鉴定结论认证中的能动司法

第一篇：鉴定结论认证中的能动司法

鉴定结论认证中的能动司法

◇ 刘振红 郝兴军

--------------------

审查判断鉴定结论是否具备科学性，历来是法官认证工作的难点。司法实务中，由于法官一般缺乏审查判断鉴定意见的专业知识，只对鉴定结论进行形式化审查，并不涉及其证明力和科学性，使得法官难以切实履行科学证据守门人的职责，甚至使“垃圾科学”或“半吊子科学”被赋予不应有的证明力。了解、掌握评判鉴定结论科学性的方法，加强鉴定结论认证中的能动司法，可使法官有效进入专业知识织就的鉴定“迷宫”，揭开鉴定的神秘面纱而窥其真容。可以说，法官只有掌握了评判方法，才能积极稳妥地行使司法裁判职责。

审查判断鉴定结论的科学性的方法，不是指技术层面的具体方法，因为技术类方法由各门法庭科学所提供，如人体轻伤、重伤的评判方法由法医学提供，笔迹比对方法由物证技术学提供，DNA的评判由生物医学提供等，这是法庭科学与诉讼法学、证据法学在研究对象和任务上的不同所决定的。法官要遵循的审查判断鉴定结论科学性之方法是抽象思维方法，主要包括专家咨询法和矛盾分析法。

顾名思义，专家咨询法就是法官在评判鉴定结论科学性时要咨询相关领域的专家，听取他们的意见。专家咨询法是大多数国家采取的做法。对于专家咨询法的正当性，理论界和实务界几乎不持异议，因为该方法既考虑到法官和专家在知识类别、认知方式方面的区别，又兼顾了二者在解决纠纷、认定事实方面的分工和权力平衡。目前，专家咨询法在各地法院主要有三种形式：一是法官依据最高人民法院2007年颁布的《技术咨询、技术审核工作管理规定》，将鉴定结论的审查权让渡给法院内部设立的司法辅助工作部门技术人员。二是在合议庭中吸收专家人民陪审员参加，发挥他们的专业优势，协助法官控制、指挥当事人在法庭上对鉴定结论的质证，帮助法官理解鉴定结论。三是庭审活动结束后，法官向专家咨询请教。

笔者认为，最高人民法院设立司法辅助工作部门的出发点是弥补法官专业知识的不足，为法官判断鉴定结论的科学性增加一道保险。虽然该管理规定第二十三条明确了司法辅助工作部门提出的审核意见书仅供法官参考，但实践中，法官将审核意见书直接作为定案依据的情况并不少见。可以说，辅助机构的设置不仅没有调动法官审查判断鉴定意见科学与否的积极性，反而增强了其依赖性，并为法官开脱责任提供了借口。第二种形式的弊端，在于案件类型复杂多样，难以保证每类、每个案件都能找到相应专家做人民陪审员。第三种形式除了具有第二种形式的弊端外，还缺乏制度的保障，因为该形式与法官个人社会交际面有关，且牵涉经济费用等问题，靠法官个人热情以及道德维系难以持久。

当然，这三种形式有其各自的优点，并且它们作为一个整体为法官提供了选择的便利。但从完善制度的角度考虑，笔者倾向于在司法行政部门建立专家咨询委员会作为法官咨询的常设机构。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法行政部门是司法鉴定机构、司法鉴定人的主管部门，对鉴定人的能力水平以及职业道德情况有较为清晰的了解，具有对鉴定人进行职业教育和惩处的职责，具有组建专家咨询委员会的组织优势，所以，由其组建专家咨询委员会作为法官咨询的常设机构，可以避免以上三种形式的弊端，也可以节约司法成本。

受事物多样性、信息不对称以及主客观的局限性，证据矛盾的产生具有必然性。但证据矛盾并非仅仅指矛盾双方你死我活式的紧张冲突，还包括双方之间的差异、不同。后一种矛盾情形时常不被法官重视，甚至遭到忽视。一定意义上说，矛盾分析法是法官审查判断鉴定结论科学性的根本方法。

法官运用矛盾分析法审查鉴定结论的科学性，可以从三个角度切入：

第一，分析鉴定结论与其他证据种类之间的矛盾。鉴定结论具有二次生成性，与案件主要事实的联系是间接的，属于间接证据。在多数情况下，鉴定结论只有与其他证据形成证据链，才能发挥对案件主要事实的证明力。换言之，鉴定结论的科学性是在证据链条中显现出来的。法官在对全案证据综合审查时，就会发现鉴定结论有时会与其他证据相印证，有时会产生矛盾。在后一种情况发生时，法官要平等地对待矛盾双方，不能先入为主地排除其他证据，比如，司法实践中有的办案人员形成一种思维定式：鉴定结论与人证发生矛盾，总是人证有误，因为鉴定结论是科学证据。一些冤假错案就是法官预设鉴定结论具有较高证明力所导致的。

第二，分析鉴定结论相互之间的矛盾。由于我国鉴定管理体制方面的原因，司法实践中“多头鉴定”、“重复鉴定”现象比较严重。矛盾律告诉我们，具有矛盾关系或反对关系的判断不能同真。在多份鉴定结论并存的情况下，法官不能简单地根据鉴定机构级别的高低、鉴定人名望的大小来评判鉴定结论的证明力，而要分析鉴定结论间的矛盾是影响事实认定的主要矛盾还是非主要矛盾、矛盾产生的原因能否得到合理解释等，在此基础上作出采信与否的认定。

第三，分析鉴定结论与经验法则之间的矛盾。比如，在一起借款纠纷案件中，原告提供了被告签名的借条，但借款金额、原因、还款时间等内容由原告所写，并且被告的签名是倒签的。经笔迹鉴定，借条上的签名为被告本人笔迹。这起案件中的证据与经验法则存在着两点不符：一是倒签自己的姓名，二是在借款人识字并且能够书写的情况下，借条内容和签名由出借人、借款人分别完成。此时，法官就不能凭借鉴定结论推定借款关系的真实，而要进一步分析证据与经验法则产生矛盾的原因及其他关联因素，比如被告借款的时间、地点，原告借出款项来源等。当鉴定结论与经验法则相冲突时，法官必须结合案件中的其他证据审慎地评判鉴定结论的科学性。

科学的飞速发展、司法实践的不断变化，决定了法官审查判断鉴定结论科学性这一难题是动态的，其在不同时期、不同国家有不同的表现。近年来，我国诉讼中需要鉴定的事项呈逐年增长态势，法官要充分发挥能动司法作用，勇于和善于担当审查判断鉴定结论科学性的繁重任务，认真做好鉴定结论的认证工作，维护司法公正和司法权威。（作者单位：中国政法大学、河南省安阳市龙安区人民法院）

第二篇：广西能动司法汇报材料

关于广西法院贯彻

“能动司法”理念有关情况的材料

最高人民法院应用法学研究所：

根据法（办）明传（2009）59号通知的要求，现将我区法院有关积极服务大局、贯彻落实“能动司法”理念的有关情况报告如下：

一、调查研究工作机制

1、调研工作量化管理机制。完善调研课题发布、管理、评审、验收制度和对下级法院调研工作的评价和激励机制，建立健全优秀调研成果的评选和表彰奖励制度，将调研工作纳入业绩考核、目标管理之中，不断完善激励机制，对调研成绩突出的单位或个人及时给予表彰。

2、重点调研课题管理制度。每年年初各中院和高院各部门根据工作需要申报重点调研课题、高院研究室组织筛选、论证，经党组审定下发，每一个课题要成立课题组，确定负责人，于规定时间上交调研报告。

3、调研成果的转化和利用制度。研讨、论证调研成果，及时将其转化为司法决策结集出版或向有关领导机关和上级法院上报调研成果，扩大影响面。

4、调研成果的宣传发布机制。充分利用信息化手段，研究建立调研成果发布制度，通过各种报刊、网络或者书籍 1 等多种方式，及时将非涉密调研成果向社会发布。自治区高院充分利用《广西审判》和广西法院网等媒体全方位宣传优秀调研成果，中、基层法院也要极开拓调研成果宣传发布渠道，切实将好的调研成果转化为推动人民法院各项工作的动力，打开社会各界了解人民法院工作的窗口。

5、调研工作的保障机制。按照最高人民法院《关于加强人民法院调查研究工作的规定》和《人民法院调研工作管理办法》的要求，加大调研经费的投入力度，建立调研专项经费制度，彻底解决调研工作保障不足的问题。

6、加强对涉金融危机案件的研究。及时发现了解影响经济平稳较快发展或者容易引起矛盾激化的案件类型、数量和影响因素，研究提出对策，积极做好调研成果的转化。各级法院审判委员会加大对与经济发展密切相关的新类型案件的总结指导，统一裁判标准，及时总结、推广应对金融危机、保障经济平稳较快发展的成功经验和做法。

二、有关保增长、保民生、保稳定和应对金融危机过程中建立的制度和工作机制

1、为中国—东盟区域经济合作提供司法保障。为及时应对中国—东盟自由贸易区建设中，涉东盟各国商事海事及边贸纠纷案件的逐年递增，加强对东盟各国法律和制度的研究，努力掌握中国—东盟自由贸易区相关的规定及贸易规则，平等保护中外当事人合法权益。进一步完善审判机制，除自治区高院外，全区法院确立了8个中院管辖一审涉东盟案件的审理，制定和完善了相关涉外案件的审理规定和制度。充分发挥广西外商投诉中心的作用，做好涉东盟商事海事案件的调解工作。全区法院审理的涉东盟各国商事海事案件，连续多年无一被最高法院改判或发回重审，无一上访闹访，服判率100％。积极开展区域法律合作，继去年成功举办“中国－东盟自由贸易区地方法官研讨会”之后，今年10月举办了“中国广西与越南部分地方法官研讨会”，研讨中越边境贸易关系和中国-东盟自由贸易区建设领域中的法律问题，进一步加强了广西与东盟国家法官的交流，提高了广西法官为中国—东盟自由贸易区建设提供法律保障的水平和能力。

2、不断完善涉企、涉项目重大纠纷应对工作机制。完善立案工作机制，关注项目建设中的热点问题，慎重处理涉及重点项目建设的敏感案件的立案，做好群体性诉讼、集团性诉讼的法律释明、诉讼指导、立案审查、立案调解工作。完善案件协调工作机制，重大案件在上级法院的统一协调指导下，集中协调、统一执法标准。完善大要案报告机制，对于在审理涉及企业发展和项目建设案件中遇到的重大疑难问题，全区各级法院加强沟通信息，及时请示报告，积极向党委、人大汇报案件审理的重大情况，加强与政府相关部门 3 的配合和协调工作，做到案件的处理既符合法律又不与政策相冲突。

3、保持对突发事件的政治敏感性，制定快速反应预案。对项目建设中可能涉及的征地拆迁、工程建设、劳动争议等矛盾突出的纠纷，充分考虑其矛盾易激化、难处理的特点，制定应对突发事件的紧急预案，加强事关稳定案件的排查和信息收集工作，及时掌握可能矛盾激化的事态，依靠当地党委、政府和社会各界力量，全力做好缓解、化解工作。

4、实行定期督查，完善考评机制，确保服务保障工作顺利推进。自治区高级法院和各中级法院建立督导检查机制，成立检查督促小组，及时深入基层，严明纪律要求，加强监督检查，建立定期通报制度，坚决防止在司法环节发生梗阻企业发展和项目建设情况。把服务保障企业发展和项目建设的情况作为岗位目标考评的重要内容，对各级法院工作人员在服务保障企业发展和项目建设中的表现进行及时评价和反馈，作为衡量业绩的重要指标；对服务质量好的单位和个人进行通报表彰，并及时总结推广好的经验和做法，确保“项目建设年”和“服务企业年”活动取得实效。

5、严格审判纪律，建立严格的工作监督制度。结合落实最高人民法院“五个严禁”规定工作，开通司法监督举报专线，从严查处利用审判权、执行权索贿受贿、徇私枉法、4 接受当事人吃请、送礼等违纪违法行为，确保队伍的清正廉洁，确保服务保障企业发展和项目建设司法工作的质量。

6、健全报告制度。对因金融危机引发的特别重大民商事案件以及群体性或连锁纠纷案件，实行专项案件报告制度。在立案工作中发现因资金链断裂、投资者出走等经营异常行为引发批量诉讼的，中、基层法院及时层报自治区高级法院，并主动向当地党委汇报。对国有企业和在当地经济发展中有重大影响企业的破产清算案件，在立案和处理前主动向当地党委报告情况。

7、依法审理好涉企业纠纷，坚持裁判与发展相结合，全力帮助困难企业渡过难关。今年以来永大公司借款担保纠纷、凭祥自来水公司金融不良债权转让纠纷、左江美亚水电有限公司代位权纠纷、广西中烟工业公司系列劳动争议纠纷、来宾金钱草公司企业改制纠纷，以及广西首例上市公司破产重整案件——北海市北生药业破产重组案件等适用法律难度大、影响全区社会稳定的民商事案件得到妥善处理，仅处理破产案件就安置职工近万名，为改善广西金融环境和投资环境，促进广西经济又好又快发展和社会和谐稳定起到了促进作用。

三、司法联系企业机制

1、开展“倾听企业呼声、服务企业发展”专项活动。各级法院定期到辖区重点企业和重点项目建设现场进行走 访，通过开展调查研究、召开座谈会、提供法律咨询等形式，了解企业存在的问题和困难及司法需求，畅通与企业的沟通渠道；进一步健全企业法律纠纷防范机制，对在案件审理和执行中发现的企业管理机制等方面的法律漏洞和薄弱环节，及时提出司法建议。

2、建立各级法院领导与企业对口联系制度。对生产经营受宏观经济环境变化影响较大的企业、司法需求迫切的企业、对社会稳定影响大的企业，尤其是我区食品、有色金属、汽车、石化、冶金、机械、电力等七大千亿元产业、百亿元大企业，有针对性地设立法院领导服务企业联系点，建立经常性联系制度。通过各级法院领导经常深入基层、深入企业、深入项目建设现场，准确把握联系点企业的发展态势，了解企业对司法服务和保障工作的意见和建议，及时解决企业发展中面临的突出困难，协调处理好重点个案和带有共性的涉诉问题，帮助企业查漏补缺，规范经营活动，并以此带动全区法院形成服务企业、促进发展的良好氛围。

3、积极为重大项目和民生工程建设提供法律意见。及时了解当地重大基础设施建设，尤其是我区钢铁、有色金属、汽车、石化、装备制造重大产业基地建设过程中的法律需求，适度提前介入，着力加强影响项目建设的项目前期工作、项目用地、项目筹融资三个突出问题的法律服务工作，加强对工程涉及的土地、规划、拆迁等方面的问题进行合法性、合 理性审查工作，积极帮助解决工程中遇到的法律难题，努力预防、减少和有效化解影响工程项目建设的矛盾纠纷。

4、加大宣传力度，树立服务保障企业发展和项目建设司法工作的良好司法形象。各级法院采用各种形式，对在依法服务保障企业发展和项目建设司法工作中做出突出成绩的典型人物和典型事迹进行全方位、多角度宣传，充分展示人民法院在保障企业发展和项目建设司法工作中的公正文明司法形象，为更多的企业、投资项目参与广西经济建设营造良好的司法环境。

5、开辟涉企业、涉项目建设案件绿色通道。对涉及招商引资、投资环境、开发区建设、重点产业、重大项目建设等案件，全区法院建立从立案到执行的“绿色通道”，实行“快立案，快排期，快审理，快送达，快执行”，使争议资金、物资或项目尽快周转流通或开工建设，让涉诉企业尽快把时间和精力投入到生产经营活动中去。基层法院积极推行速裁机制，提高即时履行率。

6、全力保障项目建设顺利开展。审理涉及项目建设的案件，重点处理好建设用地、审批核准、环评、地方配套资金等方面的法律与政策问题，凡是符合法律、符合国家政策、符合自治区有关规定、有利于加快项目建设的措施办法都予以支持。对争议问题尽量协调解决、当场解决，通过加大司 7 法支持保障力度形成推进项目建设顺利开展的良好氛围，努力促进重大项目和民生工程早建设、早投产、早收益。

7、全面贯彻调解优先原则。在涉及企业矛盾纠纷处理中尽可能地多适用调解、协调、和解等方式来处理，强化辨法析理等工作。特别是对于劳资、债务、合同等纠纷，引导当事人在自愿互让的基础上达成协议，减少对抗。

8、突出对具有自主知识产权的关键核心技术的司法保护。关注我区中小企业发展，支持和促进培育自主知识产权和自有品牌。加大对广西经济增长有重大突破性带动作用、具有自主知识产权关键核心技术的保护力度，促进高新技术产业与新兴产业的发展，提升企业自主创新能力和核心竞争力，为我区“千亿元产业重大科技攻关工程”和建设千亿元研发中心提供有力司法服务和司法保护。

9、突出对我区扩大消费需求、发展现代服务业的司法保护。扩大司法保障网络范围，以服务业集聚区为重点服务对象，依法保障现代物流、物流外包、专业市场、金融保险、会展、信息咨询等生产性服务业和商贸、文化、市政公用、社区服务、中介等生活性服务业健康快速发展。

10、突出对我区加快内联外引、做大做强企业中的投融资行为的司法保护。对广西企业加强与国内企业的联合和参与全球资源配置，特别是到东盟开发投资开展跨国合作、实施海外资产并购、建立生产基地和营销网络等投融资行为，从法律角度提出企业应注意的问题，预防风险，获得共赢。

11、促进依法行政，保障企业合法权益。依法审理好企业起诉有关行政职能机关涉及税收、工商管理、质量监督、行政收费等行政案件，认真审查具体行政行为的合法性，依法制止对企业乱收费、乱罚款、乱摊派、侵犯企业经营自主权以及其他有损企业合法权益的行为。对行政机关不履行保护企业合法权益的法定职责等行政纠纷，依法受理，果断处理，维护企业的合法权益。加强对行政执法活动的监督，加大对相关产业优惠政策的落实情况的司法审查，营造有利于推进依法行政、促进企业活力的政务环境。

四、执行工作社会联动机制

1、建立执行联动机制。公安机关、财政部门、银行、边检部门通力协作，除采取查封、扣押、冻结、拍卖等常规措施外，注重拘留、限制出境及追究刑事责任，震慑违法行为人，执行攻势更强、更有效率，有效执结一批涉及民生和稳定的未结执行案件。

2、进一步健全和完善统一管理、统一协调的执行工作运行机制。采取指定执行、联合执行等方法，充分发挥全区法院执行机构的整体合力。健全和完善执行权分权运行机制，实行执行裁判权和执行实施权相分离。改进执行方式方法，健全和完善申请执行登记备案制度，加强执行工作制度建设，加强执行案件信息管理工作，自治区高级法院制定下 发了涵盖执行工作各个环节的十项制度，推进执行联动威慑机制建设，推行执行公开制度，以公开促公正。

3、注重审判与执行的衔接互动。克服就案办案的思想，做到审执兼顾，努力实现两者的良性互动。在审理过程中要求法官主动提示有条件的当事人提请财产保全，全力做好调解工作，并最大限度地实现当庭履行，案结事了。对于裁判文书涉及财产给付的，必须表述明确便于执行。当事人申请执行后，审理法官加强与执行员的沟通联系。通过审判环节向执行环节的延伸，真正使审判与执行工作统一起来，更好地保护当事人合法权益，维护司法的权威。

五、便民诉讼机制

1、为农业、农村、农民工作提供司法保障。坚持“以农为本”，及时制定关于为农村改革发展提供司法保障的指导意见，为农民群众办实事、谋利益，促进农村社会经济和谐发展。对农民工特别是返乡农民工维权案件优先立案、优先审理、优先执行，切实维护其合法权益。广泛开展法制宣传，通过巡回办案、公开审理、以案释法，提高村民的民主意识、法制观念。加强涉农案件审判，针对新农村建设中普遍出现的新动向、新问题，特别是涉及土地承包经营权流转等关系农民切身利益问题，发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用，调解强制相结合，依法维护农民权益，保护农业、农村发展。严厉打击制售假农药、假化肥、假种子等 坑农害农行为，维护农村市场经济秩序。

2、落实便民利民的和谐司法举措。突出立案、信访窗口大厅在法律咨询、诉前调解、立案、信访接待等方面的职能，加大立案、信访两个“精神文明窗口”建设力度。创立并实施多项更加文明、更加人性化的便民利民措施，建立“立案110”制度、设立流动立案点和导诉台、实行节假日立案、开辟立案绿色通道、建立便民服务速裁小组和预先登记立案制度。大力弘扬马锡五审判方式，立足农村实际和群众需求开展巡回审判，设立假日法庭，将法庭搬进社区，搬进村组。

3、注重维护弱势群体的权益。完善司法救助机制，高度关注进下岗职工、城务工人员、孤寡老人、残疾人等特殊困难群体的司法需求，对经济确有困难的当事人依法缓减免诉讼费用，直至提供经济援助，帮助其渡过生产生活的难关。积极争取地方财政的支持，设立执行救助基金，对生活极度困难的申请执行人进行适当救助。

4、努力化解信访难题。把妥善处理好涉诉信访案件作为维护社会大局稳定的大事，“事要解决、息诉罢访”。抓好一审案件服判息诉、调解和判后释明工作，从源头上预防涉诉信访的发生。加强信访工作制度建设，推行申诉听证制度，制定重大、群体纠纷立案报告制度，坚持“院长接待日”制度和重点信访案件院领导包案等“四定一包”工作职责，有效疏通申诉上访渠道，引导群众理性表达诉求。改进信访工作方 法，实行接访与下访相结合，化被动为主动，开展“信访积案化解年”活动，集中处理和化解信访案件，认真解决群众反应强烈的突出问题。

六、民意沟通机制

1、加强与妇联沟通互动，建立共同维权机制，设立老人、妇女、儿童合法权益合议庭。充分维护青少年的合法权益，全区少年刑事审判工作走在全国前列。

2、完善领导干部调查研究和群众来访接待制度，了解民情，听取民意。

3、规范人民陪审员制度，依法扩大人民陪审员参与审理案件的范围。

4、深化网上审务公开，改版广西法院网，进行网上庭审直播、院领导与网民直接交流、开通网上举报信箱，及时向社会公布法院工作重大部署和重大案件办理情况，建立新闻发言人制度，扩大信息发布范围，增加审判工作透明度，保障人民群众的知情权、参与权和监督权。

5、认真执行修订后的律师法，联合自治区司法厅对我区执业律师刑事代理工作现状展开调研，完善和落实保障律师执业权利的措施，注意听取律师意见，促进自身公正执法。自治区高院一年来共召开各种形式座谈会20余次，走访人大代表、政协委员、廉政监督员、律师、案件当事人和社会各界人士300余人，当面听取对法院工作的意见、建议或批 评。

七、司法建议机制

建立金融危机背景下的专项司法建议制度。密切关注经济形势变化可能引发的纠纷案件及发展态势，认真研究保增长系列政策措施实施中的法律问题，向党委政府或相关部门提出司法建议，提供决策依据。对我区经济发展和运行可能产生重大影响的动向，应当及时向有关方面发出预警，以便做好应对。配合有关职能部门共同排查金融、劳资等领域的不确定不稳定因素，为经济平稳较快发展提供支持。同时以促进经济平稳较快发展中的典型案例宣传报道为主导，加强与新闻媒体的沟通与合作。

八、队伍建设工作

1、转变司法理念。在新的形势下，人民法院服务经济社会发展大局，必须调整理念，增强能动司法的自觉性。通过开展学习实践科学发展观活动和“人民法官为人民”主题实践活动以及“大学习大讨论”回头看等活动，牢固树立“三个至上”的指导思想，确保法院工作正确的政治方向。把能动司法作为司法运行规律的本质所在，在遵循司法工作规律和基本要求的前提下，充分发挥司法自觉为大局服务、为人民司法的职能作用，为促进经济社会又好又快发展，维护社会稳定和谐，保护人民群众合法权益，实现社会公平正义提供有力的司法保障。强化宗旨意识，旗帜鲜明地坚持司法的人民性、大众性，不断提高群众满意度，更加自觉主动地接受人大、政协及社会各界的监督。

2、提高司法能力。加强教育培训工作，加强对外学习交流，全面提高法官的整体素质和业务水平。安排201名初任法官分批分阶段分步骤下法庭、下基层锻炼，加快新任法官实际工作能力的提高和工作经验的积累。自治区高院利用法院三级专网系统开展远程视频业务培训，每月定期举办“法官周末论坛”，开办调解方法与技巧培训等多个培训班，培训4000多人次，法官化解社会矛盾纠纷的能力显著提高。

3、加强法院文化建设。积极探索法院文化建设新路子，提高法院、法官的品位和层次，推动法院工作全面发展。加强物质文化建设、制度文化建设、廉政文化建设、法官行为文化建设、人文文化建设，潜移默化地提高干警综合素质，公正、高效、廉洁司法的文化环境和氛围日渐浓厚。

4、加强基层基础建设。完善和落实上级法院领导联系基层等制度，自治区高院领导带头下基层蹲点调研，认真研究解决影响基层法院工作的突出困难和问题。积极争取有关部门支持，加大对贫困地区法院院经费、装备、人才的支持力度，基层司法条件得到改善。加快信息化应用推进步伐。充分利用信息化手段促进各项工作的开展，进一步完善案件信息管理系统、办公自动化系统。

5、加强司法管理机制建设。创新管理机制，高院和大 部分中级法院设置了专门的审判管理部门。在全区法院实施统一的《法院综合信息管理软件》。加强案件管理，重点评查上级法院发回重审、改判的案件并及时处理发现的违法审判线索和审判作风问题。调整完善考核办法，健全法官业绩考核评价和激励机制，基本建成法院、部门和个人的三级审判绩效评估体系。

6、加强党风廉政建设。开展形式多样的党风廉政教育活动，坚持正面典型引路，运用反面典型案例加强警示教育。健全权力运行制约和监督机制，制定《关于广西法院各级领导干部的配偶、子女从事有偿法律服务活动和商务活动的若干规定》，全面贯彻落实最高法院“五个严禁”规定，推行督察和巡视制度，高级法院和中级法院通过明察暗访等形式，对法院和工作人员履行职责、遵章守纪、院风院容等情况进行监督检查。

二oo九年十一月十五日

第三篇：司法鉴定结论(意见)质证中的律师实务

司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务

[转载]司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务

原文地址：司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务作者：(2012-07-18)朱美聪

内容提要：司法鉴定在民事诉讼司法实践中的运用日益广泛，许多类型案件的解决需要通过鉴定，鉴定结论对案件的处理具有决定性作用。罗马法的古老法彦“鉴定人是事实的法官”也说明了司法鉴定在诉讼活动中的重要作用。律师在代理民事诉讼案件过程中，是否重视对司法鉴定结论的质证、能否熟练运用相关法律规定，充分行使代理人对鉴定结论的质证权往往决定了案件结果的成败。本文拟从律师的视觉对我国司法鉴定结论质证的现状、成因、意义、及质证的方法进行论述，探讨如何在民事诉讼司法鉴定质证活动中为当事人提供优质的法律服务。

关键词：司法鉴定结论

质证

程序正义

专家辅助人

一、司法鉴定结论质证的现状及成因

我国的民事诉讼法及相关的司法解释虽然对鉴定人出庭及询问鉴定人等司法鉴定结论质证制度作了规定，但司法实践中，当事人及其代理人对司法鉴定结论的质证往往流于形式，难以触及鉴定结论的实质，其结果就是使大量‘假冒的科学’、“假冒的科学家’堂而皇之进入法庭并作为证据采信。”【1】严重影响了当事人和社会公众对司法鉴定工作的信任，并进而影响对相关诉讼过程和判决结果的可接受性，影响社会的和谐稳定。造成上述现状，其原因主要有：

1、法律规定过于原则，民事诉讼法和相关司法解释对“鉴定人出庭”制度、“专家辅助人”等制度只有原则性规定，没有明确的实施细则，规定不完善且可操作性差。

2、未规定鉴定结论开示程序。许多法院在开庭前没有将鉴定结论送达当事人，到庭审时才出示或宣读鉴定结论，当事人显然难以当庭对鉴定结论发表充分和准确的质证意见。

3、相关人员（包括当事人和律师）对司法鉴定结论质证的重要性认识不足。认为司法鉴定是由法院委托的鉴定人作出的，对鉴定结论盲目的“崇拜”，认为“鉴定都有结论了，当事人说什么都没有用”，不重视对鉴定结论的质证和审查判断。[2]

二、对司法鉴定结论（意见）进行质证的意义

1、但鉴定结论也存在失真的可能性。鉴定活动受鉴定仪器设备先进程度、鉴定人鉴定水平经验高低、鉴定人职业道德水平参差不齐和鉴定科学理论与实践不断发展等众多因素影响，鉴定意见并非完全绝对正确无误。

2、鉴定结论不是当然的定案依据。对诉讼中的专门性问题申请鉴定是当事人收集证据的活动，根据法律规定，鉴定结论也只是证据形式的一种，未经质证不能作为裁判的基础。

3、对鉴定结论进行质证是程序正义的必然要求。“程序正义理论认为,法律程序不仅是为寻求公正的结果而设计,也是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。”[3]鉴定结论只有经过双方当事人的质证,才能从程序上保障当事人的询问权、异议权等诉讼权利的实现,从而以程序正义来保障实体正义的实现。

三、律师如何对司法鉴定结论进行质证

（一）律师在庭审外对司法鉴定结论质证应采取的措施

1、提供送检材料并对对方提供的送检材料进行质证。向鉴定机构提供真实、完整、充分的送检材料，就对方当事人提供的送检材料是否真实、与鉴定的事实的关联性、是否应纳入鉴定材料范围等提出质证意见，以保证送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性。另外，当鉴定材料因客观原因无法取得时，申请人民法院予以调取。

法律依据：司法部《司法鉴定程序通则》第13条规定：委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第17条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……

（三）当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料。

2、及时向法院获取司法鉴定报告。在相关事项进人司法鉴定程序后，与法院负责司法鉴定工作的经办人员保持工作联系，在得知司法鉴定报告作出后，及时向人民法院获取鉴定报告，并将鉴定结论告知委托人，与委托人共同对鉴定报告内容进行审查并做好质证准备。

法律依据：目前法律没有明确规定包括鉴定结论在内的证据应在开庭前送达给当事人，但《民事证据规定》第34条规定的举证时限、第37条规定了审前交换证据制度等均体现了当事人有在开庭前获取证据的权利。

3、提交鉴定人出庭申请。律师应当在收到鉴定报告后开庭前适时向法院提交要求鉴定人出庭的书面申请。司法实践中，由于鉴定机构都是有法院委托的，大部分法官对鉴定结论持高度信任状态，在当事人不提出要求的情况下，法官一般不会通知鉴定人出庭参与质证。而鉴定结论本身无法直接回答任何质证和疑问，鉴定人不出庭在实质上就剥夺了当事人和代理人的质证权，对鉴定结论存在的疑惑无法消除，因此，在对鉴定结论存在疑虑的情况下，律师应当提出书面申请，要求鉴定人出庭参与质证。

法律依据：《民事诉讼法》第125条规定：在开庭审理中，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。《民事证据规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

4、提交专家辅助人书面说明或申请专家辅助人出庭。由于有些鉴定事项涉及到高深的科学理论或某些特定的专门知识，当事人和代理人无法对鉴定结论进行有效的质询。在此情况下，代理人应当借助聘请“专家辅助人”完成对鉴定结论的质证。专家辅助人可以对鉴定报告进行研究，并要求法官允许其询问接受鉴定的人及考查被鉴定的物品和地点等。（4）律师可以根据案件需要向法院提交专家辅助人的书面说明，或者向法院申请准许专家辅助人出庭参加司法鉴定的质证活动。

法律依据：《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”

5、提交书面补充鉴定或重新鉴定申请。代理人应提出书面补充鉴定申请的情况有：(1)原鉴定结论措辞有错误，或者表述不确切；(2)原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；(3)原鉴定结论作出后，委托机关又获得了新的可能影响原鉴定结论的鉴定资料；(4)初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏（5）。代理人应提出书面重新鉴定申请的情况有：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形、（5）有证据足以反驳对方当事人自行委托所作出的鉴定结论的。

法律依据：《民事证据规定》第27条规定： 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

（二）律师在庭审过程中对司法鉴定结论进行质证的内容 《证据规定》第50条规定：质证时当事人应围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。因此，律师在庭上对鉴定结论进行质证的内容，也应围绕其合法性、真实性和关联性展开。

1、对鉴定结论的合法性进行质证，可以从以下几个方面入手。

（1）对鉴定主体是否合法进行质证，具体包括鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；是否有对专门事项和特定事项进行鉴定的资格。

（2）对鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定进行质证。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。

（3）对鉴定程序是否合法进行质证，具体有鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定；鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形；如鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。

2、对鉴定结论的客观性进行质证，应采用推定的方式从以下几个方面来进行：（1）对送检材料的收集、保管、提供环节的操作情况进行质证。（2）对鉴定人的专业技术水平进行质证，如鉴定人的专业知识水平、学历、专业技术职称、专业职业资格;鉴定人运用专门知识解决实体问题的能力,包括工作业绩、专业技术职称、从事相应专业技术工作的年限、专业资格;鉴定人从事该领域鉴定的经历；鉴定人处理类似个案的记录。（3）对鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求进行质证。（4）对鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何其所获结果的稳定性和准确性如何等进行质证。（5）对鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾进行质证。

3、对鉴定结论的关联性进行质证。质证鉴定结论的关联性,也就是质疑鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定结论的证明价值。在质证鉴定结论的证明价值时,要具体看鉴定结论针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定结论的证明价值就比较小,律师可以申请法官拒绝采信此鉴定结论。反之亦然。

第四篇：在能动司法中实现社会管理创新

在能动执法中实现社会管理创新

***在中央政法委第十次全体会议上强调，各级政法机关要认真贯彻落实中央有关文件和全国政法工作电视电话会议精神，进一步提高认识，细化实化各项部署要求，扎实推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，确保取得实实在在的成效，为实现国家长治久安奠定坚实基础。三项重点工作的提出，为公安工作全面发展指明了具体方向，也对公安进一步坚持能动执法提出了新的要求和任务。三项重点工作，社会管理创新是动力，是解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题的重要措施，基层公安机关在社会管理创新工作中，要把提高社会管理效益、促进社会稳定和谐、保障人民安居乐业作为创新工作的出发点和落脚点，切实履行和发挥公安机关的职能作用，立足实际，着眼长远，革故鼎新，转变观念，忠于法律，敢试敢闯，找准突破口，抓住关节点，突出实效性。

一、以政策法律为准绳，为社会管理创新打牢基础

执法自身的规律性决定了能动执法的必然性，执法的基本任务是充分运用其职能，根据政策和法律，明是非、断责任、解纠纷，打击违法犯罪。公安行政管理和社会管理工作是凭借国家赋予公安机关的特殊行政权力去实现依法管理的目的，因此公安行政管理和社会管理活动具有法律的严肃性、强制性和法制性。公安社会管理创新工作必须在忠实地贯彻执行党的路线、方针、政策和国家法律法规的大前提和大原则下进行，做到有法可依、有法必依，不能一味地追求所谓的创新而忽视或背离党的路线、方针、政策，以及国家的法律法规。正因为公安行政管理和社会管理具有强烈的法制性，所以，就必须遵守法律、维护法律、执行法律，坚决依法进行管理。在社会管理创新工

作中，首先要认真学习和掌握党的路线、方针、政策和国家的法律法规，把学好法律用好法律作为行动创新的先决条件。在公安社会管理创新工作中，领导者是关键，起着领导、组织、决策的重要作用。因此，领导干部要带头认真学习和掌握党的各项方针政策和国家法律法规，吃透精神实质，树立正确的创新工作法制理念，并切实运用好法律。公安民警要认真研读涉及公安工作的法律法规，练好社会管理工作执法基本功。其次，要遵守法律法规，以法律法规作为创新工作的有力支撑。无论是对社会治安面的管理，还是对行业场所的管理等，都只能在法律法规的大原则下讲工作创新，决不能以超越或凌驾于法律之上搞创新工作。再次，要依法管理、依法开拓创新。创新是一项活动，也是一场革命，必须依法抓创新，在社会管理创新的实践工作中，要用好法律这个武器，活学活用，讲法律、讲政策、讲实效。

二、以维护稳定为目标，找准创新工作的突破口。

维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民安居乐业是公安机关的重要政治责任。在推进社会管理创新中，如何有效地着眼全局、正视现状、谋划发展、找准突破口，是创新工作的关键所在。其目的在于使社会能够形成更为良好的秩序，产生更为理想的政治、经济和社会效益。深入推进社会管理创新，是各级党委、政府及政法等部门的共同任务。基层公安机关在社会管理创新中要与时俱进，从维护社会持续稳定的目标中，极力寻求和突破社会管理方式方法的创新。因此，基层公安机关应从社会管理的规律性中寻找工作的突破口。而公安社会管理创新的突破口在于：一是从现有公安机关社会管理的整体机制和制度创新上求突破，全面而客观准确地掌握社会治安以及社会成员的具体状况为基础和前提，用改革的精神和科学发展的理念，大胆废

弃不适应社会发展所需要的社会管理陈旧机制，切实建立健全管用的新机制。二是从创新工作的实效性上求突破，充分依托于信息化管理技术和机制的支撑，不断丰富和完善信息化管理机制，切实加强对社会面的管理，尤其是加强有流动人口、特殊人群、重点部位、行业场所以及网络安全等精细化管理。三是从社会管理创新的理念上求突破，充分依托基层公安机关的职能，组织民警和发动社会各方面的力量，创新管理工作手段，实现由单一的行政手段向综合运用法律、政策、经济、行政、教育等手段转变。

三、以职能延伸推动社会管理，为社会管理创新提供抓手

随着我国经济社会的飞速发展，社会结构发生了深刻变化，社会建设滞后于经济建设，社会管理又滞后于社会建设，由此带来了很多社会矛盾和问题。如沿海经济发达地区人口规模大、流动快、范围广，城市化进程快，人员管理和社会治安形势严峻；精神病患者、刑释人员、社会闲散青少年、吸毒人员等特殊人群数量大、管控难，恶性报复社会事件接连发生，人民群众安全感下降；外贸、互联网、通讯、交通等技术的进步发展，与贸易、网络、信息、交通道路相关的新类型案件比例不断上升，不稳定的社会隐患不断增多。公安机关是社会管理的重要主体，既是社会管理的参与者，又是社会管理的推动者，面对社会管理面临的新问题、新挑战，公安机关更应勇于担责，主动应对。

以能动执法为社会管理创新提供着力点，一是要加大参与社会治安综合治理和平安建设力度。在办案中注意区分案件类型对案件情况进行综合研究，以对社会稳定与治安状况作出准确判断；积极参与治安重点地区的矛盾纠纷排查化解工作，加大法制宣传、以案说法，做

到“查处一案、解决一串、教育一片”，从而达到处罚的最大社会化效果。二是探索建立特殊人群管理机制。规范减刑假释工作，加强缓刑人员帮教工作，完善社区矫正对接机制，加强青少年犯罪的思想引导，从源头上预防和减少再犯罪率。四是加强执法建议。针对办案中发现的社会管理中存在的问题，尤其是苗头性、典型性、源头性问题，及时提出对策建议，供党委政府参考。社会管理创新是一项复杂的系统工程。公安行政管理和社会管理活动具有法律的严肃性、强制性和法制性。公安社会管理创新工作必须在忠实地贯彻执行党的路线、方针、政策和国家法律法规的大前提和大原则下进行。基层公安机关在能动执法中，应从社会管理的规律性中寻找工作的突破口，在整体机制和制度创新上求突破，在实效性上求突破，在理念上求突破。

第五篇：能动司法和大调解制度的己见

对能动司法和大调解制度之己见

如果要评选近两年法律理论与实践中的热点问题,“能动司法”一定可以算作热点之一。这一思想一经提出,即成为各种研讨会与各种法律刊物讨论的主题。在诸多研讨之中,“能动司法”的境遇可谓 “冰火两重天”:一边是法律实务界的热烈追捧,一些法律实践者将“能动司法”看成是解决实际的社会经济问题的灵丹妙药;另一边是法律理论界冷静的担忧,一些学者们担心如此的“全民能动”会发展成为“司法盲动”或“乱动”,有些学者甚至还提出了尖锐的批评。“能动司法”是像其支持者所鼓吹的那样精妙,还是如其批评者所批判的那样不堪呢?要准确地评判这一点,非得弄清楚人们所说的“能动司法”是什么不可!

一、概念

虽然“能动司法”“司法能动”乃至“司法能动主义”这些概念以及以之为基础的司法哲学在西方已有很长的历史,但这些概念在我国的密集出现是近几年的事情。

最高人民法院院长王胜俊是“能动司法”这一理论的积极倡导者,在某种程度上说,正是由于他的推动,这一概念才成为人们热议的对象,并受到理论研究者与实践工作者们的重视。王胜俊认为,能动司法就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务。

当代中国法院系统倡导和践行的能动司法, 是指司法主体为实现法律效果和社会效果的有机统一, 积极行使司法权, 主动采取多种手段解决法律纠纷的一系列司法活动的总称。能动司法具有主体、内容和客体三要素。法院及代表其行使权力的法官是能动司法的主体, 能动立法、积极司法、主动司法和有效司法则构成能动司法的内容。能动司法的客体是指能动司法适用的案件范围, 主要包括疑难案件、社会广泛关注案件和普通案件。

（二）特征

1、能动性

第一、由法律规范的特点决定的。无论法律规定如何细密,也不可能涵括社会生活的所有方面,特别是无法预知未来的所有可能情形,因此,在实践中总会出现法律未规定的情形。第二,这是由司法过程的性质决定的。司法过程无非是一个法律推理或法律论证过程,在这一过程的每一个环节中,法官都需要发挥自己的主观能动性。第三,这是由司法主体的特性决定的。每一个司法主体都是生活在一定社会中的人,都具有自己的价值判断。

2、服务性

我认为,那应是司法的题中应有之义。因为在任何社会里,司法的目的都是为了维护一定社会的稳定、服务于某一社会的经济发展、保障社会的和谐。也就是说,在任何社会里,司法都具有服务性功能,而不惟社会主义司法或我国的司法才如此。

3、“主动性”

主动司法是指法院及其法官在行使职权时, 在奉行审判职能被动性的前提下, 充分发挥主观能动性, 不将解决纠纷的场域局限于法庭, 而是主动地走向社会, 促进纠纷的解决, 引导秩序构建。具体而言, 就是法官代表法院, 走出法庭, 走向社会, 服务人民, 服务社会, 在更广阔的领域彰显公平和正义。

二、国外现状

（一）美国司法能动主义

“司法能动主义，司法审查阶段，90％的案件被调解解决。

（二）国内现状

1、积极倡导能动司法。最高人民法院院长王胜俊站在全局高度, 多次要求在法院系统践行能动司法。他强调: 能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。最高人民法院常务副院长沈德咏用发展的眼光阐释能动司法, 他指出: 人民法院应对金融危机的行动, 也是能动司法的生动实践。司法能动作用的加强, 是当代司法的重要发展趋势。最高人民法院副院长江必新强调能动司法的人民性和时代性。他认为, 坚持能动司法是我国司法的社会主义性质和我国所处的特殊历史阶段所决定的, 是时代对司法的新要求、人民对司法的新期待, 是司法权的本质属性以及司法权运作规律所决定的。坚持能动司法既意义重大、前途光明, 又大有作为、使命光荣。最高人民法院副院长奚晓明充分认识到能动司法的社会性, 指出法院在处理经济纠纷等案件时运用能动司法, 有效地化解了矛盾, 对维护社会稳定起到了重要促进作用, 落实了司法为民原则。地方各级人民法院积极倡导能动司法, 法院领导及广大法官纷纷就能动司法的积极作用发表讲话或文章。例如, 江苏省高级人民法院院长公丕祥就曾撰文强调

2、普遍践行能动司法。各级人民法院特别是中级和基层人民法院在司法一线, 以司法为民为宗旨, 有效践行能动司法。例如, 江苏省各级人民法院坚持能动司法, 服务大局, 为“保增长保民生保稳定”提供了有力的司法保障；山东省枣庄市薛城区人民法院牢固树立“三个至上”的指导思想, 坚持“为大局服务、为人民司法”的工作主题, 坚持能动司法。陕西省陇县人民法院“能动司法八四模式”及其倡导的“一村一法官”工作机制。总之, 能动司法在全国各级人民法院已蔚然成风。

三、原因分析

（一）中国本土文化

这是因为中国的文化传统和国情。重人际、和为贵是中国文化的传统,有人称中国的传统文化是 “和合文化”。在以和为贵的传统文化影响下,我们的纠纷解决也形成了注重调解的中国特色。通过调解实现既解决纠纷,又维持人际关系的双重目的。乡土经济，熟人社会。

（二）实用主义工具

这是一种实用主义司法哲学。王胜俊在《致“人民法院能动司法论坛”的信》中就透露了这一点:“去年以来,各级人民法院坚持‘三个至上’工作指导思想和‘为大局服务,为人民司法’工作主题,紧紧围绕‘保增长、保民生、保稳定’,充分发挥能动司法的作用,认真履行审判职责,为有效应对国际金融危机做出了积极贡献。”。

（三）中国转型期构建和谐社会的需求

我国当前处于社会转型时期,由于社会利益格局调整,社会矛盾较为突出。同时,由于社会规制方式不完善、规制能力不足,纠纷的发生具有广泛性。社会纠纷尤其是非常规的、群体性的纠纷的发生,呈普遍增长趋势。如企业改制、农村征地、城市拆迁、山林土地水利权益纠纷以及各种利益群体为实现利益诉求引起的纠纷等等,表现出发生数量大、参与人员多、行为比较激烈以及负面影响较为严重等特点,需要我们高度重视。

（四）中国法治资源与司法能力的有限性

人员紧张，司法效率。

四、个人观点

第一,应当充分注意我国社会转型的法治需求,通过解决纠纷的司法活动建立规则,促进法治。我国社会正在转型,其中包括由乡土经济与计划经济转轨为现代经济与市场经济;由传统的熟人社会、乡土社会转型为陌生的,主要靠规则来维系的现代社会。城市里的小区,楼上、楼下甚至对面住了谁,甚至相处几年都不清楚。社会日益陌生化,靠人情已经不能维持社会的正常运转,只能靠规则,靠一种共同遵守的,具有可预期性的规则,来维持我们之间的相互交往,来实现商品的生产与交换并维系社会的生存与发展。社会由封闭变为开放,以及在经济、贸易及规则方面的全球一体化,更提升了对法治的需求。

第二,应当注意法院活动的独立性,以司法权实现对行政权力的法律制约。不能扩大行政调解权力。

第三,应当注意司法程序的正当性,维系和发展这些年司法改革的成果。如果不能正确理解和适用调解手段,就会损害这些年司法改革尤其是审判方式改革的成果,使法院走回头路,减弱法院审判行为的正当性。这些年的司法改革,应当说取得了相当的成果。例如在司法理念上,无论是检察机关还是法院,都初步确立了程序与实体并重,(在刑事司法中)打击犯罪与保障人权并重的理念。

第四,应当注意区别情况,采用不同的应对方式

一是司法管辖区的区别。即城市与乡村有所区别。就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。

二是法院层级的区别。基层法院可以更多适用调解，事实也趋于如此，但高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件，因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大。甚至在同一法院，对不同的法官也应允许不同。对于一位更擅长审判且效果良好的法官也许让他更多判决就是好的，不仅社会效果好，也是对他的审判技能的充分发挥和有效利用，你要他达到一个他很难达到的调解比例，其实是浪费人才，浪费他的才能，就是资源使用不当;而对一位擅长调解的法官，即使没有很高学历，也予以尊重，也充分发挥他的能力。擅长调解的金桂兰是好法官，但公正审理案件的刑庭法官也可以是优秀法官，尽管后者只有判决。

三是案件类型的区别。从案件类型上讲,强调调解,以及“大调解”机制的应用,更多地适用于普通的民事法律关系的调整,以及涉及群体性纠纷的案件,或因改革措施引出的、不太适合作简单法律评价的案件。例如因某些行业提前下岗的职工起诉单位的案件等。而在其他诉讼领域,则应当比较慎重地使用调解或者注意使用的限度。一是在刑事诉讼中,目前虽然贯彻恢复性司法的理念,主张刑事和解,允许一部分案件进行刑事调解,但其只能限制于某些具备条件的轻微刑事案件,而不能扩大其适用范围。