从法制核审谈行政处罚案件存在的问题

第一篇：从法制核审谈行政处罚案件存在的问题

从法制核审谈行政处罚案件存在的问题

随着《中华人民共和国行政处罚法》的实施、《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻落实，各级政府和部门都越来越重视依法行政工作，工商行政管理机关行政处罚案件无论是违法事实、采用证据、适用法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但是，由于种种原因，行政处罚案件材料或多或少存在一些不容忽视的问题。这些问题不及时予以纠正和解决，势必影响案件的质量，也有可能导致行政复议撤销或者行政诉讼败诉。

28号令的出台，首要宗旨就是细化行政处罚程序规定，规范和保障工商部门行政处罚权的有效实现，减少工商部门行政处罚的随意性和盲目性，保障行政相对人和其他公民法人的合法权益。无论是行政处罚的程序规定还是行政许可的程序规定等等，实质上都是属于行政程序法的一个重要组成部分，但是我们国家的行政程序法由于一些分歧一直无法出台，从1986年首次提出至今25年的时间，一直都无法出台，其中原因很多人都认为是一些行政部门特别是实权部门的抵制，因为不想因为该法的出台而使自己的权利运行套上枷锁。在此期间，规范行政行为程序的立法一直都比较分散，分别出台了行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等等，按照28号令的规定，我们办理一般程序的基本步骤是立案、调查取证、撰写调查终结报告、核审，告知，决定，送达处罚决定书，执行，立卷归档十个环节。对于这十个环节28号令都作出了较为详细的规定，今天就结合这十个环节和我们在案件核审和评查中发现的一些需要注意的问题，进行一个交流。

一、立案

对于这一环节我们需要注意四个方面，立案的时间，管辖权、不予立案的告知义务、销案。

1、立案的时间。应当是在收到投诉、申诉、举报、其他机关移送等材料之日起7个工作日内进行核查并决定是否立案，特殊情况下可以延长至15个工作日。

对于超过了7个工作日，在15个工作日内立案的情形，28号令规定的是特殊情况下，28号令没有对于什么是特殊情况作出规定，办案机构可以根据实际情况灵活掌握，但是必须是有客观现实的理由，同时应当在案件调查终结报告或者立案审批表上说明情况。

2、管辖权。是否具有管辖权是立案的前提条件，只有属于本机关管辖权时，才可以立案，对于管辖权的规定在28号令的第二章有较为详细的规定。管辖权包括地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定 管辖等内容，对于这些28号令和有关的法律法规都有明确的规定，例如对于利用广播、电影、电视等发布违法广告的，由广告者发布地工商部门管辖，反法规定公用企业限制竞争行为由省级或者设区的市工商部门管辖。我们现在比较容易出错的地方是职能管辖这一块。一种是工商部门需要移送其他行政机关处理的，另一种是涉嫌犯罪需要移送司法机关的。

（1）移送其他其他行政机关处理的，也叫外部移送，理论上讲是解决职能管辖问题，因为工商部门如果没有管辖权不移送自己处罚，处罚是无效的，所以必须移送给有权部门。

工商部门是市场监管部门，现在具有市场监管职责的同时也有很多部门，例如：质监、卫生、食品药品、环保、文化等等，这些部门之间存在不少的职能分工重叠、交叉等现象。尤其是工商部门，与其他部门的交叉现象很突出，原因是多方面的，主要是因为在80年代至90年代中期，工商部门作为早期的市场监管部门，机构全，人员多，所以国家立法时赋予了工商部门较多的职责。后来，随着其他部门的机构队伍逐步建立，又纷纷通过立法来重新确立本部门的职责，而旧的法规没有废止，新的法规出台了，矛盾自然随之而来。

例如 串通投标案件。反不正当竞争法93年出台以后，对于这一块的监督管理权时在工商部门，但是2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商部门不再有管辖权。

出现这些问题有两个方面的原因，一是法律法规本身规定了管辖权除外规定，例如反法就规定了：县级以上工商部门对不正当竞争行为进行检查检查，法律行政法规另有规定的除外。在这种情形下，招标投标法和电信条例出台后，由于其规定了其他部门为监督管理机关，所以工商部门的管辖权也由此丧失了，另一种是上位法和下位法的冲突、新的特别规定与旧的一般规定发生冲突产生的。

由于对于工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。工商部门自己处罚就会越权，最后一旦复议或者诉讼都会被撤销，这就需要我们在查处相关案件时要仔细研究相关行业法律法规对此有无特别规定，不能说只看工商部门主管的这些法律法规。

（2）工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。这一点必须高度重视，凡达到追诉标准的该移送的一定要移送。目前，我们有些同志对《追诉标准》这方面的规定了解不够，未按规定移送，导致不作为，有的甚至被检察机关以涉嫌渎职查处。现在执行的追溯标准：2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》和今年关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二），此外还有一些相关的司法解释，2001 最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》废止了。作为执法办案人员要多注意此类规定的收集，防止出现没有按规定移送涉嫌犯罪案件的现象发生。目前我们工商部门移送涉嫌犯罪案件主要有近二十类，比较常见的有：生产销售伪劣商品罪，虚报注册资本罪、抽逃出资虚假出资罪，假冒注册商标罪，虚假广告罪，这些都是我们基层执法中比较常见的有可能发生移送的案件。

3、对于举报、投诉、申诉的案件的特殊告知义务事项。

在这里我们要注意对于具名举报、投诉、申诉的案件，如果决定不予立案，工商部门需要告知相关举报人、投诉人、申诉人不予立案的结果，如果你不告知，这些人就可以告你不作为，而且也发生过不少由于工商机关没有告知而被诉讼并败诉的案件发生。对于告知的形式国家局没有做出具体的规定，我们建议还是以书面告知方式为主，因为一旦进入诉讼程序我们就面临着举证的责任，书面告知也是保存证据的需要。

对于立案的案件，案件的处理结果也要告知举报人、申诉人和投诉人，而且在这里还涉及到政府信息公开的规定，在这里顺便讲一下，对于举报人要求公开其举报案件的相关资料如何处理的问题，由于《政府信息公开条例》规定的不是很明确，按照国家局法规司的看法是，处罚决定书以及案卷内涉及的相关规范性文件可以公开，但是对于案件调查报告、现场笔录、询问笔录等案卷内的证据材料是否应当公开要区分不同的申请人区别对待，具体情况要结合案情来判断，例如对于一些涉及产品质量的案件，我们就认为检验报告应当公开。

对于消费者申诉类的案件的处理程序，应当按照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定，自收到申诉之日起5内作出以下处理：(一)申诉符合规定的予以受理，并书面通知申诉人；(二)申诉不符合规定的，应当书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。对于申诉中涉及到的可能违反工商行政管理法律、法规和规章的涉嫌违反行为按照28号令的程序进行，两个程序要一并进行，不能只立案，不按照《受理申诉暂行办法》的规定在规定期限内书面通知申诉人，否则工商部门就是不作为，一旦进入复议和诉讼程序，必然要败诉。

例如对于涉及到的产品质量案件申诉，收到申诉之日起工商部门就要严格按照《暂行办法》的规定启动申诉调解程序，对于申诉中涉及到的产品质量问题，可能在鉴定结果出来以后视合格与否办理行政处罚立案手续，不能说我等鉴定结果出来以后再决定申诉是否受理。这一情况在我们很多基层工商部门都被忽视，应当引起执法人员的重视。

4、关于销案的问题。我们发现有的办案机构销案不符合规定，销案的理由都是有法定事由的，目前归纳起来主要有以下几种：

（一）违法事实不成立的；

（二）已超过追责期限的；法律另有规定的除外。

（三）当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）案件不属于本机关管辖，应当移送的；

（五）当事人（自然人）实施违法行为时不满十四周岁的；

（六）当事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨认或者不能控制自己时有违法行为的；

（八）其他依法可以销案的。对于当事人找不到的，关门歇业但是未办理注销登记的等等不能作为销案理由进行销案。对于此类情况应该通过相关注册信息送达法律文书，按照法律规定的程序走下去。对于由于无法找到当事人，穷尽所有的调查措施也无法取得其他旁证的，导致违法事实无法查清的，可以考虑按照违法事实不成立予以销案。

二、调查取证

调查取证是一项十分复杂的工作，很多案件在复议和诉讼中被撤销，原因之一就是证据不足或者取证的程序不合法，28号令对于调查取证中涉及的内容作出了二十六条的规定。主要包括当事人权利义务的告知、表明身份制度、委托调查制度、证据制度、行政强制措施、回避制度以及调查终结报告等内容。主要存在的问题:

1、《现场笔录》过于简单，不能全面、客观的反映检查现场的实际情况。有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性和真实性的要求，制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在：一是对物品数量不能做出精确描述。使用“大约”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不确定词语，这是制作现场检查笔录的一大禁忌。二是现场笔录有主观推测内容，甚至直接进行主观认定。先入为主，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语，或者像制作处罚文书一样，直接在现场检查笔录中叙述违法情形。

例如：现场笔录中记载，“现场发现当事人没有领取营业执照擅自从某某时间开始从事无照经营活动。”，“现场发现当事人店内 摆放有多少商品，当事人以某某价格购进多少，售出多少”，对此，我们只能记录现场未发现当事人店内悬挂有营业执照，或者当事人现场不能提供营业执照，对于其他事项应当属于当事人现场口述的内容，应当要在现场笔录中注明，例如现场据当事人某某口述，其系从什么时间开业的，尚未到工商部门办理营业执照。现场发现店内摆放有某某商品多少，据当事人某某口述，该商品系其于何时从何地以什么价格购进的，目前已售出多少。

制作现场笔录时要注意区分现场客观发映的事实和现场有关当事人口头表述的内容，这两者的记录方式是不同的，不能一概都写成现场发现什么什么。

对于现场笔录我们要重点注意以下几个方面事项： 一是检查的范围限于有违法嫌疑的物品或者场所，但必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合；对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时，应当有当事人或者寄存人在场。

二是当事人签字，一般应当由其本人签名，对于单位的，一般由其法定代表人或负责人签名盖章，如果以上人员不在现场的，由其员工签名或者盖章，但是应当在相关记录中记明该员工的身份，有员工证的，最好复印员工证，并在以后对有关法定代表人或者负责人的询问中固定该员工的身份，从而最大限度的满足证据合法性和有效性的要求。

2、询问笔录：这是最常见的一种证据形式。实践中常存在的问题。

一是被询问人在笔录上未逐页签名，涂改部分被询问人未确认；对于文盲等没有阅读能力的人，有的没有宣读给被询问人听直接签名按手印，有的是读了，但是最后笔录上没有记录“以上笔录记载内容已宣读给你听，是否和所说的一致或者所述内容是否属实等”这么一句话，最后无法证明自己曾经念给被询问人听。

由于我们实践中多数案件还是以询问笔录为主证据的，对于这种情况，如果当事人提出笔录真实性的质疑，对工商部门而言是很不利的，所以这个环节是不能大意的，同时对于某些案值较大的案件，以及一些当事人抵制情绪较大的案件，我们建议办案机构在对没有阅读能力的当事人询问时，采取同步录音或录像的方式保存证据，这样到时候就能有效保证笔录上记载的内容与当事人所陈述的内容没有偏差。我们很多办案机构现在都配备有摄像机，所以这么做其实也不是没有条件。

二是询问内容过于简单，不符合要素的要求，例如；不询问当事人的纳税情况，导致违法所得无法计算。还有的不询问违法行为的开始时间，根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外；自违法行 为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。另外，法律、法规和规章都有生效日期、修改日期和失效日期的问题，直接关系到个案的选择适用。因此，违法行为的发生时间是必须查清的案件事实。目前，这方面的问题在调查取证中没有引起足够的重视。

三是询问笔录中有定性处罚的语句，如：你的某某行为违反了某某规定，我局将对你进行处罚，你有什么要说的。这是非常不妥当的，在案件调查终结以前，当事人的行为是涉嫌违法，不能在询问笔录中出现此类定性出发的言。但是在简易程序中是例外，因为简易程序是当场处罚，按照规定应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的，办案人员应当记入笔录。所以对于简易程序案件可以在询问笔录中记载上述内容，告诉拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并询问当事人是否有陈述和申辩的内容。

3、当事人主体资格证据。在有的案卷材料中没有清楚反映当事人的身份情况。自然人无身份证复印件或身份证明，企业或经济组织无证明营业执照等主体资格证明。甚至出现了有些把雇员作为处罚对象，有些把承运货物的车主作为处罚对象。

当事人基本情况的证据十分重要。如其组织形式，究竟是法人还是其他组织，是公司法人还是非公司法人，是合伙企业还是独资企业，关系到能否独立承担法律责任；关系到适用公司法还是企业法人登记管理条例，还是个体工商户管理条例。又如当事人的住所和现居所，关系到如何送达法律文书方为有效；再如，自然人违法时的年龄和精神状况，关系到该行为人是否具备行政法律责任能力，是否应当处罚或从轻、减轻处罚。自然人是否文盲，关系到制作询问笔录或送达法律文书时是否应向其宣读并记录在案。

我们曾经就遇到过办案机构在查处一个企业出租营业执照案件时，当事人是非公司企业法人，但是办案机构却按照公司法进行定性处罚。按规定应当依据《企业法人登记管理条例》定性处罚。

4、流通领域商品质量抽检中的问题。由于我们有的办案机构缺乏对商品抽样取证规范的系统了解，不能正确的掌握商品抽样的程序、方法，样品的封样、保存、送检等各个环节的要求，因为证据采集的不规范影响检验鉴定的证据效力，影响了执法办案工作。

注意事项：

⑴生产企业是否可以申请复检？我们有的办案机构向当事人送达检验报告后，厂家就找上门了，要求复检，但是办案机构的人员说你要求复检不行，你不是当事人，你叫当事人自己来，这种做法是不对的，生产厂家是可以申请复检的。《流通领域商品质量监测办法》第二十条规定：被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当 自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。

（2）通知生产厂家的义务要注意。《流通领域商品质量监测办法》规定承检单位应当严格按照检测工作规范和检测实施方案开展检测工作。检测结束后，承检单位应当及时将检测结果报组织实施监测的工商行政管理机关，同时通知样品标称的生产企业。通知的义务是承检单位的，但是我们的办案机构要将相关通知的证据复印放入案卷。（3）及时送达检验报告：规定：组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人（4）工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论？

我们认为工商部门应当进行审查，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定，工商机关应当对鉴定结论尽到必要的注意义务，审查以下内容：一是鉴定人是否具备鉴定资格；二是鉴定程序是否严重违法；三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。

为什么说要审查这些内容，因为案件一旦进入诉讼过程，根据《证据规定》，对行政机关在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有刚才所说到的三种情形之一的，人民法院不予采纳，这将直接导致工商部门的行政处罚缺乏主要证据来证明，面临被撤销的风险。

虽然说鉴定结论是检验机构作出的，但是如果这个鉴定结论在诉讼中被推翻，那么工商部门并不能说因为鉴定结论不是自己作出的就能不败诉。所以说我们在对鉴定机构以及鉴定报告的问题上还要是非常慎重的。

（5）必须注明产品批次。这点很重要，所有的产品质量检验报告，检验报告上都写着仅对送检样品负责，而产品是有批次的，若样品被判定为不合格产品，执法人员只能对送检样品同批次的产品予以处罚。而事实上，抽检样品可能是当事人一批进货，也可能是分几次进的货。同一次进的货不一定是同一批次，分几次进的货也不排除为同一批次生产的可能。因此，执法人员抽样时一定要核实抽检产品及样品的批次，并作好记录。

（6）有关商标权人出具的鉴定证明效力问题

这种鉴定证明并不是法律上所说的鉴定结论，它根据相关司法解释的规定，实质上是属于证人证言类证据，目前根据国家局以及商标局的答复来看，一般只要当事人没有正当的理由能够推翻权利所作的鉴定证明，就可以采信该证据，但是工商部门应当对商标权人出具的鉴定证明进行审查，看其认定假冒的理由是否充分，7 国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

（7）抽样方法存在问题，没有严格按照国家规定标准进行采样。抽样取证方法必须正确.这是抽样取证的核心,一旦抽样方法不正确,将直接影响抽样取证证据的有效性和证明力.对一些特殊商品的抽样取证应当尽量委托有资格抽样的专业技术人员进行。

一是封存抽样取证的包装，封存样品的包装必须符合样品包装规定.也就是说工商行管理执法办案人员在办理抽样取证所抽取的样品的容器，必须符合该商品盛装要求规定,特别是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化气,化肥等.在日常的工作实践中执法人员往往忽略了盛装样品的容器,使用盛装容器不正确将有可能影响所抽样品的质量,造成当事人对检验结果的不服。

二是抽样中抽样基数和样品数量的规定，对于抽样基数和样品数量国家标准中都是有规定，不能随意取样。例如对于肥料，应该根据肥料的堆放情况，在各个堆放层采取样品，取样点尽量分布均匀，并保证足够的袋数。取样一般不少于10袋，批量大可按下式计算：取样袋数＝3×N的三次方根，N为肥料的总袋数。取样时用取样器从袋的一角或对角线插入袋的四分之三处，采取均匀样品，所取样品总量不少于2KG，分装在两个清洁干燥的带塞的广口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取样人是有特殊要求，这就必须要求由专业技术人员进行采样，例如种子的抽样，按照有关国家标准的规定，只能由受过训练，具有实践经验的检验员担任。种子检验员应当具备规定的条件，并经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。不是符合规定的种子检验员是不能对种子进行取样的。

（8）食品抽样监测规定，这是与其他商品相区别的，食品以外的商品抽样监测规定适用《流通领域商品质量监测办法》，而食品质量监测适用《食品安全法》及其《实施条例》和国家局《流通环节食品安全监督管理办法》的规定。

第一： 快速检测仅作为初步筛查而用，“不得作为执法依据”，检测结果不能作为证明当事人生产销售不合格食品的证据。快速检测不合格的，必须送交检验机构检验。

第二：履行法定的抽样检验监督职责，应当按照43号令第三十七条的规定执行。一是抽检的范围，应当是（1）当地人民政府制定的 本行政区域的食品安全年度监督管理计划中确定的重点食品；（2）消费者申（投）诉及举报比较多的食品；（3）市场监督检查中发现问题比较集中的食品；（4）根据查办案件、有关部门通报的情况确定的食品。换句话说，实施抽检不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽检，而是要有一定的依据。二是抽检重点，应将专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品应列入重点抽样检验的品种范围。这是《实施条例》确定的，是法定重点抽检范围。一旦这些食品出现问题，工商机关疏于抽检，是要承担相应法律责任的。

第三：对检验结果，食品经营者和标注的生产企业有权申请复检。一是复检机构由复检申请人自行选择。但复检申请人只能在国务院有关部门公布的复检机构名录范围内选择。当然具体应该在多大范围内选择，还需要配套规定出台予以明确。第二，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。也就是不搞多次复检，一次复检终结。还有，复检结论与原检不一致的，也以复检结论为准。第三，复检机构与初检机构不得为同一机构。也就是说，一旦申请人提出复检申请，原检机构就得回避，不得自己复检自己的结论。这与其他产品的复检是不一样的，《流通领域商品质量监测办法》规定复检工作原则上由原承检单位承担。组织实施监测的工商行政管理机关根据需要，可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。

第四：通知生产厂家的义务。《办法》第四十条：县级及其以上地方工商行政管理机关对食品进行抽样检验时，应当制作抽样检验工作记录，现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等；应当要求检验机构按照国家规定的采样规则进行取样，并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。

前一段时间，我们就遇到了这一类案件，一个当事人，抽检了大概四组样品，有两组合格，两组不合格，核审的时候要求办案机构提供通知生产厂家的证据，办案机构说是检验机构通知了，后来我们就要求他们与检验机构联系，复制相关通知证据，一联系才知道检验机构只通知经检验不合格的生产厂家，合格的没有通知厂家，对于通知合格厂家的义务规定，我们和办案机构对这一句话产生了不同的看法，办案机构认为这个是要求检验机构通知，我们认为无论是谁通知，检验机构只要没有通知的，办案机构应该要及时通知，履行这一义务，保证案卷内相关证据的完整性。办案机构最后也采纳了我们的意见。

5、取证不全面。

对于其他证据的取证要求28号令规定的很明确，在此就不赘述了，但是我们现在的案卷里较为普遍的存在取证不全面的问题。

第一个方面是该提取的证据没有提取。

例如：认定无照经营规模较大，却没有当事人的场所面积、职工人数、经营额等证据材料，无法对规模较大进行有说服力的阐述。

认定当事人从事营利性医疗活动，而卷内却没有任何证据可以证明当事人是营利性医疗机构，或者只有询问笔录有记载，但是没有提取营利性医疗机构许可证的复印件，如果没有充分证明当事人是营利性医疗机构的证据，工商部门是不能随意按无照经营处罚的，因为按照《执业医师法》和国家局的答复，工商部门对于已被核定为营利性的医疗机构可以以无照经营查处，但是对于非营利性或者尚未经卫生部门核定为是营利性还是非营利性的医疗机构是不能以无照经营查处的。同时对于流动的行医的也不能以无照经营查处，应当及时移送给卫生行政部门。

还有的无照经营案件，对于涉及到前置审批的一些案件，一般是两种情况，一种是领取了许可证但是没有办理营业执照，一种是许可证和营业执照都没有办理，这两种情况在《无照经营查处取缔办法》中是按照不同的条款定性的，必须要将许可证是否办理的情况调查清楚。但有的执法人员却往往不取前是否办理许可证的证据，即不询问也不调查，就直接认定当事人未依法取得许可证和营业执照，有的只是在询问笔录中问当事人是否办理了相关前置审批许可，当事人回答办理了，但是办案人员也不提取相关许可证复印件，然后就直接认定当事人已经取得了许可证但是没有办理营业执照，这种做法是非常不妥当的，对于这样的案件涉及的事实，一定要提取相关证据入卷，不能仅凭当事人的询问就认定。

此外还有：没有手段与经过证据（如户外广告未登记案，是自行发布还是委托发布没有调查），违法行为结果不清（涉案物品数量、非法所得、非法经营额前后矛盾或未调查）；

我们在调查取证时一定要根据案情尽量取得足够的整理，在办案中要尽可能的多思考案件的事实涉及到哪些内容，哪些需要提取证据来证明。例如：销售侵犯注册商标专用权商品的案件，就应当包括以下主要证据：

㈠现场检查笔录。应当载明经营主体及场所、销售商品的种类、标价及商品商标标识情况、库存商品的数量等。

㈡经当事人确认的照片。应当拍摄经营现场、销售的商品及其商标标识情况、库存商品情况等。

㈢涉案商品商标标识的原件或复制件。

㈣注册商标的权属证明文件，包括商标注册证、商标注册公告、商标许可使用或转让合同、商标注册人或被许可人实际使用的商标标识等。

㈤商标注册人出具该注册商标使用许可情况的证明或者针对涉案商品出具的鉴定报告。

㈥当事人询问笔录。应当载明销售涉案商品的总体情况(起止时间，销售涉案商品的种类及其商标标识情况，商品的来源、数量、进销价格、销售情况、库存情况等)、是否知情、是否被其他行政机关处罚等。

㈦证人证言或调查笔录，例如供货商等。

㈧与涉案商品有关的合同、票据、帐册等资料及经当事人确认的商品销售情况、库存情况和经营额等情况统计清单。

㈨其他相关材料。

第二个就是证据相互矛盾（1）现场笔录和其他证据矛盾，例如：现场笔录与询问笔录矛盾，这种矛盾比较突出的表现在商品的数量上，如现场笔录记载有6箱，而询问笔录记载共进5箱；现场笔录和抽样取证记录矛盾，我们有的产品上面有两个名称，一是生产企业名称，一个是监制或者总经销等的名称，结果执法人员在现场制作文书时就出问题了，一个在现场笔录上写标注为某厂生产的某某商品，而另一个执法人员在抽样取证记录上却写的是另一个名称生产的某某商品。

（2）执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。

（3）询问笔录内容自相矛盾。如有一个非法回收报废汽车的案件，询问笔录中前面当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。到了询问笔录最后一页，当事人回答的内容里又又另加了一段话说明：“三轮车是别人停放的，不是我收购的。”到底三轮车的物主是谁？办案机构没有进一步调查确认，也不询问当事人究竟是谁停放的，案卷里也没有其他证据材料能证明这个三轮车是当事人收购的，办案机构就直接认定当事人回收了3辆报废汽车，这个属于典型的事实不清。

（4）案卷中的鉴定证明记载的内容与其他证据及认定事实矛盾，鉴定证明上是认定三种洗发水是假冒的，到了询问笔录和处罚的时候就变成了2种，另外一种洗发水到底什么情况也没有任何情况说明。

几点建议：

1、我们在制作询问笔录的时候一定要结合现场笔录、当事人提供的有关台账、发票等证据进行询问，在当事人陈述的内容与其他证据不一致时要及时询问原因，排除证据之间的矛盾。

2、现场检查时，两名执法人员一般情况下是一个制作现场笔录，一个提取其他证据或者制作其他文书，在制作过程中要互相就涉及到的财物名称、标识内容以及数量等进行统一，防止出现不一致的情况。

3、在撰写调查终结报告的时候要对案卷里的证据认真进行审查，一是看其中是否有矛盾，该矛盾是否能被案卷里的其他证据合理排除，不能排除的要进行补证。

二是要充分审查证据是否充分，不是每个案件都必须同时收集到7种形式的证据，但是每个案件的所有事实都要有相应的证据证明。对每一份证据，我们要看它能证明什么，是否有其他证据来印证这个事实。

三、案件调查终结报告 调查终结以后，办案机构要撰写案件调查终结报告，这个是案件调查中的重要环节，是连接一般程序中调查取证环节和核审、决定环节的重要桥梁。对于建议给予行政处罚的案件，现在都有调查报告，没有也通过不了核审这个环节。但是对于办理销案的，我们发现很多办案机构都没有写调查终结报告。

根据28号令规定，应当撰写调查终结报告的，主要有以下5种情况下：

第一种是：办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚，证据确凿、充分，处罚理由和依据确定，可以直接依据已有的调查结果作出处罚决定，从而撰写拟予处罚的调查终结报告，终结案件调查的程序。这是我们时常遇到的案件调查终结形式。

第二种是：认定当事人的违法事实成立，但是由于以下法定事由不予行政处罚的情形：

一是违法行为轻微，没有造成危害后果的；

二是违法行为人不具备承担行政责任能力的；如未满14周岁的人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。

三是违法行为超过行政处罚追责时效的；违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。

第三种是，认定违法事实不成立，应当予以销案。违法事实不成立包括两种情形，一是确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为，或者有证据证明违法行为系他人所为，与该当事人无关。即违法事实不能成立，应当办理销案审批手续。

二是违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特定的违法行为，但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行为，这就出现了违法事实不清的状态。《行政处罚法》第30条规定：“违法事实不清的，不得给予行政处罚”。因此，在这种情况下，不论当事人存在多大的违法嫌疑，都应当作出“违法事实不成立”的认定。对此，办案机构决定终止调查的，应当办理销案审批手续。但是我们 在适用这一规定时，有一个重要前提，就是办案机关必须要穷尽所有的调查手段，都无法查清事实，不能随意适用这规定。

第四种是：认为案件不属于本机关管辖，应当移交其它行政机关管辖的，或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的。

第五种是：其他终止调查的情形，例如：作为违法行为人的自然人死亡，或者作为违法行为人的法人或者其他组织消亡，并且不存在责任承担人的。

这几种调查终结报告，不仅在适用条件、具体内容上存在差别，而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外，其他类型调查终结报告的案件终止形式，最终都要在办案程序上体现为销案程序。

28号令对于给予行政处罚的案件调查终结报告撰写的内容有具体的规定，包括包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等七项内容；对于其他形式的28号令未做明确规定。但是我们省局有规定。

从今年4月份开始，省局要求在全系统推广说理式执法文书，对于案件调查终结报告和处罚决定书规定了详细的制作规范，有明确的制作要求和示范文本，大家在撰写法律文书时应当按照这个制作规范的要求撰写，其中对于属于销案形式的调查终结报告要求相对简化一点，主要包括四个方面的内容：

一是案件来源和调查经过 二是当事人的基本情况

三是作出处理建议依据的事实和理由

五是作出的处理建议，例如，违法事实不成立，建议销案等。

四、案件核审

案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式，属于横向监督（审核和核审），是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。核审的机构：“案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负责核审”。

2、核审的范围和类型：目前我们以县局名义办理的所有一般程序案件都要经过法制机构核审。在行政处罚法出台以前，行政机关多数没有建立同级案件核审制度，但是国家工商局在1993年就确立了案件核审制度，当时的18号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》对于案件核审制度作出了较为明确的规定，在行政处罚法出台以后，该法第五十四条规定：行政机关应当建立健全对行政处 罚的监督制度。行政机关应当认真审查，发现行政处罚错误的．应当主动改正。核审制度有了明确的法律依据，后来国家局又在18号令的基础上进行了修订，颁布了58号令《暂行规定》，并就核审制度进一步具体化，但是在2007年出台28号令的时候呢，国家局赋予了省局对于案件核审的类型和范围进行规定，也就是说由省局规定是否所有的案件都有法制机构核审，很多地方考虑到现在工商部门办案的数量逐年增加，案件核审的工作量大幅度调高，正在对行政处罚案件核审的范围和类型进行调整，我们省局今年上半年也就案件核审的类型和范围想进行规定，从当时的征求意见稿来看，规定的是对于一些重大、复杂案件由法制机构核审，其余案件由办案机构核审，这就对办案机构提出了更高的要求。

3、核审的内容。案件核审的主要内容包括七个方面内容：所办案件是否具有管辖权，当事人的基本情况是否清楚，案件事实是否清楚、证据是否充分，定性是否准确，适用依据是否正确，处罚是否适当，程序是否合法。

4、核审的结果主要包括8个方面。核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：

对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人；

对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件，建议办案机构修改；

对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正； 对程序不合法的案件，建议办案机构纠正；

对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，建议销案； 对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚；

对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送； 对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

五、告知

告知是行政处罚法确立的一项重要程序，其目的是为了更好的保护当事人的合法权益，体现行政执法的公平、公正和公开。在行政处罚的一般程序中，告知体现为处罚告知和听证告知两种。在告知程序中我们要重点注意以下几个方面

1告知时间。工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后（28号令52条）；

2告知内容。一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容；二是告知当事人依法享有陈述、申辩权；三是凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序，而不是一个独立的行政处罚程序，也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定的必经程序，根据总局29号令和《安徽省行政处罚听证程序规定》的规定，我省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：

一是责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等，吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等，二是对公民处以1000元、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款，对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到3000元以上行政处罚的，（29号令是3000和3万，省政府是1000和1万）

三是对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到30000元以上行政处罚的。

没收违法所得和没收财物是否需要听证的问题 《行政处罚法》对此未作明确规定，只规定了较大数额的罚款应当告知听证，国家局原来的58号合59号令也没有对没收违法所得和财物作出听证要求，28号令和29号令后来增设这一规定，一是主动扩大听证的范围，给予当事人更大的听证空间，在保护当事人利益和保证行政机关执法效率之间划定一个相对合理的平衡点。

二是与有关司法解释相衔接，防止工商部门因为没收违法所得和财物没有告知听证权而被判程序违法。最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。

3、告知的送达。工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。这几种送达方式送达方式的递进的关系。

4、告知的期限。告知的期限是三个工作日，我们在送达告知以后，要等到三个工作日以后，当事人没有陈述申辩也没有要求举行听 证的情况下，才能制作送达处罚决定书，我们发现在告知这个环节出问题最多的就是这个期限的问题，很多没有到三个工作日就制作或者送达处罚决定书，这个是违反法定程序的。一是要注意送达的当天是不计入这三个工作日的期限的，应从送达后的第二天开始计算。二是遇到节假日的要扣除节假日。

5、关于重新告知问题。实践中我们有时候会遇到经过听证或者采纳了当事人陈述申辩意见等情况，需要改变拟作出的行政处罚决定，那么在作出行政处罚决定之前是否需要再次走告知程序告知当事人？对此行政处罚法和28号令都未作明确规定，遇到这种情况怎么办？

我们建议要区分以下几种情况来具体掌握：

一是拟作出的处罚决定认定的事实、法律依据均未发生变化，仅仅是处罚的种类和幅度有所减轻，不需要再次进行告知，因为我们认为这种情况下当事人的权利和义务没有收到实质影响，而且减轻了拟要求当事人的行政责任，所以没有再次告知的必要。

二是拟作出的行政处罚决定所依据的证据和事实发生变化的，需要再次履行告知程序。

三是改变了法律依据进行处罚的，需要再次履行告知程序。

六、处罚决定

行政处罚决定是查处违法行为的最后一个环节，包括办案机关负责人对案件作出审查决定，制作并送达处罚决定书等程序。在这一环节我们需要注意以下几点：

一是注意处罚决定书的制作日期应当以局领导的签发时间为准，就是发文稿纸上局领导所签的时间是什么时候处罚决定书的制作就是什么时候。

二是办案期限。办案期限大家都知道是90天，从立案之日起到作出行政处理决定的时间。案情复杂（有调查取证难度），不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期，这个延期没有规定时间。

从案件核审时的情况来看，超过期限的都有审批，办案机构都在送核审前将延期手续办理。但是我们通过近两年抽查办案机构的案源登记册来看，一些由于特殊情况暂时搁置的案件，都没有办理延期审批手续，都是放在办案人员的抽屉里，遇到继续调查送审的，就补办延期手续，如果要销案的，就填个销案表结束。这些做法都是很不妥当，对于超过期限的案件你即使办理销案手续，你这里面也应当在规定时间办理过延期手续，否则也是程序违法。目前我们正在加大对于 这一块的监督力度，对于销案的理由、延期审批的办理等加大检查力度。

三是处罚决定书在说理时存在的问题。省局在2008年提出了要推广说理式处罚决定书，我们巢湖市局在这块启动的较早，特别是我们无为县局，对说理式处罚决定书的制作有着很显著的成绩和丰富的经验，出台了相关的制作规范和示范文本，今年4月份省局的制作规范也印发下来了，对于具体如何制作说理式处罚决定书规定的非常明确，细化到了标点符合和数字如何使用。所以我们在制作是只要按照这个具体来制作就可以了。

这里我主要说一下存在的问题：

1、说理不够透彻。很多处罚文书，在说理部分蜻蜓点水一笔带过。

例如：对当事人的陈述申辩意见没有在处罚文书中体现出来；对证据的认定、法律的适用、自由裁量权的行使等没有分别说理，而是通过综合的一两句话简单说明，说服力不强。

有的处罚决定书叙述了当事人的陈述理由，但是对于陈述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都没有叙述，仅仅叙述部分采信，看了以后模糊不清。

2、证据表述不当或者不完整。

例如一个商标侵权案件。表述为询问笔录证明了当事人销售了假冒商品的事实。证明事项叙述不完整，难道询问笔录就不能证明当事人购进和销售的时间、数量以及价格等事实了吗，如果不能证明你的非法经营额又是怎么算出来的？。

还有的案件当事人是单位的，叙述询问笔录时表述为对当事人的询问笔录。你询问的对象不是单位，而是这个单位的某个人。你如果询问法定代表人的，应该叙述为对当事人法定代表人某某的询问笔录。

我们每个单位基本上都查过一些商标侵权案件，也扣押了物品，进行了鉴定，但是很少有办案机构在表述证据时会把物证表述上去，我们扣押或者抽样的假冒商品本身就是物证，应当在证据表述上进行表述，但是很多执法人员都疏忽了这一点。

3、前后矛盾，前面在表述违法事实时说当事人损害了其他经营者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，后面到了自由裁量的时候又说当事人没有对社会造成危害。

还有一个产品质量案件，前面叙述当事人是销售不合格产品的行为，后面又说当事人销售的产品对消费者身体构成危害，不符合保障人身财产安全的标准要求。这么一来又造成法律适用不当，如果是不符合保障人身财产安全要求的产品，应当按照产品质量法第四十九条 处罚，而不是第五十条。

我们在处罚决定书备案还发现过一个情况，一个办案机构办的一批十几个销售不合格板材的案件，同样的案件事实，有两个都在同一个镇上，购进数量和销售数量都大致相当，一个处罚决定书认定当事人销售的不合格板材对消费者的身体健康和财产安全构成危害，对当事人从重处罚，一个认定当事人的销售的不合格板材没有造成严重后果，建议给予从轻处罚。我们且不说这个个案本身的自由裁量是否合理，单就这两份处罚决定书放在一起对比，就让人明显感觉到处罚不公，没有公平公正对待当事人。

还有一个所办理的一批无偿提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由时，都是认定当事人由于不懂法没有违反法律法规的故意，但是有的据此给予从轻处罚，有的却给予一般处罚，不公平公正。

对于一批多个同类型的案件，我们在表述自由裁量理由的时候一定要统一，可能个案的案情会有所不同，有的可能主动纠正有从轻情节，有的有对抗执法的从重情节，但是我们在表述时一定要将相关的事实和理由说清楚。

4、缺乏逻辑性，因果关系不对应。例如一个种子案件（种子标签不符合规定），这么写的，当事人没有索要进货发票，放任违法事实的产生。没有索取进货发票和放任违法事实的产生之间就这个案件的性质而言没有必然的因果关系，这种说法是不能成立的。

还有一个处罚决定书，上面表述为：根据当事人能积极配合调查，所开发的房屋没有销售，就认定当事人属于《行政处罚法》中所列的“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”从轻处罚依据，这两者之间也没有因果关系，属于适用不当。

5、照搬照套现象严重，目前省、市、县级三级工商部门法制机构为了推进说理式执法文书工作的开展，都相继制作了部分说理式处罚决定书示范文本，结果我们发现有的地方的处罚决定书除了当事人基本情况和涉案物品的名称数量不一样外，其余全部都是一样，找到一处错字，就发现其余十几份都是那个字错了，定性处罚和自由裁量理由都是一模一样。

有一个所的处罚决定书把《城乡个体工商管理户暂行条例实施细则》打成《城乡个体户条例设施细则》，结果我们一翻其他类似案件，全部都是这么打印的。我们提倡借鉴一些写的好的处罚决定书，但是不能照抄照搬，每一起行政处罚案件都有其自身的特点及特有的表现形式，也可以说每个案件都有其自己的个性，而我们说理必须要针对这种特殊性进行具体的分析论证，处罚决定书的格式可以定格化，但是我们表述具体的内容是不能套语化，要根据每个案件的个体差异分别制作。四是处罚决定书的送达。送达主要有四种方式

一是直接送达。这是基本方式。直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期

二是委托送达。无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达；

三是邮寄送达。无法直接送达的，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；

四是公告送达。这是一种不得已的送达方式，主要适用于受送达人下落不明。

注意事项。需要注意：

（1）四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的方式；在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达；只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下，才可以采取公告送达的方式。违反这个顺序，就是送达程序违法。还

有一点我们注意的是邮寄送达不能以平邮方式邮寄，应以挂号信或者特快专递的方式邮寄，因为平邮是没有回执的，而邮寄送达是以受送达人在回执上注明的收件日期为送达日期的，不是以行政机关寄出的时间为送达依据的，以前我们很多办案机构邮寄送达的时候把寄信时邮局给的一个写有寄出日期的凭据贴在送达回证上就算送达了，这种做法是不完善的，那个只能证明你寄出去了，并不能作为送达程序完成的依据，我们在寄出后还应当到邮局取复制受送达人签收的相关证明材料，一是证明文书已送达，二是按照这个时间来计算如罚没款缴纳、执行、复议等期限的。

（2）公告送达的方式，28号令规定了两种独立的方式，一是在国家级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告；这个要求影响最大的是企业逾期年检成批吊销执照的公告问题，现在很多都是在市一级的报纸上公告，这么做实际上是不符合28号令的规定的。二是在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告，不是独立的公告送达方式，只能与前两种公告方式同时进行，不能说我在网站上公示了就说明我公告送达了。三是公告送达应当在案卷中记明原因和经过。这条现在基本是没有人说明，目前我们市局自身正在逐步规范公告送达方式。

七、执行

由于我们工商部门自身是没有强制执行权的，所以一种就是当事人自己履行，一种是移送法院执行，目前我们申请法院强制执行的案件很少，绝大多数都是当事人自己履行，从实际情况来看，这种自觉履行很多时候并不是当事人的法律意识高，而是以少缴罚款为前提 的，这个问题可能与有关法律规定还是有冲突的，但是这也不是工商部门一家存在这样的问题，基本上现在多数执法部门都存在这样的问题，在这种情况必然就会有罚没款不能到位的问题，按照28号令的规定，我们应当要根据当事人的申请办理分期缴纳罚款手续，主要存在的问题有以下两个方面：

1、没有当事人的申请材料，这个分期缴纳罚没款是根据当事人的申请来的，没有申请是不能启动这个程序的。

2、分期缴款的期限不明，延期和分期缴纳不等于不履行，对于分期缴纳的，应当要明确什么时间应当缴纳多少，但是我们现在很多都是只写先缴纳多少，余款缓缴，这么写是不符合规定的，应当要明确期限和金额。

八、立卷归档

这个可以说是案卷的最后一步，也是一个处罚过程的完结，这里我们需要注意以下几个细节问题

一是案卷的装订顺序，对于装订顺序这一块一直比较混乱，有的县是分正副卷进行装订，有的是不分，因为28号令是规定一案一卷，可以分正副卷，但是对装订顺序28号令只规定了正副卷的具体顺序，对于不分正副卷的没有规定，有的按时间顺序装订，有的按照先证据后审批件的顺序装订，后来为此我们专门请示了省局，按照省局法规处的统一要求，装订时可以装入一个卷宗，但是按照先正卷后副卷的顺序装订在一起，正副卷之间用A4纸分别打印上正卷和副卷字样分开。正卷和副卷立的顺序分别按照28号令规定的顺序摆放。

二是卷内无没收物品收据。我们有不少产品质量案件，处罚决定书上写着没收某某物品多少，但是案卷里没有没收物品收据。

三是立卷时未将散页上的订书针去掉。证据没有用A4纸粘贴。

第二篇：市工商局行政处罚案件核审制度

临海市工商行政管理局行政处罚案件核审制度

第一条为了保障和监督我局依法行政，强化工商行政处罚案件的核审工作，保证案件质量，根据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，结合我局实际，特制定本制度。

第二条行政处罚案件核审是指法制机构或法制专职人员对办案机构适用一般程序的行政案件，在调查终结后提出书面建议的一种内部执法监督把关程序。

第三条行政案件严格实行“办案、核审、批准”三分离制度。任何一般程序行政处罚案件未经法制机构核审的，办案机构不得作出具体行政处罚行为。

第四条法制机构对行政处罚案件独立行使核审权，不受办案机构、当事人和个人的干涉。

第五条法制机构核审行政案件，应以事实为依据，以法律为准绳，坚持公正、客观、效率。核审材料以办案机构提供的全部卷宗为准。

第六条案件核审的主要内容包括：

（一）所办案件是否有管辖权；

（二）当事人的基本情况是否清楚；

（三）案件事实是否清楚，证据是否充分；

（四）定性是否准确；

（五）适用法律、法规、规章是否准确；

（六）处罚是否恰当，处罚幅度是否严格遵照市局规定的自由裁量

（七）程序是否合法；

（八）其他应核审的有关事项。

第七条核审人员在核审案件中，具有下列职权：

（一）向办案人员调查、了解、咨询所办案件有关情况的权利；

（二）对办案机构扣留、封存当事人的物品和抽样取证的证据进行现场查看的权利；

（三）查阅、复制、摘抄案件卷宗材料的权利；

（四）对定性不准、适用法律不当、处罚不当、处罚幅度未遵照市局规定的裁量标准的案件，有建议办案机构修改的权利；

（五）对事实不清、证据不足的案件，有建议办案机构补正的权利；

（六）对程序不合法的案件，有建议办案机构纠正的权利；

（七）对超出管辖权的案件，有建议办案机构按有关规定进行移送的权利；

（八）法律、法规和规章制度的其他权利。

第八条核审人员在核审案件中，负有下列责任：

（一）核审机构接到办案机构的卷宗材料后，应当予以登记，妥善保管案件卷宗，并指定具体承办人员负责核审工作；

（二）核审人员在核审工作中应当坚持原则，敢于据法力争，应当全面、客观、具体、及时地核审案件。核审人员不得在核审中，掺入人情因素，不得借核审案件为当事人说情；

（三）为保证核审工作的客观公正性，核审人员不得插手办案调查工

（四）核审人员必须在七日内完成核审工作，因特殊情况需要延长核审期限的，由法制机构报主管局长批准后，即时通知办案机构；

（五）法制机构把关不严造成行政案件在复议中被撤销、诉讼中败诉的，法制机构承担连带责任；

（六）核审人员应加强学习，提高修养，不断提高自身业务素质。

第九条案件在核审中由核审人员指出的问题未进行补充、修改或者纠正的，不得做出处罚行为。否则，追究办案机构相应人员责任。

第十条法制机构对案件核审完毕后，应填写《行政处罚案件核审表》一式两份。经过核审的行政处罚案件，办案机构应将其行政处罚决定书送法制机构一份备案。

第十一条 权限下放工商所的局办所批案件及以工商所名义做出一般程序行政处罚的案件，各基层所法制员要严格把关、严格核审，并把核审结果和处罚决定书报法制机构备案，法制机构要做好工商所自办案件核审的指导工作。

第十二条办案人员在核审人员法定核审期间内不得无故催办。第十三条办案机构送交核审的各类行政处罚案件有下列情形之一的，不予核审：

（一）适用简易程序处罚的案件；

（二）无立案审批表或立案审批表未经审批的；

（三）无调查终结报告的；

（四）无草拟的处罚决定书；

（五）行政强制措施未经审批的；

（六）无有关事项审批表(行政处罚建议)的；

（七）案件移送程序不符合法定要求的。

第十四条行政处罚决定因行政复议或行政诉讼而被撤销，并责令重新作出处罚的案件，按本规定核审。

第十五条本制度与上级有关规定不一致时，按上级制度执行。

第三篇：从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策

从案件审核谈大队行政处罚案件存在的问题和对策近年来，金坛城管行政执法大队查办案件的数量逐步上升，案件质量逐步提高，所查办的案件无论是从违法事实、证据提取、适用法律法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但由于各种因素，也存在一些不容忽视的问题。下面从行政处罚案件核审的角度，对行政处罚案件材料中存在的问题、成因以及解决此类问题的对策，谈几点个人的看法。

一、存在的问题

从近几年我大队行政处罚案件的审核情况看，行政处罚案件办理中还不同程度的存在以下几个方面的问题：

（一）各中队案件集中于少数队员办理。尽管近两年大队提出了全员会办案、能办案、善办案的目标，并制定了相应的考核标准，规定从中队长到普通队员每人每月完成的案件数量，但是促动效果不大。2013年全年各中队案件完成年初目标的12%，2014年，自3月初大队目标考核办法下发以来一个月时间里，共办理案件37起，各中队办理案件数量、队员之间办理案件数量均不平衡，案件集中于少数队员，主要是近几年新进公务员办理的情况未有明显改观。

（二）未严格按照法定程序办案。自《行政强制法》实施以来，部分队员认为办案程序过于繁琐，为提高办案效率，而忽视程序公正的现象较为普遍。调查文书中没有出示执法证件的记录，到期不发放解除扣押决定书、解除证据先行登记保存决定书，不办理相应报批手续比较常见。

（三）管理处罚标准不统一。主要表现为集中整治期间与日常管理的管罚标准不一致，各中队对同一性质的违法行为的管罚不一致，对同一当事人前后几次相同性质和情节的违法行为管罚不一致。

（四）执法通利用率太低。现未有队员能现场利用随身笔记本、pos机、手机执法通办理案件交上来，目前只有少数队员能尽量使用执法通的网上平台办理案件，但也多为后期补充办理，不能体现执法通高效、快捷、便利的办案特点。同时，使用执法通做出的案卷与手制案卷的部分文书存在差别，造成卷面不整齐。

（五）案卷存在诸多问题。

(1)被处罚主体资格认定不准确。有把个体户商号、法人非依法设立的分支机构，或虽依法设立，但未领取营业执照的分支机构，作为处罚相对人的现象，也有在委托、雇佣、承包、租赁、挂靠关系中混淆主体的情况，还有处罚文书以及提取的证据材料中被处罚主体前后不一致的现象。

（2）违法事实调查的不清。违法主体、违法行为的起止时间不清；非法获利收入、违法所得不清；违法地点、造成的社会危害程度和后果及行为人违法行为的违法方式、工具、手段表述不明，行为人是初犯还是屡犯，有无阻碍行政执法的情形，主观上是否明知和应知，是否取得相关证件和手续无反映。比如，无照经营案，大多队员对违法事实的调查，仅限于案件发现时间、地段、面积、态度方面，而忽视无照经营发生和持续时间、违法经营收入等情况，二者本应是我们行使自由裁量的重要依据。

（3）案件的证据材料不符合法定要求。提取的证据与案件的关联性差或已失去了法律效力；现场检查笔录不能如实反映检查现场实际状况；现场检查笔录无当事人签名又没有注明原因；拍摄的照片不能说明问题等现象。

（4）行政处罚文书制作不规范、不准确。存在行政处罚文书填写内容不全、不规范；行政处罚文书有漏字、多字、错字、别字现象；引用法律、法规、规章未引用到具体条、款、项；行政处罚文书有涂改等现象。

二、成因

行政处罚案件中存在上述问题的原因很多，有客观条件的限制，也有主观的原因。

（一）法制观念淡薄。执法人员在办案过程中，调查不出示执法证件，现场检查笔录、询问笔录记录简单，违法事实调查不清，到期不解除扣押等等，这些都是法制观念淡薄的表现。

（二）业务学习不够。一些执法人员平时不注重理论学习，对法律法规知之甚少或者一知半解，遇到违法行为不知适用什么法规查处，也就导致了一些常用法律法规的滥用；一些执法人员不学习办案技巧，在办案中不知道调查什么，如何调查；个别执法人员只知道罚款，不知道文书制作的基本要求，不会撰写调查终结报告，不会草拟处罚决定书，甚至连案卷材料都不会整理。

（三）责任心不强。检查不深不细，询问没有逻辑，记录潦草马虎，书证不经提供人确认，文书应用法规不全，笔录签字一人代笔，调查报告不经其他调查

人签字，部门审核形同虚设，对案件材料不看不审，一些明显的问题不指出、不纠正。

（四）队员之间传帮带作用不明显。

城管工作既要有知识，也要有经验，既要会制文书，也要有较强的现场处置能力。办案技能娴熟了，心理沉稳了，管罚行为才更具威信。目前城管队伍年轻同志较多，协管员队伍也是辅助执法的重要力量，如果上级对下级缺乏担当和支持、老队员对新队员缺乏帮助和指导、执法队员与协管员之间没有切磋与交流，青年同志难以迅速成长，协管员也没有归属感。如果领导不带头办案，会办案的人不愿办案，无论是办案数量和质量都大打折扣。

（五）对基层的指导规范不到位。近几年，大队一直致力于加强对基层的培训考核，并建立了较为成熟的培训体系，但在培训的针对性和实务操作性上努力不够，对亟需解决的执法通运用问题，对管罚标准统一问题还需提上日程。

三、解决问题的对策

针对上述存在的问题和造成这些问题的原因，应从以下几个方面抓好工作： 首先要加强执法人员的思想教育。要进一步增强执法人员的法制观念，树立“立党为公、执政为民”的思想，逐步营造“尊重法律、崇尚法律、遵守法律” 的氛围。

其次要加强执法人员的业务培训。要从基础性业务知识抓起，逐步训练执法人员的文书制作能力、观察能力、询问（调查）能力，逐步提高执法人员的理论水平和法律法规应用能力，强化法定程序的培训，保证每一个执法人员在办案过程中都能够做到程序合法、适用法律法规准确、处罚适当。

再者要加强对基层中队的指导和规范。法制部门要组织动员队员轮批培训执法通，逐步提高执法通使用频率和范围。根据违法行为的性质和情节细化处罚标准，规范自由裁量，防止处罚畸轻畸重，有失公正。

最后要加强对案件的审核，杜绝办案过程中的漏洞。一是要审查案件当事人的基本情况是否清楚。审查有无自然人的有效身份证件、企业的营业执照、其他组织的证明文件；审查是本人行使的违法行为，还是受委托行使的违法行为。个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。因为当事人的基本情况是确定案件处罚主体资格的关键。二是要审查

证据是否确凿。既要审查各种证据的合法性，又要理顺它们之间的证据链，审查其是否具有关联性，是否相互佐证。三是要审查定性是否准确。这是案件处罚的关键。审核人员必须弄清楚案件当事人的违法行为属哪个法律法规调整的法律范畴，准确地运用法律法规，对当事人的违法行为进行准确定性。四是要审查适用法律条款是否准确具体。核实案件，除了找准“法律法规”之外，还要看法律法规 “条”、“款”、“项”的引用是否准确无误。五是要审查案件的处罚是否恰当。审查处罚是否超出法律法规规定的处罚幅度，是否违背立法原则，存在畸轻畸重的问题。六是要审查程序是否合法。行政处罚案件，如果存在程序不合法，就会导致案件处罚无效。

行政处罚案件的法制审核是行政处罚案件办理过程中的必经程序，也是防止错案的关键环节。通过审核能够及时发现案件存在的不足，促进案件承办人积极调查，尽可能地全面收集并固定证据，确保案件经得起严格审核，从而确保处罚决定具有公正性。因此，审核人员一定要高度重视案件审核工作，切不能走过场，讲情面。

受 理 中 心周园

第四篇：工商局法制监督案件核审工作经验交流

工商局法制监督案件核审工作经验交流

工商局近几年来通过完善法制监督机制，严把案件核审关口，强化案件审查力度，提升全部案件质量。____年至今，共办理一般程序案件____余件，罚没收入达___余万元，从未出现一起行政诉讼败诉案件，行政复议案件的维持率达到了___%。

一、完善法制监督制度，加强执法工作领导

法

制工作开展的如何，关键是搞好建章立制。为此，我局制定了一系列的法制监督工作制度。从法制机构及工作人员职责，到办案人员行为规范，从案件立案登记到案件审理，从错案追究到案卷评查，制定了近__项具体规定，使执法办案和法制监督工作有章可循，有力地推动了系统法制工作上台阶。在执法办案工作的领导上，县局党组高度重视，明确一名副局长主抓法制和执法办案工作，成立了案件审批领导小组，一把手任组长，对重大和有影响力的案件实行集中审理。建立了每周一次案情通气会制度，听取案件办理情况的汇报，针对案件办理中存在的问题，及时拿出切实可行的解决方案，指导、督促办案人员办好案、办铁案。为搞好法制工作，我局每年都制定法制工作重点和强化执法办案工作的措施，规范各种执法行为，指导全系统开展好法制宣传和执法办案工作。

二、深化执法监督力度，严把案件质量关口

为加强案件审理工作，创建快捷、公正、透明、程序严谨的案件审查机制，我局于____年就实现了网上受理立案和审核。同时，完善“四级”核审网络配置，严把“五个”重要关口，避免了暗箱操作，提高了案件质量，也使案件办理更加公开透明。

在核审机构配置上，一是基层工商所和各办案单位配备一名法制员；二是县局设立专门法制机构，一人负责告知书核审，一人负责决定书审批，实行核审、审批两分离；三是县局股、所（队）与市局各业务科室，实行直线对口指导，建立经常性的指导协调机构；四是建立专家辅助机构，商请司法、检察、法院系统的法律专家，参与重大案件的商讨和查办工作。在具体案件办理上，主要把住“五关”：

一是实施网上立案，严把立案关。为防止和杜绝随意检查、重复检查、多头办案、查而不立、立而不结、乱施处罚等问题的发生，我局严格履行立案审批程序，实行“网上立案”。在局域网上，建立了立案总册和办案单位分户登记册，规定全局所有需查办的案件，必须经网上立案、法制机构登记、局长审批后方可实施调查。通过网上立案，实现资源共享，对执法办案工作实施全过程、全方位的监督，使办案工作进一步程序化、规范化。

二是实行提前介入，严把调查取证关。我局实行大要案件法制机构提前介入、全程指导、主管局长负责制度，确保大要案件顺利办结。____年__月份我局根据种子生产企业举报，查获了____斤假冒的“xx”牌xx__小麦种子。当事人***农科所种子批零部负责人是政协委员，拒不配合调查取证，又擅自拆封依法封存的部分种子，且替其说情者很多，其中还有县处级领导。在这种情况下，法制机构和主管局长进行了全程介入，一方面将案情的严重性及时向有关方面请示汇报，取得支持理解。另一方面协调公安经侦部门配合，在法制机构确定的取证方向、范围内，顺利完成了取证调查工作。对当事人依法作出了没收侵权种子____斤，罚款_._(来源：公务员在线 http://www.xiexiebang.com）万元（其中对其擅自启封行为罚款____元）的行政处罚。

三是实行告知审批，严把核审告知关。在案件调查终结后，办案机构填报《拟行政处罚审批表》，连同案卷交法制机构核审，编制告知书文号，报局长审批拟作出的行政处罚事项。办案机构按照已批准的告知处罚事项，制作告知（听证）书，并按规定程序送达当事人。在此我局采取了“三堂过审”，首先是法制机构核审，重点把好定性关、证据关和处罚关。核审人员认真审查案件事实的“五何”要素，审查证据是否依法取得、是否规范、是否具有关联性，并将核审情况记入《案件核审情况登记表》，同时在《案件核审表》上写出具体的核审意见。为了减少“有案必罚、罚而到顶”现象，我局制定了《***工商系统行政处罚自由裁量权试行标准》，做到宽严适度地实施行政处罚。其次是主管副局长复审，着重看办案机构是否超越县局规定的职责范围，是否办人情案、关系案。第三是案审会会审，对罚没金额_万元以上、责令停产停业或吊销营业执照、办案机构和法制机构意见不一致等方面的案件，实行案审会集体会审。案审会由县局案件审批领导小组成员和办案机构负责人、案件承办人参加，不受时间限制，根据需要随时召开。近几年，案审会会审案件___件，件件都是铁案。

四是实行决定书

审批，严把审批定案关。告知之后，办案机构将按照当事人放弃陈述申辩（听证）权、当事人行使陈述申辩权且理由成立、当事人陈述申辩的理由不能成立三种情况制作的《行政处罚审批表》连同草拟的《行政处罚决定书》，交法制机构进行审理，及时对处罚决定书草稿进行审查和文字把关。审理时，一看办案机构的告知书送达方式是否合法有效，当事人拒签的是否有证据证

明真实送达。二看告知时限是否期满。三看当事人接到处罚告知书后，办案机构是否注意收集当事人的陈述申辩意见。对当事人有书面陈述申辩意见，办案机构未派人核实的及当事人放弃陈述，办案机构没有给当事人留足法律规定时间的案件不予审批。对告知书送达方式不合法，送达回证填写不规范的不予审批。对同意审批的，将有关审批事项、内容输入局域网《行政处罚决定书审批登记册》，编制处罚决定书文号。办案机构依此文号和批准的处罚决定制作《行政处罚决定书》。____年__月，某工商所对一处罚当事人口头申辩未作记录，对申辩内容也未作核实，就向县局法制机构报批处罚决定书。之后，当事人反映到县局，经核实法制机构立即中止了审批，责成该工商所重新调查。仅去年一年，我局就制止不规范报批处罚决定__件，责成补证__件，重新调查__件，纠正告知期间未满__件，取消报批_件，其他_件。

五是统一协调代理，严把案件执行关。对当事人拒不履行的行政处罚决定，法制机构每月一统计，对送达后没有复议，也没有进入讼诉程序的案件，录入《案件申请强制执行登记网》，由法制机构统一代理、统一协调，申请人民法院强制执行，确保案件执行到位，从而也减轻了办案机构负担和办案人员精力。

三、严格罚没入库审查，制止不规范执法行为

实行罚没票据的结报审查制度，能够掌握行政处罚案件的办结和入库情况，能有效制止办案机构、办案人员的执法随意性，提高案件结案率和入库率。为此，去年我局开展了罚没票据结报审查工作。办案机构结报罚没票据和上缴罚没款，需经法制机构对罚没票据进行审查，主要看罚没票据是否填制正确规范、是否立案、是否办结、处罚决定是否生效、是否足额收取等，未经审查登记的，财务部门不得核销罚没票据和接收罚没款入库，并按规定追究办案机构、人员的行政执法过错责任。凡准予入库的，法制机构在罚没票据右上角注明处罚决定书文号，加盖登记专用章，并输入微机实行公示。

通过这项制度的实施，随意收缴罚没款的情况基本杜绝了，乱罚款和依罚代管现象明显减少，说情风也得到了有效制止，____年全局罚没款入库较上年增加了近__万元。

各位领导、同志们：

以上是我局法制监督案件核审工作的点滴做法，与上级要求和兄弟县局相比还有不足之处，还需要多学习、再提高。今后我局将按照此次大会的要求，吸取经验，完善制度，狠抓落实，为进一步做好工商法制工作再创新的辉煌！

第五篇：关于林业行政处罚案件存在问题的整改措施

关于林业行政处罚案件存在问题的整改措施 2010年8月省监察厅、省法制办联合检查组对我局林业行政处罚案件卷宗进行检查，检查出高文峰一案存在没收财务的变价程序不够规范、案件的违法事实不够明确的问题。我局对此高度重视，立即召开林政执法单位负责人会议，指出存在的相关问题，并立即整改，具体做法：

一、进一步规范行政处罚程序，切实保证办案质量全体执法人员工作中要严格规范林业行政处罚的岗位职责和工作规范，遵照《林业行政处罚程序规定》规定的程序和时限开展行政执法，切实维护行政相对人的合法权益，促进林业系统依法行政，文明执法，对重大行政处罚案件，实行案件会审。加快处罚案件的办理速度，按照“谁办案，谁负责”的原则，确保处罚到位。执法过程中，强化行政执法程序，严格规范执法行为。坚持以教育为主，处罚为辅，重视经常化管理。在所有行政处罚具体行政行为中，按规定告知当事人享有的复议、听证、诉讼等救助的权利，通过对程序的遵守，有效地维护当事人的合法权益。

按照《林业行政处罚程序规定》，执法人员从发现

案源开始，直到立案、调查、归档，严格执行行政处罚案件程序要求，并且根据《行政处罚法》有关规定的要求，所有执法人员在当场检查和调查取证过程中，都有两名以上执法人员共同进行，严格按照先立案调查取证再审查决定、送达执行的步骤实施行政处罚，处罚案件违法事实清楚，证据确凿，适用法律正确，且引用条、款、项、目准确完整。行政处罚案件从立案到结案都严格按照《林业行政处罚程序规定》要求，程序合法，立案审批表记录详细，当事人基本情况、案件来源、案情记载齐全、准确，有承办人意见、负责人明确具体的审批意见。立案后，认真做好《现场检查笔录》、《调查询问笔录》以及各种证据笔录，搞好案件的调查取证。在证据确凿、违法事实清楚的情况下，报请分管领导审批后下达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，并对做出行政处罚决定的事实、理由和依据，与当事人说明清楚。当事人不要求听证的，在规定日期下达《行政处罚决定书》、《送达回证》及《没收实物收据》，所填写内容完整、准确。当事人按照处罚决定改正违法行为，接受处罚后，填写结案报告，案卷归档。

严格执行收缴分离和罚缴分离制度。将变价款、罚

款上交指定银行帐号，严禁罚缴不分，随意处罚，或不按法律、法规、规章的规定数额进行处罚。

二、以大检查为契机，加强管理教育，进一步规范林业行政执法行为

文明执法，热情服务，树立林业基层执法单位“窗口”形象，体现了一个执法单位的精神风貌和执法者素质。在依法检查过程中，严格规范执法行为，检查人员轮流分班上岗，24小时值班备勤。如遇群众举报，其余人员保证在最短时间内到达指定地点执行公务。检查人员上岗时，做到着装整齐，持证上岗，佩带统一标志和木材检查执法证，按交通规则示意停车，文明执法，礼貌待人。认真审核“木材运输证”、“森林植物检疫证”、“野生动植物运输证”。实行逐车登记，对手续齐全，证货相符的车辆在运输证上加盖验证章登记后予以放行。专门成立处罚办公室，使检查与处罚相分离，并相互监督，做到廉洁奉公，不循私情，不断提高林业行政执法水平。