第一篇：案例分析：宅急送的两次商标官司
案例分析：宅急送的两次商标官司
2011-03-02 来源:万联网整理 作者:佚名
标签: 案例分析 宅急送 商标官司 快递服务 宅急送快运公司
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走向成功之路--物流品牌的建设
品牌价值是企业巨大的无形资产，品牌是在国际市场中有力的竞争武器，树立成功的品牌形象是物流企业成功的第一步。然而我国只有为数不多的物流企业在铸造真正的、属于自己的品牌上下功夫，而外资物流企业如DHL、UPS、FedEX、EXEL、TNT等品牌却气 [详细]摘要： 许多物流服务供应商任务，商标侵权的官司往往发生与其他行业，物流企业的商标也是可以不用那么重视。显然，这种看法是错误的。宅急送的两次商标官司，足以让我们从重新认识物流品牌策划的重要性。在这两场官司里，宅急送都输了。
许多物流服务供应商任务，商标侵权的官司往往发生与其他行业，物流企业的商标也是可以不用那么重视。显然，这种看法是错误的。宅急送的两次商标官司，足以让我们从重新认识物流品牌策划的重要性。在这两场官司里，宅急送都输了。
官司一：“必胜客宅急送”与“宅急送”
2003年，北京宅急送快运公司以侵犯其名称、名誉权为由，将北京必胜客比萨饼有限公司告上朝阳区法院。
宅急送在庭上表示，被告必胜客自今年9月初在北京成立了“必胜宅急送”比萨饼店，未经原告同意擅自使用含有“宅急送”字样的牌匾，并且使用“必胜宅急送”为口号和标识进行大规模的广告宣传，诱导、暗示消费者必胜客与宅急送有必然联系，以获取不正当利益。因此请求法庭判令必胜客不正当竞争，并要求其停止使用含有“宅急送”字样的牌匾，公开道歉，赔偿侵权损失1元并承担诉讼费用。
而必胜客的代理人认为，2002年5月、10月和2003年5月，“必胜宅急送”在国家商标总局第30、39、42类商品、服务上分别取得商标注册，比萨饼公司取得上述已注册商标使用权的时间则为2003年5月。而原告直到今年7月才经北京市工商行政管理局核准，由原来的“双臣一城快运有限公司”更名为“北京宅急送快运有限公司”，该名称经法定核准的时间既晚于“必胜宅急送”的实际使用时间，也晚于“必胜宅急送”商标专用权取得时间，甚至晚于被告取得商标使用许可的时间。
必胜客还指出，“必胜客”是“PizzaHut”的音译，只是在餐厅内食用比萨饼，不包含外送比萨饼之意，至于将“客”替换为代表外卖含义的“宅急送”，毫无损害原告名誉的主观意思。
朝阳区人民法院认为，虽然宅急送公司取得了猴子图形和宅急送的文字商标但其在商标中明确表示“宅急送”放弃专用权。同样，必胜客公司被许可使用的“必胜宅急送”在39类中(即快运及运输服务中)也放弃了专用权。由此证明，宅急送已经是行业的通用名称，而非特有的名称。“必胜宅急送”本身属注册商标，且“必胜宅急送”商标的核准时间和必胜客公司取得该商标许可使用的时间，均早于宅急送公司名称核准变更的时间，故必胜客公司对“必胜宅急送”享有在先权利。法院遂判决：驳回宅急送快运有限公司的诉讼请求，案件受理费100
元由宅急送快运有限公司负担。
官司二：“宅急送”究竟是谁创立的1997年8月，北京双臣一城公司取得“猴子”图形加“宅急送”文字组合商标注册并将此作为该公司标识使用在快递服务中，但其在商标中明确表示“宅急送”放弃专用权。此后，双臣一城公司于1999年5月和12月分别注册了域名“zjs.com.cn”和“哪吒”图形商标，并于2003年9月更名为北京宅急送公司。与此同时，成立于1995年4月28日的上海迪邦快递有限公司于1997年起在其快递单票样上使用了“宅急送”字样和“哪吒”图形标识，此后又在1999年出版的上海大黄页广告中使用了“宅急送”字样和“哪吒”图形标识。该公司于2003年10月13日更名为上海迪邦宅急送公司。
与此同时，成立于1995年4月28日的上海迪邦快递有限公司于1997年起在其快递单票样上使用了“宅急送”字样和“哪吒”图形标识，此后又在1999年出版的上海大黄页广告中使用了“宅急送”字样和“哪吒”图形标识。该公司于2003年10月13日更名为上海迪邦宅急送公司。
北京宅急送公司将上海迪邦宅急送公司和搜狐公司诉至法院，请求判令：被告迪邦宅急送公司停止使用“哪吒”图形商标、“宅急送”商号及相关中文域名、通用网址，停止侵犯原告网页设置和相关链接、图片等著作权的不正当竞争行为，赔偿原告经济损失10万元，并且两被告在新闻媒体上公开向原告赔礼道歉。被告迪邦宅急送公司辩称，其所使用的美术图形“哪吒”系其自行设计并早于原告使用，公司的企业名称符合有关法律规定，原告并不享有“宅急送”商号及相关域名的权利及其网页设置相关链接及图片的著作权，因此原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告搜狐公司辩称，其并不知道搜狐网含有侵害原告有关权益的内容，不具有主观过错，与涉案纠纷无关，不应承担任何责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理，法院认为，被告使用涉案“哪吒”图形和“迪邦宅急送”字样，注册与“宅急送”相关中文域名和通用网址的行为不构成不正当竞争；原告指控被告在网站上使用与原告网站基本相同的内容构成不正当竞争的证据不足；原告主张被告搜狐公司应与被告迪邦宅急送公司承担共同侵权责任的请求，缺乏事实和法律依据。因此，依照反不正当竞争法及相关司法解释，判决驳回北京宅急送快运有限公司的诉讼请求。
第二篇：案例分析 宅急送快递之路
案例分析
宅急送快递之路
1）结合案例和理论，试述宅急送的快递对象具有什么特点，对配送有什么要求。
答：在大陆，主要业务是由于受国内政策等的因素限制，宅急送主要送货业务为家电，通信产品、计算机较高档次的额日用品，且面向个人的业务大约只占10%。在香港方面更针对公司类中小型项目客户，量身定制集仓储、快递、物流与一身的个性化服务方案。而其配送必须建立在快速、高效、的现代快运、物流、网络的配送的服务上
3）
首先使用了全球卫星定位技术，针对物流及货运车辆的实际运行状况，应用先进的GPS、GIS、计算机和无线通电技术对公司货运车进行全国范围内的全程监控
之后采用货物条码跟踪技术及全国公司企业资源管理系统（EPR）的建立，使其在确保运营快速、准确的基础上，使宅急送从一个一卡车为主的传统快递公司想以信息技术为主的航空快运公司过渡，开始迈向现代物流的领域。
在2007年，公司投入了最新的信息化项目——PDA无线传输系统。宅急送选定的是一家美国公司的PDA解决方案。除了无线网络环境应用、软件系统与公司EPR对接等功能外，这一系统的重点技术就在于PDA的远程信息传输保障。该系统设计两种通道，一种是采用GPRS技术传输数据，而另一个通道则是一旦GPRS出现故障，宅急送通过与中国移动合作架设的专线，保证将信息及时传回总部。
4）宅急送选择的市场定位是快速物流服务，即门到门快递服务，宅急送的定位是在公司成立之时确立的，当时中国的国内快递行业还是空白，中国邮政 EMS业务只限于信函；其次选择这一定位是日本“宅急便”的实践证明。宅急送的定位体现了市场差异化的战略，这种战略定位为客户提供了与众不同的物流服 务，同时由于竞争者少，成熟度低，使得企业以较低的成本进入这一领域，并有可能成为行业规则的制定者。宅急送在发展过程中，对物流服务市场进行了更为精确 的定位，一是将客户群由零散客户向大客户转变，这是为了适应中国市场环境和政策、法规的转变，二是放弃国际快递高利润的诱惑，专攻国内快递，使得宅急送在 发展初期得以与国际快递大鳄和平共处，共同发展。
如果说宅急送的战略定位是“快”，那么宝供的战略定位则是“准”。宝供的准时物流服务定位的选择是在宝供向现代物流企业转型中逐步确定的。由于宝供服务的企业大多集中在企业的生产、流通环节，其定位于企业供应链物流服务也是顺理成章的事。宝供从给宝洁当学生，到建立信息系统，再到建立物流基 地，逐步体会到更准确、更敏捷、更及时、更高效的准时物流服务的精髓，宝供战略定位的变化自始至终都围绕着一个“准”字，从储运――物流――供应链，从货 运代理――物流资源整合――物流资源一体化，这种变化源于对“准”字的不断认识，不断理解和不断实践。这样一系列的准确，就使得宝供必须组织所有资源来满 足这一要求，而只有建立起一套基于信息系统的物流仓、储、运一体的，集商流、物流、信息流、资金流一体的现代化物流运作网络，才能在战略定位的差异化中取 得竞争优势，从而连续保持中国第三方物流的领先地位。
经营方式：
宅急送的理想是做中国的“宅急便”，公司从成立到战略目标、市场定位、业务模式、网络结构等，都借鉴日本“宅急便”这个原型，甚至连品牌的 名字“宅急送”也与原型只有一字之差，难怪有人称“宅急送”是“克隆”出来的产业。“宅急送”在中国的发展，是注入了日本“宅急便”的优良基因，并不断适 应中国市场环境的新企业，同时它也不断吸收了像UPS、联邦快递、中外运等先进企业的基因。这一模式的成功要点在于，企业发展战略要有前瞻性，在体制上、机制上确保战略目标的一致性。
“宅急送”的物流服务体系是以网络化为特征的，网络化的物流服务体系就是通过逐步营建覆盖全国的网络，实现向顾客提供国内门到门的物流服务，网络化是宅急 送物流服务的基础，宅急送建立了四级网络结构，即子公司、分公司、营业所、营业厅。子公司按中国行政大区设立，分公司设在省级行政城市，营业所和营业厅设 在城市繁华地段。在建立业务网络的同时，宅急送综合运用各种交通工具，航空、公路、铁路相结合，在物流重要的中转城市建立物流中心，同时还开通了物流班 车，实现地面物流干支线的有效对接。这些措施极大地改善了物流服务的质量。
宝供物流企业集团的经营方式可以概括为储运——物流——供应链的三变。
这种企业发展战略可以概括为进化型，这种模式的要点在于不断发现市场需求，适 应市场变化，不断修正战略目标和市场定位，不断改进服务水平，形成竞争优势，达到顾客满意，以获取高额回报。
宝供的物流服务体现在为顾客提供基于供应链的一体化物流服务。如果说宅急送的网络化是地域横向广的话，宝供的一体化则是业务纵向的深，宝供 基于供应链一体化物流服务的核心是，综合运用现代物流设施设备，以信息网络系统为纽带，从供应链的优化角度，为客户提供集商品的储存、分拣、配送、加工、包装、订单处理、库存管理、分销覆盖、交叉作业、国际集装箱集散、信息处理等综合一体化服务。宝供目前已规划建设的物流基地达15个，分布在宝供业务的主 要地区，这些物流中心或物流基地借鉴国际先进的物流理念及网络信息系统，可以将供应链上、下游企业集于一地，减少中间环节，提高物流效率，使一体化物流服 务得以实现，同时，这些软硬件设施也可以打造出宝供发展新的竞争优势。
5)比较宅急送、UPS、EMS的异同点
相同点：
第三篇：宅急送快递市场份额分析
宅急送快递市场份额分析
2009-08-13
去年年底，连续亏损15个月的宅急送终于扭亏。将倾的大厦摇晃了几下后，陈显宝暂时找到了新平衡。不过，诸侯割据的市场中，宅急送还有多少机会？ 宅急送变脸了。
老客户最先发现，宅急送包装的绿色袋子不见了，货品丢失的现象少了。宅急送的业务已经由四块变成两块，只保留了普通快件和小件业务。变化的背后，宅急送三个月大幅度转轨可谓冰火两重天。
“爆发点是去年10月份，工资都发不出来，宅急送就要关门了。”就像一个即将终结的王朝，陈显宝比喻。表面看起来是资金链断裂公司要关门，实际上是失去了“民心”。股东利益受到巨大伤害，员工长期看不到希望纷纷离职，不正之风蔓延，大厦之倾倒缺少的只是契机而已。
“写成书都是惊心动魄，跌宕起伏。”陈显宝回忆其仓促上阵，“除了一万多员工要吃饭，宅急送更是家族企业，兄弟们的钱全在里面，这种责任不能推卸。” 弥合断裂的资金链、让宅急送看到真金白银，是陈显宝首先要解决的问题。现金流依赖严重的快递行业，可谓一分钱难倒英雄汉。此前，宅急送一直急速扩张。不断建设网点、购买运输车辆，短短一年间员工从2007年的1万多人增至2万人，一个公司几乎扩充成三个公司，资金捉襟见肘。
除了董事会筹措并注入1亿多元资金救急外，全面缩减、裁员减薪是陈显宝为宅急送注射的一支强心针。
“过去宅急送把建设作为目标，现在要全面考核成本、收入和利润。”重新制定战略后，陈显宝大刀阔斧地裁员，仅人力成本就从原来的每年5000多万元减少至3000多万元。
以小件员为例，宅急送将7000多名减至3000多名，工资也降低了一半。此前宅急送小件员工资非常高，甚至高于顺丰等专注小件的快递公司。小件业务一半以上的收入都耗费在员工收入和繁冗的各级提成上。
公司大面积大幅度降薪难免动摇军心。除了不断做思想工作稳定员工信心，陈显宝先从自己下手。妻子原本负责宅急送仓库经营管理相关的业务，陈显宝让她带头辞职回家了。
“一切都以扭亏为目标”，除了减少人力成本，陈显宝甚至牺牲掉一些业务。宅急送曾开设许多物流专线班车，因为扩张得太急，业务量跟不上，不满载严重。为了节省成本，陈显宝逐步借用其它公司专线。第一批裁掉车辆30%，第二批裁掉50%，共计200多辆，每个月减少成本1000多万元。
以前所有快件外都有绿色包装袋，取消包装袋后，每个月减少成本100万。林林总总的浪费小细节被改良后，宅急送仅每月采购费用就节省500万。
利润就是这样一点点挤出来的。人力成本节省2000万元，运营成本节省1000万元，班车节省1000万元，加上采购等费用共计节省3700万元。以前至少每月
1.2亿元的开支少了三分之一。
陈显宝摆脱了上任时的窘境：“宅急送现在不差钱，刚刚还了4000万元贷款，现在我们的钱用不完。”此外，宅急送账面上还留存着几亿的客户代收款，7天的账期让周转更轻松。陈显宝正打算逐步降低公司负债率。
缓解了资金链，宅急送又开始整顿公司纪律。此前公司战略不明确，人心惶惶，歪风邪气严重。宅急送严厉打击了几个偷货现象严重的下属分公司，换了6位省区总经理，并把一些已经形成“团伙”的偷货小组织送到公安局。客户丢货和管理投诉从过去的每月1000多起降到现在的100多起。
陈显宝承认：“调整肯定伤筋动骨。”和资金链断裂时相比，宅急送月销售收入下降了10%，不过成本节省了35%。2009年3月以后，宅急送每月盈利都将近千万元。
可惜的是，浴火重生的宅急送已经被各路诸侯大刀阔斧的扩张淹没了。
并购扩张、跑马圈地是快递业这几年司空见惯的事。四大巨头一直相机而动，UPS以1亿美元收购中外运位于国内20多个城市的快递独营资格，联邦快递以4亿美元收购大田快递国际国内的全部资源，TNT收购了中国最大的公路企业华宇集团。今年初，顺丰速运公司在“上海部分民营快递企业‘315’座谈会”上透露计划耗资1000万美元，购买2架二手货机，并将向民航总局申请成立航空货运公司。
宅急送曾经“大跃进”的国际快递业务已没什么市场机会。美国联邦快递
（FedEx）、UPS、中外运敦豪（DHL）和荷兰TNT四家外资巨头一直盘踞中国80%的国际快递业务。国内市场，圆通、申通等民营快递公司已是电子商务客户默认的快递公司，来自淘宝的业务占其业务总量的40%-50%；顺丰借助珠三角大本营IT产品的繁盛，做得有声有色。
2008年，宅急送营业收入12亿元，2009年大概与上一年持平。一位业内人士估算，以小件为主的顺丰、圆通公司年销售收入几十亿元，其市场份额至少是宅急送的三到五倍。
说“宅急送在这样的行业爆发期不作为”或许有失公道，其危局就来自这一期间的快速扩张。
“小件才是行业发展的方向。”宅急送创始人、前总裁、陈显宝的胞弟陈平此前曾不止一次在公开场合强调。他的判断没错，顺丰、圆通等民营快递公司就是依
靠小件服务崛起。中国快递协会副秘书长王宝华说：“小件业务是未来排名的决定因素。”
15年前，曾留学日本的陈平因享受到便捷的快递服务萌生创业念头，成了中国快递“第一个吃螃蟹的人”。2004年陈平转型宅急送，使其迅速成为大宗物流配送业龙头。不过2007年，陈平大动作改革开拓小件市场，却成了他的“滑铁卢”。
失败是因为他的改革太迫切。按照他的规划，完成转型的宅急送可迅速登陆资本市场。可惜时运不济，华平资本的大额融资未获商务部批准。高度依赖现金流的宅急送立即陷入亏损。
“专注原来的业务，宅急送照样可以达到年销售收入30亿到50亿元。”陈显宝难以认同陈平的扩张，“作为哥哥，私下会沟通。但发生很尖锐矛盾，就不仅是沟通的问题。”
兄弟两个性格迥异：陈平长在城市，陈显宝长在湖北农村；陈平留学日本，陈显宝一直在政府任职；陈平充满激情谈发展，陈显宝偏理性求效益。
“谁都没有错，只是我难过。”2009年2月21日的博客让人不禁联想到陈平数次提及的艰难守业和改革受阻。2009年3月陈平离开宅急送再次创业“星辰急便”公司专注于小件项目。陈显宝评价，“他就是这种性格，不成功便成仁。” 起死回生的宅急送盯准的也是小件。新邮政法取消了民营快递在“其他具有信件性质的物品”上的限制，意味着书刊、杂志、复印材料等领域是民营快递公司的新发力点。但是船大难调头。顺丰、圆通、EMS速递的全国业务量中，150克以下小快件业务分别高达36%、45%、56%，在全日通、全成快递这样的同城快递公司业务中，150克小快件比重更是高达85%以上。因专注小件，其运营流程、网点架构等比此前专注大宗物流的宅急送更适宜。
“信件才是蛋糕上的奶油”，陈显宝难以抗拒小件快递高利润的诱惑。单件货物越轻利润越高，信件利润60%，快运利润占20%，物流利润只占8%。
中国快递市场竞争已趋近白热化，像国际市场几乎被四大快递公司垄断一样，未来能安逸生存的只有市场的前五名，小件业务是制高点。民营快递天天快集团总裁、中国快递咨询网首席顾问徐勇认为，宅急送要想三年内在快件领域进入市场前列，每年至少要投入5亿元。相比之下，宅急送现在的投入太少。
“宅急送，你离联邦快递有多远？”北京兆维大厦宅急送总部这张知名海报已和陈平一同被历史封存。陈显宝逐鹿小件的策略是突出服务的概念，希望宅急送能成为“中国的UPS”。
目前，宅急送重点发展长三角、珠三角、环渤海三大区域。“过去我们是全国撒胡椒面，现在是抓重点。”陈显宝说，更广泛的网点可能会考虑以加盟方式建设。这只是其布局小件网络的必经之路。
市场竞争已经刺刀见红。长三角快递竞争已经很充分，价格便宜。两年前上海同城快递就降至5元，宅急送8元，可以说竞争优势并不明显。珠三角是顺丰的大本营，宅急送未见得会和顺丰硬碰硬。
2009年3月，顺丰开通了京沪即日快递，触角深入宅急送的老根据地北京。其它民营快递公司也在加速打通北方长三角、环渤海两大经济区。
中国快递协会副秘书长邵钟林评价：“宅急送此前的改革，是出现亏损，没有办法下的改革。”对宅急送来说，最紧迫的难题不是锦上添花，而是如何在激烈的市场中站住脚跟。
第四篇：美国商标案例翻译及分析
美国商标案例翻译及分析
摘要：
关键词：商标侵权
正文：
一．案例翻译
巡回法院法官伍德.为了寻求对乐队名称“Survivor”的商标权的保护，Frank Sullivan以侵权、淡化法、不正当竞争以及欺诈的商业行为为由，对被告CBS公司，CBS广播，Survivor产品，TVT唱片公司、Tee Vee Toons公司（并称CBS），以及音乐CD和带有著名电视节目“Survivor”（系列节目）标识的商品的制作人、发行人提起诉讼，Sullivan于1994年注册了乐队商标“Survivor”，诉称被告不能在其CD以及商品上使用“Survivor”文字。地区法院做出了有利于被告的简易判决，认为尽管沙利文的标识有权受到保护，但他既不能证明消费者会对Survivor系列节目的相关产品来源产生混淆的可能性，也不能证明对“Survivor”商标造成淡化的可能性。在本法院重新审理的意见中，同样认为沙利文不能证明混淆或者淡化的可能性，因此我们维持地区法院的判决。
沙利文以及其他四位成员于1977年成立Survivor乐队。80年代，该乐队发布了诸多专辑并且拥有许多畅销歌曲，包括著名电影《洛奇3》主题曲“老虎的眼睛”。该乐队广泛巡回演出并且赢得了许多音乐产业方面的荣誉。Survivor乐队于1989年发布了第一张畅销歌曲专辑，此后于1993年发布了另一张包含两首新歌的专辑。
多年以来，不同的成员离开了乐队。乐队前主唱开始以Survivor的名义与不同的音乐家一起表演。后续的诉讼促使沙利文和另一成员詹姆斯·帕特里克于1994年3月申请注册“Survivor”商标。沙利文和帕特里克希望将该名称注册于“娱乐服务：即供乐队和/或音乐服务。”该注册不包含销售。帕特里克之后将自己的权利转让于沙利文，沙利文成为该商标的唯一所有权人。
沙利文继续以Survivor的名义表演，尽管该乐队在1993年之后没有再发布任何新的音乐作品。Survivor销售演唱会的CD以及T恤等其他产品，也将音乐作品许可给电视节目和商业广告。销售Survivor乐队CD的唱片店和电台继续播放该乐队的音乐。沙利文诉称，乐队销售价值数百万美元的唱片和商品，并且每年花费数百万美金用于乐队宣传和促销，但对
此沙利文不能提出任何证据。
2000年5月，CBS首次推出了名为“Survivor”的现实题材周系列节目。在该系列节目中，十六个参赛者在一个孤岛或者其他难以接近的地区“限于困境”。参赛者遭遇各种考验和竞赛，在荒芜的地区努力存活于残酷的生活现实中。
在该系列节目播出前，CBS创作了用于促销和广告的标识。该标识为椭圆形，“SURVIVOR”字样从中间穿过，旁边围绕着反应该季所在位置的场景，椭圆周边有“OUTWIT,” “OUTPLAY,” “OUTLAST”字样。比如在第二季中，标识上就有一只袋鼠和澳大利亚内陆日落时的景象，标识上的文字也从“SURVIVOR”变为了 “SURVIVOR-AUSTRALIAN OUTBACK.”。
2000年八月，CBS发布了该系列节目原创音乐编辑而成的原声大碟。“SURVIVOR”字样被大大得印在了唱片的前面，“热销系列节目官方原声大碟”则印在底部。CD的右下角有系列节目的椭圆形标识。CBS在2000年11月发布了CD，声明了这些有特色的音乐其灵感都来源于系列节目。第二张CD的前部显示有系列节目的椭圆形标识，并在其顶部伴有火焰，且“官方生存者套件”字样印在标识的西方，CD包含了预先收录的生存者和孤岛主题的音乐。两张CD的销售都主要针对系列节目的观众并被归于原声带。2000年6月，CBS推出了一系列的商品，包括T恤、马克杯、包、日历和笔记本，都带有系列节目的标识。
沙利文诉称被告将“Survivor”字样使用在两张CD以及相关的商品上侵犯了其商标权，违反了《蓝哈姆法》32（1）条、4343(a)(1)(A)条；《伊利诺伊州商标注册和保护法案》1114(1)条、1125(a)(1)(A)条；《统一欺诈交易法案》；《消费者诈骗和欺诈交易法案》以及不正当竞争的普通法。在上诉中，只涉及商标侵权和淡化理论问题。沙利文为了证明其商标侵权的诉求，必须证明其标识是有权受到保护，以及其标识与CBS的标识之间存在混淆的可能性。地区法院认为，沙利文的标识“Survivor”（关于乐队），是描述性的，但是获得了第二含义。法院随即适用了“七要素标准”并认为沙利文未能证明任何混淆的可能性。
尽管CBS没有对地区法院将沙利文的标识认定为描述性商标提出异议，但是我们认为这种分类是错误的。基本上，这不会改变对于沙利文的最终结果，但是用于乐队的“Survivor”标识应当归为任意性标识，而不是描述性标识。商标被归为四种类别之一：臆造性，任意性，描述性和一般性。对于标识固有可获得保护的可能性从一般性向臆造性递增。一般性文字不能获得商标权保护，而臆造性词汇往往会获得强保护。
描述性标识是描述产品的特征或者要素。描述性标识往往不能获得授权保护“因为它们往往难以用以区分服务的来源并且它们对于描述产品或服务的类似性质时是必要的。”沙利文称，“survivor”确实不属于对于乐队的描述。“survivor”用于乐队名称时是任意的，该
词没有任何描述乐队或者是沙利文的乐队的必要性。因为“survivor”一词是一个普通的词汇，被用于与其意义毫不相关的服务，即乐队名称上，经合理地考量，应是一个任意性标识。
然而将“Survivor”归为任意性标识并不意味着该标识能够自动获得强保护。标识获得保护的强度部分决定与其分类，但是法庭仍然有权判定一标识在其使用范围之外自由应获得的保护强度的权利。换言之，正因为一个标识是任意性的，如果其仅被使用在一个很狭窄的范围内，他人可以在不同的商品上使用一个相似的标识而不构成商标侵权。参见麦格劳爱迪生公司诉沃特迪斯尼制品厂787F.2d 1163, 1170-71(7th Cir.1986)。我们可以假定沙利文的标识有权受到强保护以对抗其他乐队作为名称使用，但是不能推定该标识在上述区域外仍能获得同样的强保护。
我们认为该案中沙利文没有针对推翻简易判决提交足够的证据证明混淆的可能性。沙利文必须提交一个事实的审查员相信的证据，证明消费者可能对CD以及系争商品的来源产生混淆。为了评估混淆的可能性，法庭辨别了七个帮助决定最终问题的相关要素：(1)标识的相似性；(2)产品的相似性；(3)共同使用的地域和方式；(4)消费者可能的注意程度；(5)原告标识的强度；(6)是否存在任何事实上的混淆；以及(7)被告试图以其商品假冒原告商品的意图。
像该案这样的商标案件根本上关注的在消费公众眼中标识指明产品来源地趋向。
McGregor-Doniger Inc.v.Drizzle Inc., 599 F.2d 1126, 1131(2d Cir.1979)。重要问题在于标识是否足够强使得公众能够在标识及特定商品来源之间建立一种联系。参见2 McCarthy, Trademarks and Unfair Competition s 11:73(4th ed.2003)（“标识的法律强度往往与其经济和市场强度相同。”）
沙利文诉称其标识足够有名以致能使消费者认为系列节目商品时源于其乐队。但是他不能提供证据以证明其推测。他应提供“Survivor” 作为其乐队的标识符现今有多著名的细节，但是他没有。从1993年起Survivor在美国没有出过任何新专辑。沙利文不能提供任何证据证明他每年在乐队推广或者广告上的花费，也没有提供任何乐队挣得多少收入的证明。沙利文提出了提及乐队的报纸文章，但是这些故事不是关于乐队的；他们既没有公布乐队即将上演的表演，也没有报道发现Survivor乐队录制了一首特别的歌曲。简而言之没有任何证据可以证明该乐队名声在外并被认为是除摇滚专辑和演唱会T恤以外的其他任何商品的来源。
其次来看两个标识的相似性，我们作比较“是根据自市场上发生了什么而不仅只是并排着看看两个标识” Ty, Inc.v.The Jones Group, Inc., 237 F.3d 891, 898(7th Cir.2001)(citations omitted).“如果一个词或者图形占据了复合型标识的突出部分，其相较于周围的元素将具有更大重要性。”Henri's Food Prods.Co.v.Kraft, Inc., 717 F.2d 352, 356(7th Cir.1983).如果公众不会经常遇到两个标识在一起的情况，那么“将焦点集中于细微样式上的差异是不合适的” Meridian Mut.Ins.Co.v.Meridian Ins.Group, Inc., 128 F.3d 1111, 1115(7th Cir.1997).沙利文提请我们仅将分析集中于“Survivor”一词，该词明显地在两个标识中都出现了。沙利文诉称CBS版本的标识，即包括含有与该季节目位置相关的画的椭圆背景，以及
““Outplay, Outlast, Outwit”字样，只是增加了细微的、形式上的不同。沙利文指出，CBS的标识的主要位置是“Survivor”一词。但是“Survivor”一词从来没有在涉案的CBS的商品上单独出现过。该词总是在一些种类的相关场景之上出现并且围绕着
”Outplay, Outlast, Outwit.“ 字样。消费者在市场上从未见到CBS's的标识以“Survivor”字样单独出现。
CBS辩称当我们聚焦根本问题时，很清晰的是除了标识的主要位置的相似性，并没有混淆存在。我们是同意的。在一个比较”Yogowhip“ 和”Miracle Whip“标识的案子中，法院表示”whip“字样是显著的并且是相同的，但是法院认为当消费者整体看商标，就像他们经常在杂货店那样，将不存在混淆。Henri's Food Prods., 717 F.2d at 355.法庭解释“基于我们对标识的检验，我们认为一个消费者，甚至是一个不仔细检验而快速做出选择的超市的顾客，也可能对产品做出区分。”我们认为该观点在这里同样正确。当整体观察，系争标识是很不同的。此外，引起最大关注的两件音乐CD商品，CBS采取了额外的措施来使使CD与电视节目相联系。
CBS发行的两件CD，不仅仅是”Survivor“ 标识的整体展示，而是每一CD都显示其从属于CBS电视节目秀。第一张包含了为节目创作的音乐的CD，写着“CBS热销电视系列官方原声带”第二张CD表明“灵感来源于CBS热销电视系列的音乐”。CBS已简短地，采取实质的步骤来建立其CD和电视节目之间的联系，并简易地显示在CD的封面上。重要的是应注意到沙利文并没有诉求其商标排除CBS称其节目为“Survivor.”他只是想阻止其在相关音乐CD和商品上使用该名称。标识不仅仅在我们所讨论的那些方面有所不同，且CBS采取了另外的步骤来保证其产品是容易被区分的。尽管标识是相似的，在标记上对不同名字的显著显示减少了任何混淆的可能性。Ziebart Int'l Corp.v.After Market Assocs., 802 F.2d 220, 227(7th Cir.1986)
地区法院认为“商品的相似性”事实同样有利于CBS，但是我们并不太确定。我们认为“一个紧密相关的产品是指会被购买的公众合理地认为有相同的来源，或者是隶属于、商标
所有者”Ty, Inc., 237 F.3d at 900。产品之间的相似点关注于购买的公众是否认为或者期望产品的来源是相同的。沙利文诉称因为他和CBS都销售CD和诸如T恤、帽子这样的商品，他们的产品必然是相似的。他进一步在相似性问题上仅针对CD创造了一个真实的事实问题。但即使对于其事实采取无罪推定也不足以使他在该点上取胜。首先，关于这些“事实”没有神奇之处，他们仅仅对于决定是否存在混下具有启发式的帮助作用。此外，这不是说乐队的CD和系列节目的CD是一样的，他们并不一样。乐队的CD被摆放在商店的“摇滚音乐”部分（物理上以及观念上的），而CBS得CD被分在原声带组别。名优迹象显示CBS试图表明其CD上的音乐来源于一个同名的乐队。
沙利文和CBS都销售相似的商品，但是Survivor乐队仅在其演唱会上销售T恤，而CBS通过各种销售点出售 Survivor系列节目的T恤、帽子以及其他商品。在CD上，Survivor系列节目商品更是显示了完整的“ Survivor”标识。将这些事实整体对待，我们总结认为没有理性的检察员会总结认为会有消费者对商品的来源产生混淆。系列节目商品的销售与乐队商品销售的销售点不同。
沙利文最终对地区法院认定没有证据显示事实上的混淆存在提出争议。沙利文提请我们忽略CBS经调查证明不存在事实上的混淆这一结果。他诉称这一调查不适当地集中于对音乐的混淆，而非贸易的同一性；这仅仅限于一张CD；并且这不能包含滚与其他商品的任何问题。然而本庭支持类似调查。参见Henri's,717 F.2d at 356-57。沙利文有充足的机会来进行其自己的调查，但其选择不调查。参见 id.（“卡夫有机会进行并且陈述其调查来补救不适当的时机以及选址，但是他选择不这样做。”）
沙利文没有被要求进行自行调查，但是他不能提交我们已经讨论过的那一个证据以外的其他证据来证明事实上的混淆或者混淆的可能性。这一证据是指对于通过两个自动搜索引擎完成的搜索结果的陈述。搜索引擎搜搜集了与乐队和系列节目有关的网站。然而这并不意味着，搜索引擎对于网站的来源产生了“混淆”。它响应于列明“Survivor ”是作者的所有的记录的请求。但是那些结果仅仅把我们带回了关于混淆的相同点上：一个消费者在看到不同的网站时，会认为CBS和乐队有相同的来源吗？没有证明上述混淆的证据存在，并且带有CBS来源于CBS的相同附加信息，将其 ”Survivor" 区别于所有其他的来源。因为不存在关于混淆可能性的可验证的事实上的争论点，我们认为CBS的“Survivor”标识不侵犯沙利文的“Survivor”标识。
沙利文除了商标侵权的诉讼请求，还提出了商标淡化的诉求。为了提出淡化的诉求，证明事实上的淡化是必要的，不管是通过调查的、财务的或者是间接地证据。Moseley v.V.Secret Catalogue, Inc., 537 U.S.418,123 S.Ct.1115, 155 L.Ed.2d 1(2003).沙利文不能提交任何关于事实上的淡化的证据，因此他关于淡化的诉求不成立。
沙利文，通过他的Survivor乐队，已足够幸运得拥有一个摇滚乐队，在许多人失败的生意上成功了。CBS，通过其节目Survivor，已（或多或少）对全球纪实性电视进行了一场革命。沙利文和CBS使用了相同的标识，但是我们不认为在消费者的观念中存在混淆的可能性。因此我们维持地区法院的判决。
分析：
背景：“survivor”商标的所有人以侵权、淡化法、不正当竞争以及欺诈的商业行为为由，对电视公司提起诉讼。美国伊利诺伊北部地区法院法官William J.Hibbler做出了有利于电视公司的简易判决。原告上诉。
观点：上诉巡回法院法官Wood认为，商标所有权人未能证明电视公司提供的使用了与涉案商标相同文字的现实题材的电视节目，会使消费者对其来源产生混淆
第五篇：一起侵犯商标专用权案例分析
一起侵犯商标专用权案例分析
违约能否构成犯罪？
------一起侵犯商标专用权案例分析
企业A系FH牌注册商标所有人，其与制造企业B签订商标使用许可合同，许可企业B制造并销售FH牌商品，企业B在经营活动中，违反了商标使用许可合同中有关商品生产数量及销售方式的约定，向贸易企业C销售了FH牌商品，企业C将FH牌商品出口。随后，企业A发现了企业B与C销售FH牌商品的行为，遂向公安机关举报，要求司法机关按照假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪追究企业B与C的刑事责任。
本案的争议焦点在于，企业B违反商标使用许可合同制造并销售FH品牌商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，应当依照假冒注册商标罪追究刑事责任的行为？第三人企业C购买并销售该违约生产的商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”，应当依照销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任的行为？ 对此，有三种观点：
第一种观点认为，刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的含义应当作广义解释，只要是违反了注册商标权所有人的意思表示，包括尽管与注册商标所有人签订了商标使用许可合同，但违反该合同的情况，均应当视为“未经注册商标所有人许可”，故企业B构成假冒注册商标的商品罪；第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
第二种观点认为，“未经注册商标所有人许可”的含义不宜作扩大化解释，企业B与注册商标所有人企业A签订商标使用许可合同在先，随后违反该商标使用许可合同的行为性质属于民事违约行为，与刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可”有本质的区别，其使用（制造并销售）该FH牌商标的行为不应当构成刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标罪，第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
还有一种折衷的观点认为，在双方签订了商标使用许可合同的情况下，对该合同的违反是否视为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的情形应当结合具体的案情分析而定，如违反合同的行为是否构成根本违约？是违反了有关产品品质的约定还是关于生产数量、销售方式的约定？违约涉及金额在整个合同中所占的比重？该合同条文对此类违约行为如何定性？等等。同样，应当依据行为人的违约行为性质来判断第三人企业C购买并销售使用该注册商标的商品行为是否属于刑法及相关司法解释中规定的“销售假冒注册商标的商品”。
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
第一，法无明文规定不为罪，民事合同违约不应构成犯罪。
企业B使用FH牌注册商标是经过注册商标所有人企业A的许可，双方签订了商标使用许可合同，该合同是民事合同，违反商标许可合同的实质是违反民事合同，违反民事合同应当承担民事责任，承担刑事责任显然没有法律依据。在我国法律体系中，无论是刑法，还是民法通则及合同法，都没有违反民事合同构成犯罪，应当承担刑事责任的规定。根据刑法罪行法定原则，法无明文规定不为罪，故被许可方违反商标许可合同，不应承担刑事责任。第二，企业B违反商标使用许可合同的行为不具有犯罪的社会危害性。
目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义有很多，一般认为，知识产权犯罪，是指我国刑法所规定的，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的行为。我国刑法分则将侵犯知识产权罪单独作为一节归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中，知识产权犯罪不仅侵害了知识产权权利人的利益（如专利权、商标专用权等），还违反了知识产权法律制度和管理制度、扰乱了市场经济秩序、危害了国家经济增长，即知识产权犯罪的客体是复杂客体。假冒注册商标的行为，一般表现为两种形式：一是假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标；二是假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，假冒他人同种类商品的注册商标。前述两种情况的假冒行为不仅侵害了商标所有人的商标专用权，侵犯了消费者的合法权益，还违反了国家商标管理制度、扰乱了市场经济秩序，上述行为情节严重的，即构成假冒注册商标罪。
本文讨论的案例中情形则明显不属于前述两种情况，企业A与企业B双方签订了商标使用许可合同，制造生产FH牌商品的行为经过注册商标所有人企业A的许可，该授权的事实是客观存在的，受法律保护的，同时企业B生产制造的商品是“真品”，并非“假冒品”，即商品的原始来源是合法的，即使后续存在违反许可合同的情况，在一定程度上侵害了注册商标所有人的商标专用权，也只属于民事违约行为，这种违约行为没有违反国家的商标管理制度、扰乱市场经济秩序，更没有侵犯消费者的合法权益，故该行为显然不具备犯罪的本质特征社会危害性，从打击假冒注册商标罪犯罪活动的立法本意来看，该行为不构成犯罪。
第三，不能机械地理解刑法及相关司法解释中“经过注册商标所有人许可”的含义，将任何违反商标使用许可合同的行为均视为“未经注册商标所有人许可”的涉嫌犯罪行为。
注册商标所有人与行为人签订商标使用许可合同，许可行为人使用其注册商标的含义是广泛的，首先就表现为注册商标所有人“同意使用”的意思表示，即授权被许可方使用（包括制造、销售等）其注册商标。其次还有更广泛的含义，即注册商标所有人通过使用许可合同的约定，约定合同双方的权利义务，确保被许可方使用其商标的商品品质，确保双方的收益。经过授权许可生产的商品，其生产制造销售过程中均受商标使用许可合同的约束，受注册商标所有人指导，商品的产品规格、质量、品质、商标标识等一般都受注册商标权所有人控制，使被许可方生产的商品与注册商标所有人的品牌商品保持一致，签约双方对此都负有合同义务。一旦商标使用许可合同成立生效，即表示被许可方有权使用该注册商标，其使用行为授权合法性都已确定无疑，至于在何种程度上的使用，充其量是违约而已。
在与之类似的还有出版行业中的委托印刷合同，出版发行单位委托印刷单位依照图书母版印刷图书的，印刷单位违反双方合同超额印刷，超出部分的书籍，在出版界被称之为“盗印图书”，以与未经专有出版权人授权而印刷“盗版图书”的行为相区别。盗印图书方一般要承担民事违约责任，同时由文化主管部门追求其行政责任，而“盗版图书”的行为则往往会构成犯罪。
第四，将违反商标使用许可合同行为认定为犯罪，不利于维护刑法的严肃性，不利于维护经营者的合法权益。
注册商标所有人与被许可方签订的商标使用许可合同是一类专业性较强的民事合同，其内容一般应当包括许可使用得商标及其注册证号、许可使用的商品范围、许可使用的期限、商标标识提供方式、商品（服务）质量监督条款，商品（服务）表明双方名称、产地条款等，对这些事宜如果约定不清，或者存在重大误解，极易出现客观上被许可人违约的情形，商标使用许可合同约定的条款较多，涉及到方方面面，从品牌商业运作到具体的生产制造过程，被许可方在合同履行过程中，也容易在细节上违反某些规定。另外双方在签订商标使用许可合同时，许可人一般处于优势地位，合同中可能存在显示公平的条款，从而造成合同实施过程中被许可方违约发生。由此可见，合同双方尤其是被许可方违反商标使用许可合同的情况在生活实践中会经常发生。民事合同的履行发生纠纷，应当通过民事程序进行解决，例如，当事人可以行使撤销权及不安抗辩权，依据合同法主张许可合同无效，要求变更或者撤销合同等等，通过民事程序足以解决问题，以维护其合法权益。相反，如果一旦被许可方涉嫌违反商标使用许可合同中的任何条款，都认定为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”，进而通过刑事程序来追究其假冒注册商标的商品罪的刑事责任，这就无异于滥用国家司法权，侵害经营者的合法权益，这显然是荒谬的。那么是否应当根据被许可方违反商标使用许可协议的具体情形判断是否承担刑事责任呢？笔者认为这也是不恰当的，且不说对民事合同的违约行为追究刑事责任没有法律依据，即使存在法律依据，又依据何种标准来认定哪种程度的违约行为是构成犯罪？这种不确定性会严重影响刑法的严肃性，危害社会稳定。第五，违反商标使用许可合同构成犯罪，与国际上的商标保护制裁标准不相一致，也不符合目前我国司法实践中的做法。
我国保护知识产权的标准应当与国际接轨，但是也应结合我国国情，建立适合我国现状的知识产权保护制度，保护力度不宜高出发达国家的标准。从目前国内外的司法实践来看，未见有违反商标使用许可协议构成犯罪的先例。2004年我市某区检察院对一例违反商标使用许可合同，擅自生产将某品牌的领带、皮带、皮包等商品向外销售的行为以假冒注册商标罪提起公诉，经相关方面研究后，最后检察院做出撤诉决定，告知商标权人通过民事程序解决纠纷，尽管这一案例所涉及的注册商标系由外国企业所有，但是法律面前人人平等，中国国内企业之间的商标纠纷案件也应当依照同样的法律原则进行处理，否则将招致在我国营业的外国企业及个人就其享受的“国民待遇”提起异议。
综上，企业B制造并销售FH牌商品的行为不属刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标
行为，不应定性为假冒注册商标罪的行为。企业C从B处购买并出口该FH牌商品的行为当然也不属刑法及相关司法解释中规定的销售假冒注册商标的商品的行为，因而也就不能追究其刑事责任。相关权利人可以通过民事程序追究违约人及侵权人的民事责任。
侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，随着科技进步与市场经济的发展，其外延存在着不断扩展的趋势，此种不确定状态导致知识产权领域内的行为模式不断翻新，而刑法对法定犯罪的规定却是相对稳定的，如何达到两者之间的平衡，在保护知识产权权利人合法利益的同时，也维护好经营者跟消费者的合法权益，值得我们认真研究。目前，我国市场经济蓬勃发展，许可使用注册商标的商业行为日渐增多，出现违犯商标使用许可合同引起纠纷也屡见不鲜，对此我们呼吁立法机关尽快完善相关法律规定，以填补这一法律空白。
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