司法鉴定结论(意见)质证中的律师实务

第一篇：司法鉴定结论(意见)质证中的律师实务

司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务

[转载]司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务

原文地址：司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务作者：(2012-07-18)朱美聪

内容提要：司法鉴定在民事诉讼司法实践中的运用日益广泛，许多类型案件的解决需要通过鉴定，鉴定结论对案件的处理具有决定性作用。罗马法的古老法彦“鉴定人是事实的法官”也说明了司法鉴定在诉讼活动中的重要作用。律师在代理民事诉讼案件过程中，是否重视对司法鉴定结论的质证、能否熟练运用相关法律规定，充分行使代理人对鉴定结论的质证权往往决定了案件结果的成败。本文拟从律师的视觉对我国司法鉴定结论质证的现状、成因、意义、及质证的方法进行论述，探讨如何在民事诉讼司法鉴定质证活动中为当事人提供优质的法律服务。

关键词：司法鉴定结论

质证

程序正义

专家辅助人

一、司法鉴定结论质证的现状及成因

我国的民事诉讼法及相关的司法解释虽然对鉴定人出庭及询问鉴定人等司法鉴定结论质证制度作了规定，但司法实践中，当事人及其代理人对司法鉴定结论的质证往往流于形式，难以触及鉴定结论的实质，其结果就是使大量‘假冒的科学’、“假冒的科学家’堂而皇之进入法庭并作为证据采信。”【1】严重影响了当事人和社会公众对司法鉴定工作的信任，并进而影响对相关诉讼过程和判决结果的可接受性，影响社会的和谐稳定。造成上述现状，其原因主要有：

1、法律规定过于原则，民事诉讼法和相关司法解释对“鉴定人出庭”制度、“专家辅助人”等制度只有原则性规定，没有明确的实施细则，规定不完善且可操作性差。

2、未规定鉴定结论开示程序。许多法院在开庭前没有将鉴定结论送达当事人，到庭审时才出示或宣读鉴定结论，当事人显然难以当庭对鉴定结论发表充分和准确的质证意见。

3、相关人员（包括当事人和律师）对司法鉴定结论质证的重要性认识不足。认为司法鉴定是由法院委托的鉴定人作出的，对鉴定结论盲目的“崇拜”，认为“鉴定都有结论了，当事人说什么都没有用”，不重视对鉴定结论的质证和审查判断。[2]

二、对司法鉴定结论（意见）进行质证的意义

1、但鉴定结论也存在失真的可能性。鉴定活动受鉴定仪器设备先进程度、鉴定人鉴定水平经验高低、鉴定人职业道德水平参差不齐和鉴定科学理论与实践不断发展等众多因素影响，鉴定意见并非完全绝对正确无误。

2、鉴定结论不是当然的定案依据。对诉讼中的专门性问题申请鉴定是当事人收集证据的活动，根据法律规定，鉴定结论也只是证据形式的一种，未经质证不能作为裁判的基础。

3、对鉴定结论进行质证是程序正义的必然要求。“程序正义理论认为,法律程序不仅是为寻求公正的结果而设计,也是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。”[3]鉴定结论只有经过双方当事人的质证,才能从程序上保障当事人的询问权、异议权等诉讼权利的实现,从而以程序正义来保障实体正义的实现。

三、律师如何对司法鉴定结论进行质证

（一）律师在庭审外对司法鉴定结论质证应采取的措施

1、提供送检材料并对对方提供的送检材料进行质证。向鉴定机构提供真实、完整、充分的送检材料，就对方当事人提供的送检材料是否真实、与鉴定的事实的关联性、是否应纳入鉴定材料范围等提出质证意见，以保证送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性。另外，当鉴定材料因客观原因无法取得时，申请人民法院予以调取。

法律依据：司法部《司法鉴定程序通则》第13条规定：委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第17条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……

（三）当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料。

2、及时向法院获取司法鉴定报告。在相关事项进人司法鉴定程序后，与法院负责司法鉴定工作的经办人员保持工作联系，在得知司法鉴定报告作出后，及时向人民法院获取鉴定报告，并将鉴定结论告知委托人，与委托人共同对鉴定报告内容进行审查并做好质证准备。

法律依据：目前法律没有明确规定包括鉴定结论在内的证据应在开庭前送达给当事人，但《民事证据规定》第34条规定的举证时限、第37条规定了审前交换证据制度等均体现了当事人有在开庭前获取证据的权利。

3、提交鉴定人出庭申请。律师应当在收到鉴定报告后开庭前适时向法院提交要求鉴定人出庭的书面申请。司法实践中，由于鉴定机构都是有法院委托的，大部分法官对鉴定结论持高度信任状态，在当事人不提出要求的情况下，法官一般不会通知鉴定人出庭参与质证。而鉴定结论本身无法直接回答任何质证和疑问，鉴定人不出庭在实质上就剥夺了当事人和代理人的质证权，对鉴定结论存在的疑惑无法消除，因此，在对鉴定结论存在疑虑的情况下，律师应当提出书面申请，要求鉴定人出庭参与质证。

法律依据：《民事诉讼法》第125条规定：在开庭审理中，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。《民事证据规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

4、提交专家辅助人书面说明或申请专家辅助人出庭。由于有些鉴定事项涉及到高深的科学理论或某些特定的专门知识，当事人和代理人无法对鉴定结论进行有效的质询。在此情况下，代理人应当借助聘请“专家辅助人”完成对鉴定结论的质证。专家辅助人可以对鉴定报告进行研究，并要求法官允许其询问接受鉴定的人及考查被鉴定的物品和地点等。（4）律师可以根据案件需要向法院提交专家辅助人的书面说明，或者向法院申请准许专家辅助人出庭参加司法鉴定的质证活动。

法律依据：《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”

5、提交书面补充鉴定或重新鉴定申请。代理人应提出书面补充鉴定申请的情况有：(1)原鉴定结论措辞有错误，或者表述不确切；(2)原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；(3)原鉴定结论作出后，委托机关又获得了新的可能影响原鉴定结论的鉴定资料；(4)初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏（5）。代理人应提出书面重新鉴定申请的情况有：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形、（5）有证据足以反驳对方当事人自行委托所作出的鉴定结论的。

法律依据：《民事证据规定》第27条规定： 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

（二）律师在庭审过程中对司法鉴定结论进行质证的内容 《证据规定》第50条规定：质证时当事人应围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。因此，律师在庭上对鉴定结论进行质证的内容，也应围绕其合法性、真实性和关联性展开。

1、对鉴定结论的合法性进行质证，可以从以下几个方面入手。

（1）对鉴定主体是否合法进行质证，具体包括鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；是否有对专门事项和特定事项进行鉴定的资格。

（2）对鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定进行质证。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。

（3）对鉴定程序是否合法进行质证，具体有鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定；鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形；如鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。

2、对鉴定结论的客观性进行质证，应采用推定的方式从以下几个方面来进行：（1）对送检材料的收集、保管、提供环节的操作情况进行质证。（2）对鉴定人的专业技术水平进行质证，如鉴定人的专业知识水平、学历、专业技术职称、专业职业资格;鉴定人运用专门知识解决实体问题的能力,包括工作业绩、专业技术职称、从事相应专业技术工作的年限、专业资格;鉴定人从事该领域鉴定的经历；鉴定人处理类似个案的记录。（3）对鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求进行质证。（4）对鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何其所获结果的稳定性和准确性如何等进行质证。（5）对鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾进行质证。

3、对鉴定结论的关联性进行质证。质证鉴定结论的关联性,也就是质疑鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定结论的证明价值。在质证鉴定结论的证明价值时,要具体看鉴定结论针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定结论的证明价值就比较小,律师可以申请法官拒绝采信此鉴定结论。反之亦然。

第二篇：论司法鉴定结论的质证及其制度之完善

论司法鉴定结论的质证及其制度之完善

关键词: 司法鉴定结论/质证制度/鉴定人/出庭

内容提要: 司法鉴定结论是一种特殊的证据形式。必须经过查证属实，才能作为定案的根据。目前，对司法鉴定结论的法律性质和证据效力尚存认识上的分歧，诸多原因导致对司法鉴定结论的质证流于形式，应正确认识司法鉴定结论的法律性质和证据效力，完善司法鉴定结论的质证制度。

一、司法鉴定结论的法律性质和证据效力

（一）司法鉴定结论的法律性质

司法鉴定结论是一种特殊的证据形式。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都将司法鉴定结论规定为一种独立的证据形式。根据我国现行法律规定，司法鉴定结论具有证据方法的功能，其具体表现为：

1、鉴定结论是一种必要的证据方法。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均将鉴定结论规定为证据之一，但同时又规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。由此可见，作为法定证据的鉴定结论应包括未经查证属实的鉴定结论。人们常常混淆法定证据与定案根据的概念，其实，法定证据和定案根据是两个既有联系又有区别的概念。一般来说，定案根据都是法定证据；但是法定证据并不一定都能成为定案根据。鉴定结论不享有当然的证据力，其有无证据能力以及证据力的大小与强弱必须经过质证后由法官依职权审查认定。

2、鉴定结论作为一种证据方法。根据刑事诉讼法，为了有效查明案件客观事实，司法机关依职权调查证据。在刑事诉讼中，公、检、法三机关都负有查明案件客观事实的责任，即均担负证明责任。但由于法律赋予三机关的职能不同，是不同的诉讼证明主体，因此，他们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同。在我国民事诉讼和行政诉讼中，根据当事人举证责任原则，双方当事人都充分享有利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张、或用来反驳对方所提出的事实主张的权利。当某一待证事实涉及到某一专门性问题时，一方当事人可以委托对该专门性问题进行专业技术鉴定，并将该鉴定结论作为证据支持其主张事实，与此同时，另一方当事人也可以相应的方式对该鉴定结论提出异议或提出己方的鉴定结论以作为对抗手段。

3、鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断。因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据。而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查。

4、基于公开、公平、公正的程序原则，当法院将包括鉴定结论在内的证据作为认定案件事实的依据时，必须经过当事人的质证和法庭的认证才能最终采信。

（二）鉴定结论的诉讼证据功能

鉴定结论是一类独立的证据，这类证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系。鉴定结论作为一种特殊证据具有重要的诉讼功能，主要表现在：

1、它是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据。在诉讼中法官熟悉法律，具有司法经验，但对于与待证事实有关的各行各业的专门性知识和技能并不全都通晓，因此，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料作为待证事实时，只能指派和委托有关专家作出专业技术鉴定，因此这种专家所得出的鉴定结论则作为法官查明案件事实的手段。在诉讼中，有许多与待证事实有关的重要案件事实必须借助于鉴定结论才能予以认证，如人的精神状况、人身伤害程度等。

2、它是在诉讼中鉴别、判断其他有关证据的真伪及其证据力强弱的特殊手段。在同一案件中，往往有几种证据形式，如物证、书证等。这些实物证据与案件是否具有关联性，能否成为认定案件的证据，除辨认外，主要靠鉴定结论来鉴别、确定。同时，书证的真伪也常常需要通过司法鉴定来确定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、当事人之陈述、证人之证言的真实性，也往往需要通过司法鉴定来审查、印证。

（三）司法鉴定结论的证据能力和证据力

司法鉴定鉴定结论是鉴定人运用专门的知识、技能和经验所作出的结论，是鉴别书证、物证和视听资料等证据真伪的一种证明方式。在诉讼中，往往需凭借鉴定结论，才能确认其是否与案件事实具有关联性，才能认定其证明力大小与强弱，因此鉴定结论具有不可替代的作用。但是，司法鉴定的性质决定了其结论的性质，因为司法鉴定是运用专门知识或经验对案件中所涉及的专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动，是一种在科学实验基础上的主观认识活动，所以司法鉴定结论也就不是对客观事实的直接反映，而是间接通过各种鉴定材料对客观事实的反映，是通过检验、分析后得出的判断结果，而这种判断结果，只是一种拟制事实。各国的证据规则中对司法鉴定结论的排除、采用、质证及采信规则之规定也充分表明了其性质之特殊。因此，司法鉴定鉴定结论仅仅是法定证据的一种表现形式，它并不具有当然的证据能力和证据力。

1、鉴定结论的证据能力

证据能力又称为证据资格，是指证据材料在法庭上允许其作为证据的资格。证据之所以须具备法定条件，是因为证据的运用，直接关系到国家利益和当事人的权益。因此，证据必然成为诉讼法、证据法调整的对象。鉴定结论的证据能力是指司法鉴定结论在法庭上允许其作为证据的资格。我国法律对鉴定结论的证据能力有比较明确的限制规定。如《刑事诉讼法》第120条规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章”。《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人的身份”。《中华人民共和国人民币管理条例》第35条规定：“中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构提供鉴定人民币真伪的服务”。由此可见，鉴定结论的形成，必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序而产生的鉴定结论，不属于合法证据；鉴定结论的形式，必须符合法律规定的特定形式，不具有这种特定形式的鉴定结论，也不属于合法证据。不合法的证据不具有证据能力，一般不具可采性。对不合法证据的可采性问题，应根据证据法关于非法证据排除规则的规定。对鉴定结论的证据能力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的形式要件的认定。

2．鉴定结论的证据力

证据力又称为证据的证明力或证据价值，通常是指证据事实对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度。证据的证明力体现在证据的客观性和关联性上。诉讼中对证据力的认定，实质上是对某一证据本身是否具有客观性以及与待证事实是否具有关联性的认定。鉴定结论的证据力是指司法鉴定结论对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度。对鉴定结论的证据力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的实质要件的认定。

要正确认识司法鉴定结论的证据力，必须首先正确认识鉴定结论的特性。鉴定结论是一种独立的证据，这种证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系。鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断。因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据。而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查。

鉴定结论具有主客观双重性。因为司法鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对案件中有关专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。鉴定过程中的主观性必然带来其结论的主观性。但这并不意味着否定鉴定是对客观事实的认定，否定鉴定结论的客观性。因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映，据以鉴定的材料是客观的，而检验、实验、观察的对象也是客观的。所以，尽管鉴定中鉴别和判断是主观活动，但这种主观活动受制于客观事实和客观规律，当然具有客观性。其次，鉴定结论有真实和失真的双重性，这是因为（1）认识的相对性（包括认识能力的相对性和阶段性，认识结果的相对性）。鉴定是一种回溯性证明活动，证明对象是已经发生过的具体事件，其特点是待证事实不可能用科学实验通过“时间隧道”来证明，而只能通过检验、科学实验以推论方式对待证事实加以“追溯式”再现，这就不可避免地要受到各种主客观因素的影响，难以达到绝对性的认识和绝对性的客观真实。（2）鉴定主体的局限性。具体表现在鉴定人主观能力的限制。无论何种专家，都是基于对案件客观事实的主观认识来从事证明活动的，都必然受到其主观能力如感受能力、记忆能力、理解能力、表述能力的局限，这都对鉴定的进行及其结论的形成有一定的影响，使得鉴定结论难以达到绝对性的客观真实。（3）鉴定材料的局限性。作为鉴定根据的材料（如病历、调查笔录等）因提供者主观因素的影响也可能带有很大的不确定性，真实的材料可能无法进入鉴定程序，虚假的材料却能在鉴定结论中被加以肯定（这种情况在法医学鉴定中常有出现），如不能有效排除虚假材料，以此为基础的鉴定结论与案件客观事实之间的一致性显然存在很大的疑问。（4）证明时空和资源的局限性。鉴定受期限和地域的限制，受到仪器设备、实验条件等客观因素的制约。鉴定据以的科学原理本身也是受时空制约的相对真理，具有时间阶段性。这种客观因素的制约也使得鉴定结论难以达到绝对的客观真实。因此，鉴定结论不是“科学判决”。鉴定结论是鉴定人根据其专业知识、技能和经验对案件中涉及的某些专门性问题在分析、鉴别后所作出的判断性认识。在诉讼中，鉴定结论对于案件中的专门性问题所具有的证明力，是其他证据种类都不能替代的，有时往往对案件的最终结论起决定性的作用，据此有人认为鉴定结论是“科学的判决”。如果法官对鉴定结论不经实质性的审查、判断而直接予以采信，无条件地作为定案的依据，将会因为种种原因而造成裁判上的失误。作为专门性的科学技术鉴定，其作为待证事实的结论也是受一定条件和环境所制约的。任何鉴定结论的得出都有适用自己的条件和范围，不能离开特定条件和范围将一时一地的正确结论随意夸大和移植。即使是最权威的鉴定人在采用最先进的设备和方法作出的鉴定，有时也难免由于主客观条件的限制而造成失误，因此，鉴定人不是“科学的法官”。鉴定结论的证据力并不当然优于其他证据。尽管鉴定结论常被作为审查、核实或鉴别其他证据的手段，如分辨、鉴别书证，物证和视听资料等的真伪程度，以及证实、辨明当事人的陈述和证人证言的真实性和可靠性等，但不能认为鉴定结论在证据力上就当然优于其他证据，因为它仅仅是法定证据的一种形式，各种形式的证据尽管种类不同，但是它们都在运用的范围内发挥着不可替代的作用。

以上种种特征说明，司法鉴定结论具有特殊的客观真实性，也包涵着失真的可能性。它既不是“证据之王”，也不是“科学的判决”。根据法律规定，鉴定结论只是一种形式的证据，认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，所以采信与否应该由法官根据证据规则依自由心证去决定。在具体的案件中，法庭应当严格适用证据审查制度，用完善的证据规则来排除其可能的失真性。鉴定结论只有在被查证属实后才能作为定案根据。

二、司法鉴定结论的质证

司法鉴定结论的质证是指在庭审过程中，由质证主体就法庭上所出示的的司法鉴定结论进行的公开的、直接的询问、质疑和辩论，进而对司法鉴定结论的合法性、关联性和真实性予以确认或否认的一种诉讼活动。

（一）质证主体

质证主体是指在庭审过程中享有质证权利、承担质证义务的人。在不同的诉讼程序中，质证主体略有差异。

《刑事诉讼法》第156条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。因而，在我国刑事诉讼中，质证主体是公诉人、诉讼当事人和辩护人、诉讼代理人。

《民事诉讼法》第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。第125条规定：当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第24条规定：“双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，相互质证。勘验人鉴定人宣读勘验笔录、鉴定结论后，由双方当事人发表意见。第26条规定：经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人、鉴定人发问。因而，在我国民事诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）和诉讼代理人。

最高人民法院《关于行证诉讼证据若干问题的规定》第39条第2款规定：经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。因而，在我国行政诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鉴定结论质证的内容和对象

司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务。否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础。质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的客观性、关联性、合法性。质证的对象就是与待证事实相关联的鉴定结论的证据能力与证据力。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条第1款规定：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证”。因此，当事人在质证时应当围绕证据的客观性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”第60条规定：“人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。”根据《民事诉讼法》第66条的规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证。因此，应经当事人质证的证据既应包括当事人提供的鉴定结论，也应包括人民法院委托鉴定的鉴定结论。这是因为，人民法院调查收集证据并不能导致本应由当事人负举证责任变为由人民法院负举证责任的情形发生，人民法院并不因其依职权查证而变成代当事人举证，所以人民法院调查收集的证据，也不能必然成为认定案件事实的依据，也必须当庭出示，进行质证。

证据的合法性是指证据必须为法律所允许，可用于证明案件的待证事实。它包括两方面，一是必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的证据，均不属于合法证据；二是某些事实必须符合法律所要求的特定形式，不具有这种特定形式的证据，亦不属于合法证据。证据的关联性，是指证据材料与需要证明的案件事实具有的内在的客观联系，对其有证明作用。证据的客观性又称证据的真实性，是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。这种真实应当是法律上的客观真实，决非一般意义上的客观真实。质证的目的是确定证据是否可以作为定案的根据，因此，质证应包括两方面的内容。一方面要审查证据是否具有证据能力。另一方面要审查证的证据的证明力。当事人针对证据的证明能力和证明力的大小进行质疑、说明与辩驳的过程，也是法官心证形成的过程。

1．对司法鉴定结论证据能力的质证

（1）审查鉴定主体是否合法。审查鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；根据法律规定，对有关专门问题的鉴定，凡是法律规定由法定鉴定机构进行的，鉴定必须由相应的法定鉴定机构进行（如人民币真伪鉴定须由中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构负责实施鉴定），其他鉴定机构无权鉴定。另外，对于一些特定的鉴定事项，国家明确规定只能由指定的鉴定机构从事鉴定活动，例如，对于某些药品、农药、毒品等物品，国家对其管理有严格和特殊的要求，因此，对涉及此类物品的鉴定时，应审查其鉴定主体是否是经特别授权的合法的鉴定机构和人员。

（2）审查鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。

（3）审查鉴定程序是否合法。鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定。鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形。例如，鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。

2．对司法鉴定结论的证据力的质证

（1）审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定资料是否真实、是否符合鉴定条件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础。只有提供了充分、可靠的鉴定材料才能保障鉴定活动的正常开展。审查时应按顺序先审查检材的鉴定条件，而后审查样本的鉴定条件。对检材的审查，首先应审查检材的发现、提取、处理、固定方法；检材提取的部位是否准确；检材在储存、运送、传输过程中是否遭到损坏、污染，检材有无变形、伪装、损失；检材的性状、数量、质量是否符合检验要求；检材是否反映了客体的特性等问题。审查样本时应从样本的来源是否真实可靠，数量是否充分，是否具备可对比条件等方面进行。

（2）审查鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科学、规范、正确，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何，其所获结果的稳定性和准确性如何等。这些因素都关系到鉴定结论是否具有证据力以及证明力的大小、强弱。鉴定的步骤、方法不当，会导致鉴定结论不正确；同一检材，采用灵敏度不同的仪器或不同的检验方法可能会得出不同的检验结论。

（3）审查鉴定人在鉴定过程中在检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求。这些标准包括：国务院制定的《医疗事故处理办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部制定的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》等等。

（4）审查鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾。

（5）审查鉴定人是否受到外界的影响，即是否有徇私、受贿或者故意作虚假鉴定的情况。鉴定人主观上所存在的不利因素将影响鉴定结论的真实性、可靠性。也就是说，即使鉴定人具备高超的专业知识和丰富的技能，鉴定条件优越，检材充分、可靠，但是如果鉴定人受到外界这类因素的影响，则这种影响会对鉴定结论客观性和真实性造成实质性的危害，因此，在这种情形下的鉴定结论应受到质疑或应失去其证明力。

（三）质证的作用

1、质证是实现证据诉讼功能的必然要求。在诉讼中，司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务。质证主体对在法庭出示的司法鉴定结论都享有发表意见、进行询问和予以质疑的权利。这些权利的本质是对其不利的证据依据法律和事实而享有的异议权，其目的在于实现证据的诉讼功能，影响或动摇法官对其证据力的认定和采信。

2、质证是诉讼当事人的权利，是实现司法公正的保障。诉讼权利是诉讼主体在正当程序中藉以维护其实体权益的保障，是体现诉讼程序的公正标志。这种程序保障是为保障审判的公正，而在程序上设置特定的程序要求和规范性的规则，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益观念出发来对是非问题加以判断，而是以某种特定化的、能够反映客观公正的准则来解决纠纷。

3、质证是司法证明的基本环节，是实现司法证明目标的必经程序。质证作为当事人或其他诉讼主体举证与法院认证中的关键环节，为法律所明确规定。因此，只有充分发挥庭审中对证据的质证功能，才能达到去伪存真，才能有利于法官依法公正地认定案件事实，作出正确的判断。

三、鉴定结论质证的现状及成因

尽管三大诉讼法及相关的司法解释都对鉴定人出庭以及询问鉴定人作了规定，但是，由于法律只对此作了原则性规定，在司法实践中，鉴定人极少出庭，据调查，当前鉴定人出庭率不到5％。由于司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面。对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明”。由于没有具体的实施细则，在实际层面，几乎没有可操作性。因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定鉴定结论很少有真正意义上的质证。

究其原因，主要为：

1、相关的法律仍不完善。我国三大诉讼法及相关的司法解释对鉴定人出庭的有关问题只有原则性的规定，没有明确的实施细则，没有强制鉴定人出庭措施、鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度。在刑事诉讼中还没有“专家辅助人”制度，在民事诉讼和行政诉讼中尽管有“专家辅助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有关人员对司法鉴定结论质证的认识不足。目前，鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭接受质询的重要性认识都还不足，由于刑事诉讼中的鉴定结论多数是由司法机关的鉴定人作出的，因此，公诉人和审判人员事实上对鉴定结论给予了比其他证据更高的信任度，一般由公诉人在庭审时宣读鉴定结论，并不要求鉴定人出庭。民事诉讼中鉴定的决定权和委托权都在法院，客观上造成法院信赖自己所选鉴定人出具的鉴定结论，一般不会要求鉴定人出庭，对于当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面形式答复。

3、当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对司法鉴定结论的质证只能流于形式。

四、完善鉴定结论质证制度的构想

（一）提高鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭的重要性认识，强化有关人员对鉴定结论的质证意识。

（二）进一步完善诉讼法和证据规则，建立完整的司法鉴定人出庭制度。对诉讼中鉴定人出庭问题，法律应增加强制性规范，明确规定鉴定人必须出庭接受质询的情况以及不出庭接受质询的法律后果。如对依法应当出庭而拒不出庭的鉴定人，法律应增加制裁措施和惩罚性规范，暂停或取消其执业资格等。应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，明确规定鉴定人因作证受到经济损失有获得补偿和得到报酬的权利，确保鉴定人及其近亲属的人身安全以及不受恐吓和报复等。

（三）完善“专家辅助人”（技术顾问）制度，制定有关聘请“专家辅助人”的实施细则。在刑事诉讼中应引入“专家辅助人”制度，在民事诉讼和行政诉讼中应完善“专家辅助人”制度。应赋予刑事诉讼被告人聘请“专家辅助人”参与鉴定结论质证的权利，使审判能够建立在更公正的基础上。当事人聘请专家作为技术顾问是对鉴定人提交的鉴定结论进行质证的必要手段，缺少了这些专家，当事人的质证活动就难以触及鉴定结论的实质，从而达不到质证的效果。

完善鉴定结论质证制度，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论。这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用。

[参考文献]

[1]何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社2002年版。

[2]邹明理主编：《司法鉴定》，法律出版社2000年版。

[3]杜志淳等主编：《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版。

[4]孙业群著：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年版。

[5]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版。

[6]王增森译：《对科学证据的认定》，法律出版社2001年版。

[7]李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002年版。

[8]黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002版。（司法部司法鉴定科学技术研究所·包建明）

出处:《中国司法鉴定》2004年第1期

第三篇：论司法鉴定结论的质证及其制度之完善

论司法鉴定结论的质证及其制度之完善

内容提要: 司法鉴定结论是一种特殊的证据形式。必须经过查证属实，才能作为定案的根据。目前，对司法鉴定结论的法律性质和证据效力尚存认识上的分歧，诸多原因导致对司法鉴定结论的质证流于形式，应正确认识司法鉴定结论的法律性质和证据效力，完善司法鉴

定结论的质证制度。

一、司法鉴定结论的法律性质和证据效力

（一）司法鉴定结论的法律性质

司法鉴定结论是一种特殊的证据形式。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都将司法鉴定结论规定为一种独立的证据形式。根据我国现行法律规定，司法鉴定结论具有证据方法的功能，其具体表现为：

1、鉴定结论是一种必要的证据方法。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均将鉴定结论规定为证据之一，但同时又规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。由此可见，作为法定证据的鉴定结论应包括未经查证属实的鉴定结论。人们常常混淆法定证据与定案根据的概念，其实，法定证据和定案根据是两个既有联系又有区别的概念。一般来说，定案根据都是法定证据；但是法定证据并不一定都能成为定案根据。鉴定结论不享有当然的证据力，其有无证据能力以及证据力的大小与强弱必须经过质证后由法

官依职权审查认定。

2、鉴定结论作为一种证据方法。根据刑事诉讼法，为了有效查明案件客观事实，司法机关依职权调查证据。在刑事诉讼中，公、检、法三机关都负有查明案件客观事实的责任，即均担负证明责任。但由于法律赋予三机关的职能不同，是不同的诉讼证明主体，因此，他们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同。在我国民事诉讼和行政诉讼中，根据当事人举证责任原则，双方当事人都充分享有利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张、或用来反驳对方所提出的事实主张的权利。当某一待证事实涉及到某一专门性问题时，一方当事人可以委托对该专门性问题进行专业技术鉴定，并将该鉴定结论作为证据支持其主张事实，与此同时，另一方当事人也可以相应的方式对该鉴定结论提出异议或提出己方的鉴定结论以作为对抗手段。

3、鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断。因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据。而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素

进行审查。

4、基于公开、公平、公正的程序原则，当法院将包括鉴定结论在内的证据作为认定案件事实的依据时，必须经过当事人的质证和法庭的认证才能最终采信。

（二）鉴定结论的诉讼证据功能

鉴定结论是一类独立的证据，这类证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系。鉴定结论作为一种特殊证据具有重要的诉讼功能，主要表现在：

1、它是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据。在诉讼中法官熟悉法律，具有司法经验，但对于与待证事实有关的各行各业的专门性知识和技能并不全都通晓，因此，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料作为待证事实时，只能指派和委托有关专家作出专业技术鉴定，因此这种专家所得出的鉴定结论则作为法官查明案件事实的手段。在诉讼中，有许多与待证事实有关的重要案件事实必须借助于鉴定结论才能予以认证，如人的精神状况、人

身伤害程度等。

2、它是在诉讼中鉴别、判断其他有关证据的真伪及其证据力强弱的特殊手段。在同一案件中，往往有几种证据形式，如物证、书证等。这些实物证据与案件是否具有关联性，能否成为认定案件的证据，除辨认外，主要靠鉴定结论来鉴别、确定。同时，书证的真伪也常常需要通过司法鉴定来确定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、当事人之陈述、证人之证言的真实性，也往往需要通过司法鉴定来审查、印证。

（三）司法鉴定结论的证据能力和证据力

司法鉴定鉴定结论是鉴定人运用专门的知识、技能和经验所作出的结论，是鉴别书证、物证和视听资料等证据真伪的一种证明方式。在诉讼中，往往需凭借鉴定结论，才能确认其是否与案件事实具有关联性，才能认定其证明力大小与强弱，因此鉴定结论具有不可替代的作用。但是，司法鉴定的性质决定了其结论的性质，因为司法鉴定是运用专门知识或经验对案件中所涉及的专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动，是一种在科学实验基础上的主观认识活动，所以司法鉴定结论也就不是对客观事实的直接反映，而是间接通过各种鉴定材料对客观事实的反映，是通过检验、分析后得出的判断结果，而这种判断结果，只是一种拟制事实。各国的证据规则中对司法鉴定结论的排除、采用、质证及采信规则之规定也充分表明了其性质之特殊。因此，司法鉴定鉴定结论仅仅是法定证据的一种表现形式，它并不具有当然的证据能力和证据力。

1、鉴定结论的证据能力

证据能力又称为证据资格，是指证据材料在法庭上允许其作为证据的资格。证据之所以须具备法定条件，是因为证据的运用，直接关系到国家利益和当事人的权益。因此，证据必然成为诉讼法、证据法调整的对象。鉴定结论的证据能力是指司法鉴定结论在法庭上允许其作为证据的资格。我国法律对鉴定结论的证据能力有比较明确的限制规定。如《刑事诉讼法》第120条规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章”。《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人的身份”。《中华人民共和国人民币管理条例》第35条规定：“中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构提供鉴定人民币真伪的服务”。由此可见，鉴定结论的形成，必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序而产生的鉴定结论，不属于合法证据；鉴定结论的形式，必须符合法律规定的特定形式，不具有这种特定形式的鉴定结论，也不属于合法证据。不合法的证据不具有证据能力，一般不具可采性。对不合法证据的可采性问题，应根据证据法关于非法证据排除规则的规定。对鉴定结论的证据能力的认定，属于对司法鉴定

结论所进行的形式要件的认定。

2．鉴定结论的证据力

证据力又称为证据的证明力或证据价值，通常是指证据事实对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度。证据的证明力体现在证据的客观性和关联性上。诉讼中对证据力的认定，实质上是对某一证据本身是否具有客观性以及与待证事实是否具有关联性的认定。鉴定结论的证据力是指司法鉴定结论对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度。对鉴定结论的证据力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的实质要件的认定。

要正确认识司法鉴定结论的证据力，必须首先正确认识鉴定结论的特性。鉴定结论是一种独立的证据，这种证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系。鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断。因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据。而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查。

鉴定结论具有主客观双重性。因为司法鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对案件中有关专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。鉴定过程中的主观性必然带来其结论的主观性。但这并不意味着否定鉴定是对客观事实的认定，否定鉴定结论的客观性。因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映，据以鉴定的材料是客观的，而检验、实验、观察的对象也是客观的。所以，尽管鉴定中鉴别和判断是主观活动，但这种主观活动受制于客观事实和客观规律，当然具有客观性。其次，鉴定结论有真实和失真的双重性，这是因为（1）认识的相对性（包括认识能力的相对性和阶段性，认识结果的相对性）。鉴定是一种回溯性证明活动，证明对象是已经发生过的具体事件，其特点是待证事实不可能用科学实验通过“时间隧道”来证明，而只能通过检验、科学实验以推论方式对待证事实加以“追溯式”再现，这就不可避免地要受到各种主客观因素的影响，难以达到绝对性的认识和绝对性的客观真实。（2）鉴定主体的局限性。具体表现在鉴定人主观能力的限制。无论何种专家，都是基于对案件客观事实的主观认识来从事证明活动的，都必然受到其主观能力如感受能力、记忆能力、理解能力、表述能力的局限，这都对鉴定的进行及其结论的形成有一定的影响，使得鉴定结论难以达到绝对性的客观真实。（3）鉴定材料的局限性。作为鉴定根据的材料（如病历、调查笔录等）因提供者主观因素的影响也可能带有很大的不确定性，真实的材料可能无法进入鉴定程序，虚假的材料却能在鉴定结论中被加以肯定（这种情况在法医学鉴定中常有出现），如不能有效排除虚假材料，以此为基础的鉴定结论与案件客观事实之间的一致性显然存在很大的疑问。（4）证明时空和资源的局限性。鉴定受期限和地域的限制，受到仪器设备、实验条件等客观因素的制约。鉴定据以的科学原理本身也是受时空制约的相对真理，具有时间阶段性。这种客观因素的制约也使得鉴定结论难以达到绝对的客观真实。因此，鉴定结论不是“科学判决”。鉴定结论是鉴定人根据其专业知识、技能和经验对案件中涉及的某些专门性问题在分析、鉴别后所作出的判断性认识。在诉讼中，鉴定结论对于案件中的专门性问题所具有的证明力，是其他证据种类都不能替代的，有时往往对案件的最终结论起决定性的作用，据此有人认为鉴定结论是“科学的判决”。如果法官对鉴定结论不经实质性的审查、判断而直接予以采信，无条件地作为定案的依据，将会因为种种原因而造成裁判上的失误。作为专门性的科学技术鉴定，其作为待证事实的结论也是受一定条件和环境所制约的。任何鉴定结论的得出都有适用自己的条件和范围，不能离开特定条件和范围将一时一地的正确结论随意夸大和移植。即使是最权威的鉴定人在采用最先进的设备和方法作出的鉴定，有时也难免由于主客观条件的限制而造成失误，因此，鉴定人不是“科学的法官”。鉴定结论的证据力并不当然优于其他证据。尽管鉴定结论常被作为审查、核实或鉴别其他证据的手段，如分辨、鉴别书证，物证和视听资料等的真伪程度，以及证实、辨明当事人的陈述和证人证言的真实性和可靠性等，但不能认为鉴定结论在证据力上就当然优于其他证据，因为它仅仅是法定证据的一种形式，各种形式的证据尽管种类不同，但是它们都在运用的范围内

发挥着不可替代的作用。

以上种种特征说明，司法鉴定结论具有特殊的客观真实性，也包涵着失真的可能性。它既不是“证据之王”，也不是“科学的判决”。根据法律规定，鉴定结论只是一种形式的证据，认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，所以采信与否应该由法官根据证据规则依自由心证去决定。在具体的案件中，法庭应当严格适用证据审查制度，用完善的证据规则来排除其可能的失真性。鉴定结论只有在被查证属实后才能作为定案根据。

二、司法鉴定结论的质证

司法鉴定结论的质证是指在庭审过程中，由质证主体就法庭上所出示的的司法鉴定结论进行的公开的、直接的询问、质疑和辩论，进而对司法鉴定结论的合法性、关联性和真实性

予以确认或否认的一种诉讼活动。

（一）质证主体

质证主体是指在庭审过程中享有质证权利、承担质证义务的人。在不同的诉讼程序中，质证主体略有差异。

《刑事诉讼法》第156条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。因而，在我国刑事诉讼中，质证主体是公诉人、诉讼当事人和辩

护人、诉讼代理人。

《民事诉讼法》第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。第125条规定：当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第24条规定：“双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，相互质证。勘验人鉴定人宣读勘验笔录、鉴定结论后，由双方当事人发表意见。第26条规定：经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人、鉴定人发问。因而，在我国民事诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三

人）和诉讼代理人。

最高人民法院《关于行证诉讼证据若干问题的规定》第39条第2款规定：经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。因而，在我国行政诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鉴定结论质证的内容和对象

司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务。否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础。质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的客观性、关联性、合法性。质证的对象就是与待证事实相关联的鉴定结论的证据能力与证据力。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条第1款规定：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证”。因此，当事人在质证时应当围绕证据的客观性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”第60条规定：“人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。”根据《民事诉讼法》第66条的规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证。因此，应经当事人质证的证据既应包括当事人提供的鉴定结论，也应包括人民法院委托鉴定的鉴定结论。这是因为，人民法院调查收集证据并不能导致本应由当事人负举证责任变为由人民法院负举证责任的情形发生，人民法院并不因其依职权查证而变成代当事人举证，所以人民法院调查收集的证据，也不能必然成为认定案件事实的依据，也必须当庭出示，进行质证。

证据的合法性是指证据必须为法律所允许，可用于证明案件的待证事实。它包括两方面，一是必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的证据，均不属于合法证据；二是某些事实必须符合法律所要求的特定形式，不具有这种特定形式的证据，亦不属于合法证据。证据的关联性，是指证据材料与需要证明的案件事实具有的内在的客观联系，对其有证明作用。证据的客观性又称证据的真实性，是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。这种真实应当是法律上的客观真实，决非一般意义上的客观真实。质证的目的是确定证据是否可以作为定案的根据，因此，质证应包括两方面的内容。一方面要审查证据是否具有证据能力。另一方面要审查证的证据的证明力。当事人针对证据的证明能力和证明力的大小进行质疑、说明与辩驳的过程，也是法官心证形成的过程。

1．对司法鉴定结论证据能力的质证

（1）审查鉴定主体是否合法。审查鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；根据法律规定，对有关专门问题的鉴定，凡是法律规定由法定鉴定机构进行的，鉴定必须由相应的法定鉴定机构进行（如人民币真伪鉴定须由中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构负责实施鉴定），其他鉴定机构无权鉴定。另外，对于一些特定的鉴定事项，国家明确规定只能由指定的鉴定机构从事鉴定活动，例如，对于某些药品、农药、毒品等物品，国家对其管理有严格和特殊的要求，因此，对涉及此类物品的鉴定时，应审查其鉴定主体是否是经特别授权的合法的鉴定机构和人员。

（2）审查鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结

论是不具有证据能力的。

（3）审查鉴定程序是否合法。鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定。鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形。例如，鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。

2．对司法鉴定结论的证据力的质证

（1）审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定资料是否真实、是否符合鉴定条件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础。只有提供了充分、可靠的鉴定材料才能保障鉴定活动的正常开展。审查时应按顺序先审查检材的鉴定条件，而后审查样本的鉴定条件。对检材的审查，首先应审查检材的发现、提取、处理、固定方法；检材提取的部位是否准确；检材在储存、运送、传输过程中是否遭到损坏、污染，检材有无变形、伪装、损失；检材的性状、数量、质量是否符合检验要求；检材是否反映了客体的特性等问题。审查样本时应从样本的来源是否真实可靠，数量是否充分，是否具备可对比条件等方面进行。

（2）审查鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科学、规范、正确，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何，其所获结果的稳定性和准确性如何等。这些因素都关系到鉴定结论是否具有证据力以及证明力的大小、强弱。鉴定的步骤、方法不当，会导致鉴定结论不正确；同一检材，采用灵敏度不同的仪器或不同的检验方法可能会得出不同的检验结论。

（3）审查鉴定人在鉴定过程中在检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求。这些标准包括：国务院制定的《医疗事故处理办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部制定的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《人体轻伤鉴定标准（试

行）》、《人体重伤鉴定标准》等等。

（4）审查鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间

是否有矛盾。

（5）审查鉴定人是否受到外界的影响，即是否有徇私、受贿或者故意作虚假鉴定的情况。鉴定人主观上所存在的不利因素将影响鉴定结论的真实性、可靠性。也就是说，即使鉴定人具备高超的专业知识和丰富的技能，鉴定条件优越，检材充分、可靠，但是如果鉴定人受到外界这类因素的影响，则这种影响会对鉴定结论客观性和真实性造成实质性的危害，因此，在这种情形下的鉴定结论应受到质疑或应失去其证明力。

（三）质证的作用

1、质证是实现证据诉讼功能的必然要求。在诉讼中，司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务。质证主体对在法庭出示的司法鉴定结论都享有发表意见、进行询问和予以质疑的权利。这些权利的本质是对其不利的证据依据法律和事实而享有的异议权，其目的在于实现证据的诉讼功能，影响或动摇法官对其证据力的认定和采信。

2、质证是诉讼当事人的权利，是实现司法公正的保障。诉讼权利是诉讼主体在正当程序中藉以维护其实体权益的保障，是体现诉讼程序的公正标志。这种程序保障是为保障审判的公正，而在程序上设置特定的程序要求和规范性的规则，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益观念出发来对是非问题加以判断，而是以某种特定化的、能够反映客观公正的准则

来解决纠纷。

3、质证是司法证明的基本环节，是实现司法证明目标的必经程序。质证作为当事人或其他诉讼主体举证与法院认证中的关键环节，为法律所明确规定。因此，只有充分发挥庭审中对证据的质证功能，才能达到去伪存真，才能有利于法官依法公正地认定案件事实，作出

正确的判断。

三、鉴定结论质证的现状及成因

尽管三大诉讼法及相关的司法解释都对鉴定人出庭以及询问鉴定人作了规定，但是，由于法律只对此作了原则性规定，在司法实践中，鉴定人极少出庭，据调查，当前鉴定人出庭率不到5％。由于司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面。对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明”。由于没有具体的实施细则，在实际层面，几乎没有可操作性。因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定鉴定结论很少有真正意义上的质证。

究其原因，主要为：

1、相关的法律仍不完善。我国三大诉讼法及相关的司法解释对鉴定人出庭的有关问题只有原则性的规定，没有明确的实施细则，没有强制鉴定人出庭措施、鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度。在刑事诉讼中还没有“专家辅助人”制度，在民事诉讼和行政诉讼中尽管有“专家辅助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有关人员对司法鉴定结论质证的认识不足。目前，鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭接受质询的重要性认识都还不足，由于刑事诉讼中的鉴定结论多数是由司法机关的鉴定人作出的，因此，公诉人和审判人员事实上对鉴定结论给予了比其他证据更高的信任度，一般由公诉人在庭审时宣读鉴定结论，并不要求鉴定人出庭。民事诉讼中鉴定的决定权和委托权都在法院，客观上造成法院信赖自己所选鉴定人出具的鉴定结论，一般不会要求鉴定人出庭，对于当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面形式答复。

3、当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对司法鉴定结

论的质证只能流于形式。

四、完善鉴定结论质证制度的构想

（一）提高鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭的重要性认识，强化有

关人员对鉴定结论的质证意识。

（二）进一步完善诉讼法和证据规则，建立完整的司法鉴定人出庭制度。对诉讼中鉴定人出庭问题，法律应增加强制性规范，明确规定鉴定人必须出庭接受质询的情况以及不出庭接受质询的法律后果。如对依法应当出庭而拒不出庭的鉴定人，法律应增加制裁措施和惩罚性规范，暂停或取消其执业资格等。应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，明确规定鉴定人因作证受到经济损失有获得补偿和得到报酬的权利，确保鉴定人及其近亲属的人身

安全以及不受恐吓和报复等。

（三）完善“专家辅助人”（技术顾问）制度，制定有关聘请“专家辅助人”的实施细则。在刑事诉讼中应引入“专家辅助人”制度，在民事诉讼和行政诉讼中应完善“专家辅助人”制度。应赋予刑事诉讼被告人聘请“专家辅助人”参与鉴定结论质证的权利，使审判能够建立在更公正的基础上。当事人聘请专家作为技术顾问是对鉴定人提交的鉴定结论进行质证的必要手段，缺少了这些专家，当事人的质证活动就难以触及鉴定结论的实质，从而达不到质证的效果。

完善鉴定结论质证制度，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论。这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用。

第四篇：质证意见

质证意见

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中的泵阀有限公司,将工程直接发包给不具备用工主体资格的自然人,应当依法承担用工主体责任。

都是他们变电站的人有一个好像叫陆强的人

。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。

本案还涉及经济补偿的分段计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，按照该条规定，应以2008年1月1日为界分两个阶段计算李某的经济补偿年限。第一阶段：自1998年1月起至2007年12月31日止，李某的经济补偿应参照原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的相关规定计算，即工作每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。该阶段应支付李某10个月工资的经济补偿；第二阶段：自2008年1月1日至2008年10月9日劳动合同解除，李某的经济补偿应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条支付，即每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的按一年计算，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付。因此，本案中劳动争议仲裁委员会裁决的李某应得的经济补偿数额为：22000元×10个月＋3322.25元×3倍×1个月＝229966.75元。

第五篇：质证意见范本

所谓质证，是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。质证的主体，是指在质证过程对证据予以说明、质辩的主体。质证的主体范围包括当事人、诉讼代理人和第三人。法院是证据认定的主体，不是质证的主体。在法庭审理中，质证按照以下程序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

对原告证据的质证意见（被告提交）

证据一 注册申请受理通知书

真实性：无异议。质证意见：

1、被告在签订合同前向原告出示的就是注册申请受理通知书，原告是知道该商标是正在申请注册之中的；

2、原告以及被告的相关材料上都明确标注“TM”标识；

3、商标等信息是公开的并可以查询的，原告作为一个商事主体是应该知道该商标的注册状况的。

4、商标申请人把商标授权公司并同意公司转授权第三人使用，法律行政法规并不禁止，且商标的申请时间与公司成立时间没有必然的联系。

证据二 网页宣传复制光盘

真实性：无法核实其真实性。质证意见：该证据不符合法定证据形式，光盘的来源及其内容的客观性无法查证，不能实现其证明目的。

证据三 xxx报

真实性：有异议；质证意见：即使是真实的，也不能实现其证明目的。因为：

1、原告提交的XXXX报第三版和四版中缝的有原告加盟店“xx省xx市连锁加盟店”字样，足以说明是在双方签订合同后印制的。

2、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日签订，被告公司首批xxx报系于2007年10月20日首次送印；

3、该证据显著标注“TM”标识，证明被告在合同签订前已向原告告知其商标的权利状态，原告对此明知且认可。且原告自己的门头招牌和印刷的报纸（xx案中提交的报纸是xxx印制的）上显著标注“TM”标识。

证据四 xx手册

真实性：有异议；质证意见：

1、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日签订，被告公司首批xx手册系于2007年10月20日首次送印。因此，原告所称被告在与其签订合同前虚假宣传与事实不符；

2、该手册中显著标注“TM”标识，证明原告知到商标的权利状态，原告是明知且认可的。

3、该手册最后一页内侧印有原告的店名，足以证明是签订合同之后印制的。

证据五 河南xxxxxxx网页光盘

真实性：不予认可；质证意见：

1、该证据不符合法定证据形式，光盘的来源及其内容的客观性无法查证，不予认可；

2、事实上第5xx8977号商标在申请过程中，并未注册完成，而原告在法庭虚假陈述为注册商标；

3、被告的4xx4618号商标与第5xx8977号商标并不相同或近似；且第5xx8977号商标申请日期为2006年6月1日，而被告的4xx4618号商标于2005年9月2日申请，根据《商标法》第二十九条规定的申请在先原则，第5xx8977号商标注册申请的提出并不当然影响被告第4xx4618号商标申请注册；

4、国家工商总局商标局是商标注册的唯一有权审批机关，其他任何个人或部门所作认定均无法律效力。

证据六 被告公司营业执照

真实性：无异议；质证意见：

1、被告营业执照的核准营业范围中包括儿童视力服务技术开发、转让、咨询服务，被告本身并不从事需要行政许可的行为，而只是为直营店、加盟店提供视力保健咨询和技术培训服务等，因此，被告从事此类经营行为符合法律规定；

2、营业执照中所载的经营范围是对经营种类的限制，而非经营模式。授权加盟连锁作为经营模式，无须经过工商行政主管部门的行政许可，且被告在工商注册时并没有要求前置审批；

3、儿童视力服务技术开发只是培训、咨询服务等，无须取得卫生行政主管部门的行政许可。就好像是酒店咨询公司一样，酒店咨询公司本身并不经营酒店，只是为各酒店提供咨询技术培训，因此不需要卫生许可证。但实际从事餐饮或酒店经营者就需要卫生许可证等行政许可。

4、被告公司的注册资金与被告现在账目上有无资金没有必然联系，因为公司的注册资金是公司成立时的出资资金，而公司成立的目的是为了经营，公司的资金状态只能反映公司的经营状况，而不能说明具有欺诈的事实。

证据七 工商、卫生行政管理部门的答复录像光盘

真实性：有异议。质证意见：

1、该光盘录制未经相关部门接待人员同意，属于原告偷拍录制，其证据来源不合法；

2、该证据不符合法定证据形式、其内容的客观性及与本案的关联性无法查证；

3、根据《证据规则》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；第六十九条第（五）项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。本案中，由于证人没有出庭作证，对该证据的真实性不予认可；

4、不能证明该答复录像中所涉及的人员能代表工商、卫生行政管理部门作出的正式行政决定，也不能证明被告的咨询等服务行为就需要行政许可。因为被告本身并不从事诊断治疗行为，而只是加盟店为视力保健咨询和技术培训服务。

证据八 授权书

真实性：无异议；质证意见：

1、被告公司在法定核准经营范围内开展经营活动，其采取的经营模式为连锁经营。其经营行为及形式均合法；

2、被告严格按照合同约定履行了自身义务。

3、没有任何法律法规禁止该授权书的签发。

证据九 加盟费收据、加盟合同

真实性：无异议；质证意见：证明被告与XXX及XXX之间存在合法有效的合同关系，且被告已全面履行加盟合同规定的义务。

证据十 房屋租赁房屋损失

1、房屋租赁合同、真实性：有异议，不排除原告为了诉讼的目的临时找人制作的。质证意见：（1）《租赁合同》系出租人与xxx、xxx签订的，承租人xxx不是本案原告，与本案没有关联性；（2）房屋租赁合同不能证明房屋的真实存在及承租人是否基于该合同实际履行给付租金;（3）《租赁合同》未载明租赁房屋用途，不能证明该房屋系为经营被告授权服务而租赁的；（4）《租赁合同》载明租期为2007年11月9日至2009年11月9日，租金总额为人民币35000元。《房屋租赁合同》生效、履行才4个月，原告向被告主张高额的损失赔偿与事实明显不符;

2、租金收据

真实性：有异议。质证意见：只是一个手写收据，不排除原告为了诉讼的目的临时找人制作的。且该收据无法证明租金系为经营被告授权服务而支付的。

3、房产证复印件

真实性：无法核实其真实性。质证意见：该证据不符合证据的形式，不排除原告为了诉讼的目的自己制作的。且该证据与本案不具有关联性。即使该证据是真实的，该房产证无法证明该处房屋系为经营被告授权服务而租赁的。

4、录像光盘

真实性：不予认可。质证意见：关联性不予认可。

1、录像无法证明所涉房产系为经营被告授权服务而租赁的，并且该房屋是否系租赁合同中项下所涉房屋亦无从查证。

2、该光盘的内容显示原告的门头广告上明确标注““TM”标识，足以说明原告是知道并应当知道该商标不是注册商标，至于原告代理人在庭审中所称原告欠缺法律知识并不知道“TM”标识不是注册商标，那只是原告个人的认识问题，但不能否认客观事实。

证据十一 装修损失（包括装修施工合同及装修费用票据）

真实性：不予认可，不排除是原告为了诉讼的目的临时制作的。质证意见：

1、装修工程施工合同中，承包方名称和地址前后不符，最后盖章的是xxx广告公司。

2、该合同不能证明原告已基于该合同向施工方实际给付费用，原告的证明目的不能实现；且收据不能证明所载费用系为装修原告经营场地而付。

3、原告向法庭提交的装修合同明显不完整（缺页），更加不能排除该合同是原告为了诉讼的目的而制作的。

证据十二 其他损失

1、取暖费用收据

真实性：不予认可；质证意见：关联性不予认可。该收据载明的费用缴纳人为“戴丽萍”，非本案原告；且收据上未载明房屋具体信息，不能证明该笔费用系为租赁协议所述标的物支付。

2、门头广告牌费用

真实性：不予认可；质证意见：关联性不予认可。该收据于2007年10月20日开具，但本案原告称是于2007年11月9日方租赁房屋。在经营场地未确定、房屋具体条件未明的情况下，原告即已定作展板和广告牌，不能证明该笔费用的支出与经营被告授权服务有关。

3、印刷费用

真实性：不予以认可；质证意见：

1、与本案没有关联性。

2、该收据的开具单位均系邢台市的印刷服务机构，而原告的经营区域在山西省内，该证据不能证明视力表、爱眼手册等材料系为原告加盟被告特许经营体系在山西开展经营而印制。

4、差旅费票据

真实性：无异议；质证意见：

1、该证据中的车票相当一部分是其他地方到xxxxx的，不排除是第三人购置并乘坐的车票；

2、该证据也不能证明原告是为了太原店铺的经营而产生的费用；

3、该证据也不是为了经营的应当指出费用，不排除原告是去太原走亲戚而产生的费用。况且，把差旅费作为损失无事实及法律依据。

证据十三 行政处罚书

真实性：由于没有原件印证，其复印件的真实性无法核实；质证意见：即使是真实的，也不能实现原告的证明目的。因为：

1、行政处罚并不必然影响合同的效力以及实际履行，因为即使该行政处罚成立，也只是对广告宣传等事实的处罚，而广告宣传只是邀约邀请，而不是邀约，而至于该证据中涉及的其他事实，也不是双方合同中约定的事实，也就是说与本案没有关联性；

2、行政处罚2008年10月20日作出的，也就是在是双方合同履行一年后作出的，即便构成虚假宣传也不足以导致原告作出错误的意思表示，签订合同时原告是知道是受理商标的；

3、即使该虚假宣传是成立的，也不足以导致合同欺诈的成立，因为广告欺诈不等于合同欺诈，况且是不是注册商标并不是原告订立合同的核心意思表示；

4、行政处罚是行政法律关系，合同纠纷是民事法律关系，行政法律关系并不必然民事法律关系的效力及实际履行。如某公司超出经营范围与他人签订出售服装的合同，工商行政机关以其超出经营范围对其进行处罚，但该处罚并不影响该公司与第三人的合同效力及实际履行。

证据十四 网上打印的广告宣传、声明等打印件

真实性：不予认可质证意见：该证据原告并没有在举证期内提交，也不符合法律关于新证据的规定，况且也只是打印件，不排除是原告自己制作的。

质证人北京市奕明律师事务所

杨 帆 律师

二00九年三月五日