船舶挂靠的法律关系与相关问题[五篇材料]

第一篇：船舶挂靠的法律关系与相关问题

船舶挂靠的法律关系与相关问题 文/雷荣飞

1、船舶挂靠

船舶挂靠，是指公民、合伙或法人购买船舶后，出于营运资质、税费缴纳、交易信用等方面的考虑，将船舶所有权登记于有相关水上运输经营资格的企业名下，向其缴纳管理费并以该水上运输企业的名义独立经营运输活动的一种经营方式。

挂靠法律关系中，当事人之间往往通过签订《船舶挂靠管理协议》约定双方之间的权利义务，内容通常为：被挂靠人同意将挂靠人实际所有的船舶以被挂靠人的名义进行注册登记，并由被挂靠人办理与经营有关的手续，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费；挂靠期间，被挂靠人不直接参与船舶营运，船舶由挂靠人实际掌管和经营并支付相关费用，并由挂靠人自行承担船舶营运过程中发生的经济、法律责任，被挂靠人对于挂靠船舶产生的债务不承担责任。也就是说，尽管被挂靠人是法律上的船舶所有人，但实际上其对船舶享有的所有权是受到船舶挂靠协议限制的。所有权的占有、使用、收益、处分四项权能被挂靠人皆无权行使。

2、国家对船舶挂靠的态度

政府对船舶挂靠经营持的是一种否定的态度，船舶挂靠会造成产权不清、责任混乱。2008年颁布的《国内水路运输经营资质管理规定》（现已被2014年《国内水路运输管理条例 》废止）第4条明确写明：“从事国内水路运输的企业和个人，应当依照本规定达到并保持相应的经营资质条件，并在核定的经营范围内从事水路运输经营活动，不得转让或者变相转让水路运输经营资质。”；第35条：“本规定下列用语的定义：(一)不得转让或者变相转让水路运输经营资质，是指国内水路运输经营者不得以任何方式允许他人以其名义从事或者变相从事国内水路运输经营活动。”

《国内水路运输管理条例》第三十七条：“出租、出借、倒卖本条例规定的行政许可证件或者以其他方式非法转让本条例规定的行政许可的，由负责水路运输管理的部门责令改正，没收违法所得...”

但由于法律、行政法规没有对船舶挂靠界定并进行明文规定，所以有待立法进一步明确。

3、法院关于挂靠协议的态度

从对相关案件的处理来看，各级法院普遍认定船舶挂靠关系客观存在，相关协议是双方当事人真实的意思表示，可依法成立并有效，对双方当事人均有约束力。

那么，应该如何看待司法实践与行政法规的冲突?船舶挂靠协议触犯了若干行政法规的强制性规定，但此类协议不应一概归于无效，必须根据具体情况予以区别对待。

有学者主张，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。若只是损害当事人利益的，属于取缔规范。触犯行政法规的强制性规定并不导致合同必然无效，只有违反了行政法规中的效力规范的合同，才能认定为无效。在船舶挂靠法律关系中，被挂靠人将自己享有的经营业务航线和经营范围授予挂靠船舶的行为属于《国内水路运输经营资质管理规定》下的“变相转让水路运输经营资质”和《国内水路运输管理条例》下的“以其他方式非法转让本条例规定的行政许可”（本文认为可以这样认定，关于这一问题可以进一步讨论），但被挂靠人履行挂靠协议后成为挂靠船舶法律意义上的所有人，需对外承担船舶所有人的义务与责任。

最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第4条：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，已鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使己依法成立的合同归于有效的立场。所以，各级人民法院在审理相关案件的过程中对船舶挂靠经营的承认是合理的。至于协议的履行是否违反《国内水路运输管理条例》等行政性法规的规定，而应负行政法律责任，应由有关行政主管机关处理，法院通常不予审查，且被挂靠人的行为是否违反行政法规的非效力规范，并不影响民事协议的效力。

本文下属两个案例中，法院也没有否认船舶挂靠协议的效力。

4、挂靠协议及经营活动中各当事方的法律关系

在船舶挂靠经营中，挂靠人以被挂靠人的名义实施经营活动，所以挂靠人与第三人订立的合同中所记载的合同当事人为被挂靠人与第三人，挂靠人并未作为当事人出现在合同之中。也就是说，挂靠人就该合同而言反而成为第三人。根据合同相对性，挂靠协议仅对挂靠人和被挂靠人产生效力，被挂靠人不能根据合同约定拒绝对外承担赔偿责任，司法实践亦采取这种观点。

在挂靠人不履行合同义务时，第三人会依据合同要求被挂靠人承担违约责任，被挂靠人不得以合同由挂靠人签订而拒绝承担违约责任。在承担违约责任后，被挂靠人有权依据船舶挂靠经营协议向挂靠人追偿；在第三人不履行合同义务时，挂靠人不能以自己的名义要求第三人补偿其因违约所遭受的损失，必须依据被挂靠人的授权以被挂靠人的名义或由被挂靠人亲自主张违约责任。

5、具体案例 1）案例一

在广州海事法院2003年审理的“邓存有诉广东南油船舶股份有限公司船舶修理合同纠纷案”中，“南船128”的修理人向该船登记所有人起诉要求支付修理费用，登记所有人认为其只是被挂靠人，修理费用应当向该船实际所有人及经营者主张，并出示了挂靠人预备挂靠人的《船舶挂靠合同》予以证明（该船在该起诉之前已经被法院裁定拍卖，故改诉属于确权之诉），但该挂靠合同效力未得到认可。

法院认为，“南船128”轮在原告制作的修理费结算单上加盖船章，证明原告确实对“南船128”轮进行了修理，且该轮对修理费用亦进行了确认。被告主张该轮与其是挂靠关系，没有提供足够的证据证明，且即使该轮与被告存在挂靠关系，因被告没有举证证明本案船舶修理是由所谓挂靠经营人或其他人委托，或者原告当时知道该轮与被告存在挂靠关系的事实，因此，不能证明原告与他人成立了本案船舶修理合同关系。被告是“南船128”轮登记的船舶所有权人，该轮的船章上亦载有被告的名称，因此，在被告没有提供足够相反证据的情况下，应认定被告与原告之间实际成立了“南船128”轮的修理合同关系。法院还认为，该轮与被告之间是否存在挂靠关系，只是决定被告承担本案债务后能否通过挂靠合同关系另行追偿，对被告应支付本案船舶修理费的义务并无影响。也就是说即使认定该挂靠协议有效，也不能否认被挂靠人与原告作为修理合同的当事人之间存在债权债务关系。

2）案例二

在宁波海事法院2013年审理的“余某某、孙某某、练某某、王某某诉杭州某某某海运有限公司船舶所有权纠纷一案”中，四原告（挂靠人）与被告（被挂靠人）先后签订了《投资协议》和《运输船舶委托挂靠管理协议》，明确了将“能达洲7”轮挂靠在被告名下，原告实际拥有上述油船100%的股权，凡涉及与该船船舶产权相关的一切债权债务、经济纠纷均由原告享有、承担，与被告无涉，原告自主经营并支付船舶有关费用。

四原告向法院提起确权之诉，请求法院判决确认四原告为“能达洲7”轮的实际所有权人。因为法院已经因为被告（被挂靠人）与第三人的债务纠纷，查封了登记在被告名下的“能达洲7”轮，四原告提起确权之诉，避免将来涉案油轮被强制执行。

本院认为：四原告合伙建造“能达洲7”轮后，为办理该船的营运手续，将船舶所有权登记为被告所有，但原、被告双方确认该油轮是四原告的自有船舶。法院对四原告该项诉请予以支持，即认为四原告是船舶实际所有权人。

但法院同时认为，根据我国《海商法》第九条的规定，四原告对该船所有权在依法登记前不得对抗第三人。

由以上两个案例可以看出，法院承认挂靠协议的民事效力，且均确认在挂靠协议真实有效的情况下，挂靠人可以被认定为船舶的实际所有权人。但至于船舶在营运中以被挂靠人名义与第三人签订的合同，按照合同的相对性，应当对被挂靠人产生效力，挂靠协议仅仅约束挂靠人和被挂靠人，但第三人在订立合同时明知该挂靠协议的除外（根据案例一中的观点）。

至于案例二中的对抗效力问题，根据我国《海商法》第九条的规定，实际所有人（挂靠人）在依法登记前不得以挂靠协议对抗第三人。

6、关于挂靠协议的性质

最后补充一点，关于挂靠协议的性质，有人认为是隐名合伙协议，但由于隐名合伙中出名人享有经营权，但挂靠协议下实际控制人、直接经营人却是挂靠人；隐名合伙人可以分享合伙企业经营收益，但被挂靠企业只收取一定的管理费用；且隐名合伙人对合伙债务承担有限责任，在承担责任后不存在对出名合伙人追偿的问题，这一点也与挂靠协议不同。

第二篇：关于挂靠的法律关系问题

关于挂靠的法律关系问题

一、工程挂靠经营的概念

工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己建筑资质进行工程施工的行为。允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业；相应的使用 被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。之所以出现这种企业经营方式，主要在于挂靠人为规避市场 准入问题，利用被挂靠企业的经营资格谋求更多的订约机会；作为出借建筑资质的对价，被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面上看 来，采用挂靠经营方式对双方都是有利的，但仔细分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是不对等的。

挂靠人只承担上缴管理费用的义务；被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给 被挂靠企业造成难以估量的损失。因为，基本上还是基于挂靠人的道德观来约束自己处理好债权债务纠纷。但由于挂靠人往往未处理好这些纠纷，所以债权人会直接 向被挂靠企业主张权利。

由于被挂靠企业只关心两个问题，即能否收到管理费（事关其收益）、以及工程质量问题（事关其责任），至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，造 成被挂靠企业对合同如何履行并不清楚，拿不到相关的证据。因此，被挂靠企业往往在处理这类案件时比较被动，实践中，挂靠人所产生的债权债务很多都是由被挂 靠企业来承担。虽然被挂靠企业在工程款项转移给挂靠人时收取一定的管理费，但由于挂靠人遗留下很多问题，被挂靠企业所涉债务往往超过它所收的管理费，使得 这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。

正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，才引发了实践中的大量纠纷。虽然挂靠行为被法律明文规定禁止，但现实中，要杜绝此类现象非常难。因此，被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的认识。

二、工程挂靠经营的法律属性

工程挂靠经营关系分为内部关系和外部关系。

内部关系是指挂靠人与被挂靠企业之间因双方挂靠经营协议而产生的权利义务关系。主要涉及管理费的收取、挂靠人违约侵权产生的内部追偿等。由于市场准 入的主体和范围的不断放开，除法律法规对经营主体、范围有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般应认定有效。但由于我国建筑法规定建筑行 业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借用建筑资质经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。

外部关系是指因挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易而与第三人发生的关系。主要分为两类关系：一类是被挂靠企业、挂靠人与建设工程发包人的关系，该权 利义务关系的实质是被挂靠企业对挂靠人的授权。挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同，则 可认定被挂靠企业与发包人之间是建设工程施工合同关系，挂靠人是建设工程的实际施工人，挂靠人的行为可视为代理人的行为。

由于挂靠人没有建筑施工资质而从事实际施工，扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为 无效。”第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义的„„”。因此，挂靠人以被挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。但挂靠人和被挂靠企业 对建筑质量承担连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以 总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。我国《建设工程质量管理条例》也有类似的规定。

另外一类是：挂靠人实施的的买卖、租赁、用工（工资、人身损害）以及借款等民事法律行为，并与上述第三人形成债权债务关系。这类纠纷主要涉及责任承担主体问题，因而最有争议，也是本文探讨的重点。

三、工程挂靠与委托代理的区别

所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人（即本人）的名义同第三人（即相对人）实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。

代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系。代理行为是代理人在代 理权限范围内以被代理人的名义进行的民事法律行为，代理行为的成立需两个条件：第一，是以谁的名义进行的交易行为。行为人必须披露被代理人且以被代理人的 名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三 人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三 人，其缔约基础在于对被代理人的信任，此为核心要件。工程挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同时，在外部表现上也体现授权并产生代理的 后果。在此意义上，挂靠属于委托代理的范畴。但在买卖、租赁、以及借款等行为中，由于在该领域我国并未实行特许经营，挂靠人不必借用有被挂靠企业的建筑资 质进行上述行为；而且在许多情况下，被挂靠企业并未授权挂靠人实施上述行为。因此，工程挂靠并不等同于代理。笔者认为挂靠协议与委托合同的区别，主要在于：

1、委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负即受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；

2、在有偿的情况下，受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；

3、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

另外，工程挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。

由于代理的核心是授权，在被挂靠企业并未授权的情况下，主要是如何认定表见代理的问题。

四、挂靠人实施买卖、租赁以及借款时，如何构成表见代理

合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是对合同行为中表见代理的规定。

如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，也即表见代理的识别问题。通说认为：以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。包括 客观和主观两个方面：客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人必须是善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺 代理权，此为善意；相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠，此为无过失。因此，对“有理由相信”的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见 代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴 或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等，基于对这些信息的审查和判断，第三人在选择交易对象时是明确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要 以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致，只是在内部关系上一个是真委托，一个是假委托。但是，审判实践中，存在着明显的司法尺度不一现象。例如，建筑材料的买卖合同纠纷中，有些判决认为由于建材已送至被挂靠企业的工地并已使用于建筑 物，故第三人有理由相信挂靠人的行为构成表见代理。因此，认定挂靠人是替被挂靠企业购买建筑材料。笔者认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同 相对人是完全不同的概念。第三人的请求权是基于其与挂靠人之间的买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性质、以 交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。应当根据法律规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能 仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任。

表见代理制度的立法目的，主要是为了维护善意无过错的相对人的利益，但同时对第三人予以救济的同时，也要考虑对被代理人利益的平衡。因为，表见代理 的行为人本来就没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那 么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的 存在使其风险得以弥补。

五、被挂靠企业、挂靠人与施工工人的关系。

施工工人是挂靠人临时招募的人员，由于挂靠人也没有相应的主体资格，不具有劳动用工主体资格，因此，施工工人与挂靠人之间不存在劳动关系，是雇佣关系。施工工人即不是被挂靠企业的工人也非被挂靠企业雇佣，因此，与被挂靠企业之间关系。

但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法 院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承 担责任。”的规定，被挂靠企业应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定突破了合同的相对性，从法理上来讲是代位权的扩大情形。其目的在于保护 实际施工人利益，解决农民工的工资问题。农民工作为实际施工人往往无法获得工资，该条更多的是从政治的角度，维护社会的稳定。但这其中层层的合同关系，对 法院的审判实践也是一个考验。

施工工人因安全生产事故遭受人身损害，发包人是知道或应知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或 者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。...”的规定已明确了挂靠人与被挂靠企业承担连带 赔偿责任。被挂靠企业承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人适成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。

六、施工企业如何应对、规避此类不规范操作

首先，就是关于公章的问题，施工企业对于法人章管理的比较好。但是现在的主要问题是项目经理部的刻章问题，因为现在很多项目经理部都有刻章，项目在 履约过程中会使用该章签署一些合同，履行一些合同，比如一些材料的接收，款项的支付。该章在一些具体工作中可能会起到一些作用，但是出现的问题也比较多，尤其是在对外债务问题上，可能产生比较大的问题。如果挂靠人用此章确认很多的债务，比如用了多少材料，欠了多少钱等，可能会对被挂靠企业以后债务的承担产 生大量的问题。所以被挂靠企业只能给挂靠人刻某某项目章，并非合同专用章，后用括号注明只限于技术资料往来，这样可以起到告知第三人，即让第三人应该对项 目经理部的权利有充分认识，并且可以作为判断第三人是善意还是恶意的依据。今后在第三人要求被挂靠企业承担责任时，也可作为被挂靠企业一个抗辩的理由，主 要是说明第三人是善意还是恶意的问题。但由于各级法院对法律的理解和适用法律的不同，对这种章的效力各法院的认定也不同，被挂靠企业所能做的就是尽量最大 化的来减少损失。

被挂靠企业在项目中也可以不给挂靠人刻项目部的章，完全依靠授权来运作，这种挂靠主要是必须业主的认可，但这种做法在国内做的还不太成熟。因为国内都比较认章，而对于个人的签字认知度不同。

笔者认为解决建筑挂靠债务问题，被挂靠企业可以委派管理人员对外代表本企业履行建筑合同，不给予挂靠人任何授权。而且相应的管理措施必须跟的上，企 业对于如何收取管理费也应当作为新的课题来研究。被挂靠企业和挂靠人只能是单纯的工程施工关系，但这样做会相应增加成本，而且和建筑挂靠一样存在行政责任 的问题。另外一个解决办法是和有资质的劳务企业签定劳务分包合同，进行施工。

综上所述，施工企业规避工程挂靠此类不规范操作的重点在于：在挂靠人实施买卖、租赁以及借款等民事法律行为时，防止第三人向被挂靠企业追偿债务，核心在于解决好表见代理的问题。

第三篇：船舶挂靠协议

船 舶 挂 靠 协 议

甲方：

乙方：

根据《中华人民共和国经济合同法》及有关规定，为了明确双方权利与义务，经双方协商一致签订本协议。

一、乙方有船舶两艘，船号分别为津汉渔04897、津汉渔04898，为经营方便现挂靠甲方。

二、船舶所有权属乙方所有。

三、甲方向乙方收取管理费，甲方负责办理船舶相关手续，手续费由乙方承担。

四、甲方的债权和债务与乙方无关，乙方的债权和债务也与甲方无关；甲乙双方各自享有和承担自己的法律权利和义务。

五、本协议一式两份，由甲、乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。

六、本协议未尽事宜，经双方协商可作补充规定。

七、甲方对本协议享有最终解释权。

甲方（公章）

乙方（签字）联系电话：

日期：

第四篇：建设工程挂靠法律关系研究

第三章 法律解决建设施工挂靠问题的障碍

挂靠现象的普遍存在，与我国现行法律监管存在不足有着莫大的关系。无论从立法、司法和行政监管视角来看，都存在着对挂靠行为规制不足的地方，甚至于说放纵了挂靠行为的发展。挂靠施工行为不仅仅挑战了我国现行的法律制度，尤其以资质准入制度，也威胁到了工程质量安全。针对建筑领域的乱象，我国也出台了多部法律、行政法规和部门规章加以规制，在一定程度上也有效的遏制了挂靠行为。但是，由于随着建筑行业的发展，挂靠行为形式也在不断发生变化，产生了众多新形式，立法却依然滞后，跟不上时代发展，使得该违法行为仍然横行于建筑业之中。立法上的不足，也使得在司法和行政上想要更高效的规制挂靠行为显得有些捉襟见肘。

第一节 立法的缺陷

一、立法缺乏科学性

在本文绪论部分，已经对我国当前立法现状展开了分析。立法中虽然很少出现“挂靠”等字眼。但是在立法语言表述中，“借用他人资质”和“企业不得超越资质或使用其他企业的资质进行建筑活动”虽然没有直接用“挂靠”这个词，但其实质上规范了挂靠行为。从目前立法现状来看，我国已经初步建成了建设工程法律体系。建设工程法律体系以《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律为主体，住建部门颁布的部门规章和最高法发布的司法解释为辅助的体系。其中，有关挂靠行为的法律规范散布于各类法律法规之中。但是，这些法律法规效力位阶不尽相同，规范内容也都各自为政，没有统一的立法思想，缺乏体系性。这就造成了对挂靠行为的规制虽然有法可依，但是究竟适用哪部法律却成了问题。同时，规范挂靠行为的法律规制大部分过于原则化，缺乏具体可以操作的方案。例如在《建筑法》中的规定就过于抽象，难以在实践中适用。在住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中规定了挂靠行为的具体情形，但是由于法律位阶较低，一般只针对住建部门的行政执法行为具有指导作用。

同时，我国有关立法还具有滞后性。改革开放以来经济的快速发展，带动了建设工程领域的繁荣。工程建设领域不断出现新现象。但是法律的规制却往往跟不上现实的变化。在实践中，出现了越来越多的转包、分包和挂靠的现象。但是迄今为止，法律上未有专门的条款对三者加以区分。同时，工程内部承包在建设施工实践中逐渐成为了一个普遍现象，但是法律对其规制依然是空白。法律的

滞后性导致大量的实践问题在法律上找不到解决的办法和出路。

二、不完善的资质管理制度

在计划经济年代，一切都是分配的，建筑行业自然也不例外。建设工程往往是由政府统一安排的。由有关部门编制计划，将工程项目按照计划分配给有能力且合适的建设单位。为了方便管理和合理分配工程项目，给不同企业授予一定的等级资质。这一种利用资质管理企业的办法一直延续至今。

在社会主义市场经济建立后，资质管理制度也进一步完善和发展。为应对新的形势，建设部出台了新的资质管理规定和标准。其主要内容是：“在资质的评价标准上取消了以前以财务为单一评价标准，更加注重全方位考察企业的资信能力，采取了增加银行授信额度指标和企业营业税指标等措施。同时新标准还对企业创新、员工构成和素质提出了要求。”1在2015年，住建部出台了《建筑业企业资质等级标准》进一步放宽了资质的条件，在对企业财务的要求上取消了注册资本金和结算收入的规定，增加了净资产的规定。同时，劳务资质不再分类和区分等级。

资质管理制度是法律家长主义的体现。法律家长主义认为：“个人的理性是有限的，通常政府是 “智者”和“善意”的，因此在特定情形下，政府可以帮助个人进行选择。”2具体到资质管理制度上而言，便是国家为了工程质量安全等公共利益需要，设置资质等级制度来规范和管理建设施工企业。从上述我国资质管理制度演变来看，国家对资质的管理是在逐渐放宽，法律家长主义色彩在消退，但并未完全消失。现行的建筑资质管理制度赋予了住建部门权力，可以将建筑企业分为三六九等。在行使权力过程中，政府不可能做到理论中所宣称的“智慧”和“客观”，因为信息的不对称和权力寻租的存在，也必然无法将资质公平的分配。

在当前建设工程领域，资质就代表着工程资源。在资质分配上无法做到公平分配，也意味着建筑资源分配的不合理。这也就是挂靠行为产生的主要原因。因此，我国过于严格的资质管理制度，使住建部门掌握着重大的权力，可以支配着建设工程资源的分配，这是导致挂靠问题普遍存在的原因，这也是解决挂靠问题的主要障碍。

王东波、刘力作：《我国建筑业企业资质管理的发展历程和成就》，载《环渤海经济瞭望》2010年第7期，第66页。黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，载《法学研究》2010年第5期，第3页。

第二节 司法的难题

一、缺乏统一的认定标准

法律制度上的不完善，也使得挂靠行为的认定成为了司法上的难题。虽然《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，对于借用资质行为作出了规定。但是，这些规定不够具体，只是简单的把挂靠定义为“借用资质”，这使得法官在认定挂靠行为时存在一定的困难。虽然住建部在2014年颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条中列举了挂靠的具体情形，但是其属于部门规章，在司法裁判中只属于参照适用的法律规范。同时，实践中挂靠行为总是会采用各种隐蔽的行为来规避法律，手段层出不穷，这也使得列举式的立法模式始终无法穷尽挂靠行为形式。为了统一认定标准，各个省级法院也不断在司法实践中总结审判经验的基础上，出台了相关司法文件。比如，“北京市高级人民法院出台的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》在第二条、《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第 4 条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4点等。”3这些司法文件细化了对挂靠行为的认定，以及挂靠行为所衍生的各种法律关系的效力问题。但是，这些司法文件只能在一省范围内适用、效力层阶较低，且各省高院在具体规定上还有相互冲突和抵牾之处。

司法文件的混乱，也使得的在具体司法实践中，各个法院适用的标准也不一致。以挂靠行为中与第三人发生法律行为而产生的责任承担问题，实践中就呈现出以下三种截然相反的几种认定标准：（1）将挂靠行为认为是挂靠企业的内部行为，认定挂靠人为被挂靠方的内部员工，由被挂靠人承担责任。4（2）以挂靠人承担主要责任，被挂靠人承担补充责任。在这种思路下，认定挂靠人是合同权利和义务的实际承担者，被挂靠人出借自己资质存在过错，应当承担相应的补充责任。5（3）由被挂靠方和挂靠方承担连带责任。这种思路是认定挂靠方和被挂靠 3 唐芬、岳建民：《挂靠施工合同的司法适用问题研究》，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2015年第6期，第104页。在“ 江苏诚达建筑有限公司与陈浩买卖合同纠纷上诉案”中法院认为虽然王勇和诚达公司存在内部承包施工关系，但相对于整个建设工程而言，作为众鑫工程实际施工人的王勇，在其承包的工程范围 内实施施工、买卖等商事行为应当视为诚达公司同第三人发生的外部法律关系。在“广州市天河建发贸易商行、清远允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武”一案中，法院认为刘永强在《钢材购销合同》上签字，且刘永保、邵神富、何跃武三人

方在工程领域中均有过错，均需承担责任。6法官在适用法律时，之所以会对类似的事实作出不同处理结果，是因为缺乏统一的认定标准。这也正是在对挂靠行为的司法规制过程中的一大难题。

二、挂靠行为的隐蔽性

没有统一的认定标准造成了审判实践中法律适用的困难，挂靠行为的隐蔽性则使得对事实的认定往往存在偏差。如前所述，挂靠行为总是随着实践发展不断变化着自己的形式。为了规避监管，挂靠行为的方式变得越来越隐蔽。

就挂靠行为性质本身而言，其就是挂靠方和被挂靠方追求共同利益的一个结合。在挂靠关系中，双方合作的目的是为了实现“共赢”，挂靠方利用了被挂靠方的资质和名气，而被挂靠方则节省了人力成本和时间成本。在进一步的施工合作中，挂靠方为了追求利润，尽可能的将工程项目做好，被挂靠方由于自身资质和承担的风险，也希望项目能够顺利进行。7两者的利益在施工过程中也达到高度统一。挂靠行为本身是违法行为，被我国《建筑法》所明令禁止。挂靠方和被挂靠方作为利益共同体，自然要想方设法隐蔽挂靠关系，以防止被监管部门所发现。同时，由于挂靠关系只发生在挂靠方和被挂靠方之间，能够证明挂靠关系存在的证据也很难收集。因此，除非发生挂靠方和被挂靠方为了相互推诿责任，自证挂靠关系存在，否则，在司法实践中很难认定挂靠关系的存在。

第三节 行政监管的缺位

一、行政机关监管现状

由于司法的被动性，很多挂靠行为无法进入司法领域，由法官进行裁判。因此，行政监管在规范挂靠行为中的地位就显得尤为重要。行政机关具有天然的主动性，对违法行为应当积极介入、主动查处。面对建设施工领域内的挂靠行为普遍存在，也正是行政机关施展拳脚，主动作为，规范建筑市场的机会。从住建部每季度公布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的数据来看：“2018年第一季度共排查出1307个项目存在各类建筑市场违法行为，其中，存 是合同的实际买受人，应当由他们三人承担清偿货款的责任，作为被挂靠方的湖南省第三工程有限公司承担补充责任。在“阳东县第二建筑工程公司与广州市南围建材有限公司买卖合同纠纷上诉案中”法院认为，合同是陈进晓以阳东二建的名义签订的，虽未盖阳东二建的印章，但是合同涉及的混凝土是为阳东二建承揽的工程所提供的，并且陈进晓在合同履行中，三次出示阳东二建开具的《委托书》，因此，陈进晓与阳东二建负连带清偿责任。参见陈琦：《建筑行业中挂靠施工法律问题探究》，西南政法大学2013年硕士论文，第19页。

在挂靠行为的项目15个，占违法项目总数的1.15%。8在2018年第二季度，共排查出2312个项目存在各类建筑市场违法行为，其中，存在挂靠行为的项目16个，占违法项目总数的0.69%。”9由此可见，住建部门也是规制挂靠行为的主力军。不过，从住建部公布的数据来看，所查处的挂靠行为并不多，在各类建筑市场违法行为中仅仅占到了1%左右。对此，我们可以通过数据比较来发现一些端倪。从住建部2014年公布数据显示，查处的挂靠行为占各类建筑违法行为的15%。10数据的变化，显示出住建部门执法取得的效果。但是，这也不能说明住建部门的执法已经完全遏制住了挂靠行为。而且，每年查处的其他建筑违法行为依然很多，且占据很重的比例。近几年曝光出来的安全生产事故来看，不少问题工程都有挂靠施工的现象存在，挂靠行为在这类问题工程中占比居高不下。从这一角度来看，住建部门查处的只是全部挂靠行为很小的一部分。由此，我们可以得到一个完整的结论：住建部门这几年加强执法，一定程度上遏制了挂靠行为的出现，但是对于普遍存在的挂靠行为，住建部门所查处的只是冰山一角，并且挂靠行为并不是住建部门查处的重点。

二、原因分析

行政机关对挂靠行为漠视，是有着复杂原因背景。在实践中行政机关对于查处挂靠行为总是缺乏动力，主要是受以下原因影响：

第一，挂靠行为具有隐蔽性，难以被查处。挂靠行为往往只发生在挂靠人和被挂靠人之间，外人难以知悉其挂靠行为这一事实。因此，除非发生工程质量问题或者内部人员举报，一般行政机关也难以发现挂靠行为的出现。

第二，行政机关与挂靠双方结成利益共同体。作为建设施工领域的住建部门经常与建筑企业打交道。在缺乏有效的监管前提下，住建部门有关人员很容易被建筑企业所腐蚀，放松了监管。在未发生重大安全事故的情况下，挂靠行为本身又无明显的危害性，同时，地方政府考虑到一些工程建设关系到GDP和政绩，也使行政监管人员默许这种行为的存在。

第三，从一种经济学分析视角来看，政府监管可以分为事前监管和事后监管。所谓事前监管是政府事前对招投标、分包合同和企业、人员资质进行监管，将挂 8 住房城乡建设部办公厅：《关于2018年一季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报》，http://l，2018年9月24日最后一次访问。

9住房城乡建设部办公厅：《关于

2018年二季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报》，http://，2018年9月24日最后一次访问。参见李初望：《建设施工企业的“挂靠”法律风险及防范》，江西财经大学2018年硕士生论文，第18-19页。

靠行为扼杀在萌芽中。事后监管是当有人举报或者发生工程质量问题时，对挂靠行为进行监管。在事前监管中遇到的困难较大，因为打击对象多，覆盖面广，监管部门难以应对。同时，取证也十分困难。在事后监管中，则打击成本极大的降低了，能够事半功倍的达到监管效果。11因此，监管部门倾向于选择事后监管，而缺乏动力进行事前广泛的监督。

参见孟卫军：《建筑施工资质挂靠的博弈分析》，载《建筑经济》2007年12月专刊，第37到39页

第五篇：船舶挂靠经营协议书

被挂靠方： 建湖第一航运有限公司 甲

（以下简称 方）挂靠方： 已

因经营发展需要，甲乙双方在平等互惠互利基础上建立了船舶挂靠经营关系，挂靠经营期间乙方自行组织货源，公司统一核算，统一纳税，现就挂靠经营期限、装载要求、运输质量及成本核算等事宜签订船舶挂靠经营协议如下：

一、挂靠经营期限暂定贰年，自二0 年 月 日起至 二0 年 月 日止。

二、乙方在组织货源中自行选择货源流向，直接与托运人签订《航次运输合同》，并按照港口及托运人要求办理有关手续，乙方的运营模式为自主经营，自负盈亏，并独立承担民事责任。

三、货源货损货差由乙方负责参保，货物本身质量问题及数量不足由托运方负责。

四、乙方运输收入计入甲方收入，成本费用计入甲方成本，并按照甲方核算的经营结果缴纳所得税（由甲方统一征缴）。

五、营业税及运费结算：营业税按地方税务部门规定的税率和要求执行。甲方凭收货方实收出具货物运输发票（税票）向托运人结算运费，乙方运费应汇入甲方银行账户，然后按照甲方财务规定领付（由船队长统一结算领付），结算运费时甲方应扣除垫支费用及乙方应缴纳税金及服务费。甲方每年向乙方收取管理费 元整。乙方在每年4月30日前结清当年管理费。

六、乙方应按照市、县海事部门规定的标准和要求配足船员、配齐各项安全和防污染设施，自觉接受有关部门的技术业务培训和甲方安全监督管理，如发生海损等事故，则按照海事、公安部门事故责任签订书（意见）承担其责任和经济损失。

本协议书一式二份，甲乙双方各执一份。

本协议书经甲乙双方签字后生效。甲方（签字）： 乙方（签字）： 开 户 银 行： 联 系 电 话： 账 户： 联 系 电 话：

签订协议日期： 年 月 日

船舶挂靠经营协议书