“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？

第一篇：“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？

“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？ 2009年2月6日，某建筑公司与包工头杨某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给杨某，由杨某组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计78万余元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2009年年底前一次性支付完毕。截止2009年11月6日，杨某组织民工完成合同了约定的工程量。经结算，某建筑公司应支付杨某工程款共计82.5万元(含合同外部分工程量)。截止2010年1月10日，某建筑公司共支付杨某工程款50余万元，尚欠32万余元，杨某要求某建筑公司按合同约定立即支付工程款。但某建筑公司认为，双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而杨某不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，双方签定的施工合同是无效合同；根据双方签定的补充协议，该工程应在2009年10月1日竣工，而杨某却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元。问：

1、双方签定的合同是否有效？

2、杨某应否承担工期、质量等工程责任？ 首先，双方签定的合同为有效合同。

尽管本案双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。根据《合同法》的规定，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案中双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款单价、杨某在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受某建筑公司的领导、以及某建筑公司在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。

第二，杨某不应承担工期、质量等工程责任。

质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任。但如上所述，本案的杨某并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，其与某建筑公司仅仅存在于劳务合同关系，即使确实存在因杨某的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是某建筑公司未尽管理职责所致，因此杨某不应对工期延误和工程质量承担责任。

本案是一起简单的劳务纠纷案件，但它反映的问题却是普遍存在的，值得我们深思。首先，关于施工企业与包工头之间的法律关系，我国《建筑法》及其相关行政法规、规章都未作规定。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。

由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，应按存在劳务合同关系处理。

其次，由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上。

第二篇：农民工、建筑企业、包工头三者之间的关系

农民工确认劳动关系

一、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

三、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；

四、考勤记录；

五、其他劳动者的证言等；

用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具有下列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。确认事实劳动关系举证责任的分配：按劳动合同法的规定，用工之日起建立劳动关系，一个月内必须签订劳动合同。用人单位事实用工但没有签订劳动合同的，为事实用工。关于事实劳动关系的确认问题，实践中只要劳动者举证证明为用人单位提供了劳动，仲裁机构就会作为劳动案件受理。用人单位若否认双方之间的劳动关系，应当举证证明。

如果实在没有任何证据证明劳动者与用人单位存在事实劳动关系，只能按照劳动者提供劳务遭受损害（侵权纠纷）处理。案例：建筑公司承包了部分木工工程。2009年3月27日，陶某雇佣农民工易某等到工地做木工。陶某与易某约定每天工作8小时，每天工资100元，工资每月结算一次。2009年5月2日，易某在做工过程中不慎踩空，从几米高的架子上坠落摔伤。2009年6月10日，易某向昆明高新区仲裁委提起劳动仲裁要求确认自己与建筑公司之间存在事实劳动关系。

仲裁委认为，劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”易某受建筑公司的管理，从事建筑公司安排的有报酬的劳动，所以裁决认定易某与建筑公司存在事实劳动关系。建筑公司对该裁决不服向昆明市五华区人民法院提起了诉讼，要求确认易某与建筑公司没有事实劳动关系。该院以相同的理由确认易某与建筑公司有劳动关系驳回了建筑公司的起诉。

建筑公司不服一审法院判决向昆明市中级人民法院提起了上诉。昆明市中院开庭审理后认为：劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中易某自认受雇于案外人陶某，其具体工作安排与工资发放均由陶某负责，而陶某与建筑公司系分包关系，故建筑公司与易某并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而原劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据 为此昆明市中院撤销了五华区人民法院的判决，确认易某与建筑公司之间没有劳动关系。本案的最终判决对农民工和建筑企业都有十分重要的意义。

尽管建筑企业使用包工头分包工程是违反法律规定的，但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为与建筑企业有事实劳动关系。劳动和社会保障部的（2005）12号文件混淆了劳动关系、雇佣关系的区别和界限。在实践中劳动仲裁机构往往依据该条认定包工头雇佣的农民工与建筑企业有事实劳动关系。而在司法审判系统，不同法院不同法官的理解也不一致，所以经常造成案件的重复审理，反而加大了农民工的维权负担。

实际上劳动和社会保障部的（2005）12号文件与最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也是相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。

昆明市中级人民法院的判决虽然没有直接引用该司法解释，但该院对劳动关系认定的理解是十分精辟的：有没有劳动关系关键要看双方之间有没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系。

所以总结如下：劳动者到底是与建筑公司存在劳动关系，还是与包工头存在雇佣关系？发现劳动仲裁委员会无一例外的认定建筑公司与劳动者存在劳动关系；而法院对两者的关系处理主要有三种不同的方式：

（一）不认定劳动关系；

（二）不认定劳动关系，认为农民工可依照《最高院关于人身损害赔偿》的解释和《侵权责任法》等相关规定，另行要求其包工头和建筑施工企业承担连带损害赔偿责任；

（三）直接认定存在劳动关系。

第三篇：保险营销员与保险人之间的法律关系

保险营销员与保险人之间的法律关系

贵州省高级人民法院（2008）黔高民申字第683号民事裁定书（2009年12月8日）【案情】

蔡某原系某保险公司保险代理人，1997年加入某保险公司，1999年与某保险公司签订《保险代理合同》。2004年12月，蔡某选择离开保险公司。2006年10月，蔡某以与某保险公司系劳动合同关系为由，向贵阳市劳动仲裁委员会提出仲裁申请。2007年1月，蔡某以与某保险公司系劳动合同关系为由提起诉讼。【裁定书正文】

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：蔡某，原某保险公司保险业务员，住贵州省贵阳市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某保险公司。申请再审人蔡某因与某保险公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院2008年4月1日作出的（2008）筑民终字第352号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查完毕。

申请再审人蔡某申请再审称，申请再审人与被申请人并非保险代理合同关系，而是被申请人的员工，故不应按保险代理人的标准来衡量申请再审人的身份；双方签订的《人寿保险代理合同》名为代理，实际约定是劳动管理的内容，双方形成的是事实劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（五）项的规定申请再审。被申请人某保险公司未提交书面意见。本院认为，在1997年蔡某进入保险公司后，未与保险公司签订相关的劳动合同，而是分别在1999年、2003年与保险公司签订了《保险代理合同》，该合同上载明了合同签订的依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国保险法》、《保险代理人管理规定（试行）》，该合同明确了代理权限、范围、期限、险种、双方的权利义务等内容。

虽然该合同中规定蔡某应遵守《某保险公司寿险业务人员管理办法》及某保险公司制定的各项内部规章制度，包括奖惩办法、实务操作、业务流程、考勤纪律、业务培训、考核体系、财务管理等，同时接受和服从某保险公司的管理和监督，但某保险公司对蔡某实行上述培训和管理是符合《中华人民共和国保险法》第一百三十六条“保险公司应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和业务素质„„”的规定，故一、二审法院根据以上事实认定双方之间不形成劳动合同关系，应是保险代理合同关系，并据此作出判决驳回蔡某诉讼请求并无不妥。

另外，申请再审人蔡某认为原判存在民事诉讼法第一百七十九条第一款第（五）项规定的情形，但未就该项规定进行事实和理由上的陈述。综上，蔡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（五）项规定的再审事由，本案不应再审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条之规定，裁定如下：驳回蔡某的再审申请。

审 判 长 常礼贵审 判 员 邵 霞代理审判员 范淑婷二○○九年十二月八日书 记 员 颜 源 【评析】

本案的焦点是蔡某与保险公司之间是委托代理关系还是劳动合同关系。蔡某从1999年起与某保险公司多次签订《保险代理合同》，《保险代理合同》明确约定双方系代理合同关系，由保险公司委托蔡某以该公司代理人名义代办人身保险业务，公司按合同约定支付手续费或佣金，并按国家规定代扣代缴营业税，通过签订合同与佣金支付等方式明确了双方属委托代理关系。

实际操作中，由于保险公司在对保险代理人进行管理中，使用了部分劳动管理手段和方法，如差勤管理、品质管理等，并统一为代理人提供营业场所、业务培训等条件，容易造成当事人误解构成劳动合同关系。

中国保监会制定的《保险营销员管理规定》明确规定：保险营销员是指取得中国保监会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或佣金的个人，同时规定保险公司委托保险营销员从事保险营销活动，应当与营销员签订书面委托协议，保险营销员应当在所属保险公司授权范围内从事保险营销活动，自觉接受所属保险公司的管理，履行委托协议约定的义务。2009年10月起施行的新《保险法》已将保险代理人分为保险机构代理与个人保险代理，并删除了原要求保险个人代理需办理工商登记和领取营业执照等规定，但仍保留了要求保险公司加强对营销员的管理与培训的规定，同时明确规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务，这在立法上，使保险代理人营销管理体制进一步与当前的实际情况相切合。

虽然目前新《保险法》仍没有明确规定保险代理人与保险公司是劳动关系还是代理关系，但从政府监管部门的规定、保险公司与保险营销员签订的《代理合同书》、我国目前保险营销管理体制上讲，保险代理人与保险公司属于代理关系。

第四篇：包工头无证施工 引发重大责任事故

包工头无证施工 引发重大责任事故

包工头无证施工导致施工人员坠楼身亡，近日崇川法院审理了这样一起案件。

被告人周某系通州一小包工头。汤某是南通市恒城楼某室的住户。2009年12月底汤某尚未取得城管部门的施工许可，仍联系包工头张某，让其将其屋顶阁楼重新修砌。张某某因时间不空，就将周某介绍给汤某，由周某做该工程。被告人周某在不具备建筑资质的情况下，于2010年1月2日带领瓦工秦某、王某和小工李某，到南通市恒城楼某室的汤某户进行修砌屋顶阁楼的施工。在施工过程中一开始还设有脚手架，后来因为害怕城管部门检查，就将脚手架拆除。被告人周某在施工现场没有为施工人员设置安全帽、安全带、脚手架及防护网等安全设施，违反安全管理的规定进行施工。到1月6日下午2时左右，秦某在屋顶施工过程中不慎坠楼身亡。后经法医鉴定，秦某系高坠致颅脑及胸部复合损伤死亡。案发后，被告人周某家属和秦某的家属就民事赔偿问题达成调解协议，被告人周某家属已按协议支付了部分赔偿款人民币25万元。日前崇川法院对被告人周某以重大责任事故罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。

第五篇：论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系

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论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系

论聘任制下民族高校与教师之间的法律关系

摘要:民族高校与教师之间的法律关系是我国高校人事制度的重要内容。无论在理论和实践中都需要理顺两者之间的关系。本文从民族高校的法律地位，聘任合同的法律性质，民族高校与教师之间发生纠纷的解决机制，共三个方面探讨两者之间的法律关系。为高校人事制度改革和顺利实施奠定了一些理论基础。

关键词:民族高等学校；教师；聘任制；法律关系；

Abstract: the legal relationship between National University and teacher is an important content of university personnel system in our country.Both in theory and practice need to straighten out the relationship between the two.In this paper, from the legal status in Universities for ethnic minorities, the legal nature of the employment contracts, dispute settlement mechanism between the national colleges and teachers, a total of three aspects of the legal relationship between the two.Lay out some theoretical basis for the reform of university personnel system and implementation.Keywords: national higher school;teacher appointment system;legal relationship;

中图分类号：D9 文献标识码：A

基金项目：贵州民族大学科研基金资助项目（2012）

作者简介：王胜坤（1979-），男，苗族，贵州三都人，贵州民族大学人事处，科长，讲师，硕士。

随着市场经济体制的确立及行政机关干部人事制度改革的深入，民族高校人事制度改革在全国初步完成。《教师法》第十七条规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。”中共中央组织部、人力资源和社会保障部、教育部联合下发《关于深化高等学校人

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事制度改革的实施意见》进一步明确要求 “按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理”。但所有政策、法规均未对高校教师聘任制作出明确和可操作性的规定。那么，教师与民族高校的法律关系是什么？是行政法律关系还是民事法律关系？聘任合同是民事合同还是行政合同？笔者要在本文进行探讨。

1、民族高校具有“公务法人 ”的地位

（一）民族高校的法律性质

公立民族高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，属公务法人。在我国,关于高等学校法律地位问题,主要法律规范有两个：一是1986年的《民法通则》，二是1998年10月国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》。其中《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人与非企业法人，其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立民族高校属于其中的事业单位法人。《中华人民共和国教育法》第25条明确规定,国家举办学校及其他教育机构,国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校。

首先，台湾学者一般将公务法人分为如下类别：①服务性公务法人，如邮局、电信局等；②文教性公务法人，如公立学校、图书馆等；③保育性公务法人，如医院等；④民俗性公务法人；⑤营业性公务法人。公务法人具有以下特点：首先，公务法人是依公法而设立的法人。高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次，公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务，而机关法人的职能侧重于管理。高校既不是企业法人,也不是单一的民事主体,而是负担特定目的提供专门服务的行政机构。行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念,认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为,均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说,这只是权益之计、无奈之举。因为它并没有解决法律法规为什么要授权,在何种情况下授权?对谁授权等基本理论问题。笔者认为, 在我国把诉讼活动区分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼的私法体制下,将高校的法律地位

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定位于公务法人,并区分公务法人与其成员之间的不同种类的法律关系,无疑是为将来条件成熟之际给教师提供全面的司法救济途径的一次有益理论探索。

2、聘任合同应属于“行政合同”。

根据《教师法》、《教育法》、《高等教育法》等的规定,我国现在实行的教师制度主要包括两个核心元素：教师资格认定制度和教师职务评聘制度。由于签订聘任合同是在教师具备教师资格的前提下，在参考教师现有职称的基础上进行的，所以，对教师资格认定行为和教师职称评定行为的性质进行法律分析直接决定我们对聘任合同法律属性的定位。获得教师资格是一个自然人能够从事学校教育教学活动的前提条件。我国高校教师资格的获得必须经由教育行政部门认定。如《教师资格条例》规定，国务院教育行政部门或省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门是高等学校教师资格认定机关。教育行政部门可以委托具备条件的高等学校认定在本校任职人员的教师资格。而对教师资格的认定行为，本质上属于行政确认。从《教师资格条例》的规定可以清楚地看出，在教师资格认定的法律关系中,省级以上教育行政部门是该行政行为中的行政主体，高校教师是该行政行为中的行政相对人；在民族高校教师与所在高校形成的法律关系中, 作为受委托人的高等学校, 是以委托机关的名义在委托机关(教育行政部门)委托的事项范围内实施行政行为(教师资格认定行为),履行行政职责,并且高校行为的法律后果由教育行政部门承担。因此,在教师资格认定中高等学校与教师的法律关系实质上是教育行政部门与教师之间的行政关系。

从职称评定看，民族高校与教师之间也是行政法律关系。根据我国《高等学校教师职务试行条例》第四条规定：高等学校教师职务评审是由国家教育部指导实施的。省、自治区、直辖市成立高等学校教师职务评审委员会，负责本地区的高等学校教师职务任职资格的评审工作。高等学校教师职务评审委员会是代表学校还是以自己的名义独立地对教师任职资格进行确认? 也就是高等学校教师职务评审委员会是否具有独立的法律人格,能否以自己的名义对外行使职权并承担相应的法律责任? 笔者认为，在教师职务授予行为中,主管教育行政

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部门和高等学校是教师职务评定行为的主体。虽然教师职务评审委员会在教师职务评定行为中起到了关键性的作用,但就其职责来讲,它是代表学校对教师的任职资格进行学术评价,其本身并不具有独立的法律人格,它的地位,更类似于一个独立法人内部设立的工作机构,其本身不是一个具有独立的法律人格的行政主体。没有独立的行政经费预算,也不能以自己的名义行使职务授予权。因此,教师职务授予行为的主体不是学校职务评审委员会,其真正的主体是经国家教育行政部门合法授权的高等学校。

笔者主张,在教师职称评定行为中,教育行政部门与教师、高等学校与教师的法律关系均属于行政法律关系。高校教师职称授予行为是行政行为。

3、从程序看，学校教师的聘任合同引起的纠纷应通过行政诉讼途径来解决。

在教师聘任合同履行的过程中，不可避免会引发纠纷，例如：教师对学校分配工作不满的纠纷；对职称评定、业绩鉴定不服的纠纷；对工资待遇、劳保福利待遇不满的纠纷；对学校做出的解聘决定不服的纠纷；学校对教师流动的赔偿纠纷等。对此，我国《教师法》规定了教师申诉制度。《教师法》第三十九条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。”依照此规定，申诉就成为教师提起诉讼的前置程序，对教师申诉的处理成为教育行政部门的法定职责。根据《人事争议处理暂行规定》，人事仲裁成为解决教师聘任争议的另一途径。具体而言，高校与教师之间因辞职、辞退以及履行聘用合同发生的争议就适用《人事争议处理暂行规定》、《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

四、结语

在现行法律框架内,国立民族高校在《民法通则》上归为事业单位法人，在我国行政法理论上属于授权性行政组织，具有民事和行政双重主体资格。聘任合同是在事业单位人事制度改革的背景下，高校为了完成国家教育任务,实现社会公益目的，在与教师共同协商一致

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专业论文 的基础上签订的行政合同，它不同于行政主体民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法合同，应受行政法调整。由此，高校与教师之间的关系为聘任制下的行政合同关系。

参考文献：

[1]杨建顺.《教师聘任制与教师的地位———以高等学校教师为中心》[C]PP中国教育法制评论(第1 辑)[M].教育科学出版社,2002.[2]刘剑文《高等教育体制改革中的法律问题研究》[M].北京大学出版社,2005.[3]陈鹏《公立高等学校法律关系研究》[M].高等教育出版社,2006.[4]马怀德《公务法人问题研究[J].中国法学》2000年（4）

[5]刘璞《践视域下公立高校教师聘任制合同的法律性质>J].宁

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