新刑诉法修改后刑事证明标准的评述及研判

第一篇：新刑诉法修改后刑事证明标准的评述及研判

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新刑诉法修改后刑事证明标准的评述及研判 作者：徐凌华 冯佳斌

来源：《法制博览》2012年第07期

【摘要】我国刑事证明标准在2012年的刑诉法立法中得到新的修改。此次修改在“证据确实、充分”的基础上引入了新的“排除合理怀疑”证明标准，作为我国刑事证明标准的辅助性标准。此次立法是对证据立法的适度超越，也是对证据法治的整体策进。我国和国外的“排除合理怀疑”在术语的内涵上具有共通性。但同时在主客观面向、正当性基础、与相关理论制度联系程度、适用性与适用范围等方面存在一定的差别。认识和把握好上述共通与差别是我们理解刑事证明标准的要点所在。

【关键词】刑事证明标准；确实；充分；排除合理怀疑

一、我国刑事证明标准立法的新近修改

证明标准是刑事诉讼法新近改革的重点内容，也是证据法尚未解决仍有分歧的基本问题之

一。我国的刑事证明标准立法经历过了多次的更新及改革。在此次修改中，刑事证明标准在几十年讨论和研究的基础上终于获得了创新和突破。新刑诉法第53条规定，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。新法同时细化规定“证据确实、充分”应当符合的三个条件，即“

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”刑事证明标准原本就是刑事证据制度的核心内容，上述修改是此次关于我国刑事证据制度修改的主要内容之一。

二、目前我国刑事证明标准立法的总体评价

（一）对证据立法的适度超越

自1999年至2012年刑诉法再修改前，我国有关刑事证明标准的法律与司法政策就已逐步开始渗透和运用“排除合理怀疑”的证明标准。相关排除合理怀疑的证据规则主要集中在综合性规定、公诉证明标准、抗诉证据审查、死刑案件办理等方面，在新刑诉法出台前表现出法律未立、实践先行的特征。比如，关于刑事证明标准的综合性规定，在2005年7月《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的通知》这一司法解释中要求，在对事实、证据进行深入审查、分析论证的基础上，坚持法律真实与客观真实的有机统一，充分考虑各种观点和可能性，尤其要对相互矛盾的证据和控辩双方相反的观点予以高度重视，依法公正地作出裁判结论。再如关于公诉证明标准，2001年3月《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》的规定，具有“

1、据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；

2、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；

3、据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；

4、根据证据得出的结论具有其他可能性的”等情形之一的，可以作出不起诉决定。

从上述法律与司法政策中不难看出，“排除合理怀疑”已经与新刑诉法中的证明标准相差无几，有的表述基本一致，不过规定仅在某些程序（如死刑审判程序）、个别工作环节（如公诉、抗诉）及部分机关中发挥作用。我们说此次“排除合理怀疑”是刑事证明标准上无可非议的超越和创新，正是因为它写入了刑事基本法律，有着适用全局的作用。然而，总体而言，我国的证明标准在实践中还是严格遵守着辩证唯物主义的认识论与客观真实的证据观，对我国刑事证明标准立法改革态势还应持谨慎的判断：西方理论的借鉴作为对我国证据立法的渗透不能视为对传统认识的突破，确切来说，1999年直至刑诉法再修改这一时期的立法改革相对于传统认识而言只是一种适度的、局部的超越。另据学者的案例分析，在死刑案件中明文规定的“排除合理怀疑”的内容并没有在判决实践中得以引用，出现了“表达与实践的悖反”，［1］从中我们也能窥见这种适度超越的法治实效确实很难衡量。

（二）对证据法治的整体策进

当我们对新刑诉法的证明标准获得突破而欢欣鼓舞时，更应理性而务实地总结此次修改：其一，“排除合理怀疑”在我国并不是全新的提法，新刑诉法有关证明标准的修改并不是一时之功，在此之前理论上已经有了至少十多年的研究和探讨，也有着或深厚或浅薄的司法经验和实务见解，大多数人认为这一修改有利于公检法机关在办案中准确把握证明标准，正确办理案件，防止错案。其二，必须在从整体上承认目前我国刑事证明标准的立法改革对证据法治有着总体的策略。其三，不能过分夸大“排除合理怀疑”的立法意义，承认在某些方面关于刑事证明标准仍然有目前难以解开的问题、矛盾或困惑存在。“内心确信”和“排除合理怀疑”等有关证明标准的表述与西方深厚的证据法理论与实践密切联系。

三、新刑诉法中“排除合理怀疑”的内涵再探及理解要点

（一）“排除合理怀疑”的内涵再探

过去我国一直不承认“排除合理怀疑”的原因是它缺乏客观性，而今立法者的观点似乎已经从批判转向赞同，尽管或多或少还存在异议及认识上的不同，但是从字面表述和基本含义讲，新刑诉法中的“排除合理怀疑”与英美法系中相应术语并没有太大差别。“对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国都强调必须遵守两条基本界限：一是上限。排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑……二是下限。排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度”，西方学者相信排除合理怀疑“就是人们在日常生活中作出重大决定时相信条件已经成熟并进而据此采取行动的心理状态。”［2］在新刑诉法中，“„排除合理怀疑‟是指根据查证属实的所有证据，对案件事实得出的唯一合理的结论，不存在其他任何合理的结论。这里的„合理‟是指符合任何有理性的人的正常判断，„怀疑‟是指所认定的事实还存在其他的可能性。„排除合理怀疑‟就是对据以定罪量刑的案件事实，按照任何有理性的人的正常标准，是确定的、不应怀疑的。”［3］所以在怀疑的合理性和事实认定的盖然性上，我国与英美法系国家的认识是一致的，即都将排除合理怀疑视为有理性和符合常理的人所应具有的心理状态和正常判断，同时也并不要求排除合理怀疑达到绝对确定的程度，只要求达到较高的盖然性。

（二）我国刑事证明标准的理论进路及理解之要点

在认识到共通点之时，还必须看到在立法引进“排除合理怀疑”后的刑事证明标准与英美法系中的证明标准在以下方面仍然有着理论进路上的差别，这在我们理解刑事证明标准时是必须引起重视的。

要点一，主客观面向上的差别。英美法系中的“排除合理怀疑”是自由心证下对有罪的道德确信，其本质是一种道德上、主观上的确定性。据美国学者莫兰诺考证，将排除合理怀疑界定为道德上的确定性最初是为了代替„排除任何怀疑‟的证明标准，目的是为了降低控方的证明标准，因为在1700至1800年间，美国刑事诉讼也要求达到绝对确定的程度，［4］可以说西方的“排除合理怀疑”与道德上的确定是同义的。而新刑诉法中的“排除合理怀疑”则秉承我国政治正确的司法传统，强调证据上的、客观上的确定性。此次修改引入的“排除合理怀疑”指的是对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度，使之与“证据确实充分”形成主客观相一致。［5］可见排除合理怀疑虽不要求排除一切怀疑，但也必须达到证据确实、充分的程度，而且这种证明首先必须是对证据质量和数量上的要求，而不是对法官内心和道德上的要求，所以在我国“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”实际上是一致的，“排除合理怀疑”在术语引进的过程中已经产生了内涵的异化。

要点二，正当性基础上的差别。英美法系中的“排除合理怀疑”以陪审团制度所代表的公共意志为正当性基础。西方在理论和实践中均认为解释合理怀疑的恰当主体是陪审团而并非法官。合理怀疑标准在适用时往往需要进行价值判断，这种判断应当根据一般常识或社会判断进行。陪审团作为社会大众的代表，将社会的集体智慧引入到诉讼程序之中，最适合决定其含义。因此，排除合理怀疑的含义应当通过陪审团的集体协商加以解决，而非法官指令。我国的情况则不同，“排除合理怀疑”很大程度上则是一种检察官（法官）、检察（审判）委员会、以及检察院（法院）的裁量权和司法意志之体现，因为在我国排除合理怀疑不仅仅是法院的责任，也是检察机关（包括公诉机关、侦查机关等）的职责（当然也有部分由庭审中辩方实现），但在有人民检察员（人民陪审员）的情况下事实认定始终不会由公众来进行。

要点三，与相关理论、制度联系程度上的差别。英美法系中的“排除合理怀疑”有着深厚的历史和传统的积淀，与一系列理论与制度为基础或前提。这些相关的理论与制度包括陪审团的理论与制度、刑事诉讼的各种理论与规则、法律真实与盖然性理论、判例法的理论与制度。根据上面第一点的差别，我国的“排除合理怀疑”或许在我国立法者及学者眼中还存留着西方语境中的“主观性”内涵，而在我国缺乏西方证据法理论熏陶的广大地区和人员中，对“排除合理怀疑”的理解容易蜕变为对其朴素的字面含义上的认识，即不懂得树立内心的确信，而只能根据客观场景的情况来分析是否已经排除了合理怀疑。上述客观化的实践继承了我国追求客观真实的证据法观念，致使在侦查中大量产生“某种怀疑是否属于合理的范围内”的疑惑，也容易导致辩诉双方在“某种怀疑是否属于合理的范围内”的问题上进行无休止的争辩。尽管我国对证明标准的上述朴素理解能够促进“证据确实、充分”这一正面标准获得“排除合理怀疑”的反面检验，但在我国客观真实的强势影响下难以有效地促进办案人员对法律真实和盖然性证据观的理解，同时这种检验需要有较为清晰的逻辑和界定。因为若不达到精细和可视的程度，就无法满足司法人员严格证明标准，以及公众监督和理解的要求。

要点四，适用性与适用范围上的差别。一般而言，英美法系中的“排除合理怀疑”是适用于全部刑事案件的证明标准，是一种标志性的经典表述，与相关法律与制度有着较好的一致性。当然，英美法系中也有不同意见：排除合理怀疑标准不应当是所有刑事案件的证明标准，应当根据惩罚程度的差异适用不同的证明标准。［6］从我国的新刑诉法上看，在“证据确实、充分”作为我国证明标准的主要表述的情况下，“排除合理怀疑”作为一种辅助性的标准应当适用于全部刑事案件，但是我国2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）却有着不同的规定。《办理死刑案件证据规定》

第5条规定“

（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除……

（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”，第33条还规定“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑”，可见办理死刑案件时，既要排除合理怀疑，又要由证据得出唯一结论，在依据间接证据定罪时结论必须排除一切合理怀疑。这在实践中会产生一定程度的疑惑，到底死刑案件的证明标准是“排除合理怀疑”还是“唯一结论”？“排除合理怀疑”是排除所有合理的怀疑，而非排除所有的非罪可能性；“唯一结论”是指结论须独一无二，要求在认定事实时必须排除所有怀疑，不能包含任何其他可能性，根据证据产生唯一肯定的结论。这实质上等同于“排除一切怀疑”。对定死罪先后规定两种不同表述的证明标准，这在逻辑上是有矛盾的。①上述两种标准有着质的矛盾，立法者的意图令人颇为费解。这在我们理解刑事证明标准问题上需要引起注意。注释：

①陈光中.刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨.北京：中国法学，2010(6)：10.参考文献：

［1］李训虎.悖论状态中的死刑案件证明标准［J］.政法论坛，2011(4)：78.［2］陈永生.排除合理怀疑及其在西方面临的挑战［J］.中国法学，2003(2)：153.［3］童建明.新刑事诉讼法理解与适用［M］.北京：中国检察出版社，2012：77.［4］Anthony A.Morano，A Reexamination of the Development of the Reasonable Doubt Rule，B.U.L.Rev.Vol.55，1975，p.513-514.［5］该观点来自上海社科院法学所叶青教授于2012年5月17日在浙江省人民检察院所作的“新刑诉法证据制度解读”讲座。

第二篇：浅析新刑诉法的刑事证明标准

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浅析新刑诉法的刑事证明标准

作者：王樾

来源：《法制博览》2013年第05期

【摘要】2012年新刑事诉讼法的修改，在总结实践经验和司法解释规定的基础上进一步明确了刑事证明标准，将刑事证明标准进一步完善化、具体化，其中最大的突破在于首次把排除合理怀疑引入到证明标准之中，从而使这一标准从法官主管自有判断的标准变为依据逻辑和经验常识等知识进行综合判断的标准。本文将通过分析我国刑事证明标准的内涵和证明条件，以期为正确理解和应用我国刑事证明标准提出个人看法。

【关键词】刑事证明标准；排除合理怀疑；新刑事诉讼法

一、引言

刑事诉讼的过程，实则为诉讼主体搜集、审查、运用证据对待证事实进行求证而依法处理案件的过程。在这一过程中，公诉机关对证据材料的分析、把握和运用显得至关重要，只有当刑事证明达到一个合理的标准才可提起公诉，因而证明标准可谓是刑事诉讼工作所需坚持的核心之所在。

二、刑事证明标准的内涵

关于证明标准的内涵，学术界存在着不同的看法。

有学者从证明主体的角度加以确定，如证明标准“是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度”[1]，或证明标准“即法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求”[2]。也有学者从裁判者角度加以确定，如“刑事诉讼中的证明标准，是指法律规定的公安司法机关作出有罪认定所要达到的证明程度”[3]。还有学者从证明主体与裁判者两个角度加以确定，如“证明标准术语是指卸除证明责任必须达到的范围或程度，它是证据必须在事实审理者头脑里形成的确定性或盖然性的尺度；是负担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前必须运用证据说服事实审理者的标准。[4]从法理的角度分析，证明标准具有法律规定性，案件发生过程具有不可回溯性，法定证明标准的基本出发点是规范证明主体的证明活动并为中立裁判者形成心证设定门槛，证明标准与中立裁判者形成心证是密不可分的。[5]

而就刑事证明标准而言，则是指承担刑事证明责任的诉讼主体提供证据进行证明应达到规定的程度才能确认待证实施的真伪，从而可以解除其证明责任。[6]证明标准是证据的质量和说服力应达到的尺度，它是承担证明责任的诉讼主体依法运用证据进行证明以确认待证事实成立应达到的成都，由于证明责任密切相关。证明标准的到达与否，决定了诉讼主体证明责任的解除与否。承担证明责任的诉讼主体运用证据要达到证明标准，方能解除其证明责任，将案件向下一个阶段或者终结案件。

三、我国刑事证明标准的制度突破

根据我国1996年刑事诉讼法第129条、第141条和第162条的规定，证明被告人有罪的标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。对于这一证明标准，存在诸多的问题：其一，对其涵义存在不同理解。关于法律规定的证明标准，单单理论界即存在三种不同的理解：即客观真实说、法律真实说和诉讼真实说。[7]这些不同的认识不仅反映了法律规定的不完善，也影响了司法人员的司法活动。其二，在实践中缺乏可操作性。“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准过于原则化，实践中的运用以来司法人员的主观认知，对案件的评判极易出现“同人不同判”的现象，司法人员的自由裁量限度过于宽泛，说明该证明标准不具有约束司法人员的实践可操作性。

为了弥补原规定的不足，明确刑事诉讼中的刑事证明标准，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，对证明标准进行了具体化和明确化，是此次刑事诉讼法修订的重大突破。在修正案第五十三条规定： 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

基于上述规定，关于我国的刑事证明标准进一步具体化、规范化和明确化，与此同时，如何正确理解这三大条件的问题应运而生。

四、对我国刑事证明标准的分析

（一）定罪量刑的事实都有证据证明

笔者认为，“定罪量刑的事实”包括“定罪的事实”和“量刑的事实”两个方面，其中，“定罪的事实”是指刑法规定的与犯罪构成要件有关的事实，或者犯罪构成各个构成要件的事实；“量刑的事实”则是指刑法规定的应系那个某个犯罪量刑轻重各种情节的事实，如行为人的年龄、主管罪过形态、犯罪的结果等。

基于这一规定，对公诉机关所应掌握的证据的“量”提出了要求，即应对与定罪和量刑都有关的证明对象均提供证据，才能达到证明标准。在司法实践中，有部分错案甚至冤案的出现，并不是因为没有证据，而是因为证据并不全面，特别是对定罪量刑有关的重要证明对象并没有足够的证据达到证明标准并形成完整的证据链。因而，新刑诉法对这一条件的规定，是保证案件质量的基础条件。

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实

这里的“定案”是指法院对案件作出裁判；“法定程序”是指法律规定的法庭审理程序；“查证属实”是指有关证据经过法庭控辩双方的质证和辩论，被认为是真实的。

笔者认为，这是对证据的“质”提出了更高层次的要求。既强调了据以定罪的证据的性质必须是经法定程序查证后属实的“结果”，有强调了证据需要经法定程序（如庭审程序）查证（如法庭质证、辩论）这一过程，从而确保了证据的证明力。值得一提的是，该规定也应和了新刑诉法中关于非法证据排除的明确规定，检察机关对非法证据负有证明、排除的责任，从而进一步确保了证据本身以及案件的质量。

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑

这里的“全案证据”是指经过法定程序被查证属实的所有证据，不包括被排除的非法证据；“排除合理怀疑”是指根据查证属实的所有证据，对案件事实得出唯一合理的结论，不存在其他任何合理的可能性。

笔者认为，“排除合理怀疑”应是对据以定罪量刑的案件事实，按照任何有理性的人正常判断，都是确定的、不抱有怀疑的，这是法院对被告人作出有罪判决的根本要求。如若公诉机关不能达到该证明标准，或是法官认为还存有“合理怀疑”，那么就应该由公诉机关承担不利后果，同时作出有利于被告人的推定，即公诉机关撤销控诉或是法院判定被告人无罪。同时，基于案件事实无法彻底还原即并非绝对确定的，因而排除合理怀疑这一证明标准的本质应为一个无法与事实认识主体剥离的主观范畴，它并不意味着排除一切任意性的怀疑而达到结论的唯一性、排他性，而是排除确有根据的怀疑。

五、对我国刑事证明标准的评价

众所周知，刑事诉讼的过程需要通过证据的揭示不断还原事实的真相，但绝不可能达到绝对真实，而是不断地接近真实，因而客观真实和法律真实并不是相互对立的。笔者认为，修订后的刑事诉讼法对刑事证明责任的规定在坚持原有客观真实的基础上，承认了证明标准的主观性，即在据以定案的证据经法定程序查证属实的情况下，需达到“排除合理怀疑”的程度才可作出判决，这在一定程度上达到了主客观平衡的标准，体现了实质追求的客观性和表达形式的主观性的统一，既强调了对客观、真实的追求及评判，又强调了主体认知的重要性及其应达到的要求。

与此同时，修订后的刑事诉讼法中对证明标准的规定使其更具有可操作性，确定了综合运用证据的过程，要求全案证据相互印证，形成完整的证据料条，同时也要求定案的证据之间不能存在矛盾。如此辩证理性地运用和对待证据，将对我国刑事证据制度的完善发挥其积极作用，也将不断促进我国的刑事诉讼程序的规范化、合法化。

参考文献：

[1]樊崇义，锁正杰，等.刑事证据法原理与适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：215.[2]卞建林.刑事证明理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：235.[3]陈光中.刑事证据制度与认识论[J].中国法学，2001，（01）.[4]Peter Murphy，Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone Press Limited，2000：119.[5]吴宪国.非法证据排除规则下检察机关的证明标准[J].中国刑事法杂志，2012，（12）.[6]龙宗智.我国刑事诉讼的证据标准[J].法学研究，1996，（06）.[7]童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用[M].1版.上海：中国检察出版社，2012.04.[8]陈瑞华.法律程序改革的突破与限度[M].1版.北京：中国法制出版社，2012.8.

第三篇：刑事证明标准

刑事证明标准

摘要：证据问题可以说是现代刑事诉讼制度的的基础和核心，而在所有的证据理论中，证明标准又是一个蕴含着丰富的理论和实践争议的问题。从英美法和大陆法关于刑事证明标准的规定看，证明标准的层次性或差异性主要从诉讼阶段、证明对象、证明主体三个方面得到了体现。通过对两大法系刑事证明标准的分类、理论基础、实践价值等问题进行梳理和分 析，比较两者的差异并结合我国的刑事诉讼立法现状，对我国刑事诉讼证明标准提出了一些完善对策。

一、刑事证明标准的概念与实践意义

我国使用的教科书大多数都将刑事诉讼证明标准定义为“承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度”[1]。笔者认为关于证明标准的含义应有广义与狭义之分。在广义上，刑事诉讼证明标准指的是法律规定的司法人员在诉讼中对案件事实等待证事项的证明所要达到的尺度。在狭义上，刑事诉讼证明标准应是法律规定的人民法院作出有罪判决所应达到的尺度。需要指出的是，在这里，广义上的证明标准存在于刑事诉讼各阶段，即在立案、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和审判各阶段，都要有相应的证明标准。这一点，李学宽教授等人已经明确提出了建立多层次性的证明标准观点，在此不必赘述[2]。而狭义上的证明标准仅适用于人民法院判决阶段。本文则主要讨论狭义上的刑事诉讼证明标准。证明标准在刑事诉讼中具有十分重要的意义。“一方面，证明标准的高低与否直接决定着案件的最终处理结果，直接关系着被告人罪与刑的有无与轻重；另一方面，对证明主体来说，其对证明对象的证明是否达到证明标准，是其是否能够卸除证明责任的标志。”[3]正如英国证据法学者摩菲所言：“‘证明标准’术语，是指卸除证明责任必须达到的范围或程度。它是证据必须在事实审理者头脑中形成的确定性或盖然性的尺度；是负担证明责任的当事人在有权赢得诉讼前必须运用证据说服事实审理者的标准，或是他为获得有利于己的认定而对某个争议事实进行证明所应达到的标准。所以，从卸除证明责任的角度看，它是证据的质量和说服力应达到的尺度。”[4]可见，证明标准在刑事诉讼中至关重要，证明标准设置的合理与否，直接影响到刑事诉讼目的的实现。也正因为如此，诉讼法学界才会如此关注证明标准问题。

二、当前我国刑事证明标准及其不足（改革我国证明标准的必要性）

我国传统证据法学在证明问题上一直坚持下述观点“:我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。查明案件的客观真实，归根结底，就是要求司法人员底主观认识必须符合客观实际”，进而认为“，法院判决中所认定的案件事实与实际发生的事实 完全一致”。简言之，即要求诉讼证明达到客观真实的程度。这在《刑事诉讼法》第162条中有所体现，该条规定“:案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。随着我国诉讼法制的不断发展，有学者开始意识到客观真实理论的不足，这一标准已经明显滞后，其理由如下:

(一)以客观真实作为刑事诉讼的证明标准，实质上是职权主义诉讼模式的遗迹

“职权主义审判模式实行裁判中心主义，起诉中实行卷证移送主义；法官在审判期日之前就对被告的犯罪事实及相关的证据已有认识。”客观真实模式的前提是法官“无所不能”，诉讼中采纳这种审判模式，所追求的即是“实体真实”再现的审判价值观念，全部诉讼活动都紧紧围绕探明事实真相。

(二)客观真实说与刑诉法规定的“疑罪处理原则”和“无罪推定原则”存在逻辑上的矛盾 刑诉法规定的“疑罪处理原则”规定的是司法机关在某一行为是否构成犯罪，是此罪抑

或彼罪有疑义时，从司法公正与效率和保障人权的角度规定的有利于被告人的处理原则，以保障诉讼效率和实现司法的人权保障功能。如果坚持客观真实说，任何一个案件的事实真相都应该被司法人员所掌握。这不仅需要大量的物力，也需要大量的时间。但现代法治国家“，没有效率的公正不是公正”已成为人们所深谙的一种观念。刑事诉讼作为一种社会证明活动，必须在一定时限内终结，否则即是对人权的亵渎。

(三)从司法结果进行检讨，客观真实模式容易导致不良的司法后果

在司法实践中，由于主、客观原因，当有案件无法查得水落石出，因而形成疑难案件。对这类案件在处理时候，由于要求“案件事实清楚，证据确实充分”，但在无法做到时，就会出现久拖不决，超期羁押的现象。

三、两大法系刑事证明标准的比较分析

在英美法系国家的刑事诉讼中，以可能性或确定性的不同程度来划分诉讼中的证明标准。如在美国证据法则和证据理论中，证明标准不仅包括侦查机关采取重大侦查行为应当遵循的标准：怀疑，可以开始侦查。而且包括检察机构起诉的标准：可能的原因；还包括法院认定被告人有罪的标准：排除合理怀疑。可以说，在英美法系国家的刑事诉讼中，在不同的诉讼阶段存在着不同的证明标准，从侦查、审查起诉到审判，证明标准在可能性或确定性程度上呈递进的态势，对被告人作有罪判决要求达到最高的证明程度——排除合理怀疑。在大陆法系国家的刑事诉讼中奉行自由心证原则，对于刑事证明标准未作类似英美法的严格划分，在一些大陆法系国家的刑事诉讼法中，将法院判决被告人有罪的证明标准表述为“内心确信”。

关于两大法系中刑事证明标准的划分，我们大致可作如下比较分析：其一，英美法系中的证明标准偏重于从诉讼阶段上进行划分，证明标准成为不同诉讼阶段的主导者对案件进行实体处理——逮捕、搜查、起诉、定罪等的尺度；大陆法系中的证明标准偏重于从证明对象上进行划分，在理论上不同诉讼阶段遵循不同证明标准的观念并不十分明确，证明标准的划分主要立足于审判程序。其二，从划分证明标准的依据看，英美法系国家主要根据可能性或确定性程度的不同来进行划分；而在大陆法中，主要根据证明的方式及法官心证确信程度的不同来进行划分。其三，无论英美法系国家，还是大陆法系国家，在法庭审判阶段，对于被告人有罪的证明均要求达到诉讼证明标准的最高程度，尽管前者表述为“排除合理怀疑”，后者表述为“内心确信”。

综合其规定，证明标准的分类可从诉讼阶段、证明对象、证明主体这三个方面出发，对我国刑事证明标准略作分析：

（一）关于不同诉讼阶段的证明标准。我国刑事诉讼阶段可以区分出立案、批准逮捕、侦查终结、提起公诉，审判定罪阶段的证明标准。我国的刑事诉讼立法对立案和逮捕规定了相对较低的证明标准，而对后者作出同一的标准要求，这些可以从《中华人民共和国刑事诉讼法》看出。可见，英美在刑事诉讼的不同阶段适用呈梯状递增的证明标准原则在我国刑事诉讼中并未得到充分体现。

（二）关于不同证明对象的证明标准。根据不同的证明对象可以区分为程序性事实和实体性事实的证明标准。在大陆法系和英美法系国家都存在着不同的证明对象适用不同的证明标准的理论和实践，实体法要求相对较高的证明标准，而程序法事实只要求相对较低的证明标准《。中华人民共和国刑事诉讼法》未对证明对象做出明确规定，理论研究方面看，通说认为，刑事证明对象的基本部分是与定罪量刑有关的实体法事实;同时，从广义上说，某些程序法事实如关于管辖、回避、强制措施、诉讼期限、违反法定程序等应当作为证明对象。《刑事诉讼法》所规定的“事实清楚，证据确实、充分”，是指对案件中的实体法事实的证明所要达到的程度，至于诉讼程序上的某些事实，立法则未作如此要求。可见，大陆法中对

不同的证明对象适用不同证明标准的原则在我国刑事证据理论中得到了承认。

（三）关于不同证明主体的证明标准。根据证明责任承担主体的不同，可以将刑事诉讼证明标准区分为控方证明标准和辩方证明标准。在刑事诉讼中，无罪推定原则要求证明责任原则上由控方承担，被告方不承担证明自己无罪的责任。无罪推定是现代刑事诉讼的基本原则，该原则在各国刑事诉讼中的贯彻有程度上的差异。在举证责任问题上，法律关于被告人承担举证责任的例外规定意味着对无罪推定原则的某种减损。但是，司法实践中有时存在着由被告人承担举证责任更为方便也更为合理的情形。比如，为了惩治腐败，在此类诉讼中颠倒举证责任已成为一种世界性的实践。在英美及日本等国家，被告人承担举证责任的根据是:在某些情况下，由被告人举证更为方便。一些国家在环境犯罪中，运用推定原则来确定环境污染案件中的因果关系，从而将推翻这种推定的举证责任转移给了被告人。我国刑事证据理论认为，刑事诉讼中的证明责任———即证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任，例外是 “巨额财产来源不明”的案件。不同证明责任承担主体适用不同的标准，在被告人承担举证责任的情况下，显然需要对被告人举证的证明标准做出回答。

四、完善我国刑事证明标准的建议

（一）建立不同阶段适用不同的证明标准。我国的刑事诉讼标准在移送起诉、提起公诉和定罪判决三个阶段作出了互相一致的标准，违背了诉讼认识过程的规律。我国在侦查、提起公诉，审判等不同阶段都规定为同等的要求，使得律师的辩护活动和取证工作没有意义了，并且给办案人员造成了极大的压力，于是在办理案件、收集证据的过程中极易出现指供、诱供乃至刑讯逼供等违法办案现象，某些案件由于种种原因难以取证，难以达到证据确实、充分程度，于是此类案件易出现久拖不决，超期羁押等侵犯人权现象。

（二）不同的证明对象适用不同的证明标准。实体法事实和程序法事实是两种不同性质的事实，它们的证明标准也应当不同；一是对于犯罪构成要件的事实，适用客观真实证明标准。二是对于量刑情节：从保护公民合法权益出发，对其不利情节的证明应适用较高的证明标准，而对其有利情节可适用较低的证明标准；三是对程序法事实，如回避、强制措施、诉讼期限、违反法定诉讼程序方面的事实，可适用较低的法律真实证明标准，以确保诉讼效率。

（三）不同的证明主体适用不同的证明标准，对推定的事实无需证明。其证明责任在于被追诉方。我国《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪就是一个典型：只要查明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，即可认定构成犯罪。

参考文献

[1]樊崇义.刑事证据法原理与适用[M].北京.中国人民公安大学出版社，2001：283

[2]李学宽，张小玲.关于刑事证明标准层次性问题的探讨[A].何家弘.证据学论坛（第2卷）

[3].北京：法律出版社，2001：148 [3]徐静村.我的证明标准观[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛，（第七卷）[C].北京：法律出版社，2002：11

[4]齐树洁.英国证据法[M].厦门：厦门大学出版社，2002

第四篇：新刑诉法下刑事辩护的新空间[小编推荐]

新刑诉法下刑事辩护的新空间（上）

薛火根:

点睛网高级培训师，江苏省律协刑事业务委员会副主任，全国律协刑委会委员，南京法医学会理事，农工民主党江苏省委法律义助中心主任。原在江苏警官学院从事刑事法律、法医学和律师实务的教学和研究工作，执教十六年，先后发表论文数十篇，开办了薛火根刑事辩护联盟专业网站。主要专业领域为刑事辩护、重大民商事案件的代理和大型企事业单位的法律顾问。在文某某和朱某贪污受贿案、辛某某和王某死刑改判案、马尧海教授聚众淫乱案等260余件刑事案件中发表的大量从轻、减轻和无罪的辩护意见，得到了公检法机关的充分采纳。在南京某大厦的联建合同纠纷案、全国首例优生优育选择权纠纷案、抽脂美容死亡案、南京市砂珠巷小区47户居民诉南京市规划局行政规划违法侵犯采光权案件中，代理获得了成功。其在执业过程中表现出的精湛的业务能力和一切为了当事人合法利益而奋斗的敬业精神，得到了客户的普遍认可

一、薛火根律师主讲

1.以司法实践为导向

2.以解决问题为宗旨

3.以相互交流为目的（一）刑诉法修改的背景及理念

1.我国当前的刑事司法现状是《刑事诉讼法》修订的现实基础

2.《人民法院第二个五年改革纲要》是《刑事诉讼法》修订的政策依据

3.2012年11月8日十八大报告

4.各方共同努力和博弈的结果

（二）刑诉法修改与刑事辩护的新空间

1.尊重和保障人权

（二）刑诉法修改与刑事辩护的新空间

2.完善证据制度

（1）完善证据体系

①举证责任

②不得强迫自认其罪

③进一步细化证明标准

④关于司法鉴定的新规定

⑤关于法官可以在庭外核实证据的规定

第五篇：刑事法律援助制度存在问题及其完善——基于新刑诉法第三十四条

刑事法律援助制度存在问题及其完善

——基于新刑诉法第三十四条

摘要：新刑诉法第三十四条虽解决部分原有刑事法律援助存在的问题，但仍不能完全适应司法实践的需要，还需进一步改革和完善。我国刑事法律援助制度可从厘清刑事法律援助责任主体，改进刑事法律援助办案模式，加强刑事法律援助质量监督三个方面着手加以完善。

关键词：刑事法律援助 适用对象 适用范围 责任主体

刑事法律援助制度是指国家在刑事司法制度运行的各个环节和各个层次上，对因经济困难或者其他因素而难以通过一般意义上的法律救济手段保障自身基本社会权利的社会弱者，①减免收费提供法律帮助的一项法律保障制度。作为法律援助制度的重要组成部分，我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于《刑事诉讼法》（1996）和《律师法》（1996），《法律援助条例》（2003）的颁布实施，标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。新修订实施的《刑事诉讼法》对刑事法律援助条款（刑事诉讼法第三十四条）做出修改，但从我国刑事法律援助制度的运行情况来看，新刑诉法第三十四条仍不能完全适应司法实践的需要，还需进一步改革和完善。为此，本文拟就新刑诉法第三十四条存在的问题以及我国刑事法律援助制度的完善略陈管见。

一、新刑事诉讼法第三十四条存在的问题

（一）对“经济困难”的规定不清

新修订《刑事诉讼法》第三十四条第一款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助

②条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”据此经济困难的犯罪嫌疑人、被告人可以向法律援助机构提出申请，符合法律援助条件的由法律援助机构指派律师为其提供辩护。但“经济困难”规范不清，依据《法律援助条例》第十三条对“经济困难”的标准作了规定：“本条例所称公民经济困难的标准，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况和法律援助事业的需要规定。申请人住所地的经济困难标准与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的，按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行。”但这样的规定过于原则，不具有可操作性，司法实践中经济困难的标准很有可能被人为地提高，导致刑事法律援助成为一纸空文。事实上，司法实践对非强制性辩护的受援人的经济困难审查时较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限 ①②张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社1997年版，第4页。

本款较之“旧法”有三处进步：一是获得法律援助主体扩大至犯罪嫌疑人，依据新法第三十三条规定，犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉和审判阶段均可委托辩护人获得法律服务，本条款也作出相应修改；二是删去“公诉人出庭公诉的案件”，依据新法第一百八十四条、第二百一十条第二款、第二百二十四条的规定，公诉人必须出庭支持公诉，本条款作出相应修改；三是改“人民法院指定”为“法律援助机构指派”，与《法律援助条例》衔接，适应法律援助机构作为法律援助责任主体以及在侦查、审查起诉和审判阶段均可申请法律援助的变化。制了刑事法律援助受援人的范围。在制定“经济困难”的审查标准时，应当综合考核当地经济发展状况、社会法律服务收费标准以及居民消费水平等诸多因素，使本地区大多数“经济困难”的人获得刑事法律援助。

（二）强制性指派辩护适用对象过窄

新修订《刑事诉讼法》第三十四条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人可以获得强制性指派辩护。我国法律特殊保护对象也应包括老年人等。考虑到老年的人的身心特点，应当将老年人纳入到强制性指派辩护的适用范围之内。这是考虑到老年人身心特点的需要，也是为了与我国关于老年人权益保障的有关规定和立法精神相接轨的要求。我国《老年人权益保护法》第三十九条规定：“老年人需要获得律师帮助，但无力支付律师费用的，可以获得法律援助。”具体而言，可参照《刑法修正案

（八）》的相关内容，可以把老年人适用强制性指派辩护的年龄限定在75岁以上。

（三）强制性指派辩护适用刑罚范围过窄

新修订《刑事诉讼法》第三十四条第三款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此只有可能被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人可以获得强制性指派辩护。从世界各国立法来看，凡可能处以重罪的犯罪嫌疑人、被告人均可为了司法利益而得到更有效的保护，有些国家更是规定在有可能判处监禁的案件中提供法律援助为最低限度标准。有的学者认为为缩小与国际标准的差距，也有必要在立法上予以完善，将刑事法律援助的对象扩展至所有无力支付法律服务费用的、可能被判处五年以上有期徒刑②的刑事被告人。

①

二、我国刑事法律援助制度的完善

新刑事诉讼法第三十四条存在的问题可以归结为我国刑事法律援助制度无法提供足够的刑事法律援助服务，无法满足当前社会对其需求。这是由于我国刑事法律援助制度存在的以下问题造成的：一是刑事法律援助责任主体不清，政府、律师二元体制，相互推诿；二是刑事法律援助办案模式效率低下；三是刑事法律援助质量监督不足。解决以上问题，应采取的措施如下：

（一）厘清刑事法律援助责任的主体

就现行法律法规而言，我国刑事法律援助责任的主体有两个：一是政府；二是律师。这种双重义务主体的做法在司法实践中导致国家作为刑事法律援助责任的承担者往往只扮演管理者、监督者的身份，而由执业律师承担绝大部分的刑事法律援助义务。这种不合理的 ①②

③④肖沛权：《我国刑事法律援助制度改革若干问题探讨》，载《中国司法》2011年第五期 邹国祥：《论刑事法律援助制度的完善》，载《法学杂志》2009年第十一期。③《法律援助条例》第三条规定：“第三条法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督。” ④《律师法》第四十二条规定：“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。” 义务导致一些承担刑事法律援助的律师不愿意提供法律援助，以缴纳一定数量的金钱敷衍了事；即使律师愿意承担法律援助义务，也会因为费用的严重不足而制约了援助的质量。建立法律援助制度，旨在伸张正义、维护权利和制约权力。通过扶弱助困、促进控辩平

①衡和当事人权利平等，实现法律援助的最高价值——司法公正。由此可见法律援助具有强烈的公共物品属性，理应由政府提供。律师只是基于职业伦理——在法律实践中对司法正义的自觉追求而提供法律援助。

因此我国法律应当明确提供刑事法律援助是国家和政府的责任，而非律师之义务。这即适应世界潮流，又是真正落实政府为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助责任的需要。根据权利义务的一般原理，法律一旦赋予政府承担刑事法律援助的责任，政府就不得拒绝履行，也不得将其责任转嫁给其他主体。政府具有公权力性质，在政府和律师都有义务承担刑事法

②律援助义务的情况下，政府利用手上的权力将其援助责任转嫁给律师。明确刑事法律援助责任仅由政府承担，可以避免政府推卸责任，真正为犯罪嫌疑人、被告人提供实质援助。

（二）改进刑事法律援助办案模式

法律援助办案模式主要有社会律师办案模式、政府律师办案模式和混合办案模式。我国《法律援助条例》第二十一条规定：“法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件。”由此可见，我国法律援助办案模式属于混合模式，社会律师及法律援助机构的工作人员均可办理法律援助案件。

从我国的实际情况看，各级财政拨款资金勉强满足各级法律援助机构的行政开支，对法律援助的办案补贴十分有限，根据相关统计，法律援助机构工作人员在资金花费方面，几乎占了法律援助经费总支出的一半左右。以2008年为例全国法律援助资金支出总额61383.76万元，在资金支出构成中，人员经费、基本公用经费和业务经费分别为24368.22万元、③7378.72万元、29636.81万元，在资金支出总额中所占比例分别为39.7%、12.0%、48.3%。我国法律援助办案模式应当转变为社会律师办案，引入美国合同项目模式解决我国法律援助的资金问题和质量问题。法律援助合同项目又称为合同辩护律师项目或合同辩护计划，它是在美国法律援助领域适用的一种刑事法律援助模式，法律援助合同项目是指由律师、律师事务所或律师协会同州、县或其他的司法管辖区签订提供刑事辩护服务的合同，律师、律

④师事务所或律师协会在一定费用的基础上办理特定数量的案件。合同辩护律师项目多采用竟标的方式签订，分为固定价格合同和个案定价合同，大多数司法区域采用较为节约费用的固定价格合同。建立法律援助合同项目模式能有效地缓解法律援助资金不足，提高资金利用的效率并能有效地提升法律援助服务质量。

（三）加强刑事法律援助质量监督

我国《法律援助条例》第六条和第二十四条第一款对提供法律援助的质量作出明确规定，但由于该条文规定过于模糊，缺乏应有的可操作性。实践中，很多承办法律援助的律师 ①②

⑤刘根菊：《我国法律援助之价值及其实现》，载《法学杂志》2003年第十一期。

在司法实践中，政府也的确是这样做的，根据《法律援助条例》第二十一条的规定，法律援助机构可以依法将法律援助工作转嫁给律师。③冯祥武：《我国法律援助资金制度中的问题与对策分析》，载《天津法学》2010年第二期。④沈红卫：《移植与创新：法律援助合同项目模式在中国的适用》，载《时代法学》2004年第五期。⑤我国《法律援助条例》第六条规定：“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”第二十四条第一款规定：“受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。” 责任心较差，准备案件草率简单，有的律师甚至不会见、不阅卷、不取证，仅仅在开庭时例行公事，讲几句无关痛痒的辩护意见，根本不对案件本身的事实和定性做深入分析，最终使

①受援对象的诉讼权利流于形式，不能得到真正实现。

提升刑事法律援助的质量应从以下两个方面入手：

（1）扩展监督渠道。根据现行法律，刑事法律援助的提供者应当接受法律援助机构的监督，但当下我国法律援助机构缺乏专业知识，且在办案过程中并不与刑事法律援助的提供者接触，实际上无法了解其办案情况。应当扩展监督渠道，一是增加当地律师协会对律师提供的法律援助进行监督，借助律师协会的专业知识，通过查阅律师承办法律援助案件的法律文书和案卷材料对律师办理法律援助案件的质量进行评价；二是增加受援助人以及办案机关对律师提供的法律援助进行监督，受援助人以及办案机关对刑事法律援助的提供者是否尽职尽责履行援助义务具有最直观的感受，法律援助机构可以获得刑事法律援助的提供者办案的实际情况用于对其监督。

（2）细化刑事法律援助提供者提交的结案报告的内容。法律援助机构应当要求援助提供者在结案时提交的结案报告，包括与当事人会谈的次数与时间、阅卷的次数、调查取证的②次数与证据的数量等。

①②邹国祥：《论刑事法律援助制度的完善》，载《法学杂志》2009年第十一期。肖沛权：《我国刑事法律援助制度改革若干问题探讨》，载《中国司法》2011年第五期