法律风险意识。通过实际案例与宣传教育，不断强化分包队伍法律与风险意识。使他们进一步提高依法经营、按规定施工的直觉性。充分认识工程施工分包过程中的法律风险。

二、把好分包队伍选择关

在分包队伍资质管理上，根据《建筑企业资质等级标准》现在主要是有专业承包和劳务分包，专业承包分三个等级，劳务分包按专业分二个等级。总承包施工企业要对使用的分包队伍施工资质进行审查，并通过几个项目的合作、考察建立起自己的合格分包方名录，一旦接到工程，根据工作内容在合格分包方名录里挑选队伍进行分包投标，要杜绝在选择队伍上，靠人情，拉关系，更不能以行贿受贿形式承接工程，要通过公开化的投标报价渠道，公平的竞争机制，根据投标结果择优选择分包队伍。

分包队伍能力与工程匹配，不要产生转包现象。在邀请分包队伍进行投标或根据投标情况进行授标时，要充分考虑到分包队伍的实际施工能力，要对其管理人员、作业骨干力量具体数量有一定的掌握，并参考其正在施工的工程进展情况、劳动力施工情况，评价其有没有能力在承接工程，以杜绝其转包。

加强对分包单位的安全管理。对分包工程机单位安全管理中存在的问题，项目经理部要按公司要求补全分包协议，收集各种有效证件及资质证明，以避免给公司、项目部带来安全风险。对不规范的分包协议要进行完善、补签。

三、加强岗前安全培训教育

开工前，对进入施工现场的分包队伍，应先组织集中学习，进行三级安全

教育。现场施工时，对特殊作业人员应查验特种作业操作证，实施有效的监督检查，以便及早发现和消除隐患，杜绝违章作业。分包队伍人员大多为农民工，纪律松散，现场意识很差。所以要规范各项规章制度，将劳务分包人员纳入施工班组、实行与本单位职工“无差别”的安全管理。让分包队伍遵守管理制度及操作规程。

三、项目部必须坚持先签合同后施工的原则。

五、加强分包单位安全管理监督、检查机制要健全，重视分包单位人员上岗培训教育，进一步提高了分包管理人员的管理水平和素质。与分包单位签订有效的安全责任书。

第三篇：工程分包风险分析和对策

工程分包风险分析和对策

2010年5月

工程分包风险分析和对策

随着新一轮管道建设高潮的到来，管道施工单位承担的施工任务逐年增加，现有施工资源难以满足不断增加的施工任务。因此，适当的进行工程分包是企业的必然选择，也是补充公司施工资源不足的有效途径，分包单位是我们的合作伙伴，是互利共赢平等的合同关系。管理好分包单位是我们较好完成任务的有力保证。随着分包项目的不断增加，分包队伍越来越多，工程分包风险越来越大。因此，必须进行风险分析和研究，采取适当对策，确保企业和谐稳定发展。

一、当前管道工程分包面临的风险分类

（一）分包单位主体资格不合法的风险

在工程实际工作中，常常出现总承包单位忽视分包单位主体资格进行详细审查，有意或无意将部分工程分包给资质不符合规定的单位，为分包合同的履行埋下了巨大的潜在风险，面临的风险主要有：

1、民事责任

因分包合同无效，如果发生分包工程质量、安全问题或造成总承包合同工期延误等问题，总承包单位要当向业主承担全部违约及赔偿责任，而很难从分包单位获得赔偿。总承包单位面临业

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主单方面解除合同，并追究违约、赔偿责任。总承包单位收取的分包工程管理费属非法所得将被人民法院依法收缴。

2、用工责任

由于分包单位主体资格不合法，分包单位不具有用工资格，根据劳动和社会保障部有关规定，建筑、安装施工企业等用人单位将工程（或业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责。若招用的劳动者发生伤亡事故或分包人未支付劳动报酬，总承包单位应承担用工主体责任。

3、行政处罚

根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：承包单位将承包的工程转包或违法分包的，责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。

（二）分包合同内容、形式不合法的风险

《建筑法》第29条及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。业主将一项工程交于总承包单位施工，是基于对总承包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此，不仅总承包单位拟分包项目必须事先征得业主同意，主体结构必须由自己施工。尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总承包合同汇总均明确规定不许主体分包，但部分总承包单

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位仍将主体工程分包出去。由于分包管理失控，给施工质量、安全带来隐患，分包合同内容、形式不合法势必会给总承包单位带来不可预料的法律风险。

（三）分包单位转包或再次转包的风险

转包或再分包都是法律所禁止的，但在实际操作中，不时存在分包单位将承揽的工程转包或再次分包的现象，目的是赚取差价或收取管理费，由于再分包和转包一般是私下操作，总承包单位一般不知情，这样会给总承包单位带来巨大的潜在法律风险。

（四）挂靠风险

在目前激烈的市场竞争中，有些不具备资质的个人或资质不足的单位会利用其人脉或特殊隶属关系，利用其他单位的资质投标或承揽工程，由其自行组织施工，但受其自身技术实力或管理水平的限制，无法满足业主的工程建设要求，由于挂靠单位给企业造成重大损失的情况时有发生，风险很大，无论对被挂靠单位来说，还是对总承包单位来说风险同样存在。

（五）分包合同订立不规范，缺少必备条款的风险

依法订立合同是规范和约束合同双方责、权、利的法律依据，分包合同的签订效果，不仅关系到分包合同的履行，也影响总承包合同的履行，还涉及发生纠纷后的如何处理的法律依据的重大问题，第 3 页

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（六）先进场施工后签订合同的风险

由于双方没有签订合同，合同价款、权利、义务等关键条款没有明确，但双方形成了事实合同，先施工后签订合同，会给总承包单位带来很大法律风险，如果与分包商在合同价款等方面大不成一致将给总承包单位带来很大的法律风险。

（七）工程款拨付不及时带来的风险

工程款是工程能否顺利进行的关键因素，如果分包单位由于种种原因，无力垫付，势必影响工程的进展，同时会影响总承包单位的后续工程进度和综合进度，如分包单位由于资金链断裂被迫停工或退出施工，这样会给总承包单位带来诸多法律风险。

（八）以包代管的风险

如果总承包单位将工程分包后，对分包商的管理忽视分包管理，由于分包单位自身实力、管理水平等原因造成工程现场管理混乱，容易引发安全、质量事故。总承包单位必须为分包单位造成的一切后果负责，向业主承担违约责任、赔偿的连带责任，还要受到行政处罚。势必影响总承包单位的市场信誉、形象等无形资产。

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二、工程分包风险防范和对策

（一）实行分包商市场准入制度，建立合格分包商名录

首先建立市场准入管理制度，从制度上建立对分包商的选择评价机制，对有意愿合作而且信誉良好的企业颁发市场准入证，每年进行年审，对不经考核不合格的分包商在年审时不再给予审批，自然退出，对合格分包商进行汇总，建立合格分包商名录，在各项目分包选择、分包招标中优先考虑或优先邀请参与招标，以保持分包队伍的长期稳定。

（二）实行工程分包招标

分包招标是工程分包市场的必然选择，由于分包队伍多，而且资质、能力水平参差不齐，必须推行分包招标。在分包商的选择中，应遵循公开、公平、公正的原则，按照企业《工程项目分包招标管理办法》的规定，采取公开或邀请招标方式选择，通过招标确定施工队伍、中标价格并签订合同，避免了以后的很多麻烦，有利于规避法律风险。

（三）加强对分包商的日常管理

对参与施工的分包队伍，除了应加强对分包商的日常管理之外，更要加强对分包商的监督、检查工作，监督其农民工工资发放，要求其完善用工手续。督促分包商及时结算材料费、租赁费

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等，严禁对分包商提供任何担保。另外要及时支付工程款，坚持按制度办事，按规定程序拨付工程款，不得超付，尽量做到不拖欠分包工程款。

同时项目部要加强对分包商施工人员的培训、技术交底工作、现场经验交流、关键施工技术研讨等方式，有计划的对分包商人员进行施工技术和质量安全教育培训，提高其素质，打造利益共同体。

（四）加强分包合同管理，防范法律风险

1、总承包单位与分包单位双方要开工前及时签订一份严密并符合法律规定的分包合同。合同内容不留死角，明确双方的权利、义务和责任。未经招标或议标，引进的分包队伍只管抢进度，形成了事实合同或将某些敏感的经济条款放到工程干完再谈，先干后签容易导致合同谈判处于被动状态，达不到预期的分包目的，容易导致双方扯皮和发上经济纠纷。

2、分包工程结算与付款程序要规范。分包合同管理有很多问题在预付款和进度款上，项目分包工程出现的超支现象就是其突出问题，应特别关注分包工程进度款及工程量实际完成情况与实际支付相匹配，了解民工工资发放情况，进度款支付要给结算留有余地，否则就会给分包结算带来很大风险。

3、加强合同管理台帐的建立和完善。在分包工程中除了对合同执行情况进行跟踪外，另一重要工作就是加强分包合同台帐

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管理，反映项目与分包商之间的合同额、分包工程的形象进度、工程变更索赔、工程结算支付、材料领用、质量保证金及其他各项费用，要全面动、及时、动态地反映分包工程的合同管理状况，为分包工程管理的决策提供依据，加强监管。

4、合同应包括有效杜绝工程转包及层层分包的条款。分包工程入管理不到位，很容易出现转包和层层分包现象。为杜绝类似现象发生，在合同中应注明“如出现转包或再分包现象，视为违约，应承担违约责任”；如分包商施工资源和能力不能满足工期和质量要求，总承包单位有权单方面解除合同，将工程交给有实力的其他分包人。

（五）建立分包商信誉评价体系，实施分包商绩效考核

分包商工程完工后，由所在项目部对其进行考核评价，分为优秀、合格、不合格、禁用四个等级。被评为优秀的分包商在其他项目或今后招标优先使用；被评为不合格的分包商限制使用；被评为禁止使用的分包商整个企业范围内的各项目部都不许使用。

施工企业的项目分包管合理随着施工管理模式的逐步变化而变化，是一个长期探讨和研究的课题，在这方面合作双方更应加强交流，完善相关管理制度，有些法律制度已经不能够适应施工管理模式的变化，也应纳入研究范围。在利用好社会资源的同时与分包商实现“共赢”，是合作双方不断追求的目标。

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第四篇：建筑工程施工分包合同风险

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一、目前施工分包合同中存在的主要问题与风险

（一）合同签订阶段的问题与风险：

1、合同文本的使用。由于合同文本不统一，各项目部在签订分包合同时大量使用对方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心条款上一般会对提供一方有利，或者在部分条款中隐含着法律风险或经营风险，而上述条款往往是非专业人员认识不到的。如郑东混凝土案，对方提供的格式文本在合同第九条已经约定了违约条款的情况下，在第十条又约定单方解除合同的，违约方支付对方违约金二十万元，大家想在这个合同履行中是我方的违约风险大还是对方？显然这条是对方针对我方可能违约而专门设计的。事实上也正是这一条给我们造成了较大的风险。因此公司很有必要统一合同文本，以堵塞其漏洞，防范风险。

2、在分包合同中对方合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。在实务中重点防范的对象就是个人挂靠单位与我方签订的合同对个人实力与单位资质的调查了，这一块是造成经营风险与法律风险的重灾区，应引起我们的高度重视。

3、合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。比如在付款条件的约定上，一般都表述为“质保金5％，待质保期满后一次性支付”。按我们正常的理解质保期一满，第二天业主就应当付款，但这就给对方拖延付款留下借口、且对我方主张逾期支付违约金与利息的时间起算点不利。正确的表述为：“质保金5％，待质保期满几日内一次性支付”。

4、合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。如聚力钢筋案的合同文本“若乙方在施工配合时，严重延误工期或产品质量不符合要求，经现场管理人员多次口头或书面通知、无任何改进的，甲方有权终止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年内再结算”。大家想，这样表述在合同履行过程中，如果对方产品质量出现严重质量问题或严重延误工期我方是无法主张违约金的，不但无法要违约金完工后半年内你还得给人家办款，约定极不公平合理。

（二）合同履约阶段的问题与风险：

1、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。如郑东混凝土案，双方已经就合同终止达成口同协议，但由于没有以书面形式固定而带来风险。

2、应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是通过口头沟通来解决问题结果受到惩罚。当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。《建设工程施工合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。

3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。

4、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付不程进度款，我们可以行使抗辩权停工，但却没有

行使，怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。

5、应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上，一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。

二、施工分包合同问题产生的原因分析

合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。

目前由于公司施工项目分包合同大多由各项目部自主签订和管理，集团公司无法做到适时监督和跟踪，造成上半年纠纷频出，结合实践工作，我认为可能造成合同风险根源主要有以下几种：

1、没有合同、仓促进场

我们有时为抓生产，同时也是缺少法律意识，在还未与分包承包人就一些关键条款达成一致时就让分包队伍先进场施工，导致工程完成大半甚至已经完工后还未签订合同的现象。由于没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款比如合同单价也没有达成一致，极易造成扯皮现象。尤其是在市场行情发生变化时。

2．项目部公章的管理使用不规范

各项目部在合同文本上应明示项目公章的使用范围，没有注明。或者应当通过书面形式发函告知甲方及相关单位项目公章的使用范围没有告知，以致扩大使用或不当使用造成表见代理。

3、合同文本与合同条款带来的履行风险

上面已经详细说明，不再赘述。

4．因为合同管理问题人为的导致合同风险产生

首先是签证问题，一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生，在施工过程中如果我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能及时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。

其次，合同管理松散会使合同风险成批量的存在。接触、处理一些“问题合同”过程中我发现：在这些“问题合同”所涉及的合同存在许多令人难以置信的“遗憾”，在合同中竟难以确定准确的合同相对方是谁，比如我在驻马店办的一个案件，其涉及的内部合同，合同开头甲方空白，签字盖章施工企业公章签字十分完整，发包方只有某个人签字，连一个单位名称都没有；还有与某个所谓的有限公司一系列合同，后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司，其实只是一家个体装饰店，属于个体户。合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大施工合同问题的发生。这里我们不是惊讶这些问题合同存在，而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床。

三、解决问题与预防风险的办法

合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险，并制定相应的规避措施，有助于预防和减少合同纠纷，有助于维护建筑施工企业的合法权益，有助于减少和避免经济损失。对此结合实际总结以下几个方面：

1.制定规章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止表见代理。

这里我对表见代理做个说明：所谓表见代理，本属于无权代理，但是因为本人与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为，法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果，一旦诸多资料显示本人公章资料的存在，施工单位将“哑巴吃黄连有苦说不出”。

2、加强法定代表人授权委托书的管理完善

一份规范的法定代表人授权委托书或项目经理委任书应当明确以下五点：

一、委托事项；

二、受托人基本信息；

三、委托权限；

四、委托期限；

五、受托人不得转委托。（法定代表人授权委托书与项目经理委任书范本各一份见附件一）

3.做甲方时尽量完善、明确合同条款，做乙方时严格审查对方提供的格式合同。首先，因为合同只是一种设想，一种预测，因此越是不怕周到、仔细，合同产生风险可能性就越小。其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性，决不能像一般的民事合同（例如债权债务合同）一样2页A4纸便解决问题，这样产生的合同即便做到了“条款齐全”，也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐，“先小人后君子”，事先防范于未然。

其次，对于对方提供给我们的合同，必须进行审查。对我方不利的条款尽量要求对方修改，通过充分的沟通寻求平衡。要特别注意防范合同中的 “陷阱”。

4.加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。

首先，工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的‘钦差大臣’，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报，不要先斩后奏。类似于签证或函件上“情况属实，请领导批准或审查”之类语言在签证或函件上我们应尽量避免使用。

其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工。

在许多工程施工过程中，我们面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证，一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的“壮烈”。

再次，如果业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，我们该怎么办？根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以我们在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留，提醒大家必须有自我保护的意识。

此外，对于非设计变更、追加工程量的签证，如果经济价值确实比较低，在施工过程中我们也要善于权变，不要因此伤了和气，以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地。对于自然灾害或者意外事件即使没有签证，有关事实资料起到证明效果，我们也不必因此与业主、或工程师纠缠。

5、注重工程施工资料的管理收集

维护自身的合法权益，化解工程项目的不同风险，是我们生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若确实协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决。特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”

拖欠工程款的业主，惟有通过诉讼追收。这就要求我们在平时就要注意收集以下方面的资料：

（1）投标文件。它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。

（2）会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。

（3）来往信函。合同双方的来往信件，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。

（4）指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。

（5）施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。

（6）施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。

（7）工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。

（8）气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。

（9）各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。

（10）有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等。

（11）国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件；政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要注意积累。

6、防范材料和劳务分包的风险

经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。

7、继续加强工程质量管理，防止发生纠纷对方以质量进行抗辩

依据最高院《审理建设工程合同纠纷案件若干问题》司法解释规定：

首先，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持；

其次，无论建设工程合同无效，还是有效，如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的，承包人请求支付工程款的，不应支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。这也就成为了在建筑工程纠纷中，被告在挣扎中往往会拿质量问题作为对原告施工企业进行抗辩的原因。对此我们一方面要在具体施工过程中注意保留施工技术资料，另一方面就是继续严格强化质量管理，铸就质量品牌。

四、律师建议

企业的合同管理也应当是自始至终的全过程的、全方位的管理。结合本人的实践经验，我个人认为企业合同管理应做好以下五项工作：

1、建立健全规章制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同资信调查、审查，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。

2、加强合同管理人员的培训教育。通过学习培训，使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧。

3、重大合同审查管理。把对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来，做为合同的重点管理对象，从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程，都由法务部门参与，严格管理和控制，预防合同纠纷的发生，有效维护企业合法权益。

4、履行监督和结算管理。签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，所以集团公司对合同的履行进行监督是十分必要的。

5、违约纠纷的及时处理。合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。集团公司审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要，一旦发生违约情形，项目部要区别情况，及时采用协商，仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。

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第五篇：EPCIC分包管理

第七章 EPCIC分包管理

一、分包工程项目及范围 1.分包项目

防渗工程。2.分包范围

防渗工程实行整个项目分包。

二、分包商确定的方式和招投标管理 1.分包商确定方式

1.1 资质审核：项目经理部将对其实力以及有效的营业执照（要求具有独立法人资格）、资质等级证书、安全施工许可证、施工合同、近几年的业绩荣誉等见证材料做出初步调查。分包商需带着完整的、按要求装订的资质材料到EPCIC控制／合同部进行资质审查，审核人员必须查验资质原件，资质不全者不予审批。

1.2 审批：经审核符合分包资质条件的分包商，由EPCIC项目部选用、录用领导小组审批。审批手续合格后，经业主同意，方可作为预选队伍参加工程招标。

1.3 签订HSE合同及分包工程合同：经过招标选定分包商后，应将最终商定的无标价分包合同提交业主审批，合格后方由EPCIC项目部同分包商签订HSE合同及分包工程合同。2.分包商的招投标管理

2.1 招标、投标

2.1.1 EPCIC项目部对招标工作实行统一管理 2.1.2 招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

2.1.3 招标人采取公开招标方式的，应当提前5-10日通过指定的媒体发布招标公告。2.1.4 招标人采取邀请招标方式的，应当提前3日向3个以上产品等级相近的法人或者其他组织发出投标邀请书。

2.1.5 招标公告和投标邀请书均应当载明招标人的名称和地址，招标项目的名称、性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的方式等事项。

2.1.6 招标人具有编制物资招标文件和组织评标能力的，可以自行办理物资招标事宜。2.1.7 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。2.1.8 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

2.1.9 投标人应当在招标文件中所要求的提交投标文件截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。在投标文件应递交的截止时间内投标人少于3个的，招标人应当依照本办法重新组织招标。

2.1.10 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、企业利益或者其他人的合法权益。不得以向招标人或者评标委员会成员行贿等不正当手段谋取中标。

2.2 开标、评标和定标

2.2.1 开标时间和地点应当按照招标文件确定的时间和地点进行。2.2.2 开标由招标人主持，邀请所有的投标人和用户代表参加。

2.2.3 开标现场由监督员检查所有投标书的密封情况，并现场拆封，当众宣读投标文件的报价及参与评分的主要内容，开标过程应当记录，并存档备查。

2.2.4 评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会由招标人代表、用户和有关技术、经济方面的专家组成，成员应由5人以上单数组成，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，评标委员会名单在中标结果确定前应当保密。

2.2.5 评标委员会成员应严格按照评分标准公正评标，对所提出的评审意见承担责任。2.2.6 中标人的投标应当符合下列条件之一：

(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

(2)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标报价最低，但投标报价低于成本的除外。

2.2.7 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起5日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

2.2.8 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按要求提交。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。

三、对分包商进度、质量和HSE的管理措施 1.分包商进度管理

1.1 在分包商进场施工前，由项目部下发施工进度控制计划，要求分包商严格执行。1.2 要求分包商按工程量及进度控制计划进行资源配置，以保证施工进度。

1.3 在施工过程中，项目部计划控制人员定期组织对分包商施工进度的检查，每周不少于5次。2.分包工程施工技术质量管理

2.1 考核分包商的资质情况和施工能力，对分包商所承担的分包工程中的技术、质量人员的资质状况和业务能力进行考核。

2.2 分包商的技术、质量人员必须持证上岗，如因工作需要而调动的，事前必须征得EPCIC项目部同意，否则不准离开施工现场。

2.3 分包商所需施工技术、质量表格，由EPCIC项目部统一发放。

2.4 分包商的技术、质量资料严格按项目部的要求进行填写，接受项目部日常的检查监督。

2.5 分包施工技术、质量、经济资料要及时整理归档，由于分包商原因造成总包工程资料归档不全、结算拖延的情况，分包商要承担由此造成的经济损失。

2.6 分包商负责所承担工程原材料的取样、试化验工作。

2.7 分包商无专职技术员、质检员不准施工，技术、质量资料不合格的工程不准验收、结算。

2.8 施工中发现设计、技术和质量问题应及时向EPCIC项目部汇报，便于及时解决。2.9 在施工过程中，项目部技术质量人员定期组织对分包商的检查，每周不少于2次，以保证施工质量。3.分包商HSE管理

项目部负责对分包商进行安全资质审查、HSE合同签订和现场HSE管理、施工HSE检查评定、资料汇总等工作。

3.1 分包商安全健康和环境保障能力调查、评价，调查和评价 3.1.1 施工资质是否与承包工程相适应，并对其资质真实性进行评估。

3.1.2 施工安全管理人员，特殊工种和危险岗位人员是否经过岗位培训，需持证上岗。3.1.3 施工主要设备是否满足施工安全、环境保护和人员健康要求。3.1.4 分包商整体安全管理能力能否满足施工要求。3.2 分包商的HSE审核和批准

分包商经评价合格，由Q/HSE部审核，将《分包商HSE评审表》及附表报项目部主管领导批准。

3.3 分包商签订安全合同

对经资质审查评定合格，履行审批手续后的分包商即可签订工程分包HSE合同。3.4 现场HSE管理

3.4.1 分包商在签订合同后，方可进入施工现场，由项目部对其施工设备、人员、驻地进行检查。依照公司各项管理规定进行管理。

3.4.2 在施工过程中，项目部HSE管理、监督人员定期对分包商的检查，每周不少于2次。

四、分包商的违约处理

1.分包商未经EPCIC项目部同意、或未经必要的许可、或适用法律不允许转让的，将工程转让他人，EPCIC项目部有权解除分包合同。

2.因分包商的原因未按合同约定的竣工日期或EPCIC项目部同意顺延的工期竣工，工程交接日期延误按天计量进行索赔1万元/天，延期超过20天以上（含20天），每天索赔2万元。

3.因分包商未能履行对其提供的永久性工程设备、材料、部件进行检验的约定、对施工质量与检验的约定，未能修复缺陷以及分包商经三次试验仍未能通过竣工试验、或经三次试验仍未能通过竣工后试验，导致的任何主要部分或整个工程丧失了使用价值、生产价值、使用利益，分包商按EPCIC项目部要求的期限负责整改，并向EPCIC项目部支付合同价款10%的违约金。

4.分包商采购或使用的材料与设计或标准要求不符时，分包商应按EPCIC项目部的要求负责修复、拆除或重新采购，并承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺延。

5.EPCIC项目部每月预留工程进度款的10%,做为分包商工资发放保证金, 工程结算时若分包商无拖欠其工人工资行为的各类纠纷可一次性支付（无息）。