第一篇：中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
朱亚元1 引言
从文义上分析，所谓同业竞争，是指企业与其关联方从事的业务相同或者相近似，其相互之间的业务构成或可能构成各种情形的直接或间接的竞争关系。
根据现行有效的法律法规和规范性文件等的规定，企业拟中国境内IPO，必须消除与其关联方之间的同业竞争。其目的是避免由于同业竞争而给上市公司造成或有损害，保护各方利益主体的权益。
关于同业竞争问题，我国证券监督管理机关一直秉承“境内IPO不得存在同业竞争”的审核理念和审核标准。但是，由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在，对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断，并非一成不变的简单明确，无论是审核机关还是证券服务机构，一直存在这样那样的疑惑，疑难问题屡见不鲜，个别案例甚至出现了激烈的争论。
因此，分析研究同业竞争判断之疑难点，探讨其中的共性和个案特征，指导企业境内IPO实务，有其明显和充分的现实意义。
本文试图通过探究疑难问题的成因，分析目前境内IPO审核中常见的疑难问题等方式，对同业竞争判断之疑难现象进行初步研究，以抛砖引玉。
一、同业竞争疑难问题的成因
同业竞争问题作为境内IPO审核中的重要问题之一，历来为证券市场参与各方所重视。同业竞争问题的判断和处理，涉及到法律环境、市场环境、社会关系、审核理念乃至认知水平等众多因素的影响，纷繁复杂。因此，在个案甚至批类案例中，难免会出现疑难点。
综合分析境内IPO审核的历史，可以发现，出现同业竞争疑难问题的主要原因在于以下几个方面：
（一）同业竞争定义的法规缺失
关于同业竞争的定义，迄今为止的法律、法规、规范性文件均未作出明确规定。目前关于同业竞争的定义只能通过法律、法规、规范性文件的规定间接理解和把握。
例如，中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1号——招股说明书（2006 年修订）》规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。
据公开资料，证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要中先后使用了“相竞争业务不构成同业竞争”、“相关联业务”等措词。
尽管上述规定中的这些措词在一定程度上反映了证券监管机构对于同业竞争的定义理解。但是不可否认的是，标准定义的缺失，在很大程度上影响了对同业竞争的判断和处理。
比如，有的IPO个案把“相同、相似业务”混同于“同业竞争”，在措辞上不加区分，影响同类业务经营与同业竞争的本质判断。而不少IPO案例则采用“不存在实质性同业竞争”等类似的名词，导致在判断同业竞争问题上出现风险。
这些现象都说明，同业竞争的定义缺失确实在一定程度上会导致同业竞争问题的判断和处理的歧义。
（二）关于同业竞争问题的法律规制的完善和变化
我国目前关于同业竞争问题的法律规制经历了一个完善和变化的过程，其中最近几年主要体现了同业竞争判断对象的变化和完善：
1、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
2、与持有发行人股份5%以上的关联方之间的同业竞争
依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定，较为多数的理解是：律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。
多数意见同时认为，根据该规定，IPO审核中同业竞争的判断范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括：持有拟上市公司5%以上股份的法人股东及其控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业。
3、与发行人的董监高所控制的法人之间的同业竞争
我国《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
根据该规定，发行人的董事、监事、高级管理人员(包括董事会秘书、财务负责人及公司章程中规定的其他人)必须履行上述法定义务，保证本人控制的企业与发行人之间不存在同业竞争。
4、上述各类主体的一致行动人及其控制的企业与发行人间的同业竞争
根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。根据该《管理办法》，一致行动人的认定标准及其广泛，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排、合作关系等方面。
与上述法律规制的变化和完善相伴随，对于同业竞争问题的分析判断和处理，不仅产生了不同时期的意见差异，也出现了基于理解程度的差异而形成的不同意见。例如：
有的项目只分析披露与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争，而不披露与持股5%以上的其他关联方的同业竞争。
由于理解深度不同，不同项目对同一类对象的披露的详尽标准不同。比如对于持有发行人5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业，有的项目作为同业竞争的判断对象进行了分析披露。
（三）审核理念的科学性、合理性变化和完善
由于法律规制的不尽完善和审核实际的千变万化，证监会通过每年举行保荐代表人培训、公布不予核准原因等方式倡导审核理念，其中大量涉及同业竞争问题。在倡导“实质重于形式”的整体审核标准的同时，不时传递关于同业竞争问题的具体审核标准和处理方式。比如去年和今年保荐代表人培训时提出的“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的整合问题”等。
审核理念的变化和完善，直接决定了不同时期对同业竞争问题的判断和处理。比如笔者承办的晋亿实业股份有限公司IPO项目（2006年），当时是通过发行人与同业关联方之间划分市场的方式来解决同业竞争问题的，但是此类方式之后是不被认可的，比如2007年1月沪士电子股份有限公司采用同样的方法处理同业竞争问题，即被证监会否决。
审核理念的另一个变化就是对同业竞争问题判断和处理的日趋严格性和合理性。纵观审核实践，我们可以充分感受到，审核机关对同业竞争的判断在逐步作扩大化解释，提出的处理要求在逐步完善。这种审核理念的变化推动着包括证券服务机构在内的各方主体对同业竞争问题的理解和把握的不断变化，也因此催生了大量的疑难点。
（四）各方主体理解和把握的差异性
同业竞争的判断和处理是一项复杂工作，很多事项需要遵循“实质重于形式”的标准和方法，不同主体的理解和把握肯定存在一定的差异。因此，有可能出现对于相同或者相似情况作出不同结论的情形。
此外，审核机关对同业竞争的规制和审核标准，不能完全、及时地公布相关规则，较多时候是制定一些并不公布颁行的所谓指导意见，且该等指导意见会有较快、较多的变化，导致很多证券服务机构人员难以及时、全面、准确地理解和把握审核机关的要求，从而产生较多的疑难现象。
通过对疑难现象的成因分析，我们可以发现，关于同业竞争问题判断和处理的疑难点的出现有其必然性，疑难成因的多样性也决定了疑难现象的复杂性。
二、目前常见的同业竞争疑难问题
（一）关于发行人控股股东、实际控制人及其控制的企业与发行人之间的同业竞争
疑难问题一：特殊类型的控股股东（实际控制人）或其控制的企业与发行人之间的同业竞争问题。
比如，控股股东为多人的情形、存在共同控制实际控制人的情形等。
对于这样的情形，应当逐一分析每一位控股股东（每一位实际控制人）及其控制的企业的情况。
案例：荣信股份
根据该公司的招股说明书的披露，该公司的控股股东左强和深港产学研，而实际控制人为左强、崔京涛、厉伟。通过分析发行人与每位控股股东、每位实际控制人及其控制的企业的情况，发行人认为各方之间均不存在同业竞争。
疑难问题二：与发行人子公司之间的同业竞争
案例：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司
根据2012年2月预披露的《信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司招股说明书》，由于发行人通过全资子公司从事部分与实际控制人相叠合的业务，发行人为避免产生潜在同业竞争，将两公司逐步转型为项目管理公司，停止与实际控制人的竞争业务。
可见，发行人认为其子公司存在与实际控制人之间的同业竞争，并据此进行了处理，消除该等同业竞争。
（二）如何把握发行人与其5%以上股东之间的同业竞争问题
疑难问题一：5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题。
关于5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题，目前为审核机关所关注，因此必须谨慎判断和处置。我们应当根据发行人的股权结构（特别是属于前几大股东的，或者是股权比较平均的）、该股东对发行人董事会和经营管理层的影响和控制力、该股东与其他股东的特殊关系、历史上是否存在关联交易等详细情况，慎重行事。
案例：天津膜天膜科技股份公司
根据2012年2月预披露的天津膜天膜科技股份公司招股书，广州华益持有发行人2400万股，占股本的27.586%，为公司第二大股东；广州华益的实际控制人为发行人董事林晋廉，其对外控股了多家公司、参股泰国水务49%、设定了私人信托基金，其亲属控制了华益建筑。为此，林晋廉对外转让了泰国水务49%的股权。此外，广州华益变更了经营范围，不再从事发行人在广州地区的经销业务，将与发行人业务有关的业务关系整体移交给了发行人，解决了与发行人之间的潜在同业竞争。
疑难问题二：持股5%以上且对发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的股东与发行人之间的同业竞争问题。
案例：杭州炬华科技股份有限公司
根据杭州炬华科技股份有限公司招股说明书，余钦为发行人持股5.7%的股东，其控制的上海振浩电子科技有限公司从事与发行人相同业务。为此，2011年12月，余钦将其持有的上海振浩电子科技有限公司全部股权（51%）出让给该公司的原有其他二位股东，且承诺不再从事与发行人及其子公司相同或相似的业务。发行人同时披露，上述股权转让真实，不存在委托持股情形。
另据招股说明书披露，余钦在电力系统有多年的工作经验，后为发行人引入。余钦成为发行人股东后，在制定以智能电能表及用电信息采集系统产品为核心业务的发展规划、产品规划及产业发展实施计划等方面起到了一定的作用。
从上述两个案例的披露分析，两家企业都判断认定了持股5%以上的非控股股东与发行人之间构成了同业竞争。
（三）关于发行人与董监高之间的同业竞争问题
关于董监高对发行人承担的避免同业竞争的义务是否应当及于其近亲属问题，存在一定的争议，但是按照谨慎和实质重于形式的原则，多数的观点是肯定的。此外，从保荐代表人培训和审核实务分析，目前证监会对董监高与拟上市公司之间的同业竞争较为关注，特别是对于发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的董监高。
案例：四川明星电缆股份有限公司
根据四川明星电缆股份有限公司招股说明书，该公司5%以下股东、副董事长盛业武（公司关键管理人员、发行人董事、总经理）之姐姐盛业翠女士控制的华润电缆与发行人同业，但是保荐机构和发行人律师认为：华润电缆与发行人在主要财产、人员、生产基地、客户和供应商、采购和销售渠道等方面相互独立，发行人与华润电缆之间的关联交易定价公允，不存在转移利润的情形。发行人与明星电缆实际从事不同的主营业务，不存在同业竞争。同时，保荐机构和发行人律师认为，鉴于在发行人成立之后，盛业武并没有参与华润电缆的经营管理，盛业武不存在与发行人竞业的情形。
（四）实际控制人近亲属从事与发行人相同业务或者关联业务问题
证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》。根据该纪要，多数意见认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。主要理由如下：
①审核实践中对于家族企业的内部股权调整均未认定为实际控制人发生了改变；
②审核实践中要求控股股东、实际控制人的亲属所持股份与控股股东或实际控制人所持股份的锁定期相同，均是上市后三年；
③《上市公司收购管理办法》中明确规定有一定亲属关系的自然人之间原则上属于一致行动人。首发中相关问题的把握应与上市公司监管的相关标准基本一致；
④控股股东、实际控制人的关系密切的亲属拥有相竞争业务，可能存在或者容易实施利益输送，不利于上市后的规范运作，给上市公司监管带来难度。
鉴于上述情况，多数意见建议目前对该问题从严把握，按以下标准处理：
①原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；
②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；
③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；
④对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；
⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关联的业务是否影响发行人的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。
从近期的审核案例和保荐代表人培训要求所反映的情况看，上述审核标准得到了贯彻。但是，如何准确把握上述标准，仍然是一项不容易的工作。
案例一：上海锐奇工具股份有限公司案例（认为不构成同业竞争）
根据《上海市邦信阳律师事务所关于上海锐奇工具股份有限公司首次公开发行股票并上市补充法律意见书(二)》之披露：
反馈意见重点问题:发行人实际控制人直系亲属(兄弟姐妹)控制或施加重大影响数家从事电动工具生产和经营的企业。请发行人说明并披露上述公司的股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据及其对发行人的影响。请保荐机构和律师核查并发表意见。
律师核查意见：本所律师核查后认为,虽然发行人实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施重大影响的公司从事与发行人相似或相近的业务,但发行人与该等关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性,报告期内未曾发生任何形式的关联交易。由于发行人主要产品定位于自主品牌的高等级专业级电动工具,与该等关联公司的产品均存在较大的差异性,发行人和该等关联公司在业务经营方面亦不存在实质的直接的竞争关系。
本案例关于不构成同业竞争的理由是：首先详细披露了实际控制人近亲属兄嫂控制公司的基本情况，包括但不限于股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据、关联交易等。同时，分析了该等公司对发行人的资产、人员、业务等各个方面的影响等。除此之外，还说明了产品大类属于一类，但是在动力、最终客户等方面有着根本区别，没有直接竞争关系。
上述理由使我们可以确认双方之间不存在同业竞争，因此该等理由得到了审核机关的认可。
案例二：浙江道明光学股份有限公司案例（发行人收购整体经营性资产）
根据《浙江六和律师事务所关于浙江道明光学股份有限公司首次公开发行股票并上市之补充法律意见书
（一）》之披露：
关于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以来股权和业务的沿革情况，详细说明其与发行人、控股股东、实际控制人保持独立的认定理由、本次资产收购进展、是否符合关联交易的相关规定。关于实际控制人家族其他成员对外投资情况，是否与发行人及其控股公司存在同业竞争、关联交易等情形。(反馈意见第9 条)
律师核查意见：发行人实际控制人之弟弟控制的一箭反光与发行人之间保持独立性。并披露了发行人已经完成对一箭反光整体资产的收购。
分析本案例，可以确认，发行人对于其与一箭反光的同业经营应该是认定为同业竞争的，并据此进行了相应的处置，消除了同业竞争问题。
（五）关于一致行动人的同业竞争义务问题
根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。该办法同时规定了一致行动人的认定标准，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排等方面。
IPO实务中也大量出现了一致行动人的情形，但是IPO的法律法规及规范性文件对此却未有相关规定。鉴于审核实务中关于购并、再融资与IPO法律适用协同的客观实际，我们可以将《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人的认定标准准用于IPO。
发行人的任何关联方都可能存在一致行动人，该一致行动人也可能为原先并非发行人的关联方。作为一致行动人的任何一个个体，理应承担与其他一致行动人同等的法律责任。因此，在判断一致行动人的同业竞争问题时，需要把握两个方面：其一，原非发行人关联方的，应当承受与关联方一样的同业竞争义务；其二，基于一致行动，原先本可以承受较少义务的一致行动人，应当承担等同于原本承担最多义务的其他一致行动人。比如，持股5%以下的股东与发行人实际控制人互为一致行动人的，则该小股东应当承担与实际控制人相同的义务。
案例：深圳市财富趋势科技股份公司（控股股东及实际控制人之一致行动人）
根据深圳市财富趋势科技股份有限公司招股说明书，发行人控股股东（实际控制人）黄山的一致行动人丁济珍（原非发行人的关联方）持有上海鹤祥99.00%的股份。上海鹤祥主要从事投资活动，且未来亦不经营与本公司相同或相近的业务。因此其与发行人不存在同业竞争。
该案例表明，发行人就是将丁济珍作为实际控制人一样来判断其与发行人之间的同业竞争问题的。
（六）PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题
近年来，PE投资的专业化趋势日益显现，其在同一行业投资于竞争企业或存在上下游关系的企业的情况较为普遍。如果一家PE同时投资于上述企业，是否会因此而引发潜在的同业竞争呢？
一般来说，PE均以财务投资为主，较少会对企业生产经营实施控制或者产生实质影响，且大都会在企业上市、锁定期满后选择套现退出，因此很少会因PE同业投资而引致同业竞争疑惑。
但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企业派出董事或高管，或者通过各种方式对企业日常经营产生影响，甚至PE投资企业之间存在金额较大的交易等的，则可能会引发对同业竞争问题的关注。从近期的审核实务情况看，问题的担忧似乎并不能绝对避免：
案例：珠海亿邦制药股份有限公司
根据预披露的《珠海亿邦制药股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》，发行人与山西普德于2009 年12 月分别就银杏达莫注射液和奥硝唑注射液产品签订了《代理协议书》，约定发行人在全国范围内独家代理销售山西普德生产的上述两种产品。而发行人的PE股东九鼎系合计持有发行人10%的股权，持有山西普德14.99%的股权（2010年2月入股）。另据披露，上述独家代理权在2011年为发行人贡献了营业收入和利润的三分之二，且毛利率很高。
珠海亿邦制药股份有限公司IPO申请2012年5月被否决，之后的公开信息即出现了“PE同业投资，有利益输送嫌疑”的疑惑。
而此前的审核情况似乎并不需要如此担忧：
案例：常州亚玛顿股份有限公司
根据常州亚玛顿股份有限公司招股说明书披露，2007年1月，江苏省国资委全资控股的江苏高科技投资集团有限公司通过其持股51.54%的常州高新技术风险投资有限公司间接持有亚玛顿上市前30%的股本即3600万股，并派出董事。
另据江苏秀强玻璃工艺股份有限公司招股说明书，2007年11月，江苏高投及其关联方共同投资持有秀强股份上市前15%的股权，并派出董事。2011年1月秀强股份登陆创业板。
根据招股说明书，上述两公司的主要产品和业务模式相似。2011年8月亚玛顿的IPO申请获得通过。
先后出现的上述两个案例表明，PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题值得关注。
（七）不构成同业竞争的说明和解释之疑难问题
对于发行人与其关联方之间存在相同相似业务但确实不构成同业竞争之情况，发行人必须做出充分、合理的说明和解释。对此，如何准确予以把握，是众多IPO项目极为关注和焦虑的问题。
根据近期保荐代表人培训内容和审核实务情况，此类说明和解释可以从行业划分、技术划分、客户划分、历史原因等角度进行。但是对同业竞争的行业划分不能过细，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体。
案例：山东龙大肉食品股份有限公司
根据最近预披露的《山东龙大肉食品股份有限公司招股说明书》，山东龙大针对对控股股东、实际控制人控制的12家同行业（食品）公司，从业务不同、客户不同、竞争对手不同、差异形成的历史原因等方面进行了详细分析，认为发行人与该12家企业在业务、客户群体、竞争对手等方面的不同是企业在多年的经营过程中顺应市场及客户需求而自然发展的结果，并非刻意人为的市场分割，因此该12家公司与发行人之间不存在同业竞争。
案例：包头东宝生物技术股份有限公司
《经世律师事务所关于包头东宝生物技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市出具补充法律意见书
（六）》披露：
1、杭州群利主要从事明胶的对外贸易，报告期内其销售额的85%以上系向境外出口，而同期发行人明胶产品无出口外销。尽管杭州群利不进行明胶的生产，但其与发行人均销售明胶，存在一定的同业竞争。
2、杭州群利的股东江任飞（持股90%）、江萍（持股10%）系父女关系，合计持有发行人股份总数的12.28%，并非发行人的控股股东或实际控制人，杭州群利亦非发行人实际控制人控制的其他企业，本所律师认为，杭州群利与发行人之间的同业竞争对发行人本次发行上市不构成实质影响；杭州群利从事明胶经营不存在影响发行人独立性的情形。
3、杭州群利及其股东出具《避免同业竞争承诺函》，承诺不再开发任何可能与发行人现有及潜在客户相重合的销售对象、专注于出口业务且境内销售将在发行人上市后完全放弃、不与发行人拓展后的产品或业务产生竞争等。
本所律师认为，通过上述承诺的履行，杭州群利能够充分避免与发行人之间 在骨明胶及胶原蛋白销售方面已经存在和潜在的同业竞争问题，有利于发行人的 业绩的稳定与增长。
上述两个案例都是在详细分析业务区别、客户群体差异、竞争对手不同、差异形成的历史背景等因素后，做出了“发行人与关联方之间同业但不存在同业竞争”的解释和说明，并为审核机关所审核认可的。
（八）关于同业竞争解决方案的选择疑难
解决同业竞争问题的常用方法就是把同业竞争的业务或者资产收购进来、进行出让、注销同业经营方或者一方实质放弃同业竞争的业务等。
不过，实务中往往受制于同业经营方的关系和利益处理、对发行人业绩的影响、解决问题的时间成本和金钱成本等因素，导致经常出现同业竞争解决方案方面的选择性疑难。
笔者目前在宁波地区的二个IPO项目均遇到了实际控制人与近亲属之间的同业经营的整合问题。其中一个项目正面临着“是收购相关资产还是注销掉关联方”的艰难选择，因为涉及到收购成本和注销损失之间的利益平衡，还会涉及到解决方案的彻底性、合规性问题。而另外一个项目需要作出选择的是：要么收购进来并承受对发行人业绩的负面影响，要么就是注销关联方持有的同业经营并负担巨大的停业损失。
可见，实务中关于同业竞争解决方案的选择性疑难是一个经常需要面对的问题。
三、同业竞争疑难问题之解决通略
避免同业竞争是企业境内IPO成功的前提之一，一直是审核重点之一，且中国证监会对同业竞争问题的判断和处理的审核日趋严格和合理。因此，准确分析、妥善处理同业竞争疑难问题，事关企业IPO成败，更加体现证券服务机构的专业水准。
虽然同业竞争疑难问题有其复杂性和多样性，并且每个个案的此类问题都可能有其特殊性。但是，根据审核实务和目前的审核趋势，从审慎、务实的角度出发，笔者认为，同业竞争疑难问题的解决仍可以考虑且应当遵循下列通略：
（一）坚持“实质重于形式”的战略思想
在境内IPO实务中，“实质重于形式”这一原则可以说是贯彻于每一项工作中，为各方主体所恪守，同样普遍适用于同业竞争疑难问题的判断和解决。
首先，同业竞争疑难问题的产生与“实质重于形式”原则密切相关。
无论是哪一种同业竞争疑难问题的成因，都是和对这一原则的理解不彻底、贯彻不到位有关。比如在相关规范性文件完善、修改之前，只规定了要对发行人与其董监高之间是否存在同业竞争进行判断，没有涉及董监高的近亲属。如果不遵循实质重于形式的原则，只从字面上理解和分析，就可能会对董监高近亲属控制的企业是否构成与发行人的同业竞争问题产生疑惑，甚至形成错误观点。又比如，审核机关在不同阶段的审核理念和要求可能有所侧重和不同，甚至不同项目的有些同类问题可能在某个时期频频被要求核查却在其他时期少有关注。因此。如果因为特定时期的特定审核要求而机械地理解和处置个案，就可能会形成同业竞争的疑难问题了。
因此，贯彻“实质重于形式”原则，有助于我们更为全面地分析判断同业竞争问题，避免不必要的疑惑和错误。
其次，同业竞争疑难问题的解决也必须坚持这一原则。
分析不同时期的IPO审核案例，可以发现，同样的同业竞争问题的解决方法 及其方案的彻底性正在呈现一种日渐完善、日期合理的趋势，形式上解决正逐步为实质上解决所取代，“实质重于形式”原则的把握得到了充分体现。比如前文所述的“以市场分割解决同业竞争”的方式，晋亿实业通过但沪士电子被否，反映的就是审核机关实质要求的先后差异。
因此，“实质重于形式”原则应当是判断和解决同业竞争问题的战略原则。面对每一个案例时，战略性地始终坚持这一原则，可以有效避免认知和选择上的疑惑和侥幸思想，有效地应对个案中的同业竞争问题。
（二）采用“严格和谨慎”的战术方法
面对同业竞争问题，在坚持“实质重于形式”战略思想的同时，在战术上应当采用“严格和谨慎”方法。
首先，在分析判断、解决方案的设计和选择上都要追求“严格和谨慎”。
同业竞争问题往往是一个复杂而较难判别的问题，很多时候还是一个仁者见仁，智者见智的问题。因此，在分析判断、解决方案设计和选择时都要追求“严格和谨慎”，轻率、简单、侥幸的心理都可能是风险的开始。因此，在成本可容忍前提下，判断出现疑问时尽量断定为同业竞争，处理同业竞争时尽量采用更为彻底的方案，以避免不必要的风险，毕竟拟上市企业追求的更高目标是通过上市审核。
其次，“严格和谨慎”地借鉴其他案例的经验。
研究分析并借鉴成功案例的相同经验，有助于面对个案的同业竞争问题，本身也是一种“严格和谨慎”的工作方法。虽然个案有其特性，但是对批量的同类个案的分析研究可以找寻个案之间的共性问题，发现对同一问题的不同思路和方法，趋利避害，从而加以有益借鉴。
四、控制同业竞争疑难问题的建议
信息披露的真实、准确、完整是中国证监会一直奉行的基本准则，IPO企业同业竞争问题的信息披露也必须遵循这一原则。因此，同业竞争疑难问题的控制和避免，不仅可以有效化解披露主体不当披露的或有风险，也应当是证券监管机构的工作内容之一。
因此，建议证券监管机构考虑开展下列工作，从源头上控制同业竞争疑难问题：
（一）进一步加强同业竞争审核规范的制订工作
随着审核规范的不断制订和完善，拟上市企业、证券服务机构的自我研究、自我约束，对拟上市企业的同业竞争问题的判断和处理必将会更加准确和规范，可以有效控制同业竞争疑难问题。
（二）进一步增加关于同业竞争问题个案的信息披露途径
比如，在不予核准通知书原有披露尺度的基础上，考虑再进一步适度披露同业竞争存在问题的原因等内容，使得个案存在的同业竞争问题更加明确，以此引导相关主体更好地把握同类问题。
（三）进一步扩大对证券服务机构的培训和指导工作
建议在现有保荐代表人培训的基础上，面向所有证券服务机构开展包括同业竞争问题在内的业务培训和业务指导工作，在成文规范的基础上，给予更为细致、准确、全面、及时的专业引导和解读。
（四）考虑在中国证监会网站增加关于IPO业务的咨询栏目
目前中国证监会网站的“互动交流”栏目有关于“上市公司咨询”内容。建议考虑增设“IPO业务咨询”栏目，接受和解答关于包括同业竞争问题在内的IPO相关事项的咨询，以使咨询方更好地把握同业竞争问题。
结束语
此前曾有传闻“证监会拟在IPO审核中不再对同业竞争、关联交易等方面进行实质性判断”，但是最近证监会发布的《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》（征求意见稿）并未出现相应内容。与之相反，从最近披露的IPO企业招股说明书等公开资料以及最近的保荐代表人培训要求等分析，反映出了审核机关对同业竞争问题的关注更为严谨、全面、合理。因此，加强对同业竞争问题的研究，控制、梳理同业竞争疑难问题，更为准确、合规地判断和解决同业竞争问题，显得尤为重要。
第二篇：IPO专题之一：同业竞争与关联交易
IPO专题之一：同业竞争与关联交易
核心风险：同一控制下的企业合并与关联交易非关联化
‚同业竞争与关联交易‛涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一章对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。为了解决同业竞争及关联交易问题，投行一般使出三招：买、卖、销。‚买‛就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，这样一般会涉及同一控制下的企业合并；‚卖‛就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；‚销‛就是将同业竞争和关联关联公司注销。笔者发现，不管是‚卖‛或‚销‛都存在很大的隐患，‚卖‛极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地下转向地下；‚销‛与‚卖‛类似，且以‚销‛解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并，但此举之前为业界和监管层所忽略，大家只关注‚关联交易非关联化‛问题，没有关注‚构成同一控制下的企业合并‛事实，金仕达为宁和榕基软件就是两个鲜活案例，警示投行在解决同业竞争和关联交易时以‚买‛为上策，‚卖‛和‚销‛为下策，否则极容易出事。
一、金仕达为宁及榕基软件折戟：同业竞争岂可一销了事？
夏草
2010年 4月30日四家企业上创业板，两家通过，一家取消上会，还有一家被否，被否就是上海金仕达卫宁软件股份有限公司（以下简称金仕达卫宁），该公司是医疗卫生领域应用软件龙头企业，据招股书称：
IPO报告期内业绩成长迅猛，营业收入和净利润年均复合增长率分别为46.98%、46.20%：
但是笔者很快发现该公司收入增长异常：
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发行人2007年技术服务收入只有614万元，2008年迅速增长至1401万元，增长128；这引起笔者极大关注，招股书对技术服务收入井喷没有作详细解释，只声称于技术服务收入随着软件业务的增长具有累积性和延后性，显然仅仅只有这个理由是不够的，笔者很快就发现，公司在设立和改制过程中，曾经注销了与其存在同业竞争关系的上海金仕达卫宁医疗信息技术有限公司（以下简称医疗信息）和上海金仕达卫宁计算机技术服务有限公司（以下简称计算机服务公司），这两家注销的同业公司注销前业绩如下：
据此，保荐人及律师称同业竞争情形已消除：
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可实际上，发行人表面上前注销同业竞争公司，但暗地里将其业务移交至本公司，这实际已构成同一控制下的企业合并，IPO报告期内报表理应将三家报表合并，不考虑内部抵销，该公司（集团）2007、2008、2009实际收入为8274万元、13905万元、11340万元，收入在下滑；净利润分别为1263万元、1818万元及2616万元。由于被注销的两家同业公司财务数据没有审计，故这样推算只是粗略计算。
现在我们清楚金仕达为宁2008技术服务收入为何会大幅增长128%，因为它把同业技术服务收入算到自己账上，这导致发行人IPO报表严重失真，2007是一家公司业绩，而2009年是三合一业绩，会计主体发生重大变化，以此计算IPO成长性就没有意义了，故笔者在该公司上会前就提醒发审委关注该公司“三合一揭开伪成长面纱”。
无独有偶，另外一家软件公司也碰到同业竞争问题于2009年9月14日上会被否，被否主要理由是发审委认为该申请人法人治理和内部控制存在重大缺陷，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条的规定。申请人于2005年成立参股公司北京榕基五一信息技术有限公司（以下简称北京五一），申请人实际控制人以非专利技术出资，持股89.50%，申请人持股3.10%，其余为其他个人持有。据申请人现场陈述，该技术实为申请人所有，后获得专利发明权，专利权人为申请人。北京五一公司于2007年注销，自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未有合理核查。因此发审委认为申请人不符合《管理办法》第二十四条的规定。
这是榕基软件招股书披露的北京五一基本情况：
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鲁峰为榕基软件实际控制人，持有发行人上市前43.77%的股份，这是榕基软件IPO报告期的财务状况及经营成果：
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榕基软件2007年末资产总额只有16703万元、净资产9653万元；但被注销的兄弟公司北京五一2007年末资产总额高达30522万元、净资产29715万元。显然，此案与金仕达为宁相似，发行人将同业竞争公司业务转移至发行人，已实质构成同一控制下的企业合并。如果将北京五一并入榕基软件，则榕基软件根本不可能上市，3.18亿元的非专利技术资产，放在哪里都是一个炸弹，更是一个巨大的毒瘤。
“同业竞争与关联交易”涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一章对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。为了解决同业竞争及关联交易问题，投行一般使出三招：买、卖、销。“买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，这样一般会涉及同一控制下的企业合并；“卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；“销”就是将同业竞争和关联关联公司注销。笔者发现，不管是“卖”或“销”都存在很大的隐患，“卖”极容易导致关联方非关联方，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地下转向地下；“销”与“卖”类似，且以“销”解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并，但此举之前为业界和监管层所忽略，大家只关注“关联交易非关联化”问题，没有关注“构成同一控制下的企业合并”事实，金仕达为宁和榕基软件就是两个鲜活案例，警示投行在解决同业竞争和关联交易时以“买”为上策，“卖”和“销”为下策，否则极容易出事。
金仕达为宁的保荐人是投行模范生招商证券，这是招商证券第六家被毙的创业板IPO；榕基软件的保荐人是红塔证券，红塔证券在业内知名度不高，但红塔证券投行部负责人沈春晖却是投行人的偶像。投行模范生及偶像竟然相继犯下如此低级错误，哥难道真得只是一个传说吗？
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二、西安达刚：同业竞争岂可一销了事（过会）
夏草
中国证监会5月24日晚间公告称，创业板发审委定于5月28日召开2010年第30次工作会议，审核西安达刚路面机械股份有限公司（以下简称西安达刚）和厦门乾照光电股份有限公司的首发申请。
西安达刚本次计划发行不超过1635万股，发行后总股本为不超过6535万股。公司是领先的沥青路面技术及设备的提供商，拥有从沥青加热、存储、运输设备，沥青深加工设备，到沥青路面施工专用车辆及筑养路机械的完整产品体系和技术方案，包括沥青脱桶设备、沥青运输车、智能型沥青洒布车、同步封层车、稀浆封层车、沥青改性设备、乳化沥青设备等产品。
西安达刚上市前股权结构如下：
实际控制人孙建西1955年出生，李太杰1935年出生，这是一家老夫少妻店，夫妻简历如下：
笔者发现西安达刚IPO报告期内财务总监（兼董秘）、独立董事、董事发生变动：
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西安达刚2007年12月7日整体变更为股份公司：
李宏年是西安达刚第一任董秘兼财务总监，迄今仍持有49999股发行人股权，此人只担任了半年的董秘兼CFO，之后孙祖望也辞去独立董事职务，孙祖望可是社会知名人士，曾任长安大学（原西安公路学院）校长，现任中国工程机械学会副理事长，孙祖望2009年接受《中国经营报》采访时曾表示：西安达刚目前的管理体系还是夫妻店模式，这也是诸多民营企业共同面临的管理瓶颈问题，西安达刚要持续发展，就必须实施更为科学和现代化的管理制度。
实际上，不只是独董、财务总监及董秘发生变更，该公司之前的保荐人和会计师也不是目前申报的保荐人和会计师，据媒体报道，该公司原保荐人是联合证券（现变更为浙商证券），改制时会计师是天华中兴会计师事务所（现变更为立信会计师事务所）。
据《中国经营报》报道称：记者独家获得的消息显示，西安达刚搭乘2009年创业板第一批IPO公司的梦想，因为保荐人联合证券的某些变故，已经粉碎。对此变故，孙建西很恼火，‚这件事令我有些生气，毕竟一开始我就没有想过要上市，这么好卖的产品，也不需要上市去‘圈钱’再扩大投资。‛孙建西说。西安达刚在上市之路上业已骑虎难下。
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既然上市好处这么多，李太杰夫妻就决定把西安达刚包装上市。为了满足上市要求，西安达刚一次性缴纳了高达3000多万元的股本结构改革税款等。然而，本次保荐人变故让西安达刚陷入了短期内不能上市的窘境，这让孙建西陷入了深深思考中：要是不选择上市，用那3000万元税款是否早已建好新厂房了？
这是西安达刚近三年支付税费情况：
从招股书上看并没有找到西安达刚补税上市说明，那么西安达刚补缴的3000多万元税款去哪里了？如果考虑2007年末整体变更股份公司自然人股东的个人所得税，但因为股本只有4900万元，最多只须交980万元的个人所得税，还有的2000多万元的缴税款是什么？笔者怀疑整体变更为股份公司时可能对报表进行了调整，导致补缴增值税和企业所得税，但IPO招股书却反映不出这个事实。
笔者又发现，西安达刚是五块牌子、一套人马：
达刚机电是西安达刚的前身，而华一公司、达刚工程、达刚设备和达刚车辆是实际控制人控制的四家公司，上市之前，为避免同业竞争和关联交易，该四家公司现已全部注销：
笔者之前曾在《金仕达为宁及榕基软件IPO折戟：同业竞争岂可一销了事？》一文中指出：
‚同业竞争与关联交易‛涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一章对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。为了解决同业竞争
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及关联交易问题，投行一般使出三招：买、卖、销。‚买‛就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，这样一般会涉及同一控制下的企业合并；‚卖‛就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；‚销‛就是将同业竞争和关联关联公司注销。笔者发现，不管是‚卖‛或‚销‛都存在很大的隐患，‚卖‛极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地下转向地下；‚销‛与‚卖‛类似，且以‚销‛解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并，但此举之前为业界和监管层所忽略，大家只关注‚关联交易非关联化‛问题，没有关注‚构成同一控制下的企业合并‛事实，金仕达为宁和榕基软件就是两个鲜活案例，警示投行在解决同业竞争和关联交易时以‚买‛为上策，‚卖‛和‚销‛为下策，否则极容易出事。
西安达刚有四家同业竞争的公司，这四家公司理应在IPO改制时通过购买方式成为发行人的有机组成部分，遗憾的是发行人将四家同业竞争公司一销了事，这一销背后隐瞒了发行人历史部分沿革，因为目前的业绩实际是五合一的业绩，发行人将同业四家公司注销，并将同业的部分资产收归已已有，这实际已构成同一控制下的合并，但显然，发行人没有适用同一控制下的企业合并规则编制IPO财报，这导致历史业绩被低估，成长性被高估。尤其是本案，笔者怀疑发行人通过同业四家公司隐瞒了巨额收益，将同业公司注销实际等同偷逃巨额税款。
这是发行人IPO报告期内的业绩：
尽管西安达铡营业收入从2007的0.8亿元增长至2009的1.34亿元，净利润从2007的0.31亿元增长至2009的0.46亿元，但考虑到报告期内三年会计会计主体不可比，我们无法判断西安达刚2009收益是否比2007有所增长。
综上，西安达刚注销四家同业公司掩盖了该公司部分历史沿革事实，并导致IPO报告期内业绩缺乏可比性；且该公司IPO报告期内保荐人、会计师发生变更，独立董事、财务总监及董秘也发生变动，这表明该公司公司治理仍存在严重缺陷，在IPO改制时也没有立即注销四家公司，导致发行人五独立无法保证，资产及业务也不完整，故笔者认为该公司目前上市条件仍不成熟。
三、江西华伍：离奇的同一控制下业务重组会计（过会）
夏草
中国证监会5月17日晚间公告称，在证监会创业板发审委今日召开的2010年第27次、第28次工作会议上，江西华伍制动器股份有限公司（以下简称江西华伍）的首发申请获得通过，上海天玑科技股份有限公司和深圳市脉山龙信息技术股份有限公司首发申请则未获通过。
江西华伍本次计划发行1950万股，发行后总股本为7700万股。公司主要从事工业制动器及其控制系统的研发、设计、制造和销售。公司是目前国内生产规模最大、产品品种最全、行业覆盖面最广并具备较
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强自主创新能力的工业制动器专业生产商和工业制动系统解决方案提供商，是我国工业制动器现有六项行业标准中五项行业标准的第一起草单位。
这是江西华伍上市前的股权结构：
实际控制人为聂景华，IPO业绩如下：
江西华伍过会之后，《华夏时报》立即对其关联交易发表质疑：
纵观江西华伍的成长历程，振华重工在当中起到了决定性的作用，不仅在公司的几轮增资中累计出资1900万元，更重要的是，振华重工是江西华伍的第一大客户。
据招股说明书披露，2007年至2009年期间，江西华伍对振华重工和上海兴港的合计销售收入分别为1.15亿元、1.12亿元和1.12亿元，占同期营业收入的比例分别为63.52%、34.05%和30.78%，其中上海兴港为振华重工旗下企业。
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仅次于振华重工的客户是华伍电器和大连华伍，其中大连华伍的法人代表为聂菊华之女聂辉艳，华伍电器的法人代表为聂景华。很难想象，公司的前四大客户和江西华伍之间均属于‚自产自销‛式的关联交易。笔者浏览了一下招股书申报稿，发现该公司确实关联交易较大：
尤其是2007对振华重工和上海兴港的收入占比高达63.52%，当然好在IPO报告期内关联收入比重逐年降低，上市前降低至30.78%；但是关联交易比重仍然畸高，而且笔者发现2007年毛利率畸低，不到20个点，而到了2009年毛利率增加一倍有余，毛利率上升至40%。对于IPO报告期内毛利率急剧上升的现象，笔者一直很关注。那么江西华伍IPO报告期内毛利率为何急剧上升？原来与重组有关。
发行人江西华伍前身是丰城公司，全称是上海振华港机（集团）丰城制动器有限公司，从名称上可见发行人前身曾经是上海振华港机子公司，丰城公司在2007年末整体变更为股份公司之前收购了同一控制人控制的华伍电器（全称江西华伍起重电器（集团）有限责任公司），这是华伍电器收购前后的财务状况：
丰城公司收购华伍电器构成同一控制下的业务重组，但不构成同一控制下的企业合并，为什么？原来，丰城公司不是整体收购华伍电器，而是将华伍电器分解，分别收购其经营性资产和两家子公司，然后华伍电器清偿债务之后注销。
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这样，丰城公司收购华伍电器经营性资产就不构成同一控制下的企业合并，而收购华伍电器两家子公司华伍重工和华伍精密仍构成同一控制下的企业合并。2007年毛利率畸低是因为华伍电器经营性资产前十个月没有并表：
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笔者认为根据“实质重于形式”原则，丰城公司收购华伍电器经营性资产和子公司应视为整体收购，统一适应同一控制下的企业合并，该公司IPO申报稿2007年收入是2.81亿元，而不是目前声称的1.82亿元。如果是这样，则该公司IPO报告期性成长性一般，华伍电器2007年净利润就高达0.28亿元，这还不考虑最后两个月经营性资产剥离导致的亏损，而发行人江西华伍2008年净利润只有0.28亿元，合并之后净利不但没有增长，反而下滑，笔者怀疑该公司之所以不适用同一控制下的企业合并是故意低报2007年报业绩，但这样的会计处理显然是非常荒唐的。
网友杜撰也认为：应当是原计划用华伍电器上市的，所以2007年3月还增加注册资本到1.5亿，估计碰到啥障碍了才换个主体上。华伍电器2007年12月将丰城公司股份转让出去，并由丰城公司反向收购华伍电器经营性资产和主要子公司。从全部收购华伍电器经营性资产及同一控制人这个要点看，应当符合同一控制下业务合并的概念。对华伍电器应当做同一控制下业务合并处理。
江西华伍“子代母IPO”背后是母公司有难言之隐，存在IPO实质性障碍；但重组改变不了母公司上市的实质，如今形式重于实质，隐瞒母公司历史业绩，涉嫌偷逃巨额税款，这样不规范的IPO也能过会是
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在羞辱资本市场从业人员的智商。
四、“央企”航天生物被否：假、大、空的典型
夏草
又一家央企要上创业板了：证监会创业板发审会11月20日晚间公布称11月25日将审核北京东方红航天生物技术股份有限公司（以下简称航天生物）IPO申请，该公司实际控制人是中国航天科技集团，公司主营空间生物品：
一、假央企，真私企
按照过去惯例，央企上市过会几乎没有悬念，如果该公司上市，将成为国内航天生物第一股，这是发行前后股权结构：
航天生物上市前有十位股东，国有股所持比例只有37%，PE持股12.7%（庞彩皖和江苏新业），而管理层持股比例高达50.3%，据招股书称：
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这是该公司上市前的股权结构图，尽管邱斌出具了一致行动的承诺函，但该公司国有股东发行前持有37%股份，发行后除了流通股稀释外，还要给社保2.47%股权，控股股东及关联方只剩下25.28%股权，而管理层还持有37.73%股权，该公司控股股东与管理层持股差距进一步拉大，故笔者对发行人的央企控股公司身份深表怀疑，这实质是一家央企参股、管理层控股的企业。
更令人感到可怕的是发行人报告期内存在严重的内部人交易，这是该公司前五大客户名单：
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据招股书披露，2007年第一大客户、2006年前两大客户都是管理层私人公司：
邱斌2004年5月起至今任公司董事兼总经理：
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邱斌控制人的私人公司竟然成为其任总经理国企的前两大客户，而且竟然占同期发行人销售额的86%。这种行为严重损害了发行人的利益，且构成法律上的同业禁止，所得的收益要全部归还给发行人。创业板第一家被否公司南京馨能被否的原因就是2006存在关联交易输送利益的嫌疑，但是南京馨能与航天生物相比，简直是小巫见大巫，而且性质也不一样，航天生物这是国企向私企输送巨额不法利益，奇怪的是保荐人及律师竟然没有对此行为性质发表意见，笔者怀疑此举实已构成刑事犯罪，但更奇怪的是该公司竟然能通过层层审核，俨然已成为一家央企拟上市公司，离成功上市只有一步之遥。
该公司在改制上市前有一次股权转让比较可疑，引起笔者关注 ：
我们来看一下这三位股权受让人简历：
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王增强有很强的资本背景，在多家券商任过高管，发行人IPO离不开他，有以股份换上市通道不法利益输送之嫌；李娥与邱斌上世纪九十年代曾在山东三株共事过，邱斌、李娥、牛晨此后还都在北京航天东方红天曲销售有限公司共事过，当时邱任总经理，李任财务总监、牛任副总经理，这家公司应该是航天生物的私人经销商；2004年邱到发行人任总经理，李、牛二人却跑到邱私人控股公司上海寰誉达分任总经理及财务总监，后又全部到发行人工作，分任常务副总经理及副总经理。
笔者据此怀疑邱斌2004年入主发行人之后就控制了航天生物，但名义上仍是国企控股，故导致发行人与邱斌私人公司公私不分，邱斌私人公司2006年与发行人关联销售额竟然高达86%。李、牛二人长期追随邱，邱、李、牛三人已形成发行人内部铁三角关系，这三人是发行人的第二、三、四大股东，持有股份42.57%，再加上邱的老婆持股3.51%，这三人持股就高达46.08%，远超过了实际控制人及关联方37%持股比例，这更加印证了笔者对这家公司实际控制人的怀疑，管理层才是真正的一致行动人。实际上，就是到了2008年、2009年，前五大客户怀疑还有关联企业，这家公司IPO报告期内业绩很难让人相信是真实的，一个是关联交易非关联化，另外一个是关联交易输送利润甚至造假，因为销售渠道完全控制在管理层私人公司手中。
二、大航天，小三株
这是航天生物IPO报告期内业绩：
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该公司报告期内成长性良好，收入及净利均有大幅增长，三大产品报告期内收入结构如下表：
这三种保健品都是空间生物品，据招股书披露：
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天曲牌益脂康片功能是降血脂，航天东方红牌航力片是增强骨密度，东方红一号牌宇航口服液是增强免疫力，都是流行的保健品，可惜保健品市场竞争剧烈，该公司主打的天曲牌益脂康片市场占有率只有3.5%：
邱斌为首的管理团队曾在山东三株呆过较长时间，善长保健品营销，充分利用了发行人航空般天背景，大打“航天生物”、“空间生物”等概念，并以“东方红一号”等品牌推销保健品，保健品卖得就是概念和
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信任，航空央企背景再加上“东方红一号”等响亮口号，使发行人近几年业绩得到迅猛发展，但是该公司“航天营销”、东方红概念也有挫折，据招股书披露：
这是该公司披露的已申请未审批的部分商标：
这些商标几乎都带有航天、东方红或神舟等字眼，但是2007年都申请了，现在还没批下来，可是细心读者会注意到，发行人已在东方红一号牌宇航口服液用了这个未批准的商标：
三、空研发，实忽悠
实际上，航天生物并不是五院（发行人国有行政主管部门中国空间技术研究院）唯一的航天生物研发
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成果民用平台，五院旗下还有一家全资子公司叫神舟天辰科技实业公司（天辰实业），天辰实业旗下有一控股子公司叫神舟生物科技（神舟生物），神舟生物主要产品为辅酶Q10、糖化酶，该公司主打产品还真得有点象空间生物：
发行人原来也放在天辰实业中，与神舟生物同受天辰实业控制，但在上市前又将该公司剥离出来：
五院下属还有一个空间生物实验室，这才是空间生物真正研发平台，发行人研发力量薄弱，需借助五院的研发平台进行核心研发工作，且该公司两位主要研发人员（首席科学家谢申猛及研究部副主任庞欣）也是兼职人员，实际也是五院研究人员，这充分说明发行人技术严重依赖于五院：
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小结
综上，航天生物实质是一家普通的保健品公司，且市场份额远不如当年山东三株，但该公司利用消费者对中国航天事业的热爱和信赖，大打航天生物概念忽悠消费者，严重损害了东方红及航天人在老百姓中的光辉形象；航天生物报告期内部人交易严重，名为国企实为私企，公私混营，销售渠道完全控制在管理层私人公司手中，研发严重依赖五院，涉嫌隐瞒实际控制人和关联方及关联交易，公司治理存在严重缺陷。
1、关联交易
航天生物2006年和2007年的第一大客户上海寰誉达生物制品公司、2006年的第二大客户上海天曲生物制品公司，均为关联企业。航天生物2006年向这两家公司销售2524.74万元，占同期销售收入的85.96%。
2、股东频繁更迭
航天生物股东频繁更迭，在历史沿革中共计现身过11名法人股东和11名自然人股东，总共发生过16次股权变更，部分‚过客股东‛与原有股东之间是否有关联是否存在委托持股等情形已无从考证。
3、成长性不强。
09年上半年盈利不到08年的一半，不能体现创业板企业的高成长性。
4、产品存在较大的经营风险
航天生物主营的保健食品行业波动性大，企业对某一产品的依赖性强，产品生命周期相对较短，历史上疾速陨落的保健品牌众多。公司的天曲牌益脂康产品2001年面市后，一直无法打开局面，经营连年亏损，直到2004年，天曲产品获市场认可后才一举扭亏。近年，天曲益脂康片的销售额一直占总额90%以上。
5、技术和知识产权依赖。
第一大股东航天宇通的上级管理单位为中国空间技术研究院（简称“五院”），公司需借助五院的研发平台进行核心研发工作；且该公司两位主要研发人员（首席科学家及研究部副主任）皆是五院研究人员，在公司只是兼职，说明航天生物的技术和人员严重依赖于五院。该单位是目前唯一能够提供上述设备和资源的单位，发行人的研发过程对控股股东的上级单位存在明显依赖；同时发行人某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提。因此发审委认为发行人不符合《暂行办法》第十八条的规定。
附：独立性及关联交易操纵利润风险
关联交易审核风险：五公司三否两过
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夏草
法条：
第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
第三十二条 发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。
——《首次公开发行股票并上市管理办法》
第十四条 发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：
（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；
第十八条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
——《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》
案例：
南京磐能电力科技股份有限公司（被否）
发行人与南京力导投资咨询有限公司（以下简称‚力导咨询‛）及其前身南京力导保护控制系统有限公司（以下简称‚力导保护‛）、南京力导金融信息研究所（以下简称‚力导信息‛）及其前身南京力导电子系统研究所（以下简称‚力导研究所‛）的关联关系未得到充分有效的说明。
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成长性不足。2008年公司净利润相比2007年为负增长。
独立性欠缺。公司报告期第一年的销售收入和利润主要来自于控股股东，尽管其后有所改善，但其独立的市场运作能力、独立应对市场竞争的能力还必须时间来检验。
真实性存疑。原始报表与申报报表存在较大差异，对是否存在调节收入、成本无法作出合理解释。 信息披露不充分。招股说明书中对公司商号、人员、技术、品牌等方面的描述不够清楚，委员对公司业务的完整性、独立性无法判断。招股说明书隐瞒被行政处罚等对其有重大影响的事件。
芜湖安得物流股份有限公司（被否）
芜湖安得物流股份有限公司不其关联公司在提供服务、租赁场地、提供业务咨询、借款不担保方面存在关联交易。2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,发行人不其控股股东美的集团及其附属公司发生的业务收入占同期营业收入的比重分别为38,19%、32.53%、29.56%、27.47%,关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.18%、42.28%、34.51%、30,82%。
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西安隆基硅材料股份有限公司（被否）
在西安隆基的招股说明书中明确提到，公司2007、2008、2009（以下简称报告期）向前五大客户的销售收入占营业收入的比重逐年增加，分别为66.24%、82.03%、86.61%。
而洛阳尚德及无锡尚德在报告期内均为西安隆基的第一大客户，西安隆基向洛阳尚德及无锡尚德的销售（劳务）收入占当年营业收入的比重分别为18.00%、35.83%、67.61%，销售额在2009年也达到了5.18亿元。而2009年的信息显示，西安隆基对第二大客户中电电气的销售额仅为6268万元。
然而无锡尚德不仅仅是西安隆基的第一大客户，也是公司的股东之一。2008年5月，无锡尚德增资131.025万元购买了西安隆基4.98%的股份，最终经过股权变动，无锡尚德在西安隆基所持有的股权比例为4.73%，成为公司的第七大股东。有业内人士认为，无锡尚德的一举一动都将影响到西安隆基的前途。公司自己也在招股说明书中明确指出，‚上述客户如果经营状况发生问题而减少或者取消订单，将对公司的销售业绩和财务状况造成不利影响。‛
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保代培训笔记：公司从事多晶硅切片生产。原材料2007、2008和2009单价与单位成本的分别为132.58元/公斤、171.25元/公斤和38.78元/公斤，毛利润率在2007、2008和2009分别为7.43%、7.25%和8.59%。单晶硅棒2007、2008和2009单价与单位成本的差价分别为746.01元/公斤、287.19元/公斤和117.15元/公斤。
1、关联销售：公司报告期内向关联方销售货物（全部为单晶硅片）的金额分别为4008万元、22097万元和44740万元，分别占当年单晶硅片销售收入的比重为52%、49%和80%。另外，公司2009年末的应收账款较2008年末大幅增长，由2008年末的2638万元大幅增长至12263万元，公司2009年净利润、毛利率均高于同行业的主要原因是其2009年上半年执行了关联销售合同。
2、定价异常：2008年延迟执行的与关联方单晶硅片合同，累计合同金额为10564万元，上述执行价格大约为48元/片，而2009年6月单晶硅片市场价格为17.8元/片，若以市场价格测算，公司2009年多计入及毛利6300万元，业绩则大幅下降。2009年上半年执行了2008年延迟执行的单晶硅片合同，累计合同金额为10564万元，上述执行价格大约为48元/片，而2009年6月单晶硅片市场价格为17.8元/片；涉嫌操纵利润，导致发行失败
广东金刚玻璃科技股份公司（过会）
从2008年开始，金刚玻璃的上下游都开始浮现南玻集团的身影，而且影子越来越浓。关联路线演绎是：上游，金刚玻璃向南玻子公司（深圳南玻、广州南玻等）采购浮法玻璃原片；下游，金刚玻璃向南玻子公司（东莞南玻工程、吴江南玻工程、天津南玻工程等）销售特种玻璃产品。
2008年，南玻全资子公司东莞南玻工程成为金刚玻璃的第三大客户，涉及销售金额达1215.57万，占金刚玻璃当年全部营业收入的6.3％。2009年，东莞南玻工程一跃成为金刚玻璃最大的客户，销售金额达2217万，占其2009年全部销售收入的8.69％。而在金刚玻璃的前五大供应商中，南玻集团的身影也很显眼。2009年，南玻子公司东莞南玻工程和广州南玻赫然出现在金刚玻璃的前五大供应商名单上。
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一言概之，南玻集团是金刚玻璃2009年的第一大供应商，涉及采购金额达4079.23万，占全部采购额的28.37％；同时，南玻集团也是金刚玻璃的第一大客户，涉及销售金额2461.46万，占全部销售额的9.65％，依存关系可见一斑。
江西华伍制动器股份有限公司（过会）
纵观江西华伍的成长历程，振华重工在当中起到了决定性的作用，不仅在公司的几轮增资中累计出资1900万元，更重要的是，振华重工是江西华伍的第一大客户。
据招股说明书披露，2007年至2009年期间，江西华伍对振华重工和上海兴港的合计销售收入分别为1.15亿元、1.12亿元和1.12亿元，占同期营业收入的比例分别为63.52%、34.05%和30.78%，其中上海兴港为振华重工旗下企业。
仅次于振华重工的客户是华伍电器和大连华伍，其中大连华伍的法人代表为聂菊华之女聂辉艳，华伍
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电器的法人代表为聂景华。很难想象，公司的前四大客户和江西华伍之间均属于‚自产自销‛式的关联交易。
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第三篇：关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理
关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理
二〇一七年七月
关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理
一、同业竞争的相关法律法规
（一）同业竞争的涵义
现行有效法律文件中尚未对同业竞争进行明确界定。已于2006年5月29日废止失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》(中国证监会发行监管部(2001)第1号，下文简称为《备忘录》)中对同业竞争的进行过较为概括的界定。《备忘录》规定“控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争”，“对此，适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务”。根据《备忘录》的规定，同业竞争是指：“直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。”在同业竞争下，直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位被视为竞争方。如果竞争方从事与上市公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于上市公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移上市公司利益，损害上市公司股东利益的情形，阻碍上市公司的发展。所以，同业竞争被予以高度关注并明确禁止。
（二）同业竞争相关的现行有效法律文件
关于同业竞争的规定散见于下列法律文件中：
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第122号）
第四十二条 发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。(笔者注:“发行监管对公司独立性的基本要求”即《上市招股说明书准则》的第51条)
2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第123号）
第三十四条 发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。
3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（2015年修订，证监公告[2015]32号）
第五十一条(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。
第五十二条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
第五十三条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺
4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号--创业板公司招股说明书（2015年修订）》（证监会公告[2015]33号）
第四十九条 发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：
（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。
第五十条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同或相似业务的情况。对存在相同或相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
第五十一条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。
5、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37）
第三十八条 关联交易及同业竞争
（一）发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。
（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。
（三）同业竞争的竞争方
根据上述法律文件的规定，同业竞争考察的主要是拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，同时会涉及持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争的情形。
但过往案例中，同业竞争的竞争方不限于拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业和持有拟上市公司股份5%以上的关联方，控股股东、实际控制人的近亲属、上市公司董事、高级管理人员也在同业竞争的竞争方核查范围内。基于本次梳理的主要目的，只对控股股东、实际控制人的近亲构成竞争方的情形做简要分析：
实际控制人近亲属构成竞争方的情形
据公开资料，2010年11月，证监会发行监管部作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要明确了下述内容：
（1）原则上，拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；
（2）对于拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；
（3）审核中应要求保荐机构对拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；
（4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；（5）对于拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务是否影响拟上市公司的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。
二、审核案例情况
（一）正丹股份（2017.3.13上会，通过）
1、上市公司主营
发行人是一家特种精细化工领域的高科技企业，主要从事高端环保新材料的研发、生产和销售。公司主要围绕碳九芳烃产业链，有效综合利用上游炼油厂炼油过程中产生的副产品，研发、生产和销售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。
2、同业竞争问题的表述
根据申请文件，江苏大湖化学科技有限公司（以下简称大湖化学）为发行人实际控制人的弟弟曹晓国及其配偶控制的企业。请发行人代表说明：（1）大湖化学的主要业务及经营场所，与发行人是否存在竞争及潜在竞争，在供应商、客户方面与发行人是否存在重叠；（2）是否存在发行人通过供应商、客户与大湖化学发生间接交易的情况，发行人与大湖化学之间是否存在资产、人员、业务等关系。就上述事项，请保荐代表人说明核查过程及结论。（招股书中未提及，发审会被追问）
3、解决办法
根据发行人律师回复，大湖化学现行有效的《营业执照》及对其实际控制人的访谈，大湖化学的经营范围为：普通化工原料及产品销售(不得仓储)，镜片(隐形眼镜除外)生产(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)，主营业务为生产及销售机械清洗剂、乳化液，主要产品为机械清洗剂、乳化液。
根据大湖化学2014-2016年的财务报表(未经审计)，其 2014年、2015年、2016 年的营业收入分别为 178.74万元、235.50万元及429.44万元。基于前述，发行人主营业务为特种精细化学品和高端环保新材料的研发、生产和销售，其与大湖化学的主营业务不同，大湖化学与发行人不存在同业竞争。
经审阅曹正国签署的关联关系核查表及曹正国、沈杏秀签署的《关于避免同 业竞争的承诺函》，发行人律师认为发行人实际控制人已采取切实措施避免同业竞争。
（二）和科达（2016.6.24上会，通过）
1、上市公司主营
公司主要业务是精密清洗设备的研发、设计、生产与销售，满足客户在工业生产中各个环节的各类精密清洗需求。
2、同业竞争问题的表述
公司实际控制人之一覃有倘亲妹覃秀姣及其配偶胡文茂共同控制的公司－“超晋达”从事的业务与“和科达”存在部分重叠。
“超晋达”是胡文茂、覃秀姣夫妻持股100%的企业，注册资本1,000万，主要生产单槽式超声波清洗设备、通过式超声波清洗机、钢网清洗机、溶液过滤机、烤箱、冷水机、废气处理设备等。
3、解决办法
和科达招股书中解释较长，经过精简，解决方法总结为以下六点，具体内容见附录： ①从经营数据上比较，如体量差距过于巨大，存在利益输送的可能性就相对不大了； ②披露近亲属企业的历史沿革、出资来源等，论证是否存在代持行为，且双方股东均应出具不存在代持的承诺函；
③从产品技术性能、用途、生产工艺、生产设备、资产及营收规模等方面加以比较两者的差异性；
④从经营独立性角度论证近亲属企业的生产经营、资产、人员、机构、财务核算均完全独立于发行人及其控股子公司，独立与客户、供应商进行交易，不存在共用采购、销售渠道的情况；
⑤披露双方的供应商与客户是否存在重合情况，如存在，如实披露重合的原因，各自交易价格是否公允，并对重合供应商、客户、双方的股东访谈（并由该等人士出具承诺，如可行）确认不存在分摊成本、承担费用或者其他利益转移的情况；
⑥披露双方是否存在关联交易，如存在，交易价格应公允，且应逐步减少甚至不再交易。
（三）其他案例
由于监管层对同业竞争问题监管较严格，近年来涉及同业竞争问题案例较少，就算有所涉及多数都是以目标市场定位、主要产品服务、供应商等方面的不同来避开同业竞争。以下几个实际涉及同业竞争问题案例，由于距今时间较长，可供参考的原始资料较少，故主要以简要总结的方式进行梳理。
1、成功案例：晋亿实业
发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。
公司对策主要体现在以下三个方面：
①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。
②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1．35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。
③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3．99%、1．29%，对公司经营业绩影响很小。
晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。
2、失败案例：昆山金利
与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，在保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。
3、首次被否二次通过案例：沪士电子 ①首次被否
沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1．8亿元和4．6亿元，占各自主营业务收入的比重为11．39%和20．26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2．3亿元，占各自主营业务收入的比重为7．24%和19．01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。
②第二次通过审核
为确保二度闯关成功，沪士电子实际控制人——中国台湾吴礼淦家族，不惜抛售创办逾30年的台湾上市公司楠梓电子全部股票，以彻底甩脱同业竞争的牵累。而审核结果也在意料当中，IPO申请获通过。
三、同业竞争审核新动态
（一）最新审核案例情况
2017年7月7日，同庆楼餐饮股份有限公司更新披露了招股说明书，并公开了证监会首次反馈意见。反馈意见第一题就关注到同业竞争的事项。
“招股书披露，发行人实际控制人沈基水的胞弟沈基前从事餐饮行业多年，截至本招股说明书签署日，沈基前直接、间接控制10家公司，其中大部分为梦都餐饮相关企业，存在与发行人从事相同或相近的业务；2011年7月，沈基水将其持有的梦都餐饮全部股权转让给沈基前和王燕；除本公司外，沈基水和吕月珍对外投资有6家企业。
请保荐机构、发行人律师进一步核查说明：
（1）沈基水将梦都餐饮全部股权转让给沈基前和王燕而非发行人的原因，定价依据，是否公允，交易是否真实，价款是否支付完毕，是否存在股权代持，转让前后的股权情况，梦都餐饮的业务、经营情况及报告期内主要财务数据；
（2）沈基水、沈基前对外投资的情况，双方是否持有对方控制公司的股权，是否在对方控制公司中担任职务；
（3）控股股东、实际控制人及其近亲属控制的梦都餐饮等企业的实际业务，是否从事与发行人相同或相似业务，相关企业的历史沿革、资产、资质、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，与发行人是否存在现有或潜在的共同供应商或客户，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性；
（4）是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争，是否存在潜在的利益冲突或竞争关系。请保荐机构、发行人律师结合上述情况及相关规定，核查并就发行人是否存在同业竞争情况、是否构成本次发行上市的法律障碍发表明确意见，并说明依据。”
根据招股说明书披露，可以总结为：沈基前所控制餐饮企业与同庆楼虽均隶属于餐饮行业的大范畴，但主要目标市场定位及原材料供应商均具有显著区别。此外，一方为高端餐饮，一方为大众餐饮；双方店面位置距离亦较远。
IPO审核中，同业竞争一直是不可逾越的红线，此次同庆楼通过经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争能否获得认可，尚待最终审核结果。
（二）审核机关对同业竞争的审核态度
2016年7月25日，证监会保荐机构专题培训中定下“IPO同业竞争，只要有就构成发行障碍”的调子，审核态度越发明确。本次培训中关于同业竞争的内容如下：
1、首发审核基本原则包括依法审核、审慎审核监管、实质重于形式、重大性原则等；
2、同业竞争是首发审核关注的主要问题，只要有同业竞争就构成发行障碍；
3、竞争方界定为控股股东、实际控制人及其关联企业，除此之外原则上不算竞争方。实际控制人的近亲属、直系亲属在竞争方之列，旁系亲属从事与拟上市公司竞争业务根据具体情况判定是否属于竞争方、是否构成同业竞争；
4、在解决同业竞争方面，具有可替代性、简单的地域档次区分均不能构成不存在同业竞争；同业但不竞争的审核原则是从严审核；共用采购或销售渠道的情况，也是不允许的。
四、同业竞争的解决方案
解决同业竞争的具体思路如下：
（一）拿进来：实施重组避免同业竞争
以收购方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司。通过实施资产重组避免同业竞争即由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产整合进拟上市公司，一般通过现金购买竞争资产、股份置换或以其他非主业资产与竞争资产进行置换。这是目前解决上市公司同业竞争问题最为常见也是最彻底的解决方式。
（二）送出去：放弃同业竞争企业或业务
竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的独立的第三方。
（三）停业或注销：其他方式
拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，包括存在同业竞争的企业改变经营业务范围，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；或者直接注销存在同业竞争的关联方企业或将主要资产投资转让后注销关联方企业。
（四）未来安排：区域划分-有风险
通过市场区域划分、经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异等方面来解释同业竞争问题。IPO审核中该方法成功的案例很少，如晋亿实业；失败的案例较多，如沪士电子。但新三板挂牌企业中通过该类措施解决同业竞争的案例较多，如特别传媒、渤商大百、长江文化等。
五、总结
1、《首发办法》等文件修订后，曾有传闻同业竞争问题不再作为发行上市的红线，但是根据最近披露的过会案例和保荐代表人培训要求，审核机关对同业竞争的关注更加明确、全面、合理。同业竞争仍然是IPO红线。
1、同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此不管审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。
2、尽管在同业竞问题的解决思路上已经有了一些成功的经验，但是由于每个项目本身的具体情况有所不同，个例不能代表基本原则，研究这些案例只能帮助我们更好学习而决不能不能照搬照抄。
3、解释因产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，在万不得已的情况下是一个思路；至于通过协议划分市场的解决思路，有过尝试但是往往以失败而告终。
4、对于同业竞争的解决，上上策就是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对项目引起不必要的伤害。附录：和科达论述“不构成发行人与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间的同业竞争”的方法
1、主要财务数据的对比（两者的资产规模、盈利能力差距大）
2、详述“超晋达”的历史沿革+律师核查
（1）通过详细列示“超晋达”从设立时的出资及后续增资、历次股权演变，确认“超晋达”与覃有倘及“和科达”无任何关系。
（2）律师对胡文茂进行访谈，并核查“超晋达”的相关验资报告、银行进账单等资料，胡文茂及覃秀姣对“超晋达”的出资的资金来源均为自有资金是家庭收入积累及多年经营所得，不存在股权代持或委托代持的情形。胡文茂、覃秀姣确认，“和科达”对“超晋达”不存在实施控制与施加重大影响的关系，所有生产经营均独立，与“和科达”不存在任何业务、资产、技术等方面的往来。
3、比较两者提供的主要产品及服务
“和科达”主要生产全自动超声波清洗设备、全自动平板液晶玻璃清洗设备、全自动高压喷洗设备、碳氢清洗设备、电镀设备、工业纯水处理设备、污水处理设备等产品。“超晋达”主要生产单槽式超声波清洗设备、通过式超声波清洗机、钢网清洗机、溶液过滤机、烤箱、冷水机、废气处理设备等。“和科达”与“超晋达”均生产多种产品，“超晋达”生产的超声波清洗设备与“和科达”生产的全自动超声波清洗设备部分产品存在相似性，通过比较产品技术、性能、用途、生产工艺、生产设备、企业规模等方面的差异，得出两者产品存在较大差异的结论。
4、主要供应商及客户重合情况（1）客户重合情况
近3年的前五大客户中，重合客户仅有鸿富锦精密工业(深圳)有限公司，系富士康集团下属企业。富士康采用招投标方式进行设备采购，富士康发出采购需求及询价函，设备供应商提出产品设计方案，设计方案经富士康审核通过后，选择至少5家设备供应商现场竞标，以最低价成交。
报告期内，“超晋达”向其销售清洗机，2012年至2014年销售总金额为 272.16万元，“和科达”向其销售全自动手机外壳清洗机，2012年至2014年销售总金额为 5,181.25万元。由于上述产品均为非标定制化产品，每台产品的价格不具有可比性，“超晋达”与“和科达”均按照市场公允价向富士康集团销售其产品。
（2）供应商重合情况
在两者的共同供应商中，北京程成伟业科技有限公司是国内少数几家能生产超声波换能器的企业；深圳市金川来环保建材有限公司是台湾台塑集团的塑胶管材管件总代理商；深圳市永成不锈钢有限公司是广东省内较大的钢材贸易商。由于“和科达”与“超晋达”均是设备制造企业，换能器、管材、不锈钢钢材均是必不可少的生产原材料，且上述供应商均属于业内知名供应商，“和科达”与“超晋达”难以避免会有供应商重合的情况。
律师对上述重叠供应商进行了访谈，比较其向“和科达”、“超晋达”及第三方销售相同类型产品的销售单价，重叠供应商与三方的交易价格均为市场公允价格，该律师认为“超晋达”不存在为“和科达”分摊成本、承担费用或者其他利益转移的情况，不存在损害发行人利益的情况。
（3）“超晋达”两名股东均已出具承诺函：不存在与“和科达”的客户或供应商以私下利益交换等方法进行恶意串通以实现“和科达”收入、盈利的虚假增长的情形；不存在利用体制外资金代“和科达”支付货款，以实现“和科达”少计原材料 采购数量、金额，虚减当期成本，虚构利润的情形；不存在代“和科达”支付成本、费用或采用无偿或不公允的交易价格向“和科达”提供经济资源的情形。
5、独立运营情况
“超晋达” 2000年成立至今，均由胡文茂独立运营，生产经营、资产、人员、机构、财务核算均完全独立于“和科达”及其控股子公司，双方也未发生过任何交易，没有业务和资金往来。“超晋达”股东覃秀姣、胡文茂均确认，覃有倘及发行人从未直接或间接持有“超晋达”股权，“超晋达”在企业生产经营和管理决策方面，不受覃有倘及发行人管理层控制或影响，不存在与“和科达”、“和科达”股东及股东家属资金往来或者交易的情形，不存在与“和科达”分摊成本、分摊费用、利益输送的情况，不存在损害发行人利益的情况。
律师对“和科达”的其他股东（包括机构投资者、其他个人投资者）进行了访谈，其他股东均已知晓“超晋达”与覃有倘及“和科达”的关联关系，并表示“和科达”已建立了完善的公司治理结构，覃有倘无法单独控制“和科达”，双方也未发生过任何交易，没有业务和资金往来，因此不会损害发行人或其他股东的合法权益。
6、未将其纳入上市主体的原因
“超晋达”自成立以来，均由胡文茂独立运营，生产经营和财务核算均完全独立于“和科达”及其控股子公司，覃有倘及“和科达”从未涉入“超晋达”的生产经营，对“超晋达”既无法实施控制，又无法施加重大影响，因此，双方在未来发展方向，企业管理方式、对自身股权价值判断存在较大的差异。“和科达”在准备上市过程中，曾积极与“超晋达”股东洽谈收购事宜，由于“超晋达”股东要求出让价格过高，且要求持有“和科达”较高股份，覃有倘本人也仅为发行人三位实际控制人之一，且仅持有“和科达”16.5696%的股份，“和科达”及其股东无法满足其要求，因此“和科达”未收购“超晋达”股权
第四篇：上市公司同业竞争相关研究总结
上市公司同业竞争相关研究总结
by崔佳佳 20150527
一、同业竞争的概念
同业竞争，指上市公司的控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务相同或近似，构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。
各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。
二、相关法规
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
2、《上市公司治理准则》第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。
3、《上海证券交易所股票上市规则》 7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：
（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）
4、《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。
三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）
（一）首发方面同业竞争案例
1、成功案例：晋亿实业
发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。
公司对策主要体现在以下三个方面：
①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。
②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。
③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。
【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】
2、失败例子
1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，曾在一次保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。
2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。
（二）再融资方面同业竞争案例
1、银座股份：主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函，并且控股股东出具了承诺函。对于通过解释实在没法解决的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。
2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。
3、中粮地产：中粮地产主要从事住宅地产业务，而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争；2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。
4、潞安环能：发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是：开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等，同时，出具了避免同业竞争的承诺。
5、*ST双马：解释途径主要有：水泥产品的销售受到销售半径的限制；四川水泥业务的销售区域受到了较为严格的控制；重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、组织等方面相互独立；重庆运营中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。基于销售半径、业务独立性、市场空间等方面的因素，公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心管理的企业之间同业但不竞争。
四、初步建议
在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：
（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；
（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；
（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；
（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。
附件：一篇同业竞争上比较清晰的分析文章：
同业竞争审核标准探析
——基于审核实践和案例的考察
一、同业竞争概述
同业竞争，指上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。同业竞争问题涉及的范畴包括但不限于：拟公开发行并上市公司的同业竞争清理；已上市公司因历史问题存在的同业竞争；已上市公司因并购重组产生的同业竞争。本文着重讨论的是证监会基于投资者保护的角度，在审核过程中对该问题的界定及有效清理。
关于同业竞争我们无法在《公司法》或《证券法》中找到具体规定。{1}为确保上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门——中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）以行政规章和规范性文件的形式，在IPO制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定；并在已上市公司的规范运作和再融资、重组、收购等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。但是，上述文件中关于同业竞争的规定仅停留于原则性禁止规定和注意义务，缺乏描述性的界定和具体的审核标准。{2}证监会有关同业竞争的细则正在制定之中，其审核理念和标准散见于证监会的保荐代表人培训会议记录及不同的审核实践中。本文试图从审核实践和案例考察角度出发，对证监会的审核态度和标准进行归纳和总结，具体探讨各种解决方案的利弊得失，并提出相应建议，以期为未来同业竞争问题监管标准的明确统一提供借鉴和参考，帮助公司彻底解决同业竞争问题，实现对广大投资者更为积极有效的保护。
二、同业竞争监管理念
在面对公众投资者的市场中，风险防范和投资者利益保障必然是监管的首要目标和价值追求，因此在世界范围内监管机构均将有效避免同业竞争作为证券公开发行应遵循的原则之一。上市公司经营业绩的优劣，事关所有该公司证券持有者的利益，尤其是广大中小股东的利益。广大投资者对证券市场的信心，是证券市场稳健运行和健康发展的关键因素。上市公司与实际控制人及其控制的企业之间的竞争不可能或难以保证竞争的公平性。控制人以其控制的优势地位，在同业竞争中操纵上市公司，从中获得不公平的利益，是上市公司与其控制人之间的特殊关系所必然生成的结果。即使在这种竞争关系中存在公平的可能，也不会被投资者期待和相信。大量的事实也证明，上市公司与其竞争方之间的同业竞争直接导致非公平竞争的几率几乎达到100%。{3} 核准制的核心在于立法者并不相信投资者自己会评判股票投资价值，因此，需要在法律上设置一定的条件或者安排某个机构代为行使价值判断的工作，以便保护投资者。对同业竞争的判断、审查和否定即可视为我国证监会履行实质性审查权力的表现之一。在监管者的眼中，同业即意味着非公平竞争和利益输送，即巨大的股东或实际控制人损害上市公司利益的可能性。那么在实质性审查的过程中，从源头上否定同业存在的合理性，无法有效解决同业问题的公司将无法通过审核进行公开发行，是必然之举。既然监管的目的是保护投资者利益，那么所有作为手段的同业竞争的审核及审核标准，都需要为这一目的服务。
三、同业竞争的界定
同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。{4}(一）主体
见诸于具体规定，能与发行人构成同业竞争的主体包括三部分：控股股东、实际控制人、实际控制人控制的其他企业（与发行人平行的兄弟公司）。在证监会的审核中，“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”往往采取扩大解释，不仅是实际控制人、重要股东、亲属的关联方的同业竞争问题也同样需要关注。
在审核实践中，实际控制人的认定采用实质性标准：不只考察股权比例，还要结合股权结构的分散性及股东的影响力。{5}万科股份2007年增发的案例中，公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%。发行人主张华润股份不构成对公司的控制，公司无控股股东和实际控制人。无论采用形式标准还是实质标准，第一大股东华润股份不是控股股东或实际控制人的判断都是毫无依据的。{6} 所谓重要股东，指的是持有公司股份5%以上的股东。重要股东，特别是持股比例较大的第二大股东与发行人从事相同或相近业务也势必会成为关注的重点。特别是在上市后股权比例遭到稀释，中小散户往往不参加股东大会决议的表决情况下，第二大股东、重要股东的表决权具有关键意义。{7} 一般来说，财务投资者控制的公司之间不构成同业竞争。从高盛和鼎晖联合间接收购双汇发展的案例来看，尽管高盛和鼎晖之前已投资双汇发展的竞争对手雨润食品，但由于其在雨润食品中的持股比例较低（6%左右）并有所减持；并且各自仅委派一名非执行董事，既不是雨润食品的实际控制人也不是其控股股东，更不参与雨润食品的日常经营管理；此外，罗特克斯重申，持有雨润的股份只求投资回报。所以，证监会认可了高盛和鼎晖同时投资双汇发展和雨润食品并不构成同业竞争的说法。
对控股股东、实际控制人亲属的重点关注是有充足理由的，毕竟中国一直是一个人情社会，互帮互助的气氛非常浓厚，并且也有一些公司因为家族内部而引起争端甚至损害到投资者的利益。问题的关键在于，对于这个问题的监管如何采取一个明确而严格的标准去执行。{8}证监会在2010年给出的指导思路认为，发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷；其他亲属的同业竞争进行个案分析判断。{9}在后续细化的思路指出，亲属关系紧密或者业务关系紧密，二者居其一，就必须进行整合；若亲戚关系不紧密，业务关系不紧密，各方面都独立运作的可考虑不纳入发行主体。综上所述，实际上可以看出对于亲属的同业竞争问题，审核趋于严格。{10}(二）同业
在同行业的判断上，同业竞争的实质是判断关联方与发行人是否存在竞争或替代关系，以及对发行人独立性的影响。应遵循“实质重于形式”的原则进行各方面的综合判断，充分考虑客观影响。目前，证监会不再接受从销售区域、产品、客户等方面存在差异的角度解释同业竞争的说法。曾经备受推崇的中泰化学多角度详尽说明不影响发行人独立性的做法目前已行不通。
需要注意的是，并非只有提供相同或相近的产品或服务，才构成同业竞争。若公司和控股股东从事具有相互替代性的产业，则同样构成同业竞争。比如上市公司经营铁路货运，而控股股东经营近海海运，两者虽服务形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新兴网媒，而控股股东是传统纸媒；上市公司专建高档公寓，而控股股东则建造别墅等。两者虽然产品特性存在一定差异，但客户对象上明显存在交集。{11}(三）竞争
“同业但不竞争”的概念完全是中介机构的发明，在法理上是站不住脚的。根据《上市公司治理准则》第二十七条“控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务”，显然，法条的逻辑是：只要同业，必然竞争。在实际情况中，同业也很难不竞争，例如供应商可能重叠、技术可能相关联、工艺可能相关联、可能存在成本费用的分摊等。若由于法律法规政策限制等原因存在少量同业竞争，可以根据重要性原则处理。例如电力行业的发电企业实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，因此可以不视为同业竞争。
业务竞争性的判定也应遵循实质重于形式的原则，不同行业的企业间也可能存在竞争。主要的竞争形式有当前业务的竞争、潜在业务的竞争、资源的竞争和投资机会的竞争四个方面。除此之外，市场中可能存在的竞争形式多种多样，只要是实质上涉及公司的利益，就可以判定为构成业务竞争。
签订市场分割协议划分市场区域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晋亿实业：按照区域、产品种类、等级对三家企业的国际市场进行划分，是基于三家企业所处地理位置、技术、设备、劳动力资源状况以及实际销售状况进行的安排。近三年来实际销售状况与划分安排基本一致，实际执行情况也未违反协议，同时约定了违反协议的损害赔偿金。此外，该案例还有一个特殊之处，即该类产品市场容量巨大（2005年3家企业销售合计不到3亿美元，尚不足全球销售收入的1%)，因而同业竞争并不会成为较为严重的问题，这也可能是被证监会认可的一个重要原因。与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，昆山金利也是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，没有得到证监会的认可。{13}并且该案例还成为证监会典型的反面教材，最近的政策明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。{14} 需要注意的是，实质重于形式的判断往往是个案进行，与发行人具体情况紧密相关。解释的说服力受到高度关注，且详尽解释的前提是不竞争的情况得到证实。如果改制后控股股东或实际控制人仍经营与发行人十分相近的业务，并通过各种理由解析与发行人不存在同业竞争，即可推定发行人本身独立性存在问题。
四、同业竞争解决方案
为了解决同业竞争问题，投资银行一般使出三招：买、卖、销。“买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，通过收购重组甚至托管的方式使相关竞争业务进入上市公司；“卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；“销”就是将同业竞争和关联公司注销。然而，不管是“卖”或“销”都存在很大的隐患，“卖”极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地上转向地下；“销”与“卖”类似，且以“销”解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并。{15}由此可见，证监会亦明确要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客观原因），竞争方才可以不进入发行人公司。
(一）股权收购
采用股权收购将同业竞争方作为发行人子公司，纳入发行人合并财务报表范围，是解决同业竞争最为普遍的方式。采用这种方式，由发行人与关联公司（竞争方）的股东签订股权转让协议，办理股权转让手续，将关联公司直接纳人发行人的合并报表，使其成为上市主体的一个组成部分，甚至吸收合并后注销该关联公司。收购多少股权，以在会计上能够纳入合并报表为最低限。根据证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、高管持有的竞争方股份均应转让给发行人，以保证发行人利益最大化。
同一控制人之下的其他企业构成同业竞争的情形，解决起来较为简单，这种方式因各企业都受制于同一方控制而较为容易操作，解决起来也比较彻底。{16}但如果拟收购公司经营业绩不佳，收购股权之后企业的赢利能力将下降，合并财务报表的经营业绩也将受到较大影响；若其后续经营业绩短期内无法得到明显改善，也会对上市公司的持续经营及竞争能力产生影响。
(二）资产重组
由于种种原因，发起人在发起设立公司时未将全部同类经营性资产投入公司，此时会产生资产不完整及可能的同业竞争问题。资产重组可以彻底地消除同业竞争关系，业务的整合可以产生协同效应和规模效应，而且应用范围广泛，从历史遗留问题到新产生的问题，从占公司业务比重较大的主营业务到较小的非主营业务，都可以解决。
具体的操作一般是由发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部收购，客户资源也承继过来，竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，可增强发行人的竞争力，如果该竞争方还存在大量与发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购竞争业务，竞争方能够继续存在并开展非竞争性业务，适合需要继续保留竞争方独立地位的情形。{17}在中国海诚的案例中，发行人设立时，控股股东海诚总院及其下属各地六家设计院均不同程度地存在非经营性资产，无法做到对其相关成本、费用配比的剥离；同时投入股份公司的资产均在原各设计院，海诚总院无法直接支配。发行人在上述七地分别设立或收购子公司，购买相关经营性资产。以此形式解决同业竞争在现实中并不多见，不失为一种可以参考的重要方式。需要注意的是，收购相关业务和资产时所涉及的人员和资质也需要妥善转移。可能由于中国海诚为国有单位的缘故，其采取了稳妥的处理方式，值得借鉴。
从企业角度看，选择资产重组方式可以避免发生重大的股权结构变动；在时间上比较灵活，可以随时解决企业发展过程中产生的同业竞争问题；也可以在企业上市之前对资产业务进行微调，便于企业选择最优的市场时机。资产重组的风险则来自于业务的整合，如果整合不利，就会面临业绩的下滑或者高昂的重组成本。{18}从市场角度看，资产重组没有引起上市公司股权结构的重大变化，只是对上市公司的业务进行了优化调整，因而对市场的影响较小。从监管的角度看，资产的重组解决同业问题较为彻底，信息透明度高，不失为一种值得提倡的方式，但需要关注资产评估的公允性和程序性。{19} 发行人对竞争性资产进行买卖整合，支付对价的方式主要有现金购买、资产置换、定向增发等。现金收购并不适合某些现金流紧张的发行主体。{20}实践中大量的案例表明发行人会采取向股东发行股份的方式取得竞争方资产。即竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。但该方式会导致公司目前的股权比例发生变化，且公司的净资产收益率和每股收益会减少。多数情况下，定向增发完成后，随着标的资产注入上市公司，减少了上市公司与控股股东及关联方之间的关联交易和同业竞争。相反，在少数发行中，例如海印股份控股股东通过定向增发将其现有业务的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司与控股股东的关联交易和同业竞争。{21}这种情形在实践操作中应尽量避免。
(三）向无关联第三方转让
由于某些特殊原因，发行人不便直接购买竞争方的业务和资产，不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式消除竞争状态。此种处置方案一般适用于竞争方资产规模较小、盈利能力不佳，或竞争资产注入上市公司存在障碍（如存在权属瑕疵或无法获得少数股东同意等）等情形。例如，若发行人的控股股东或实际控制人为中国台湾公司或自然人的，由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制中国台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术，发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。{22}又如宝泰隆案例中，实际控制人因煤矿前期改制不规范、资产权属存在潜在纠纷、股份合作制企业的股权转让的限制规定等原因将其所持有的两个煤矿的股权转让给无关联的第三方而未纳入发行人。
竞争方或竞争业务转让出去可以简化相关程序，同时不影响发行人的经营业绩。但是发行人丧失了对关联公司的控制权；或者将具有竞争力或可以盈利的业务转出去而不是收进来，可能导致发行人更大的市场竞争风险；并且存在关联交易非关联化的隐患，需要充分证明被转让的对象是否跟公司有关联关系，转让之后会不会存在隐性同业竞争和关联交易等。{23}因此在审核中，关于关联交易非关联化，要重点关注关联企业转让清算是否真实、公允、合理，是否掩盖历史的违法违规行为，不能在上市前转让出去、上市后又买回来。
(四）竞争方注销
直接注销同业竞争企业是一种更为简便彻底的处理方式，对发行人不存在实质性的影响。一般适用于该竞争方业务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形。例如同业竞争的子公司业绩太差，或者股权关系过于复杂等，就可以通过注销的方式解决。
在拟注销的同业关联企业资产数量较大的情形下，需要详细披露其股份和资产处理情况，发行人是否因此遭受经济损失等。{24}在案例榕基软件中，发行人2007年年末资产总额只有16703万元、净资产9653万元；但被注销的兄弟公司北京五一2007年年末资产总额高达30522万元、净资产29715万元，其3.18亿元的非专利技术资产显然隐患重重。该公司注销后自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未合理核查。因此发审委认为其不符合《管理办法》第二十四条的规定。{25} 需要注意的是，有的企业会利用注销同业关联公司，暗中将业务移交，造成业绩迅猛增长的假象。例如，夏草通过关注金仕达卫宁技术服务收入的不正常增长，揭露发行人表面注销两家关联公司，实际合并业绩的情形：“发行人2008技术服务收入为何会大幅增长128%,因为它把同业技术服务收入算到自己账上，这导致发行人IPO 报表严重失真，2007年是一家公司业绩，而2009年是三合一业绩，会计主体发生重大变化，以此计算IPO成长性就没有意义了。”{26}(五）过渡性安排
托管与租赁是指竞争双方通过合同约定的方式将竞争业务集中到一家公司的控制之下，以此消除同业竞争关系。{27}例如，经营权委托、股权托管、资产托管、租赁等。在托管的背后往往是资产注入的预期。这种方法表面消除了对发行人利益的竞争性影响，但是仍然不够彻底，而且有很多资产不适合进行托管或租赁。例如在我国香港上市的国美电器通过托管协议对北京国美非上市门店的托管，但是在我国香港上市和在上海、深圳证券交易所上市有一定的区别。在近期成功上市或再融资的公司案例中托管已比较少见。{28}尤其对于拟上市的公司，改制重组指导意见明确要求：申请发行上市前，不得与主发起人或第一大股东或实际控制人及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务（受）委托经营、（承）发包等行为。
其他的过渡性安排，例如海南橡胶的竞争方销售买断、制订淘汰计划；露天煤业的意向性协议或承诺上市后解决等。{29}实际上，承诺未来的业务调整可行性堪忧。首先，未来业务的调整具有不确定性；其次，上市前尚未能解决的问题，上市后其他公司在不具有控制力的情况下，调整的动力何在也存在疑问。可见即使作为过渡性策略，风险也是很大的。
(六）整体上市
整体上市是指上市公司的集团公司将其非上市部分改制上市，并与原上市子公司整合为一家上市公司，以改变集团公司分拆上市的状态。整体上市能够改变母公司控股上市公司的格局，因而在消除同业竞争的多种方法中是最彻底的一种。{30} 从企业角度讲，整体上市能够使集团公司直接上市融资，扩大融资平台，同时使资产在市场中得到价值的认同和提升。从市场来看，整体上市能消除上市公司的母子控股公司结构，关联交易、违规担保、母公司占款等问题也随之解决，对于国有企业的改革和资本市场的规范有积极的意义。同时，整体上市能够扩大市场的股票供给量，催生大盘蓝筹股，对于抑制投机、维持资本市场的稳定有重要的作用。从某种意义上来讲，整体上市是对于早期分拆上市的一种纠偏。{31}但整体上市比普通资产重组复杂得多：整体上市成本较高、风险较大，其未上市部分资产质量必须达到上市的要求，企业尤其是国有企业的上市必须得到监管部门的批准；而且上市过程中涉及较大规模的资产交易和定价，容易产生内幕交易、资产价值高估等不规范现象。解决同业竞争问题不能“头痛医头，脚痛医脚”，从资本市场的角度改革其弊端才是根本的解决办法。虽然整体上市是解决同业竞争问题最优的选择，但是适合实施整体上市的企业在资产质量和管理能力上必须满足严格的条件。除此之外，整体上市只适合解决已经存在的集团内同业竞争，而且如果竞争资产占总资产比重较小而整体上市都存在困难的情况下，局部的资产重组是更为有效的方式。
注释: {1}《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条仅对控股股东不得侵占上市公司利益进行了原则性规定，对股东是否能够经营与公司相同或类似业务并无限制。
{2}《首次公开发行股票（IPO)并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）第十九条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”
《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条：“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”
{3}赵艳秋：《论公司关联交易与同业竞争的法律规制》，载《黑龙江社会科学》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研习
（一）：同业竞争解决之道》，资料来源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日访问。
{5}实际控制人的规定散见于《上市公司收购管理办法》、《上海交易所股票上市规则》、《深圳交易所股票上市规则》和《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等文件。
{6}阿土哥：《万科和中粮解决同业竞争的方法》，资料来源：http://yabird-chang.blog.163.com/blog/static/***881695253764/,2012年7月12日访问。{7}案例：东宝生物：合计持有发行人股份总数的12.28%(并非发行人的控股股东或实际控制人）的股东江任飞、江萍父女控制的公司杭州群利与发行人均销售明胶，存在同业竞争情形，在反馈问题中有所提及。关联公司群利明胶产品85%以上出口，股东承诺上市后将境内业务完全放弃，即将同业竞争业务的出口与境内市场相区分，对发行人影响较小。作为非实际控制人的重要股东控制企业，证监会认可了这种处理。
{8}投行小兵：《案例研习（95):亲属同业竞争解决之道》，资料来源： http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日访问。
{9}“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务问题的审核研究”（发行监管部2010年11月）。
{10}案例：宏昌电子：实际控制人家族成员能施加重大影响的企业同业竞争；中技桩业：控股股东亲属控制的企业在不同地域构成同业竞争。
{11}案例：银座股份（2007年配股）：银座股份（百货+超市）控股股东山东商业集团众多关联方在山东各地从事商业零售业务，包括社区便利店、大型超市和百货商城等，采用无区域重叠的解释和股权托管方式得到认可，但现无借鉴意义。
同类案例：深万科、中粮地产（2007年配股）、华光陶瓷（2006)、潞安环能(2006)。
{12}案例：ST双马；汉钟精机。{13}同类案例：沪士电子。
{14}投行小兵：《案例研习
（一）：同业竞争解决之道》，资料来源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html ,2012年7月12日访问。
{15}夏草：《IPO专题之一：同业竞争与关联交易》，资料来源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日访问。{16}案例：海亮股份；合兴包装；江苏宏宝。{17} 案例：大洋电机；天马股份。{18}若竞争方的资产规模、业务收入及利润较大，且超过发行人原有业务相应指标的100%，为便于公众投资者了解重组后的整体运营情况，发行人在重组后需运行一个会计后方可申请发行。
{19}案例：东南网架：在公司成立时，集团公司尚有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关的产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务。在某一次收购中因所聘资产评估资格无证券从业资格，公司又委托了具有证券从业资格的其他评估机构对前述资产评估报告进行复核。
{20}案例：利欧股份：一次全部收购相关资产会大幅度增加台州利欧电气有限公司的负债率（不利于取得银行贷款），所以在具体实施收购时采用了分次分类收购、先挂公司往来账，然后分期支付价款的方式。
{21}案例：海印股份（2008年增发）：重大资产购买增加了与控股股东的同业竞争。{22}投行湾湾：《同业竞争解决之道》，资料来源：http：//blog.sina.com.cn/s/ blog_810ffl9b0100uxx8.html,2012年7月12日访问。{23}案例：侏罗纪软件；中联电气。{24}同类案例：西安达钢；北斗星通。
{25}《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条“发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。”
{26}夏草：《IPO专题之一：同业竞争与关联交易》，资料来源：http:// wenku.baidu.com/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日访问。{27}案例：上实发展；中国重汽。
{28}王学飞：《拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析》，资料来源： http：//,2012年7月12日访问。出处:《金融法苑》
第五篇：中国通信产业垄断竞争研究
摘要
伴随我国电信业第四次重组完成及3G项目建设的逐步推进，我国移动通信市场形成了以中国移动、中国联通和中国电信为主体的三寡头垄断竞争格局，三大运营商也进入了全-业务竞争的时代。根据寡头竞争理论，当市场上的少数几家厂商控制着绝大部分的市场份额时，在这种情况下，一方面，由于厂商的数量少且市场份额较大，厂商之间更容易进行合谋进而控制市场价格以获取垄断利润；另一方面，单个厂商产量或价格的变化都可能引起整个市场价格的变化从而影响每个厂商的利润，因此，各个厂商的决策是相互影响相互制约的，在这种情况下，每个厂商都要时刻关注其他厂商产量和价格的变化并及时调整自己的决策。虽然我国移动通信行业近年来出现了激烈的价格战，但其实是为了能获得最大的垄断利润。而且，移动行业巨大的价格下降空间来自于中国移动通信行业积累的高额垄断租金
在市场结构和市场关系的问题上芝加哥学派其代表人物Stigler认为，判断市场结构和市场绩效之间的关系不能像哈佛学派那样简单。在集中度较高的行业，由于厂商的生产规模大，规模经济显著，同时又拥有先进的设备、一流的技术、完善的组织管理制度，因此生产更有效率，行业的高额利润并不是来自垄断或是合谋，而是来自效率，同时，由于效率的提高，利润的增加又使得厂商在竞争中更占优势，获取更大的市场份额。因此，市场绩效和市场结构之间的正向关系并不是像哈佛学派所说的那样是通过大厂商之间的合谋而来的。认为，是市场绩效或市场行为决定了市场结构，而不是市场结构决定了市场绩效。
本研究通过对我国移动通信行业的实证研究发现，我国移动通信行业的市场绩效和市场结构之间确实存在正向关系，但这一正向关系并不是厂商通过合谋引起的。对市场竞争行为的研究发现我国移动通信行业各运营商之间并不存在合谋，因此，本研究拒绝哈佛学派的共谋假说，而支持芝加哥学派的效率假说。
关键词： 通信产业；垄断竞争；竞争行为；市场绩效；市场结构 1绪论
1.1研究目的与动机
在过去的年里，我国移动通信行业发生了巨大的变化。从年我国产生第一个移动用户到年月，我国移动电话用户数达到亿，早己位居世界第一。在这期间，我国移动通信行业的市场结构也发生了很大的变化，从年之前的完全垄断到引入联通再到年引入电信，对市场结构的一个基本判断是我国移动通信行业属于寡头垄断型。市场的价格决定机制经历了垄断定价、政府定价以及逐步走向市场化定价。价格竞争在我国移动通信行业的发展中起到了关键作用，中国移动的从年第一季度的兀降低到年上半年的元，降低了，而中国联通的从年的元降低到上半年的元，下降了。与市场表现出的激烈的价格竞争相反，根据寡头理论，寡头在合谋时制定的价格与利润都高于无勾结行为下的价格和利润，因此，寡头市场上的厂商往往都有合谋的动力，在我国移动运营商由国有企业经营的情况下，企业之间的合谋似乎更容易达成。年我国正式加入，按照相关协议，我国的电信市场也将逐步开放。入世年内，初步开放网络服务；入世第年，逐步放幵增值服务的地域限制；入世第年，有线网及光缆幵始放开，全面取消增值服务的地域限制；入世第年，允许外资在基础电信中持股比例由放幵初期的逐步提高到在寻呼业务、数据压缩转发等电信增值服务领域，外资持股比例由放开初期的逐步提高到以内；入世第年，逐步取消外资在寻呼机、移动电话进口，以及国内固定网络电话服务等领域的地域限制。完成开放网络服务；入世第年，有线网及光缆完成全面幵放，中国电信服务业传统垄断格局基本打破，形成竞争性市场。虽然我国到目前为止还没有完全兑现这些承诺，但是可以预期我国电信市场将面临越来越激烈的国外电信运营商的竞争。我国电信行业在过去的十年里经过了四次大规模的重组，每次重组都引起了国内外专家学者的激烈讨论，而我国电信运营商的竞争能力和经营绩效是否提升，是否有足够的能力应付国外电信运营商的竞争，变成一个日渐重要的问题。基于以上背景，本文主要以中国移动通信业的竞争行为为研究对象，通过对行业竞争行为的研究，了解行业内运营商之间的竞争形态和行业的市场势力，为我国移动通信业进一步的市场化改革提供理论依据。同时，在对行业竞争行为研究的基础上，本文以我国移动通信行业为例验证了哈佛学派的“共谋假说”和芝加哥学派的“效率假说”，研究思路和方法具有一定的学术价值。
1.2研究内容
本研究的主要范围是我国移动通信行业的竞争行为以及市场绩效和市场结构之间的关系。详细内容包括：了解我国移动通信行业的发展历程。通过建立联立方程组模型，估计出我国移动通信行业的需求曲线和成本曲线。通过对联立方程组的估计，求出行为参数，以了解我国移动通信行业的市场竞争行为；根据行为参数与勒纳指数之间的关系计算出勒纳指数，以比较我国移动通信行业价格和边际成本之间的关系。通过市场集中度、进入壁垄等因素的分析，了解我国移动通信行业的市场结构。在范式下研究绩效和市场机构之间关系，结合结构方程估计的行为参数，验证哈佛学派的“共谋假说”和芝加哥学派的“效率假说”与我国移动通信行业的符合程度。
1.3研究方法
根据寡头竞争理论，当市场上的少数几家厂商控制着绝大部分的市场份额时，一方面，由于厂商的数量少且市场份额较大，厂商之间更容易进行合谋进而控制市场价格以获取垄断利润：另一方面，单个厂商产量或价格的变化都可能引起整个市场价格的变化从而影响每个厂商的利润，所以，各个厂商的决策是相互影响相互制约的，在这种情况下，每个厂商都要时刻关注其他厂商产量和价格的变化并及时调整自己的决策。世纪年代，博弈理论的发展为经济学家研究寡头竞争提供了更加方便的理论工具。如模型、模型、模型、模型等经典的经济学模型都是在博弃论的基础上建立起来的。从此之后，对寡头竞争旳竞争进入了更加纵深的阶段。为了研究我移动通信行业的竞争行为，在微观经济学理论的基础之上，本研究以产量竞争模型为基础，对行业内厂商的竞争行为进行建模，并采用联立方程组的方法对我国移动通信行业的竞争行为进行实证研究。此夕卜，为了研究我国移动通信行业的绩效和市场结构之间的关系，验证哈佛学派的“共谋假说”与芝加哥学派的“效率假说”，本研究采用范式对市场绩效进行了建模，并结合市场竞争行为的研究结论，对这两种假说与我国移动通信行业的符合程度作出判断。
2.我国移动通信行业的发展历程
2.1我国移动通信技术的发展历程
自中国电信1987年于广州开始办理移动电话业务，移动通信在我国的发展己有25年。我国电信业经历了数次以政府为主导的重组，其中，对移动通信业有重大影响的事项如下:中国电信1987年于广州开始办理移动电话业务，是我国移动电话业务的第一家运营商;1994年7月19日，中国第二家经营电信基本业务和增值业务的全国性国有大型电信企业—中国联合通信有限公司（简称中国联通）成立，联通公司同时经营固定电话业务和移动电话业务。中国联通的成立，是我国电信发展史上重要的里程碑，它标志着我国电信行业完全垄断的局面被打破，我国电信行业的市场化改革正式拉开帷幕。1999年根据国务院批复的《中国电信重组方案》，移动通信业务从中国电信独立出来，新组建的中国移动通信集团公司于2000年4月20日正式成立。2008年5月，中国电信业进行了第四次重组，此次重组中，中国电信收购中国联通的CDMA网络，开始经营移动电话业务。国内电信运营商由7家重组为3家，分别是中国移动、中国联通、中国电信，并且这三家都获得了全业务经营许可，同时经营固定电话和移动电话业务。
2.1.1 中国移动
中国移动集团公司(以下简称中国移动)于2000年4月20日成立，2000年5月16日正式挂牌，是根据国家有关电信体制改革的要求在原中国电信公司移动通信资产总体剥离的基础上组建成立的。中国移动通信集团全资控股中国移动通信有限公司。
1997年9月3日，中国电信(香港)有限公司在香港注册成立，后改名为中国移动(香港)有限公司，之后再次改名为中国移动有限公司。同年10月22日和23日，中国电信(香港)有限公司首次发股募集约42亿美元，分别于纽约交易所和香港交易所挂牌上市。
1998年6月4日，中国电信(香港)有限公司正式完成收购江苏省移动的权益;1999年11月12日，中国电信(香港)有限公司正式完成收购福建、河南和海南三省移动的权益。
2000年6月28日，中国电信(香港)有限公司正式更名为中国移动(香港)有限公司;同年11月13日，中国移动(香港)有限公司正式完成收购北京移动、上海移动、天津移动、河北移动、辽宁移动、山东移动和广西移动的权益。
2001年6月8日，中国移动(香港)有·限公司通过其全资子公司广东移动在中国内地发行了总额50亿元人民币债券，并在2001年10月23日于上海证券交易所成功挂牌上市。
2002年7月1日，中国移动(香港)有限公司正式完成收购安徽移动、江西移动、重庆移动、四川移动、湖北移动、湖南移动、陕西移动和山西移动的权益。
2004年7月1日，中国移动(香港)有限公司正式完成收购内蒙古移动、吉林移动、黑龙江移动、贵州移动、云南移动、西藏移动、甘肃移动、青海移动、宁夏移动、新疆移动、中国移动通信有限公司和北京移动通信设计研究院有限公司的权益，成为第一家在中国内地所有三十一个省、直辖市和自治区经营移动电话业务的海外上市中国电信企业。
2006年5月29日，中国移动(香港)有限公司更名为中国移动有限公司。
2.1.2中国联通
中国联合网络通信集团有限公司(以下简称“中国联通”)是在2008年中国电信业第四次重组之后，由原中国联通和甲国网通合并组建而成的。中国联通在国内31个省、市、自治区设有分支机构。目前，中国联通主要经营移动通信业务、固定电话业务、数据通信业务等。中国联合网络通信有限公司全资控股中国联合网络通信(香港)有限公司。
1994年7月，中国联合通信有限公司成立。中国联通的成立对于我国电信行业来说具有重要意义，它标志着我国电信行业完全垄断的局面被打破，也标志着我国电信行业的市场经济改革正式开始。
2000年2月8日，中国联合通信(香港)有限公司在香港注册成立;同年6月21日和22日，中国联通在纽约证券交易所和香港联合交易所挂牌上市。
2002年12月31日，公司完成收购吉林等9省、直辖市、自治区分公司经营的移动通信业务及资产;2003年，公司完成收购山西等9省、自治区分公司经营的移动通信业务及资产;2004年7月19日，公司移动用户突破1亿户;2007年12月31日，公司收购贵州分公司移动通信业务及资产，至此，中国联通实现集团分公司整体上市。2008年中国电信业第四次重组，中国联通向中国电信出售CDMA业务。同年19月15日，中国联通与中国网通正式合并，公司更名为中国联合网络通信(香港)有限公司。2009年，中国联通获准在全国范围内经营WCDMA第三代数字蜂窝移动通信业务。
2.1.3 中国电信
中国电信的前身是中华人民共和国成立后建立的邮电部，当时国家实行邮电合营、政企合一的经营模式，中国电信既担任“运动员”，又担任“裁判员”，这在当时生产力相当落后的条件下为我国经济发展做出了巨大的贡献。改革开放之后，随着我国市场经济的不断发展，电信行业的这种运营模式越来越不适应币场的要求。1994年7月19日，经国务院批准，由电子部、电力部、铁道部和中信集团四家公司联合成立中国联合通信有限公司，中国联通在市话和移动通信领域同时与中国电信竞争。我国电信行业市场化改革的序幕由此拉开。1995年，中国电信进行企业法人登记，从此逐步实行政企分开，中国电信不再担任“栽判员”的角色。1999年，月，中国电信的移动电话业务和资产整体剥离出来，组建为中国移动通信集团公司。从此，中国电信只专注经营固定电话业务。2002年，为继续我国电信行业的市场化改革，提高我国电信行业的市场竞争力，经国务院批准，中国电信南北分拆方案最终确定。新中国电信集团管辖原南方和西部21省、市、区的电信业务，北方十省市的电信业务由中国网通经营。2008年5月23日，工业部、国家发改委和财政部联合发布《关于深化电信体制改革的通知》，中国电信行业的第四次重组正式拉开序幕。此次重组和发放3G牌照相结合，中国电信获得经营移动业务的牌照，并以1100亿人民币收购联通CDMA网络及相关资产，开始经营移动电话业务，自此，中国的三家电信运营商迈入全业务竞争时代。
2.2 移动电话取代固定电话的趋势
从电信业的发展历程看来，电信服务趋于移动化的趋势明显。1991年世界拥有手机的人还不及总人口的1%，具有蜂窝网络的国家也不到1/3。到2001年底，90%的国家建立了移动网络，世界手机普及率几乎达到1l6 } 100多个国家的移动用户超过固定用户。据GSM协会发布的报告，2006年6月全球GSM手机用户已经突破了20亿，GSM用户从技术商用服务推出到10亿用了12年时间，而从10亿到20亿仅仅用了两年半的时间。截止2011年底，我国移动电话用户数达到9.}6亿，并且每年以两位数的增长率增长，而固定电话下降为2.85亿，己连续5年呈下降趋势。
3.我国移动通信行业的绩效分析
3.1 中国移动通信业的市场结构分析
1994年之前，我国的移动通信业务由中国电信独家经营，此时的市场结构为完全垄断;1994年中国联通成立，或许经营移动通信业务，此时的市场结构为双寡头，但是移动一直占据了绝大部分的市场份额;2000年中国移动从中国电信分离出来独立经营移动业务;2008年中国电信业第四次大规模重组，中国电信也获得了经营移动业务的牌照，此后中国移动通信业变为三寡头垄断的局面。虽然经历了历次重组和政策的调整，但是我国移动通信行业市场结构的发展一直不均衡，中国移动占据了绝大部分的市场份额，市场集中度过高。本研究将从进入壁垒、产品差异化、市场集中度这三个方面考察我国移动通信行业的市场结构。3.1.1 进入壁垒
关于进入壁垒(Barriers to Entry)的定义，学术界有很大的争议，Bain(1955)将进入壁垒定义为：进入壁垒是行业的在位厂商相对于潜在进入者的优势，这种优势的大小反映在在位厂商能在多大程度上将价格定在竞争水平之上而不会吸引潜在进入者进入。贝恩认为规模经济就是一个进入壁垒。Stigler(1968)并不认为规模经济是一个进入壁垒，他将进入壁垒定义为一种成本，这种成本由试图进入行业的厂商承担的成本，而在位厂商并不需要承担。规模经济是由行业特性决定的，无是在位者还是进入者，在他们扩大其产量的过程中，他们都能享有一样的规模经济。因此，根据Stigler的观点，规模经济并不是进入壁垒。Ferguson(1974)认为进入壁垒是一种使进入无利可图同时会使在位者将价格定在边际成本之上的因素，这种因素会使在位者持续的获得垄断利润。Ferguson认为，在长期，由于厂商之间价格与非价格竞争，将价格定在边际成本之上并不足以让厂商获得超常利润，在位者只有将价格定在平均成本之上才能获得超常利润，而Fisher(1974〕将进入壁垒定义为:当进入对社会有利时能够阻碍进入的任何因素。
3.1.2 产品差异化
产品差异化最早由张伯伦提出，在经济学以及市场营销中，产品差异化是指使产品或服务区别于其他厂商的产品或服务，以使其对特定消费者更有吸引力。产品差异化是竞争优势的重要来源。如果消费者对现有产品有着很强的忠诚度，那么潜在进入者很难说服消费者购买其他品牌的产品，首先，新进入者需要提供质量更好、价格更低的产品;其次，他可能需要比在位者花费更多的广告、营销费用。产品产异化可以分为横向差异化(Horizontal Differentiation)和垂直差异化(Vertical Differentiation)。横向差异化是指产品的特性改变后，一部分消费者收益，另一部分消费者受损。横向差异化通常表现为产品的外观等非质量因素的差异。纵向差异化是指产品的特性改变后，消费者均收益或受损，比如一种产品质量的改进，使得所有使用这种产品的消费者都觉得这种产品比以前更好。
我国是全球最大的移动通信市场，拥有最多的移动通信电话用户。由于消费心理，购买习惯、收入水平、知识层次等原因，不同消费者对移动产品的需求和消费行为有很大差异。加上我国东、中、西部之间经济发展程度差别较大，因此，电信运营商很难同时满足所有消费者的需求。电信运营商可以根据某些特征将消费者划分为不同的类别，然后制定相应的产品或服务。目前，中国移动下设三个品牌:“全球通”、“神州行”和“动感地带”。“全球通”是中国移动的旗舰品牌，主要针对经常漫游、本地通话费较高的中高端客户，这部分群体收入较高，消费能力强，对服务质量有较高的要求。中国移动为这部分客户在各营业厅设立“全球通”VIP客户通道，以及在机场设立“全球通”VIP休息室。“神州行”是中国最大的移动电话业务品牌，其用户数量占据中国移动总用户的76%，收入占比也超过70%。神州行面向大众消费者，尤其是农村群体，其资费较低，办理快捷方便。“动感地带”是中国移动为年轻群体精心打造的移动通信业务品牌，其客户大部分为16-30岁的学生，这部分群体对价格及其敏感但是数据业务使用量较大。
中国联通包括“沃3G”、“沃家庭”、“亲情1+1”、“新势力”等。“沃3G”是中国联通针对联通的3G用户开发的品牌，其客户基本特征是语音通话费用较高，同时数据业务使用量也大；“沃派”是联通首次统一发布的青少年品牌，“沃派”代表青少年精彩的族群式生活，“沃派”主要面向青年群体和学生。“沃家庭”是中国联通在“亲情1+1”的基础上面向家庭客户提供的宽带、固话、手机、增值应用的全业务通信方案。“亲情1+1”是原中国网通面向家庭用户推出的满足全家人通信需求的服务计划:2008年10月l日，中国联通、中国网通红筹公司正式合并，并统一为“中国联合网络通信有限公司”，简称“中国联通”。因此2009年“亲情1+1”基础套餐由原来的固定电话、宽带、小灵通更改为固定电话、宽带和移动通信业务以及其增值服务的通信组合产品。
中国电信在2008年获得经营移动通信的牌照后，也推出了“天翼”、“天翼飞YOUNG”等移动品牌。
3.2 结论
关于市场绩效和市场结构之间的关系，以Bain为代表的哈佛学派认为，在市场结构、市场行为和市场绩效三者之间存在着稳定的因果关系，不同的市场结构能够产生不同的市场行为，不同的市场行为又会产生不同的市场绩效。他们认为集中度高的行业，由于厂商数量少，垄断力量大，厂商之间更容易合谋控制价格和产量，进而获得更高的利润。而以Stigler为代表的芝加哥学派则否认这一观点。他认为，在集中度较高的行业，由于厂商的生产规模大，规模经济显著，同时又拥有先进的设备、一流的技术、完善的组织管理制度，因此生产更有效率，行业的高额利润并不是来自垄断或是合谋，而是来自效率，同时，由于效率的提高，利润的增加又使得厂商在竟争中更占优势，获取更大的市场份额。因此，币场绩效和市场结构之间的正向关系并不是厂商通过合谋引起的。
本部分通过对我国移动通信行业2004年至2009年相关数据的实证研究发现，我国移动通信行业的市场绩效和市场结构之间确实存在正向关系，但这一正向关系并不是厂商通过合谋引起的。结合前文对市场竞争行为的实证研究结果，即，我国移动通信行业各运营商之间并不存在合谋，因此，本研究拒绝哈佛学派的共谋假说，而支持芝加哥学派的效率假说。结论和政策建议
4.1 结论
4.1.1 关于市场竞争行为
检测币场上的竞争程度一直是实证产业组织学中最热门的研究之一。本研究应用新实证产业组织背景下的结构模型对我国移动通信行业的竞争行为进行了研究。研究结果表明，我国移动通信行业存在相当程度的市场力量，其行为参数达到0.22，处于完全竞争和三寡头古诺竞争之间。同时，行业的勒纳指数为0.2938，价格超过边际成本的41%，说明我国移动通信行业的价格仍处于较高水平。虽然我国电信行业，包括移动通信行业经过了数次重组，但是由于市场没有对外开放，竞争主体少，币场仍然缺乏竞争，中国移动一家独大的局面仍然没有得到改善。虽然我国移动通信行业今年出现了激烈的价格战，然而根据平新乔(2003)基于移动公司相关数据的研究表明，从弹性分析看，移动公司处于降价能增收的阶段上。移动公司之间的价格战，其实是为了能获得最大的垄断利润。而且，移动行业巨大的价格下降空间来自于中国移动通信行业积累的高额垄断租金。为了进一步增加市场竞争程度，应对国外运营商的激烈竞争，中国移动通信行业应进一步引入竞争，增加市场竞争主体个数。
4.1.2 关于绩效与市场结构
关于市场绩效和市场结构之间的关系，以Bain为代表的哈佛学派认为，在市场结构、市场行为和市场绩效三者之间存在着稳定的因果关系，不同的币场结构能够产生不同的市场行为，不同的市场行为又会产生不同的市场绩效。他们认为集中度高的行业，由于产商数量少，垄断力量大，更容易合谋从而控制价格和产量，获得更高的利润。而以Stigler为代表的芝加哥学派则否认这一观点。他认为，在集中度较高的行业，由于厂商的生产规模大，规模经济显著，同时又拥有先进的设备、一流的技术、完善的组织管理制度，因此生产更有效率，行业的高额利润并不是来自反垄断或是合谋，而是来自效率，同时，由于效率的提高，利润的增加又使得厂商在竞争中更占优势，获取更大的市场份额。
本部分通过对我国移动通信行业的实证研究发现，我国移动通信行业的市场绩效和市场结构之间确实存在正向关系，但这一正向关系并不是厂商通过合谋引起的。对市场竞争行为的研究结果发现我国移动通信行业各运营商之间并不存在合谋，因此，本研究拒绝哈佛学派的共谋假说，从而支持芝加哥学派的效率假说。
4.2 政策建议
4.2.1 放松行业的进入管制
为促进移动通信行业的有效竞争，降低市场力量，应进一步放松行业的进入管制。首先，应允许民营资本进入移动通信市场。民营资本是我国最具活力的群体，它们会在利益的驱动下增加市场的竞争程度;另一方面，放松外国运营商进入我国市场的准入条件，以构建不同的潜在进入者对在位者的进入威胁，实现真正有效的竞争。同时，还应把握正确的市场准入原则，由于电信行业具有投资规模、沉淀成本非常大的特点，大量的退出必然会产生社会成本的损失，最后这些损失必然会转嫁到消费者头上，减少社会福利，因此在市场主体进入时，要充分考虑电信行业的规模经济、沉淀成本等特性，适度控制进入者的数量。
4.2.2 加强对市场力量的监控和惩罚
虽然移动运营商在局部地区因争夺客户资源而发生过激烈的竞争，但总体上由于行业竞争主体少，单个运营商所占的市场份额很大，有很强的作价能力，因此运营商往往会将价格定在远远高于边际成本的位置，损害消费者利益。并且，一些运营商在某些业务市场拥有绝对的控制能力，他们可能会运用市场力量排斥竞争对手，进行不公平竞争。因此，在行业市场化改革的同时，还应加强市场力量的监管，加大《反垄断法》的实施力度，对滥用市场力量的企业进行合理的惩罚。
4.2.3 实施不对称管制
从移动通信业务在我国开办以来，移动通信行业的市场结构一直处于严重失衡状态。中国移动一直占据绝大部分的市场份额，其用户数市场份额曾最高达到73.9%。实施不对称管制，培育相对均衡的市场结构，也是我国移动通信行业规制的重要方面。
由垄断市场演变为竞争性市场主要由两条路径，第一是市场的自发演化，由市场自发演化为竞争性市场是一个理想且缓慢的过程;第二是政府的干预。政府的干预是短期内提升产业竞争力的有效手段。在我国政府对世界贸易组织(WTO)承诺开放我国移动通信市场的前提下，要在短期内提升我国移动通信行业的市场竞争力，政府的干预是一个切实可行的方案。
回顾我国电信行业历来的几次重组，其主要目的都是为了形成电信行业相对均衡的市场份额。我国对中国联通的价格不对称管制，也是为了形成移动通信行业内相对均衡的市场结构，但可惜的是，价格不对称管制一直没有达到预期的效果。我国相关部门应继续研究新的不对称规制方案，扶持市场上相对较弱的企业。如2008年工信部与国资委联合发布的《关于推进电信基础实施共建共享的紧急通知》规定电信运营商的基础网络共建共享，此举可以提高中国联通和中国电信的网络质量，缩小与中国移动的差距。此外，从国外电信运营商的发展经验来看，单向携号转网等措施也能有效的扶持弱势运营商的发展。
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