第一篇：日本刑法学者介绍
日本刑法三剑客是哪几个？
山口厚、西田典之、前田雅音
日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载▼标签： 杂谈
牧野英一（1878~1970）
牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。
牧野先生是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。
牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：
1．文化国思想
牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文化国时，国家与人民的价值是一致的。文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。
2．犯罪征表说
牧野所主张的征表论，“是自然科学的犯罪论中，除掉其宿命论部分，并考虑了新的改革运动的”[1]。应受处罚的是行为人的危险性格，行为只是征表其性格的因素。他主张对犯罪行为的确认应把重点由客观方面（即外部行为与结果）向主观方面（即人的主观心理状态）转移，要运用心理学、生物学的研究成果研究行为人的心理及其作用，根据其主观上的恶性程度决定社会防卫。研究行为人的责任能力及故意/过失这些主观要素，其意义并不在于本
来意义上的追究责任，而是根据他的反社会性格的特征来决定刑罚的适当性的必然性标准。
3．教育刑理论
牧野指出从方法论角度来说，报应刑主义是回顾性的，而目的刑主义是展望性的。从根本上来说二者是不同的。报应刑是通过刑罚手段满足报应心理和保持社会的道义；而目的刑是为了保障以后的、共同生活的社会。牧野先生主张不依靠镇压，不依靠预防和利用权力的方法，而是用科学的方法，教育犯人从善，把目的刑、教育刑论同特别预防论结合起来，将行刑改革朝着改善刑的方向“进化”。[2]
4．自由法论
牧野先生指出了法律的矛盾性，一方面“法律是由于社会生活的结果而成立的状态”，另一方面，“法律是支配社会生活的行为规范”[3]，法律本来的性质是保守的，但在本质上又不能维持其保守性。要解决这一矛盾，就必须在法律的解释上予以突破。他主张“法律解释的解放”，即“以新社会的理想代替法律制定上、事实上的趣旨而推度法律的适用，而所谓法律的缺陷同时也藉此新社会的理想来填补”[4]，由此法律也随之而“进化”。
作为长期论争的对手，小野清一郎这样评价牧野先生：“最能反映他的思想的，是他的自由法论。他对以往的、容易偏向于形式化的概念法学进行了批判，用一种新的社会思想，把法律解释从形式逻辑中解放了出来，让它成为自由的东西。先生透彻的自由法论，将大大影响今后的法学。在刑法学方面，先生立足于近代学派的学说，确定了以目的刑和主观主义为要点，并在以后将目的刑论修正为教育刑论。”
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[1] 牧野英一：《罪刑法定主义与犯罪征表说》，有斐阁，1918，第145页。
[2] 中山研一：《刑法の基本思想》（增补版），成文堂，2003，第3页。
[3] 牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社，2002年点校本，第1页。
[4] 牧野英一：《法律上之进化与进步》，第60~61页。
日本当代刑法学家之二：宮本英脩(2011-10-24 00:29:03)转载▼标签： 杂谈
宮本英脩
（1882~1944）
宫本英脩，明治15年生于茨城县。他家庭出身一般，明治38年毕业于东京帝国大学法科大学，两年后成为东京地方法院助理法官，后来改任东京地方法院检察官。大正三年四月担任东京地方法院部长，同年八月调任大阪地方法院部长。大正五年，宫本在恩师东京帝国大学中川孝太郎教授的推荐下，就任京都帝国大学法科大学副教授。大正八年，泷川幸辰转职调入京都帝国大学任副教授，宫本则于大正十年留学归来后升任教授。他与泷川幸辰尽管在总论问题上有很多分歧，却保持着良好的关系。昭和19年春，因战争年代的不良状况，宫本先生身患脑溢血不治身亡，享年61岁。
在日本，宫本被誉为与牧野英一并重的主观主义刑法学泰斗，正如佐伯千仞的评价，“是最彻底的主观主义刑法理论，同时，也是那个时代领先的刑法思想”[1]。宫本英脩的主观主义思想贯穿在以下两个方面：一是刑事政策上的主观主义，把犯罪行为看作犯罪人的主观危险性和反社会性的征表，把对规范的彻底的主观主义见解与犯罪征表说相结合，建立独特的刑法学体系；二是在法律规范的理解上，他坚持主观的违法性论，将规范的评价与可罚的评价严格区别。这种二段式结构不但在责任能力问题上得以反映，在故意/过失的问题上也完全反映出来。[2] 他着重行为人的“着手”，提出着手是“犯意的飞跃的表动”，是从预备向未遂的变动标志，是人身危险性的具备化。
1．主观主义的犯罪论
宫本先生主张，“刑法上的一切原则，理论上应当由主观主义构成和说明”[3]（60页）。形式的犯罪，就是刑罚处罚的行为，一般以可罚类型的有责且违法行为作为科刑的原因。（157页）犯罪的实质意义在于，“是犯罪人违反规范的性情的征表”（152页）。犯罪一方面是对法益的侵害或威胁，但对法益的认识不能离开法规范来考虑，那么，犯罪的特质页不外乎存在于违法。所谓违法，是对规范的不关心的态度，这种态度是行为人性情的流露，这就是规范的危险性，其危险性的基础也在于违法。（163~164页）
2．犯罪未遂论
宫本先生提出，犯罪的态样在横的类型上，包括未遂既遂各阶段的类型、共犯的各方法类型、罪数的各类型（357页）。而阶段类型的犯罪态样，则包括既遂罪、未遂罪、预备罪、阴谋罪四种具体的形态，而且各自属于独立的犯罪。（359页）而未遂罪，“是其着手后，客观的类型事实的发展阶段充实的程度没有达到既遂罪的情况”（360页）。对于犯罪的实行着手的意义，他指出有必要从“犯意的表动发展到何种程度时可同既遂罪作同一处罚这一点上来考察”（365页），“在主观主义刑法理论的角度，不是犯罪事实的问题而是犯罪人的性格问题。若能够证明犯罪人的反规范性，理论上就有处罚的理由”（366页）。
而同一的处罚的理由在于，“当犯意的表动从预备发展到实行之际，通常这一过程由于直接面对侵害法益而或多或少会受到情感障碍的抵抗，为克服这种障碍，就要求犯意更进一层的紧张的飞跃，而且，这种犯意的飞跃表现出来时，在完成犯罪的轨迹上意思表动就已十分充分，开始全力实行这样的犯意就是完成力的犯意。所以，从主观主义来说，一旦犯意表动达到这样的程度，犯罪者无论怎样都能完成犯罪，这是可以给予同一处罚的理由”（367页）。
3．刑罚的目的
宫本从理想主义出发，其刑法理论中蕴含着丰富的人性关怀。这促使他排斥“社会责任论”而采纳“规范性责任主义”，主张主观的违法论，以上反映在刑罚的目的方面就是教育刑论。他认为刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，刑法学上的基本原则之争，归根结底是人生观乃至世界观之争，而突出的表现就是刑罚观。
宫本认为要理解刑罚的目的，首先必须全面考察刑罚制度的现实作用。刑罚的作用，包括实际效果与感情效果。所谓实际效果，即社会对于犯罪行为的反作用，就像人本能的自我保护方法一样，刑罚是社会自我保护的反动，而在实际的作用中社会自我保护的条件常常有助于一定的效果（35~36页），即对犯罪的预防作用。而感情效果，则包括平复被害人及其家属的报复情绪、显示社会公愤、使一般性的报应情感得到满足。报应实际上不外是上述的感情满足这一种心理事实。（37页）
在刑罚的预防效果上，他否定一般预防主义，而则主张特别预防主义。理由在于，若刑罚以一般预防的威慑目的实施，其效果是暂时的也是有限的，若强化此诉求则必然导致刑罚的严厉化，那就像为增加速度而在气缸中投放过量燃料会爆炸一样，其恶害远超过利益。（47页）而特别预防通过改善与淘汰，真正的价值在于“调和理想”（55页）。特别预防的依据应是刑罚的个别化，“通过犯罪人的危险性格，对社会威胁的原因，确定对他的政策”（59页）。
宫本认为，刑罚本身对实行反社会行为的行为者具有感化作用，这与报应观念无关。报应观念是人们内心深处隐藏的复仇观念。刑罚不是帮助每一个受害者复仇，而是保护社会本身。报应主义刑法观满足了人们的复仇观念，但不能维持社会的稳定。特别是发展到文明时代，报应主义刑罚观已经过时。因此，对于犯罪人应当进行改造。所谓“改造”，包括感化和教化，感化是通过心理学的感情投入来进行的，刑法的感化力来源于感情的投入。这就是宫本的“爱的刑罚观”。
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[1] 宫本英脩：《刑法学萃》，序第3页。
[2] 也就是说，责任能力应当区分一般的规范责任能力与刑法上应当科处刑罚的责任能力；故意/过失应当区分规范的故意与可罚的故意。
[3] 以下引文凡未另加注明的，均引自《宫本英脩著作集（第二卷）·刑法学萃》，成文堂，1985。
日本当代刑法学家之三：小野清一郎(2011-10-24 00:30:16)转载▼标签： 杂谈
小野清一郎
（1891~1986）
小野清一郎，明治24年生于岩手县盛冈市，父亲小野房次郎本是极有权势的资本家，后来
经营失败而破产，明治27年就病逝了，由母亲抚育长大。他于明治44年升入东京帝国大学法科大学，大正六年毕业时，曾立志在牧野英一先生指导下研习刑法，但被校方以曾因病休学为由否决。大正七年11月，成为东京地裁检事局检事。大正八年，他被聘为东大的副教授，次年前往柏林大学留学，接受到了贝林格倡导的“构成要件理论”和以构成要件论为中心所建构的犯罪论体系，这也使他后来的研究向理论法学倾斜。
留学归国后，小野于昭和八年为东京帝国大学授予法学博士学位（学位论文《刑法中名誉的保护》，1933），并在昭和13年牧野英一退休后，成为东大刑法第一讲座的担当者。昭和15年以后，他的刑法著述中开始出现日本国家主义的倾向，强调刑法应建立在固有的天皇制国体、历史和民族的法理根基上，这种狭隘的精神陈述使得小野先生在战后也遭遇了厄运。昭和21年，东大剥夺了小野的教职，直到美国对日政策转换，他才得以复苏活动。小野先生本人还是佛教徒，甚至可以说是日本佛教界的泰斗。昭和61年春，小野清一郎先生于东京病逝，享年95岁高龄。
小野先生的刑法学是以道义责任论和构成要件理论为两大支柱构建的。在日本，正是小野清一郎和泷川幸辰一起，使以构成要件理论为核心的客观主义刑法理论体系在日本刑法学界取得通说地位。
1．道义报应的刑罚论
小野先生主张犯罪是反道义的行为，“法作为人伦的事理，是伦理，是国家政治性实践中伦理的自觉形态”，[1] 法在根本上是道义性的。站在这种道义的立场上，刑罚在通过明确国民的道义意识、加强伦理的确信以抑制反道义的行为的同时，使受刑者醒悟其行为之非，改过以迈入正确的人伦之道。刑法具有超越一般预防和特殊预防这种目的主义的“预防”的“道义性教育的意义”。应该在承认刑罚的报应性、肯定报应本身意味着道义文化的形成同时，致力于超报应的伦理文化的形成。[2]
（1）刑罚的本质是报应。
小野先生指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”，“无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质”。故此，“必须认识到现实的刑罚的本质，是报应性的法益剥夺，即害恶”。[3] 小野的报应刑论，是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求”。所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。[4]
（2）报应不是刑罚的目的。
小野先生指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念论”与刑罚的理念论或目的论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。报应并不具有绝对的意义，而只不过是正义的一个要求而已。刑罚的具体形成也是由正义所支配、统制的，它不仅是对外部实害 的报应，而且，也是对个人道义责任的报应，即正义的报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。刑罚合理的根据，在于维持促进现实社会中存在的文化。”（16页）[5] 可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法秩序，这种国家的法秩序也就是维持本来国民的生活及文化。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。[6]
（3）应重视刑罚的保安意义。
小野基于“文化主义的正义观”，认为要适当重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制，即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。刑罚在上述形式的制约之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑”。“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响（所谓一般预防）以及对受刑者个人的影响（所谓特别预防），那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配”（17页）。
（4）应扬弃（绝对的）报应刑与目的刑。
小野基于文化至上的法律理念，主张在日本共同体道义的基础上来扬弃并综合报应刑与目的刑。他指出，“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义，即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。与此相反，目的刑论企图实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由”（15页），而这两者都是不足以信服的。小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚作为一种害恶应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。据此，小野批判当时的行刑“还是过于刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲，使其与国家的思想相妥协而获得解放。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。
同时，小野对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评：牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断”相吻合，而在实践中可能远离正义；第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。与教育的缺乏相比，作为社会要素的“经济要素”与作为个人要素的“生物学要素”是犯罪产生更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说？这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围”[7]。
2．缓和的罪刑法定主义
小野支持罪刑法定主义，但他却并不认同此前西方学者们的论述。小野认为，西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏对社会的保护。“在资产阶级夺取政权之后，罪刑法定主义的地位已经下降。罪刑法定主义在观念中，是以市民阶级的个人主义的正义观为根基。在市民阶级已经成为政治上的统治阶级之后，在其立场中个人自由的保障的意义就不如以前那么大了，所以会觉得对刑罚法规的严格解释损害社会防卫目的。而新生的无产阶级的精神状态与市民阶级不同，不是利益社会的、个人主义的，而是更加共同社会的、社会主义的，所以罪刑法定主义在任何方面都失去了前世纪的重要性”（38页）。他强调，罪刑法定要有新的意义，对历来主张的以罪刑法定主义为基础的严格解释、排斥类推、否定刑法溯及力、排斥绝对不定期刑等原则的妥当性表示怀疑。
小野一方面认为，刑法直接关系到剥夺个人自由，与其他法律解释相比，刑法解释是最严格的解释；另一方面又认为，罪刑法定主义本身的意思未必意味着严格限制解释法律的自由。刑法解释并不是单纯说明辞句或者文理，也要考虑社会法学和自由法论，发现合理的立法意义。小野强调法的道义性、伦理性意义，强调超出形式逻辑、目的逻辑的人伦世界生命逻辑、实践逻辑。他认为，这种逻辑是历史的、民族的事理，也就是“日本的道义”。只有日本道义观念的道义价值合理性，才是最终的解释标准。作为罪刑法定主义的要求，并不限制解释刑法的自由，而是与实证规定的解释学概念构为一体，如实认识现行法律中适应社会生活和文化的实体逻辑。[8]
3．御用法学的刑法理论
也许正是小野刑法学强烈的伦理主义倾向，使得他从1930年后半期开始，在太平洋战争和法西斯主义猖獗的时代背景下，向国家主义倾斜，早期的个人主义与自由主义思想退居次要的地位。在《日本法理的自觉展开》（1942）、《大东亚法秩序的基本构造》（1944）两文中他主张，道义观念是日本法理中的民族精神，日本法理应该成为世界的法理。他强调太平洋战争的道义性，企图从法理的角度将侵略战争正当化。“小野的理论，与历代政府具有相依相成、相即相入的关系，这导致他在战争时期甚至沦落为所谓的皇道刑法学。”[9] 作为一个成熟而有理性的学者，并且在十余年前就曾严厉批判过权威主义、国家中心主义刑法思想的小野清一郎，[10] 也会如此迎合时流，的确是令人遗憾的。但是，小野本人从不认为自己是在追随时代大势，而是在致力实现文化的正义。他认为，战争往往是文化的战争，“东亚事态„„实际上是东洋文化、日本文化对西洋文化、欧美文化单方面支配的抗议和抗争”[11]。
战后，小野先生出任日本法制审议会刑事法特别部会会长，主持刑法的修改工作。由于他的思想在战后并未发生根本性转变，仍具有浓厚的国家主义与伦理主义的色彩，因而其主持制定的《改正刑法草案》受到不少批评。[12] 特别部会的其他委员平野龙
一、平场安治等相继辞去职务，转而成立“刑法研究会”，对草案提出强烈质疑与反对。同时，日本律师联合会组织了强有力的反对运动、精神神经学会也通过了反对保安处分的决议，再加上普通国民的抗议游行，最终导致《改正刑法草案》未被国会通过。小野先生“虽然以坚韧的精神继续研究，但他的思想与日本新宪法及其指导下的新刑事法始终保持着诸多不协调感”[13]。
“进入战后初期的民主主义时代，小野博士并没能象木村（龟二）博士那样实现华丽的转身。相反，在战后的反动期，他再度作为政府的御用学者，而成为刑法改正事业的中心人物。战后，由学者转而从事律师职业的著名刑法学者，可以举出佐伯（千仞）博士和小野博士等例子。但与佐伯博士积极的律师活动相比，小野博士的律师生涯则并不辉煌。这意味着小野的刑法学决不是拥护国民人权的刑法学。他的刑法理论服务于政府的专制，而不是拥护国民人权的武器。小野刑法学的特质，在于将自己精密的、完整的理论体系服务于支配国民的统治阶层。如同中世纪被国民视为权威的宗教学说那样，修辞学上的高深理论，正是小野刑法学的生命。”[14] 尽管如此，小野先生在学问上的业绩是伟大的，他的理论与著述对后世的影响是同时代学者无可比拟的，正如团藤重光先生的赞颂：“先生的学问不只是过去的荣光，而且会永远地传给将来，为有心的研究者释放光明、照耀行程”[15]。
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[1] 团藤重光：“小野清一郎先生の人と学问”，《ジュリスト》第861期（1986）。
[2] 参见小野清一郎：《刑法概论》，法文社，1956，第158~160页。
[3] 小野清一郎：“行刑法改正の基本问题”，《法律时报》1931（3），第4页。
[4] 中山研一：《刑法の基本思想》（增补版），成文堂，2003，第45页。
[5] 以下引文凡未另加注明的，均引自小野清一郎：《刑法讲义（总论）》，有斐阁，1932。
[6] 陈家林：“小野清一郎刑法思想的再认识”，《云南大学学报（法学版）》2008（3）。
[7] 小野清一郎：“行刑法改正の基本问题”，《法律时报》1931（3），第5页。
[8] 中山研一：《刑法の基本思想》（增补版），成文堂，2003，第51页。
[9] [日]木田纯二：《战后日本の刑法学》，一粒社，1972，第15页。
[10] [日]吉川经夫等编：《刑法理论史の総合研究》，日本评论社，1994，第512页。
[11] 小野清一郎：《日本法理の自覚的展開》，有斐阁，1942，第10页。
[12] 日本学者对《改正刑法草案》批评的要点在于：《改正刑法草案》的国家主义（国家法益优先、轻视侵犯国民人权的犯罪等）、伦理主义（量刑基准中的积极的责任主义、无视对风俗犯等的非犯罪化要求）、治安主义（对常习累犯的不定期刑、采用保安处分、存续死刑、重刑化等）、完全主义（在总则中新设不作为犯、自招的精神障碍、间接正犯的规定，在分则中新设多种犯罪规定）。参阅大谷实，27~29页；浅田和茂，第41页。
[13]平野龙一：“小野清一郎博士讣告”，《刑法杂志》1986（2），第3页。
[14] [日]木田纯二：《战后日本の刑法学》，一粒社，1972，第14页。
[15] 团藤重光：“小野清一郎先生の人と学问”，《ジュリスト》第861期（1986）。
日本当代刑法学家之四：瀧川幸辰(2011-10-24 00:31:20)转载▼标签： 杂谈
瀧川幸辰(1891~1962)
泷川幸辰，明治24年生于冈山市，早年丧父，由母亲抚养成人。大正元年他考入东京帝国大学法科大学，师从胜本勘三郎教授学习刑法。胜本勘三郎先生深受龙布罗梭的学说影响，并创立了日本正统新派的刑法学说。但是自学生时代起，泷川幸辰就表现出与导师相左的刑法思想，成为旧派理论的追随者。为进一步研究刑事法学，泷川于大正11年赴德国留学。在德国他先在柏林大学拉德布鲁赫指导下研习法哲学，后来到法兰克福大学师从M.E.迈耶专攻刑法。大正13年（1924）自回国后，他就任京都帝国大学刑法学教授，相对之前的旧派学者，他的思想较为先进。
泷川先生在其著作《刑法讲义》、《刑法读本》中，对于通奸罪只适用于妻子一方的法律提出批判。他的这一主张，遭到了贵族院议员菊池武夫和政友会宫泽裕等人的攻击，被指责为共产主义学说，上述书著因此被禁止发售，斋藤实内阁的文部大臣鸠山一郎，甚至对京大校长小西重直提出罢免泷川的要求。尽管小西校长拒绝了这个要求，但根据文官分限令，泷川仍被迫停职。面对这一事态，京大法学部全体31位教授提出辞职以表抗议，但未得到学校当局和其他学部的支持。接着小西校长也被迫辞职，随着强硬派的新任校长松井元兴（理学博士，后担任立命馆大学校长）的上任，事件迅速得到了平息。最终导致了泷川教授被免职，佐佐木惣一（后担任立命馆大学校长）、宫本英雄、森口繁治、末川博（后为立命馆大学校长）等教授也被免职，其余14名教官辞职的结果。这一起压制思想的事件，史称“泷川事件”，也称“京大事件”。泷川事件导致了京都帝国大学的17名原任教官辞职，并转往立命馆大学担任教授及助教。而这一事件，亦成为了电影大师黑泽明战后监制的第一部影片《青春无悔》（1946）的背景。
昭和21年（1946），泷川重返京都帝国大学任教授并担任法学部部长至昭和25年。昭和23年，日本刑法学会创立，泷川先生担任首届理事长，昭和28年（1953）选任日本学士院会员，同年担任京都大学第15任校长，直至昭和32年届满退职。泷川幸辰的一生充满传奇色彩，不仅因为他曾被逐出大学讲坛，也因为他的刑法思想触怒了政府当局。团藤重光先生称赞道：“斗争与激情，伴随着他的一生。”[1]
1．罪刑法定主义
泷川先生以罪刑法定主义为核心构筑了自己的刑法理论，对法西斯刑法理论中有害于人权的思想作了尖锐的批判。（2/525-526页）他认为，“由于社会内部各种因素的对立，存在着强者对弱者的压迫，对强者的欺压行为若不加限制将会导致专制主义的发生。罪刑法定主义是当时的国民回顾到摆脱封建专制裁判的痛苦经历，为铲除这一祸端，在经过‘痛苦的历程和
艰辛的斗争后’才获得的。罪刑法定主义表现了启蒙思想和自然法的人权思想，其精神得到从强者到弱者的拥护。只要在社会内部存在强者与弱者的对立，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则”（4/46页）。否则，刑法就会变成阶级压迫的手段。“这一原则作为国民的保护伞而成为世界性的信念。”（4/37页）
2．刑罚论的展开
泷川先生主张对刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的正当化这三个问题区别地加以理解，他认为，“第一个问题是法律方面的问题，第二个问题是政策方面的问题，第三个问题是文化方面的问题，各自都有各自特有的任务。然而，学则往往无视其差别将其混同，企图将这三个问题放在同一个基础上予以解决，徒劳的纷争促成了问题的错综复杂”（4/552页）。
（1）刑罚的报应本质。
在刑罚的本质方面，泷川幸辰先生主张刑罚是对犯罪的报应，是对恶行以反作用性质的恶报，“将恶报作为它（刑罚）的征表考虑，就能够将作为刑罚的现象与其他现象从概念上区别开来。其意味着报应即使不是刑罚的唯一要素，也成为连接犯罪与刑罚的唯一的普遍妥当的本质要素”（4/556页）。报应之所以具有如此强大的生命力，就在于“报应”是建立在人生来就具有的报复的感情基础上的（2/690页）。
（2）刑罚的正当化根据。
泷川先生认为，“刑罚的本质在于报应，报应的内容在于给犯罪人造成一定的痛苦，而报应的目的又在于对社会秩序的维护”（1/199页）。这种正当化的根据在于：第一，犯罪人的犯行“对社会秩序的侵害意味着超越，即容许个人主张自己的意志而无视规范。对犯行的反作用是对其过分的个人意志的抑制，必须使被破坏的社会秩序得到恢复。刑罚意味着在犯罪人个人的意志方面，令其知晓社会秩序之价值和造成社会秩序破坏之个人意志的无价值。刑罚虽然是恶，也以善为目标。本来是恶的刑罚，蕴藏着创造善的能力，对此非可无视之”（1/200页）。第二，“刑罚蕴藏着赎罪、净化社会污染以及调和社会矛盾的作用”（2/694页），这种净化的作用应该是对犯罪者个人和社会同时具有的（4/578页）。
（3）一般预防与特别预防。
泷川先生认为，刑法的任务是维护社会秩序，为实现这一目的，或者是通过预先在刑法上规定刑罚对一般人予以警告（威慑），或者根据特别的考虑对已经犯罪的人加以感化教育（改善），对不可能感化教育的犯罪人必须将其从社会上予以隔离（淘汰）。前者即为一般预防，后者即为特殊预防。（1/201页）
一般预防的目的在于，“使个人产生犯罪动机时也必然伴随刑罚的意识，在这种意识下构成反对动机以抑制行为”（4/725页）。一般预防的效果是自然发生的，是无意识的追求（4/745页）。但是，一般预防也只有在社会政治、经济发生动荡、困难的社会中，才能收到较好的效果（4/756页）。泷川先生指出，那些认为一般预防的作用难以测定，容易导致刑罚适用畸轻畸重的见解是不妥当的。
刑罚的现实价值在于使犯罪人回归社会后不致重新犯罪，这一价值的实现必须以国家的法治为前提。“对于特别预防来说，无非是刑法的适应性。刑法的种类及轻重程度要根据犯罪人再次犯罪的危险性来确定，犯罪只不过是犯罪人这种危险性的征表。责任能力就是刑罚适应能力，刑罚适应性要根据犯罪人的动机要求和动机能力，威慑的必要性、改善的必要性和对犯罪行为不能处分的事由，分别予以考虑。”（4/755页）一般地说，当国家社会政治、经济状况均处于正常的情况下，特别预防符合社会的全体利益和刑事司法的目标，能收到较好的预防效果（4/756页）。
3．犯罪与阶级斗争
泷川先生从事刑法教学与研究的上世纪三、四十时代，正是共产主义革命思想在全球传播的时期，他受到这种阶级斗争思想的影响，并体现在了自己的理论著述中。他在《刑法总论》（1929）的序言中指出，“生活的不安定是由于社会组织的不合理造成的，„„在依靠合法手段进行社会变革仅是幻想时，改变现有的社会组织就是犯罪斗争的根本点。„„刑法的修改乃至刑事政策的制定，不应超出维护社会现状的范畴”。基于此，他认为政治犯或内乱罪是良心犯，是为了自由与解放而反抗社会，因而是一种高尚的犯罪。也只有通过对社会政治、经济的充分把握与理解，进行有力的社会变革，才是减少犯罪的重要手段。
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[1] 团藤重光：“回忆泷川幸辰”，团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集》（第5卷），世界思想社，1981，第632页。以下引文未标明的，均引自本论集，引用只注明卷数和页码。
日本当代刑法学家之五：团藤重光(2011-10-24 00:32:29)转载▼标签： 杂谈
團藤重光
（1913~）
团藤重光，1913年生于冈山县高梁市（现在的山口市），他的父亲团藤安夫是山口地方裁判所的次席检事。1935年以第一名的成绩自东京帝国大学法学部毕业，后留校任教，师从小野清一郎先生，1936年晋升东大法学部副教授，1947年晋升东大法学部教授。团藤重光先生曾兼任的主要社会职务包括：东京大学法学部部长（1963.4~1965.3）、日本刑法学会理事长（1963.4~1975.5）、国际刑法学会理事、最高裁判所一般规则制定咨询委员会委员、最高裁判所判事（1974.10~1983.11）、国际社会防卫学会理事等。中日恢复邦交后，曾两次代表日本最高裁判所访问中国，对中日两国友好事业有一定贡献。曾任东宫职参与（顾问官）、宫内厅参与，为日本皇室讲授刑法课程。[1] 1987年获勋一等旭日大绶章，1991年获颁奥地利科学艺术一等十字章，1995年获文化勋章。现为社团法人日本学士会理事长、日本刑法学会顾问。
团藤重光先生是日本现今最年长、最权威的刑事法学者。在相当长的时间里，团藤的观点就是刑法理论的通说，他的理论对刑事立法、刑法理论及审判实务产生了重大影响。他言传身
教，培养出了藤木英雄、高田卓尔、福田平、大塚仁、内藤谦、板仓宏、松尾浩也、渥美东洋、田宫裕等一大批优秀的刑事法学者。
在战后民主主义、和平主义的思潮下，团藤教授立足于保障人权、反对专制的立场，在老师的思想基础上重新奠定了日本刑法学的基础。如果没有团藤的这种有力改造，小野理论很可能因不能适应新的形势而被束之高阁。正是由于师徒二人连续两代的崇高学术威望，才使小野教授所创立的犯罪论体系在日本取得了牢固的通说地位，当今已经很少有学者能够超越这一体系。在很多具体问题上，如构成要件论、修正的构成要件论、相当因果关系说等，小野、团藤一脉相承的思路，都是最正统的观点。
团藤重光兼通刑法和刑事诉讼法，在出道初期，由于参与战后刑事诉讼法的修改工作，他主要是靠刑事诉讼法的研究奠定了学术地位，但到中晚年则转向以刑法为主。这一点从他的著作上也可以看的出来，他的《新刑事诉讼法纲要》在1967年第7版之后就不再修订，现在早已绝版。而《刑法纲要总论》直到2000年仍推出了追补版，现在这个版本几乎每年都要重印。在刑法方面，他最重大的学术成就是：
1．提出了“定型说”和“人格责任论”
定型说，是鉴于战前的司法专横，主张为了将恣意定罪彻底封印起来，必须强调罪刑法定主义，在形式上严格地明确构成要件的界限，要求形式解释，禁止实质解释，禁止随意扩大处罚范围。定型说贯穿整个犯罪论，在构成要件诸要素、实行行为、危险犯、不作为犯、过失犯、违法性认识可能性、未遂犯、共犯、罪数等领域的研究中影响极为深刻。
而人格责任论则是在吸收Mezger的“品行责任”理论的基础上，主张行为人对自己人格形成的态度可以成为责任的基础，表现出了向新派理论的倾斜，开始团藤教授的人格责任论只限于责任论乃至刑罚论，后来则由团藤的学生大塚仁发展到全部刑法领域，形成“人格刑法学”，在学界独树一帜。在激烈的理论对立中，团藤大展身手，铺陈辩驳，通过华丽的论战，逐渐树立了学术声望，奠定了在学界的崇高地位。
2．坚持行为无价值的立场
团藤力倡行为无价值论（实际上是在结果无价值的基础上强调行为无价值的二元论），与主张结果无价值（一元论）的平野龙一相争，形成两大阵营，对峙至今，在将来可能仍将继续下去。目前，结果无价值在理论界占据优势地位，行为无价值则支配实务界，双方算是势均力敌。
3．主张废除死刑
团藤教授大力主张废除死刑，其思想似乎由来已久，但明确表达出来是在担任最高裁判所法官之后。据说，在审理某毒杀案的上诉审中，只有间接证据，侦查机关也没有穷尽全部可以调查的对象，但最高裁判所最终决定维持一、二审的死刑判决，宣判时，旁听席上有人骂道“这是杀人！”这使审判席上的团藤教授感到震惊，更促使他坚信废除死刑的正当性。他的《死刑废止论》1991年第一次出版，到2000年的10年之间，6次再版，被认为是日本国内死刑废止派的精神支柱，影响非常巨大。
团藤教授在刑事诉讼法领域的辉煌成就同样令人瞩目，他曾代替小野清一郎教授参加战后刑事诉讼法的修改工作，是现行刑事诉讼法的草案起草负责人。在理论方面，则将德国的诉讼状态论引入日本学界，确立了“运动的刑事诉讼程序”的思想。他提出将刑事诉讼过程分为实体方面和程序方面的“两面说”，是对刑事诉讼程序进行学理分析的重要思路。虽然，与平野龙一等激进派学者相比，团藤教授的刑事诉讼法理论仍带有很重的职权主义的保守色彩，但不论职权主义也好，当事人主义也好，都必须以保障人权为终极目标，团藤教授在刑事诉讼法的研究中始终坚持人权立场，不仅得到了学者的尊戴，也得到很多民众的支持。
在对刑法和刑事诉讼法的多年研究中，团藤重光逐渐确立了他最具特色的“主体性理论”和“运动理论”。如前所述，团藤是在Mezger“品行责任论”的启发下提出“人格责任论”的，按照这种综合了决定论与非决定论的思想，人既有被素质和环境决定的一面，也有自己自主性地作出决意的一面，据此，人具有“主体性”。正因为人具有这种“主体性”，所以人的思想处于不断形成的“动态”当中，为了适应人的这种变化，刑法和刑事诉讼法也必须具有能够运动变化的特征。刑法中的缓刑、假释、不定期刑（日本《少年法》规定有不定期刑），都是为了适应犯罪人思想的运动变化而设置的对应制度，是“运动理论”的最好例证。根据“运动理论”，刑事诉讼程序也要依靠具有主体性的当事人来推进，在各个诉讼主体的相互交往和互动中，一方面形成程序过程，一方面形成实体结果，确立了“两面说”的基本观点，这在当时日本刚刚采纳当事人主义诉讼程序的时代背景下，具有思想启蒙的历史意义。
团藤教授在学界享有盛誉，还得益于他出色的组织协调能力。学派之争最初在德国展开，但很快就蔓延到日本，而且情况比德国更激烈，再加上日本当时特定的社会状况，学派之争夹杂着激进主义与保守主义的思想斗争以及各名牌院校之间的利益冲突，各种观点对立更加尖锐。在这种情形之下，学术的争论也难免带上感情色彩，进而演变为近似谩骂和人身攻击的混乱状态。于是，在二战结束进入50年代后，团藤重光提出要成立一个学术组织，促成各学派的相互交流、共同研究，避免盲目的互相攻击。实际上，很早以前日本就有“刑事判例研究会”，但这个研究会非常封闭，会员极少，而且研究的范围仅限于判例和实务。团藤教授提出，应该在刑事判例研究会的基础上进行改组，成立更具开放性和学术性的日本刑法学会。在当时的情况下，要整合处于敌对状态的诸多学者，殊非易事，而且这些人大多属于团藤教授的长辈。但在团藤教授的组织之下，刑法学会不但得以成立，而且日益壮大，现在已经成为综合了刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等各个相关学科的重要学术阵地。特别是，当时预定担任第一届会长的泷川幸辰教授与佐伯千仞之间因历史原因存在个人恩怨，[2] 开始，泷川教授以“无节操”为由，拒绝佐伯千仞进入刑法学会，团藤重光对此做了大量工作，在各方之间奔走斡旋，终于说服了泷川幸辰，接纳佐伯千仞。团藤教授出色的协调工作，为他赢得了广泛的赞誉。
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[1] 日本皇室所谓“宫中讲书开仪”，实际上只是一种仪式，目的在于表彰讲课之人。
[2] 即前述的京大事件中，一些开始时支持泷川幸辰的教授后来迫于校方政治压力而收回辞呈，其中就有佐伯千仞。战后泷川幸辰声望日隆，又担任京都大学校长之后，指责佐伯千仞 的著作中含有国家主义思想，将他开除出京大，而结下了很深的过节。
日本当代刑法学家之六：平野龙一(2011-03-07 13:02:52)标签： 法律刑法学家日本平野龙一杂谈 分类： 法律学习
平野龙一，1920年生于熊本县，他的父亲平野鹿本是县会议员、熊本市长，他的同乡清浦奎吾从政并最终担任了总理大臣。在这种熏陶下，平野龙一1938年升入东京大学法学部，1957年起任东京大学刑法学教授，1962年取得东京大学法学博士学位（学位论文《刑事诉讼法》），1981年4月至1985年担任东京大学校长。曾担任日本刑法学会理事长。由于平野先生骄人的业绩与崇高的声望，1988年入选日本学士院会员，1993年获颁“勋一等瑞宝章”，1999年获颁“文化功劳者”。他的学生中，松尾浩也、堀内捷
三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等，都是今日日本刑事法学界的中坚人物。2004年7月16日，平野先生病逝于东京。
平野先生思维敏锐、分析问题周密、论理构成完善、概括能力惊人。他不仅对刑事法学各领域进行过全面研究，对许多争议问题乃至“定论”发表过与众不同的又言之见理的独到见解。
平野龙一在就读博士的期间，恰值小野清一郎被东大除名，于是平野龙一转而留学美国，接受了英美自由主义、实用主义、社会学法学、刑事政策学的思想影响，回国后提出了许多与传统刑法学完全不同的论点，并批判日本刑法学不关注社会实践的积弊。在刑法修改的问题上，由于反对保安处分和重刑主义，平野龙一和恩师小野清一郎进行了反复的辩论，并在政治界联合了强大的同盟，最终阻止了刑法修改草案的通过。在违法性的本质上，平野龙一首倡结果无价值一元论，与团藤重光主张的行为无价值论爆发了激烈的论战，论战由违法性的本质扩展到整个刑法总论，行为无价值与结果无价值的争论延续至今，影响深远。
平野龙一先生刑法理论内容上的基本特色：
1）基于个人主义、自由主义立场，反对国家主义、干涉主义。
2）基于经验法学的立场，注重刑法的机能与任务。
3）在犯罪论问题上持严格的客观主义立场，反对主观主义与各种折衷主义。
4）在刑罚论上持抑止刑立场，反对报应刑论。
日本当代刑法学家之七：庄子邦雄(2011-03-07 13:08:00)标签： 法律刑法学家日本庄子邦雄杂谈 分类： 法律学习
庄子邦雄1920生于兵库县，1944年毕业于九州帝国大学法文学部，1949年研究生毕业后留校任教，1956年任北海道大学法学部教授，并被选为日本刑法学会理事，1961年任东北大学法学部教授，1981年获北海道大学法学博士学位，1988年任札幌大学校长，1991年获札幌大学名誉教授称号，1993年获东北大学名誉教授称号。
庄子邦雄教授在九州大学时的导师是木村龟二教授，因此，在刑法学界庄子邦雄教授是和团
藤重光教授辈分相当的。其盛名不但来自学术研究上的出色成就，同时也来自于其所致力的劳动争议、犯罪人矫正、刑事立法、司法考试等社会工作。他曾任札幌矫正管区受刑者分类协会委员、北海道地方劳动委员会委员、宫城县地方劳动委员会委员、宫城县毒品审查会委员、法务省矫正审议会委员、法务省法制审议会刑事法特别部会委员、法务省法制审议会总会委员、文部省学术审议会专业委员、日本学术会议会员、司法考试委员会考查委员等职务，具有极高的社会声望。因为他的业绩，他于1983年被授予紫绶褒勋章、1990年被授予勋二等旭日重光勋章。
庄子邦雄教授在学术上活跃的时期是20世纪的60、70年代。虽然经过多年的学说发展，但今天我们翻阅他的著作，仍会发现不少引人注目之处，可以从中一窥庄子教授当年的思想光辉。
1．对行为无价值论和结果无价值论的釜底抽薪式的否定
在当今的日本刑法学界，根据行为无价值论和结果无价值论的对立，分别形成了两大阵营，争论数十年，至今未休。但庄子教授认为，刑法评价的对象是主观和客观的整体，行为无价值论和结果无价值论各有片面性，都是不可取的。庄子教授还进一步指出，刑法首先是以客观主义为特征的，但刑法规范并不仅仅以涉及结果和危险的问题，行为人的意思在区分各种犯罪类型和犯罪形态上具有特殊的意义，行为无价值论和结果无价值论都不能准确地解释行为人意思和所造成的结果之间的关系。
这种观点，虽然接近于我国的“主客观相统一”原则，但在日本却是与众不同的“异说”。应该承认，庄子教授对行为无价值论和结果无价值论的批判并不十分公平，因为行为无价值论和结果无价值论不能等同于主观主义和客观主义，实际上，行为无价值论并不是不看结果，结果无价值也不是不看行为人的主观意思，两者都强调“主客观相统一”，分歧只是在于谁是“本质”。虽然庄子教授的观点未能取得学界的认同，但他跳出固定争论模式的超脱性视野，促使刑法学界反思了行为无价值论和结果无价值论争辩数十年的意义。现在不少年轻学者主张，应该摈弃事先设定价值模式的思考方式，在具体问题中谋求具体的妥当性。这可以说是庄子教授学说的间接成果。
2．共谋共同正犯要件论
共谋共同正犯，是日本判例创制的特有概念，是指对于参加犯罪谋议的人，即使不参加犯罪实行，也被认为是正犯。在战前，这一概念带有政治镇压的意图，但在当前，则演变为打击有组织犯罪的政策工具。对于共谋共同正犯，存在着肯定说与否定说的对立，双方各有重要学者为论将，在法院内部也有否定说的支持者，可以说是激烈对立。庄子教授力图缓解这一对立，他认为，共谋共同正犯理论之所以被否定，是因为存在随意扩大处罚范围的危险，如果能够限定共谋共同正犯的成立要件，这一危险就可以消除了。
他提出的成立要件是：（1）可以认定数人之间为了实现犯罪而存在意思结合，（2）没有亲临现场的共谋者对直接的实行行为者发挥了领导的、积极的作用，这一作用具有可以评价为现场的实行行为的部分分担的实质，（3）共谋者对犯罪实现具有极其强烈的关注。这一理论不但受到学界的高度重视，而且部分判例已出现采纳这一理论的倾向。
3．单一的报应刑论
关于刑罚的本质，历来有报应刑论和目的刑论的分歧，日本的刑法学界一般认为刑罚兼有报应和目的的双重本质。但庄子教授却认为，刑罚确实具有一定目的，但若说到本质，则只有报应才是刑罚的唯一本质。他认为，善有善报、恶有恶报，是人类的本性，刑罚必须具有痛苦的特征，对犯罪人给予痛苦，其依据在于报应，否认刑罚的报应本质是对刑罚的重大误解。如果要强调目的，只有报应才是更高层次的国家目的。对于目的刑论，庄子教授批判说，预防犯罪是所有国家机关（特别是警察等行政机关）的职能，不仅仅是刑罚的问题，刑罚固然与预防等目的具有密切联系，但目的决不是刑罚的本质。并且，将刑罚的限定为社会防卫的手段，实质上降低了刑罚的功能。在目的刑论大行其道的时代，庄子教授的这一番言论可谓惊世骇俗。
4．劳动刑法理论
劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规，包括刑法典中可适用于劳动关系的条款，也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权，与国家对工人运动的态度关系密切。近代以来的资本主义国家大多曾制定过镇压工人运动、禁止结社集会的法律，但随着经济社会的发展、工人运动高涨、劳资关系的变化，这些法律已难以实施，各国转而采取缓和的自由化政策，承认劳动者的团结权和争议权。但是，劳动者行使争议权，特别是以集体方式频繁、长期、大规模地行使争议权的时候，有可能会危害企业的经营活动乃至社会秩序，构成妨害业务、胁迫、恐吓等罪，为此，如何对待劳动者的集体行为？其成罪与非罪的界限如何？都成为劳动刑法将要解决的重大课题。过去的刑法理论，用违法性阻却或构成要件阻却的原理来解释集体劳动争议行为，对争议权的限制较为严厉。对此，庄子教授主张，判断劳动行为是否违法（指刑事违法），必须根据劳动法原理，原则上，劳动争议等行为应当具有合法性，是正当的，并非违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时，才能将劳动行为认定为犯罪，而且要十分慎重，一面对劳动权利形成不当限制。在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时，要考虑侵害法益的程度，根据具体案情来确定。对于工会组织的交涉活动，庄子教授认为，只要是为了提高劳动者的经济地位，其活动就是合法的，但如果带有政治目的，则为非法。在现代社会中，工会组织的罢工活动，往往同时具有政治和经济目的，对于这种“竞合”现象，庄子教授认为，如果政治活动是经济目的的附属行为，仍可认定为合法，如要求释放被关押的劳动者、支援性罢工等，外观上具有政治性，但如果是为了谋求经济待遇而实施的，仍然合法。庄子教授的劳动法理论，是在60、70年代工人运动高涨、劳资关系激变、社会治安受到严重挑战的背景下提出的，对日本政府的劳动政策有重要影响，庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员，正是得益于他在这个领域的有效研究。1981年，庄子教授以《劳动刑法》为论文选题，获得法学博士学位，也是他劳动刑法理论的重大成功。
受到曾在九州大学执教的木村龟二教授的影响，庄子邦雄教授对刑法思想、刑法历史的研究也极为尽力。其研究成果，有《近代刑法思想史序说》（立花书房，1983）等。目前我国刑法学界正是缺少这种长远、开放的历史视野，如果我们能够更多地了解法利那修斯、卡普佐夫、费尔巴哈的思想，了解西方的古代刑法发展到现代刑法的来龙去脉，我们的刑法学也许会是另一幅景象。
日本当代刑法学家之八：西原春夫(2011-03-07 13:09:21)
标签： 法律刑法学家日本西原春夫杂谈 分类： 法律学习
西原春夫，1928年生于东京都武藏野市，他的父亲西原庆一是从事日本国语教育的实践与理论研究者。西原先生14岁时，母亲因患肺炎突然去世。1945年日本战败后，他对当时的军国主义教育产生了强烈的怀疑和不信，转而阅读大量哲学社会科学的著述。因战后他负责成蹊学园游泳队的工作，投注了大量精力，连续两年未能录取东京大学。1949年3月被录入早稻田大学第一法学部。当时早稻田刑法的主讲教授，是江家义男和齐藤金作。江家先生主张主观主义的教育刑论，齐藤先生主张客观主义的报应刑论。在这种互相批判的教学中，西原先生对刑法的兴趣极大激发。1953年4月，西原春夫毕业后进入研究所，师从齐藤金作先生从事德国刑法的比较研究工作。1962年3月，以《间接正犯的理论》获早稻田大学法学博士学位。1962年8月，赴德国弗莱堡大学留学，在耶舍克（Hans Heinrich Jescheck）教授指导下从事研究。留学生活使他反思德国刑法理论与日本刑法学的影响关系，认为日本应当脱离德国刑法学，他决定用日本式方法研究日本判例中尚无定论及理论说明不充分的问题，并带着这样的倾向，于1964年8月回到日本。[1]
1967年，西原春夫升任早稻田大学教授，当选日本刑法学会常务理事，1988年任日本刑法学会监事。1982年至1990年就任早稻田大学第十二任总长，在此期间，他积极开展与世界各国的文化交流活动。西原先生了解中国，对中国人民有着深厚的情谊和满怀的期望。他曾在回忆录中写道：“中国是伟大文化的故乡”，“只有中国把伟大的古代文明继续了几千年”[2]。西原先生是日本杰出的刑法学家，也是杰出的教育家与社会活动家。西原春夫的学生中，以曾根威彦、野村稔、高桥则夫三人最为有名。
西原春夫先生刑法学说的主要理论特点：
（1）尽量以司法实务能够实际适用的方法来建造其刑法理论。正是他提出的“交通事故中的信赖原则”理论确立了他在日本刑法学界的地位。（2）具有较强的实证色彩，理论细致而确定。（3）比较法研究深入。（4）体系上受到耶塞克与齐藤金作的影响，属于具有较强折衷主义色彩的客观主义刑法论者。被称为“日本刑法学界少数派的领袖”。（5）人本的刑法学作为立论的哲学基础。对刑法的哲学评价是负面的，是“必要的恶”。[3]
西原春夫先生的主要学术思想：
1．刑法的机能
刑法的本质机能是规制机能，即通过预告对一定的犯罪科处一定的刑罚，来明确国家对犯罪的规范性评价。由此又派生出刑法的抑止机能、秩序维持机能、保护机能和保障机能。与刑法机能相联系的问题，是刑法在社会规范整体中的作用问题，特别是刑法与道德的关系问题。
2．犯罪论体系
犯罪是违法有责的行为，犯罪论体系应当由行为论、违法论和责任论三部分组成。行为是犯罪概念的第一要素。应受处罚的不是单纯的意思、思想，而是作为其表现的行为，这一命题是设定各构成要件的指导原理。一般的行为概念，即“裸的行为”概念的行为，的确没有直接受到“刑法的”评价，但是它是作为加以刑法性评价的前提的“刑法学的”概念。[4]
3．非犯罪化
西原春夫认为，如果不追溯到根本的刑法观上，该问题就不可能得以解决。刑法的任务应该是直接或间接地保护国民的利益。虽然在价值观多元化的现代社会，如果用刑罚来强制实行某种单一的价值观，也会导致国民的不满，招来社会的不安。因此，应该对多元的价值观表示相当的宽容，但是，宽容也应该有一定的限度，如果某种行为的实施明显侵害了不愿实施该种行为的人的利益，刑法就不得不加以干涉。也就是说，只要某种行为没有直接、间接地侵害或危害国民利益，就不应视为违法，应该根据对利益直接、间接保护的必要性来确定处罚的范围。[5]
4．正当化事由
西原春夫认为，正当事由存在于规范之中，而不是存在于构成要件之中。刑法规范是由正当事由（前段）和构成要件（后段）两部分组成。行为的规范违反性，即违法性的判断中，包含着构成要件符合性的判断和正当事由不存在的判断。由于构成要件该当性不具有脱离违法性的独立机能，所以在违法性判断的内部，可以在认定构成要件该当性之后再确认正当事由的存在与否，也可以在认定正当事由的存在与否后再确定构成要件该当性。他认为，探究正当化的原理时，必须回溯到法的任务上。法的最终任务是“利益保护”，但是对所有的利益都加以保护是不可能的也是不必要的，法的任务只是“保护有保护必要的优越的且正当的利益”。即从三个方面对法保护的利益作了限定。[6]
5．过失犯的注意义务
西原春夫认为，注意义务是避免犯罪事实实现的义务（结果回避义务），但是过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务不同，是应该采取一定的内部性态度的主观方面的义务。因此，所谓结果回避义务不是应该采取一定的结果回避措施（为避免犯罪事实的实现而实施的作为或不作为）的义务，而是应该考虑到采取该种措施的义务。在认定结果回避义务时，要以一般人的注意能力为标准，一般人都不可能有的顾虑不是注意义务的内容。但是，一旦根据这种标准订立了注意义务，那么他对注意能力低的人也有效力。相反，行为人具有一般人以上的注意能力时，要以该行为人的能力为标准来判断其注意义务的有无。
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[1] 西原春夫：“私と外国法研究”，《比较法和外国法》，第184~185页。
[2] 西原春夫：《早稻田の杜と永远に》，小学馆，1955，第177、179页。
[3] 西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社，2004，第3~5页。
[4] 参阅西原春夫，第73~82页。
[5] 参阅西原春夫，第8~13页。
[6] 参阅西原春夫，第159~164页。
日本当代刑法学家之九：福田平•大塚仁(2011-03-07 13:11:02)标签： 法律刑法学家日本福田平大塚仁杂谈 分类： 法律学习
福田平教授与大塚仁教授同年出生（福田略长数月），同年考入东京大学并在团藤重光（当时是副教授）门下学习、研究，私交甚笃，虽然两人后来并不在同一地方工作，但友谊保持了数十年。1993年，为庆贺两位教授的古稀诞辰，学界为他们出版了共同古稀祝贺论文集《刑事法学的综合检讨》（有斐阁，1993）。另外，两人还共同著有《讲义刑法总论》、《对谈刑法总论》、《刑法判例集》等书，可以看作是小野·团藤一派最正统的学术传承。
福田平，1923年生于东京都，1947年毕业于东京大学法学部，随后作为特别研修生于团藤重光门下学习。1950年任神户大学副教授，1958年任神户大学教授，1962年以论文《违法性的错误》获东京大学法学博士学位，1964年后历任东京教育大学文学部教授、一桥大学法学部教授、法学部部长，1987年任东海大学法学部教授。
福田平教授全面地继承了团藤重光的学术体系，但这种继承并不是简单的重复，其最受学界关注的，是在行为理论上采取目的行为论，并发展成贯穿整个刑法总论的目的主义（Finalismus）立场。本来，团藤重光的人格行为论就与德国的目的行为论有很深的渊源，[1] 因此，团藤门下的福田平、大塚仁、内藤谦等都表现出对目的行为论的亲近性。但是，大塚仁研究的目的行为论最终是发展成为人格行为论，进而全面扩张为人格刑法学，可以说已经和目的行为论分道扬镳，走上了另一条大道；而内藤谦则主要是研究Welzel的目的行为论，其视角带有学说史的性质，内藤谦在自己的著作当中并没有明确采用目的行为论，所以，在团藤门下的东大一派当中，福田平是目的行为论的最有力的提倡者，也是集大成者。
目的行为论是德国的新康德学派刑法理论的产物，最早出自Welzel。在日本，继受了这一理论的，首先是木村龟
二、平场安治、井上正治等，但平场安治和井上正治只是介绍了德国的目的行为论，并未将其纳入自己的理论体系，而木村龟二则是从主观主义犯罪论的角度来理解目的行为，其结论注定不能为多数人所赞同。继木村龟二之后，在客观主义阵营中树起目的行为论的大旗的，正是福田平教授。在福田教授的努力之下，目的行为论在当今日本青年刑法学者当中也争得了一席之地，例如桥本正博、井田良等，都是目的行为论的有力支持者。
目的行为论的主要观点是反对将意思内容从行为中排除出去，主张目的性是人的行为在存在论上的本质。根据目的行为论，人总是预先确定目标并选择能够达成此目标的手段，进而使用选择的手段，朝着达成目标的方向努力，这种目的性正是行为的本质。目的行为论用来解释故意行为是很有说服力的，因为故意行为当中包含着明显的目的性，将故意的意思内容理解为故意行为的本质，有着充分的依据。但是，在解释过失行为和不作为的时候，存在较大困难。对此，福田平教授分别提出了解决方案：对于过失行为，福田平教授认为，过失犯中也存在目的性的行为，例如，护士因过失给病人注射过量药剂，导致病人死亡，该护士虽无目的性的杀人，但存在目的性的注射，死亡虽是无意的结果，但却是由目的性注射导致的结果，因此，虽然因果过程是盲目的，但目的是清晰的；对于不作为，福田教授的方案是导入“行态”（Verhalten）的概念，以其为包括作为和不作为的上位概念，从而将作为与不作为纳入同一范畴。
大塚仁，1923年生于群马县势多郡桂萱村，1949年毕业于东京大学法学部，毕业后任东京大学法学部助教，受团藤重光教授的指导。1952年任名古屋大学法学部副教授，1959年名古屋大学法学部教授，后为法学部部长。1962年以《间接正犯的研究》获东京大学法学博士学位，并获得日本刑法学会“草野奖”。1987年任爱知大学法经学部教授，1989年任爱知大学法学部教授，现为名古屋大学名誉教授。
大塚仁教授师承团藤重光，深得其真传，并忠实地继承了恩师的刑法学理论体系和主要观点。其中最重要、影响最大的部分，就是“人格刑法学”的全面建构。
人格刑法学，是对团藤重光提倡的“人格行为论”和“人格责任论”的发展和扩张。在此之前，团藤重光在Mezger的“品行责任论”的启发下，将“人格”概念导入刑法学，但只限于行为论（人格行为）和责任论（人格责任）。而大塚仁并不满足于将人格概念的机能仅限于有限的行为论和责任论中，他很早以前在东京大学就读时，就撰写了《刑事责任的人格构想》一文，提出了人格刑法学的最初构想。目前，人格刑法学的领域除了传统的行为论、责任论以外，还包括了行为人论、构成要件论、违法论、罪数论、刑罚论等领域，几乎贯穿整个刑法总论，成为了刑法理论体系的基轴。虽然在日本当今刑法学界，人格刑法学不能称为主流，但是，人格刑法学在各个理论领域的主张，都是相关的研究无法回避的重要观点。
人格刑法学，首先是在行为人论上，将行为人理解为在一定限度内能够作出自主决定的普通人，虽然人的意思决定受制于先天的素质制约和后天的环境制约，在某种程度上是被素质和环境所决定的，但具体到一定的社会场景之下，却又不能排除人具有选择自己行为的可能性，从而为主张相对的意思自由论铺平道路。人格的行为人论，是仿照Welzel的观点，运用弗洛伊德（Freud）的精神分析方法，从心理学的角度来把握人格，即，将人的性格分为深层、人格层和自我中枢三个层次，其中的“自我中枢”是指受深层的冲动的强烈支配、又通过意义和价值来控制冲动的控制中枢，人的冲动虽然不具有一般含义上的意思内容，但可以通过自我中枢的控制活动来理解其意义，因此，可以承认相对的（狭义的）意思自由。这种相对的意思自由论，体现了新旧两派的融合与协调。以现在的眼光看来，人格的行为人论也许并没有包含太多新意，但在20世纪50年代，这样的理论可以说具有开创性的历史意义。
基于人格的行为人论的平衡性思想基础，可以进一步推导出人格责任论。即在认定刑事责任的时候，一方面考虑意思自由，考虑反规范性，同时也要注意行为人的意思形成过程，注意在行为背后发生作用的人格。梅茨格曾提出过“环境减轻责任，性格加重责任”的公式，进而导出“品行责任论”，目的在于解释累犯加重处罚的依据。后来Beukelman在此基础上进一步主张“生活决定责任论”，认为法律要求人向善，如果行为人不遵守法律的这一基本要求，而是决定将自己的生活向恶的方向发展，在生活中形成了恶劣的人格，并在此人格支配下实施了有害行为，是其承担刑事责任的依据所在。大塚教授的人格刑法学在批判Mezger和Beukelman的基础上继承了团藤重光的观点，将责任分为两个层次，即行为责任和人格形成责任。行为责任，是指通过行为人主体性（自主决定性）的现实化来把握对行为人进行非难的依据。人格形成责任，是指通过分析行为人的人格形成过程，以此确定责任的轻重。两者在概念上有严格区别，但在现实当中结合成为一体，两者的有机统一，就是人格责任。
大塚教授所主张的“人格责任”，是广义的责任概念，不仅仅指作为犯罪成立要件的“有责性”中的“责任”，因此，“人格责任”包括了刑法对行为人的全部评价，不但是定罪的理论，也是量刑和行刑的理论。于是，人格责任论就构成了整个人格刑法学的基础，人格刑法学的
其他重要概念都源自人格责任。人格刑法学的基本逻辑是：
行为人的人格（相对意思自由）→ 人格责任 → 人格行为 → 构成要件（违法＋责任类型论）→ 违法性（行为无价值·人的违法论）→ 未遂（中止犯的责任减少说）→罪数（包括一罪的人格态度标准）→ 刑罚
大塚仁教授作为团藤重光先生的得意门生，在日本学界有着崇高的地位和声望。二战后，随着平野龙一的崛起，结果无价值论一度席卷刑法学界，当时正是大塚教授的学术思想形成时期，而大塚教授不为“时尚”所动摇，坚持自己的学术抱负，奋战在行为无价值论[2] 的最前线，长期以来是行为无价值论阵营的重要支柱。目前，在理论界，行为无价值论与结果无价值论大体上平分秋色，而在司法实务界行为无价值论则占据着主流支配地位。由此，日本司法考试的考生们总是喜欢选择大塚仁教授的《刑法概说》作为参考书。大塚仁教授继承了恩师团藤重光的文风，优雅流畅，遣词常带古语，在这一意义上，亦不失为“古典”学派。甚至有人感慨，现在不少刑法学者的文风深受英语和德语语法的影响，写出来的文字是“悲剧性”的，只有看团藤、大塚的书，才感到刑法也可以用流利的日语来表达。大塚教授的《刑法概说》一书虽然很少修订，[3] 却一直盛行不衰，风姿如故，良有以也。
大塚仁教授还继承了团藤重光与中国学术界保持交流和联系的传统，多次到中国讲学、参访。大塚教授《刑法概说》（第三版）的总论（有斐阁，1997）和各论（有斐阁，1996）也已经译为中文在国内出版（冯军译，中国人民大学出版社，2003）。斯著西渡唐土，为相对闭塞、又缺乏知识积淀和学术传统的中国刑法理论的提供了大量的信息和线索，必将对中国的刑法理论产生潜移默化的深刻影响。在中日关系极为复杂的当代，大塚教授对中日两国学术交流的热情，已经超越了研究和教育的领域，具有特殊的含义，值得中国学人敬佩。
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[1] 团藤重光并不赞同目的行为论，但他表示，他在思想上和目的行为论有多处共鸣。
[2] 实际上是在结果无价值论基础上主张行为无价值论实质的二元论，但在与结果无价值论相区别的意义上，称之为行为无价值论。
[3] 大塚仁的教科书《刑法概说（总论）》1963年初版，2008年出第4版；《刑法概说（各论）》1974年初版，2005年出第3版增补版。
日本当代刑法学家之十：中山研一(2011-03-07 13:15:44)标签： 法律刑法学家日本中山研一杂谈 分类： 法律学习
中山研一，1927年1月生于滋贺县，他的岳父乾长昭是日本著名儒学家。1953年毕业于京都大学法学部，1968年任京都大学法学部教授，1982年任大阪市立大学法学部教授，1990年任北陆大学法学部教授，1998年退休后，热情不减、笔耕不止，直到近年仍有重量级的新著问世，如：《修订刑法》系列（与浅田和茂、松功孝明合著）、《定刻主义者的进程》（成文堂，2007）、《违法性错误的实体》（成文堂，2008）、《21世纪的刑事立法与刑事裁判》（成
文堂，2009）等。
中山研一教授是日本刑法学界的一位传奇人物，他以马克思主义者自居，早期致力研究并倾向于苏联刑法。他毕业于京都大学的学术背景决定了泷川幸辰对他的重要影响，同时其他激进学者的学说对他的观点形成也有很大作用。中山研一教授自称：“我的立场，是从泷川说出发，特别是在佐伯（千仞）、平野（龙一）说的强烈影响下形成的。”因此，他有力地批判小野、团藤、福田、大塚一脉的传统思想体系，同时，在主观违法要素和间接正犯等问题上，因反对主观违法要素与间接正犯的成立范围过于扩张的倾向，与关西大学的中义胜教授也发生了影响极大的激烈争论。
受平野龙一的影响，中山研一教授大力提倡机能主义刑法学，即从“法益侵害”这种唯物主义的观点出发，从实质上理解犯罪及其违法性的本质。但中山教授与平野龙一也有不少原则上的分歧。例如，长期留学美国的平野龙一受判例法影响极深，对于判例的拘束力问题，他不像其他学者那样受制于成文法主义而遮遮掩掩，而是明确主张判例具有实质上的立法机能，判例一旦确定，就成为学说的“基本线”，反对在理论研究中随意批评或无视判例，学说通过对判例发生影响，就能达到创制法律的实践目的，立足于这种问题性思考，提出了机能主义的思路转换。但中山研一教授并不完全赞同平野龙一的观点，他虽然也认同问题性思考和机能主义，但对无条件承认判例的立法机能则抱有深深疑问，尤其是对判例的安定性持保留态度，强烈反对判例变更后的溯及处罚。至于判例与学说的关系，中山教授深刻地预见到了学说唯判例马首是瞻的消极后果，对于学说为了谋求对判例的影响力而无原则妥协的倾向始终保持高度警戒。
中山研一教授还力主整体刑法学（来自李斯特，相当于我国学者所说的“刑事一体化”）的研究方法，在强调刑法解释学的实用性的同时，也强调多元化的研究方法，“法学不应终结于法律解释学，应强调支撑着临床的法律解释的基础性关联学科的重要性。历史、社会方法和比较方法，尤其是产生解释技巧与影响力的重要源泉。”中山教授本人就很关注医事刑法的领域，对医疗事故、脑死亡、器官移植等问题有深刻的研究。
中山教授的书和文章充满批判精神和昂扬斗志，引起了京都大学管理层中保守派人士的不快，以致他长期不能讲授刑法课程，只能教较为冷门的苏联法。为此，中山教授不得不离开母校，到大阪市立大学任教。但是，他的刑法思想深得年轻学生的拥戴。其代表性的教科书《刑法总论》被学术界赞为名著，虽然该书初版于1982年，本来已经绝版，但出版社仍应读者要求，推出了“复刻版”，这在日本是经典名著才能享有的待遇。
中山研一教授还致力于刑法学说史的总结与评价，完成了《刑法基本思想》、《刑法诸家的思想与理论》等刑法学说史专著。其中《刑法基本思想》一书介绍了牧野英
一、小野清一郎、泷川幸辰、佐伯千仞、木村龟
二、团藤重光、平野龙一这七位最有分量的刑法学者的思想，并作了评论，是研究日本刑法学说史的重要文献。但正如该书书名所示，其内容是“基本思想”，因此并未涉及刑法中的具体问题，如牧野英一的共犯独立性说、木村龟二的目的行为论、小野清一郎的构成要件理论，都是他们在学界赖以成名的重要理论，然而该书未能论及于此，是遗憾之处。
中山研一教授精通德语和俄语，在苏联刑法和马克思主义法哲学的研究方面有很高的造诣，其相关著作和译著有：《苏联刑法》（1958）、《苏联法概论·刑法》（1966）、《因果关系——
以社会主义刑法为中心》（1967）、《增补苏联法》（1972）、《波兰的法与社会：东欧法的实态研究》（1978）、《卡尔·马克思：国家与法》（马克思著，1971）、《恩格斯：国家与法》（恩格斯著，1981）、《马克思主义与刑法》（皮昂特科夫斯基著，1979）、《现代刑法体系的基本问题》（许迺曼著，1983）。
日本当代刑法学家之十一：前田雅英(2011-03-07 13:17:13)标签： 法律刑法学家日本前田雅英杂谈 分类： 法律学习
前田雅英（まえだまさひで），1949年生于东京都。1968年录取东京大学法学部，导师是平野龙一先生。1975年调往东京都立大学法学部任副教授，1988年晋升教授。他是日本刑法学少壮派中最年轻、最有成就的学者。他善于归纳问题，找出争论的焦点，注重分析各种学说的合理性与存在的问题，得出较为完善的结论。他在犯罪论问题上是客观主义者，在刑罚论问题上是目的刑论者，在处理具体问题上是功利主义者。在日本少壮派刑法学者中，前田最受人尊重和崇拜，得到了最高评价。
前田雅英极力主张客观的违法性论和结果无价值，所以他都是在实行行为之前论述结果。他认为在实行行为、结果、因果关系中，结果是最重要的构成要件要素。
1.前田雅英刑法理论的主要特色
（1）实质的犯罪论。
前田认为构成要件该当性的判断，具有“选择值得处罚的法益侵害行为的机能”，易言之，符合构成要件的行为具有可罚的违法性。他反对形而上学地、形式地解释构成要件。按照前田的观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范，因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。[1]
（2）扎根于国民规范意识的理论框架。
前田认为，只能以国民的规范意识为媒介，刑罚才能达到防止犯罪的目的，并将这种观点贯彻到具体的解释论。前田提出，刑法上的非难以国民的规范意识为基础，即使在追究故意责任时，视点也必须放在“以一般人为基准的非难”。因此，故意中的认识是“足以唤起一般人违法性意识的事实认识”，这使得法定符合说的界限、假想防卫过当等问题得到较圆满的解决。
（3）着眼于法律的现实适用的解释论。
前田的刑法理论被认为是明确地认识到判例的重要性的理论，刑法学说本身对现实社会并没有实践意义，只能通过影响司法实务间接对现实社会产生影响。因此刑法学说应当是以判例为根据，展开适应法律现实适用的解释论。前田对一切问题的分析都注意结论的适用效果，注重各种学说对刑法适用产生的积极或消极影响。[2]
（4）立足于日本国情的刑法学。
前田的刑法学立足于日本国情，并以日本的刑事立法与司法传统为根据确立刑法理论，反对盲目模仿、接受西欧的刑法理论。如关于复印件的文书性，德国刑法理论与审判实践持否定态度，日本许多学者包括平野龙一也接受这一观点，但前田从复印件在日本国民中所起的信用作用，肯定复印件也是文书。再如德国刑法规定“不法所有的意思”是财产犯罪的主观要件，日本许多学者接受这一思想，但前田认为日本刑法并未要求“不法所有的意思”，故对此需慎重处理。[3]
2.前田雅英刑法学说的基本思想
（1）主张放弃明治以来模仿西欧刑法学的做法，而根据东洋传统确立日本刑法理论，特别是应当总结日本审判实务长时期积累的经验，得出人民认可的结论。
（2）主张法官在处理具体案件时，要成为“人民之声”的代言人，实现真正民主的刑事司法。因此，要从实质上理解和坚持罪刑法定原则，如果仅从形式上解释有代表国民意志国会制定的刑法，则不能实现真正民主的刑事司法。
（3）承认以防止犯罪等效果促使人民生活提高的刑罚制度，主张目的刑论；同时认为，“报应”作为划定刑罚上限的基准是有必要，“保婴”是目的刑论的要求；一方面应在实现一般预防和犯人在社会化的必要充分限度内科处刑罚，另一方面应在与犯罪相均衡的范围内科处刑罚。
（4）批判团藤重光、大塚仁的形式的犯罪论，而主张实质的犯罪论。认为强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件该当性地判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害；违法性的判断，也必须是以优越利益为中心的实质判断；责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。[4]
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[1] 前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会，1992，第21页；前田雅英，第6、45页。
[2] 以上三点，参阅日本法曹同人法学研究室编：《前田刑法总论の论证研究》，法曹同人出版，2002，第3~7页。
[3] 参见前田雅英，各论第198~210页。
[4] 张明楷：前田雅英，学者下第327~328页。
日本当代刑法学家-大厂茂马
（十二）(2011-11-22 22:26:48)转载▼标签： 杂谈
出身背景
大场茂马（おおばしげま），明治二年生于山形市，父亲大场岩藏是原当地诸侯的藩士。
生平经历
他1890年毕业于东京的英吉利法律学校，1895年开始了司法官生涯。1902年10月，担任东京地方法院检察官，在此期间，他的瞩目业绩是作出了“娼妓契约违反民法第90条的规定，有害于社会公共秩序和道德风尚”判决，点燃了娼妓自由歇业问题的导火索。1905年，他自费到德国慕尼黑大学，在毕克迈耶手下研究刑事政策学。1908年回国，此年被任命为司法省参事官，并担任中央大学教授。
1913年，大场先生以《陪审制度论》被东京帝国大学法科大学授予博士学位。次年，被任命为最高法院审判官，但仅一年后，他就因为法官身份限制了自己的学说主张为由而辞去了职务。然而事实是，大场先生认为高级法院在审查案件时不应该将预审时的检察官提交的供词笔录作为证据。这一观点得到了高级法院绝大多数法官的赞同，并打算联名发表，但是激怒了当时检察界的大头目平沼骐一郎。他怀恨在心，事事对大场先生加以刁难，先生无奈而辞去职务。
1915年4月，大场茂马作为山形市的无党派候选人参加选举，并当选众议员，但是1915年9月日本政界发生“大浦事件”，时任内务大臣的大浦对立宪政友会的议员进行贿赂，政府对其采取暂缓起诉的处分。大场先生对此极为不满，由于他在大浦事件上的理论与活动不为当时政界所容，1920年5月的大选中落选。长期的繁重政务工作严重影响了先生的健康，1920年12月30日大场先生与世长辞，终年52岁。
社会影响
大场茂马先生的犯罪论对后世并没有太大的影响，但是由于他作为近代学派的批判者，是日本最初的旧派刑法学的主要倡导者，而在刑法学说史上占有重要的地位。其刑法理论的特点，反映在对客观的相当因果关系的认识，以及对未遂犯和不能犯的界限方面。他认为新派的观点会使刑法泯灭，而直接以医学即可取代
日本当代刑法学家-井上正治
（十三）(2011-11-22 22:31:36)转载▼标签： 杂谈
井上正治，九州大学刑法学教授，师从不破武夫先生。他是日本新过失论的奠基人，也是日本战后过失犯理论的先驱。
个人履历
井上正治 いのうえ-まさじ
1920年2月11日平成时代的法律学者和律师。
大正9年2月11日出生于福冈县宗像市，成长于山口县下关市。专攻刑事法，过失犯理论等研究。
经旧下关中学（现为山口县立下关西高等学校），旧福冈高等学校（现为九州大学），1942年九州帝国大学文法部毕业，高等司法科考试合格。1950年法学博士（九州大学）。
做过大日本帝国海军法务大尉等工作，1946年任九州帝国大学法学部讲师，1948年副教授，1951年教授，1953年兼做广岛大学教授，1967年任九州大学法学部长。
1969年3月11日，由九州大学理事会选为大学校长总务，但因为在电视上发表“警察是敌人”的言论，抗议警察的警备过剩，而被拥有任命权的文部大臣否决了任命。这次抗议后于1970年从九州大学辞职，在名称大学担任法学部教授，注册律师。九州大学的名誉教授。后来，关于这件事情，因为受到了名誉损害，发起要求恢复名誉措施的诉讼（九大?井上事件）。
作为律师曾辩护过连合红军事件等，1974年遭到过激派的袭击身受重伤，于1997年12月18日去世，享年77岁。
贡献
日本现在的过失犯罪理论，基本上是在井上教授的理论基础上展开的，其理论特点可归结如下：
1.建立了新过失犯的理论体系；
2.阐明了注意义务的结构；
3.指明未必的故意和有认识的过失的区别。
井上教授认为，法律上的注意义务概念有两方面的含义，一是行为人对对象物应当付出必要的注意，这是注意的第一阶段；二是行为人付出必要的注意的本身要求他作出慎重的行动，这是法律上注意义务的核心。行为人没有付出必要的注意义务，说明行为人应当预见危害结果但没有预见。由于没有预见而引起危害结果的发生，这表明行为人对危害结果的发生并没有采取防止措施。结果避免义务，是要求行为人为了避免结果的发生而实施某种行动。从这个意义上，过失中的注意义务不是单纯的意志集中的问题，而是“应当避免结果发生的意识态度”。行为人在避免结果发生这一点上没有表示积极的态度时，我们才能认定行为人没有遵守注意义务或违反注意义务。因此，过失的本质特征是违反结果避免义务。
其它
井上教授把注意义务的内容分为结果预见义务和结果避免义务两种。注意义务的核心是结果避免义务，但注意义务并不是抽象的、茫然的态度，而是由社会环境决定的。根据不同的社会环境，需要对注意义务具体化、个别化。但是，注意义务是法律上的义务，应由成文法明定。注意义务是以不引起危害社会的危险状态为要件的。遵守注意义务就是避免危害社会的危险状态转变为现实的危害。
井上教授认为，判断注意义务的标准不考虑行为人的能力是不现实的，仅从客观的事实还不能确定行为人的过失责任。但是，个人的主观能力并不是结果避免义务的内容本身，而是责任阶段的内容。个人的能力问题实质上是结果预见可能性的问题。能否预见危害结果是行为人基于个人意思能力的主观意思；而是否履行结果避免义务是对法律期待的目标的态度。因此，在违法性阶段应当采用客观说，在判断行为人的主观方面的责任阶段则应当采用主观说。
日本当代刑法学家-藤木英雄
（十四）(2011-11-22 22:33:31)转载▼标签： 杂谈
藤木英雄（ふしきひでお）1932年生于长野县。1951年升入东京大学法学部，1956年升任副教授，1960年赴美于哥伦比亚大学留学，1966年归国升任刑事法教授。1974年（《刑法各论——现代型犯罪与刑法》）获东京大学法学博士学位，1977年因病情恶化，终年仅45岁早逝。他从师于现代日本刑法学泰斗团藤重光、平野龙一，建立了自己独特的刑法理论。他的同窗与同事松尾浩也、内藤谦等皆为日本刑法学界一流学者，他的学生西田典之、前田雅英等人也活跃在当今日本刑法学界。
主要刑法思想：
“可罚的违法性”与“过失犯论”的研究构成藤木刑法的两大支柱，同时他研究现实生活中发生的具体的实际的问题，藤木的刑法总论和各论就是以研究现代型犯罪为中心展开的。他最有特色的理论就是过失犯论，是日本战后新过失犯罪理论的主要奠始人之一。
（1）新过失犯理论。藤木教授一方面批判旧过失论的陈旧观念，一方面力图发展新过失犯理论。他在新过失犯论的基础上又提出了“危惧感说”，在日本刑法学界被称为“新
新过失犯论”。同时，他还主张“容许的危险”理论。危惧感说是扩大过失犯处罚范围的理论，但是容许的危险理论则是主张缩小过失犯处罚的范围。
（2）可罚的违法性理论。“可罚的违法性”是日本刑法理论的固有概念，理论复杂而且几乎涉及整个刑法学的内容。关于可罚的违法性的判断标准，他认为违法性的实质是侵害法益，行为不仅在结果方面违法，而且在行为的形态上违法，判断可罚的违法性就是要从结果违法和行为违法这两个方面入手。具体说来包括危害的轻重与行为的相当性，前者是结果无价值的判断，后者是行为无价值的判断。
日本当代刑法学家-木村龟二
（十五）(2011-11-22 22:40:32)转载▼标签： 杂谈
木村龟二（きむらかめじ），明治30年生于兵库县的一个地主家庭，大正六年考入东京帝国大学法学部学习德国法。他在少年时期就表现出对哲学的浓厚兴趣，在大学学习时特别关注新康德学派和黑格尔学派的法哲学思想，并在当时担任法理学教职的穗积重远教授指导下对法哲学进行了深刻的研究。毕业后，因为穗积先生的推举他留校担任助教，从事法理学研究，后来转入公法研究室，与美浓部达吉教授等人成为知己。
“九大事件”
大正12年11月，木村作为日本文部省在外研究员，赴欧留学研究法理，昭和元年回国后由于美浓部达吉先生的极力推荐，直接成为九州帝国大学的法理学教授。但是由于他耿直的性格与深透的论理，常常在教授会等场合将一些同事批驳得淋漓尽致，因此遭到一些教授的嫌恶。这终于在昭和二年秋酿成了“九大事件”，数名教员认为木村扰乱了法文学部的安宁与和睦，强烈要求召集教授会将木村逐出法文学部。于是形成了赞成和否定召开该教授会的两派对立，九州帝国大学校长决定两派各三人以停职处分，获得了文部大臣的批准，木村因此被免去教职。
免职之后
昭和二年11月，木村来到东京大学牧野英一的研究室，开始研究刑法学与刑事政策学。昭和11年3月，木村出任东北大学教授直至昭和37年退休。他于昭和31年继泷川幸辰担任日本刑法学会第二届理事长。昭和47年春，木村先生病逝，享年74岁。
社会评价
木村的刑法理论起先受到牧野英一的强烈影响，但他并不是一个彻底的新派人物，而是持有一种折衷论。其基本的见地虽然本于主观主义，采纳目的行为论的理论，但后来受到Welzel“人的不法观”的影响，也采纳行为无价值论的立场，但试图与客观主义的理论混合，创立其自己的见解。他认为实质的违法性应从法的全体，即全法秩序之见地，指其行为违反国家所承认社会生活之目的，或未达成其目的而行为不适当。
著作摘要:共同正犯上的错误
共犯问题的定性与解决
共犯中的错误问题，应通过单独犯的错误之理论的运用来解决。作为其本身来说并无特别的新问题，只是由于错误理论和共犯理论混杂一起，出现了复杂的情况。下面从法定的符合说立场来加以考察。共同行为者相互之间在认识上产生分歧的场合，如果该分歧是属于同一要件范围内，具体事实上的分歧（错误）时，共同正犯的故意不能阻却。如强盗共犯者中的某人，使用的胁迫语言与共谋时所商定的胁迫语言不同的情况；甲乙共谋要杀害A，冲向A时，乙误以为B是A，并将其狙击杀伤的情况，均承认构成共同正犯。但是，涉及到不同构成要件的错误的场合，原则上是否定共同正犯成立的。但只是在各构成要件重叠时，在重叠的限度内能够承认共同正犯的成立。如甲乙实施共同行为砍伤了丙，甲有伤害丙的意思，而乙有杀害丙的意思的场合，伤害罪与杀人罪在构成要件上重叠，在这种重叠的限度内，即伤害罪的范围内成立共同正犯。这里，即使丙的死亡不是出自甲的行为，而是由乙的行为造成的，对甲来说只要承认在丙的死亡上有过失，就不能避免伤害致死罪的罪责。当然对乙来说要负杀人罪的罪责。那么，按以上这种观点，究竟怎样的罪才与构成要件相重叠呢？这是一个问题。从共同正犯和有关错误的判例来看，以盗窃的意思实施了强盗行为的守望行为者（判例认为守望者是共同正犯）在盗窃的范围内负罪责；以胁迫的意思加功于恐吓的人应作为胁迫罪论处，以恐吓的意思加功于强盗的人要负恐吓的责任„„这些情况，盗窃罪与强盗罪，胁迫罪与恐吓罪，恐吓罪与强盗罪均可以说它们的各构成要件是相重叠的。所以，在各盗窃罪、胁迫罪、恐吓罪的限度内可以承认共同正犯的成立。
结果加重犯
此外，关于结果加重犯，判例认为对共同正犯中由某人的行为产生的结果，如果成立结果加重犯的场合，对未直接担任成为该犯罪原因的其他共犯者要承认该罪的成立。如由强盗共犯者中某人的暴行，使被害者招致伤害时，要对所有的共犯者成立强盗致伤罪；强奸罪的共谋者中的某人的行为造成被害者的伤害时，对其他人来说，在强奸致伤上要负罪责。另外，在此需要补充的是，按“共同正犯系指共同实施特定的犯罪”的犯罪共同说的立场，上述的结论是否行得通？如果确定把特定的犯罪作为符合同一构成要件的犯罪来解释，那么，具有伤害意思的甲和有杀人意思的乙之间，不能承认构成共同正犯，不能推导出上述的结论。然而，这这里应引起注意的是，既然承认犯罪共同说，那么除了在共同正犯的成立上，要求有共同实施符合同一的构成要件的犯罪以外，并非能一概否定其他的主张。福田认为不如把犯罪共同说解释为，正如行为共同说所主张的，仅仅实施了脱离构成要件的自然的行为是不成立共同正犯的，实施行为的共同才是共同正犯的要件。然而，对于构成要件相重叠的犯罪，在该重叠的限度内能够承认实施行为的共同。以伤害罪和杀人罪为例作说明。例如，假设甲以伤害的意思，而乙以乙的意思，实施共同行为砍伤了丙。伤害罪与杀人罪在构成要件上重叠。即杀人的意思中包含了伤害的意思，且杀害行为与伤害行为在该外部的（客观的）侧面重叠。如果这里对甲来说，与乙有共同实施伤害的意思，对乙来说，与甲有共同实施杀人的场合，因杀人意思包含了伤害的意思，对具有共同杀人意思的乙来说，要承认共同实施伤害的意思。所以在伤害的限度内，甲和乙之间要承认有意思的联络。此外两者砍伤丙的行为是共同实施的，这种行为在有杀人意思而实施的场合就是杀人的实施行为；以伤害的意思而实施的场合就是伤害的实施行为。所以这里在伤害的限度内，也能承认是实施行为的共同。因此，在甲和乙之间应认为是伤害的共同正犯。由此，甲罪和乙罪在构成要件上重叠时，在该重叠的限度内，应承认主观和客观上均是实施行为的共同。所以按犯罪共同说认为的“实施的共同作为共同正犯的要件”的见解来看，在该限度内，能够承认共同正犯的成立是不难理解的。
战后日本刑法学派谱系及师承关系图略
2009-10-03 20:03:06| 分类： 法治杂谈 | 标签： |字号大中小 订阅.最近若干年，日本的刑法理论大量地被介绍到中国，产生的影响是极其深远的。众多日本刑法学者的名字也逐渐为中国刑法学界所熟悉。学过刑法的人，再怎么不济，大概也会知道小野清一郎、团藤重光、平野龙
一、大塚仁、西原春夫、大谷实的名字。不过，这些人究竟干过什么事？他们之间的关系如何？恐怕大多数人就有点迷糊了。
例如，小野清一郎，他的名著《犯罪构成要件的理论》虽然只有第一章被译为中文，但在中国很有名，影响很大。可是很少有人意识到小野清一郎的思想是属于偏右翼的保守派（呼呼，幸好不是极端的右翼），他在二战期间出了一本书《日本法理的自觉展开》，美化日本的
对外侵略，将日本的侵略战争说成是日本要把亚洲各国人民从西方殖民者的统治下解放出来，是东方文化与西方文化的对决，是日本的“慈悲”与“宏愿”，等等。为此，小野清一郎在战后被美国占领军当局列入军国主义分子名单，并开除公职（结果是为小野转型为律师提供了便利，福兮？祸兮？）。在东京国际军事法庭上，小野清一郎担任海军头目冈敬纯的辩护人，也可以看出来他是属于右派阵营的。至于小野刑法学中蕴含的深邃幽远的佛教思想，由于没有其著作的中文译本，知道的人就更少了。
又如，很少有人知道泷川幸辰在1933年曾因宣扬马克思主义的阶级斗争理论被日本教育当局开除公职，引发了教育界的激烈抗议，虽然抗议被平息下去，但后来文部大臣鸠山一郎、检察总长林赖三郎、京都大学校长小西重直都受此事件牵连而离职。在此事件中，泷川幸辰与佐伯千仞还发生了一些过节，佐伯千仞本来是支持泷川幸辰的，并和京都大学很多教师一样向学校提出了辞呈以示抗议，但在小西重直辞职后，校方提出妥协方案，于是，在辞职的教师中发生了分裂，有部分教师接受了校方的妥协，收回了辞呈，其中就有佐伯千仞。为此，泷川幸辰对佐伯千仞等人的“背叛”很不满意，多次公开批评佐伯千仞“无贞节”。战后，泷川幸辰作为反战斗士获得了极高荣誉，并出任京都大学校长，他上任后指责佐伯千仞的著作中含有国家主义的内容，把佐伯千仞开除公职。后来，日本刑法学会推举泷川幸辰担任第一届会长，但泷川幸辰声称，如果佐伯千仞加入学会，他就拒绝担任会长，后来在团藤重光的协调之下，泷川幸辰才勉强接受了佐伯千仞。这些令人唏嘘的事情都是在上个世纪意识形态尖锐对立的历史背景下才会发生的，但了解这些历史事实，对我们认识日本刑法学的整体面貌多少会有些帮助吧。孟子不是说过吗：“读其书，不识其人，可乎？”
上面这个图表，是前田雅英教授在一篇名为《刑法的理论及实务：关于过失犯论》的论文中提出的（网上找到的pdf文件，出处未详）。实线表示具有师生关系；虚线表示没有师生关系，但具有思想上的继受关系。
一、东京大学（近代学派）
牧野英一是日本刑法新派（近代学派）理论的领军人物。木村龟二为其门生，木村龟二在犯罪论方面已有向客观主义（古典学派）倾斜的趋势，但总体上仍属于新派理论。可惜的是，木村龟二在六十年代学派之争正炽的时候就去世了，这成为新派刑法学在日本迅速衰弱的一个重要契机。木村龟二的学术继承人是阿部纯二，但阿部纯二继承的主要是木村的新构成要件论，新派色彩已经大大消褪。到了阿部纯二的学生川端博，则完全转向客观主义，已经归入旧派阵营了。
二、东京大学（古典学派）
小野清一郎年纪略小于牧野英一，在本科时代曾听过牧野英一讲课（小野也承认牧野为其恩师），但小野清一郎又是与牧野英一对立的旧派理论的领导者，两教授为论战而写的辞藻华丽的论文铸造了三、四十年代日本刑法学的辉煌。
小野清一郎有两大弟子，首屈一指的是团藤重光。团藤重光曾长期主持东京大学的刑法讲坛，还出任过最高法院的法官，名望极高，至今仍是日本法学界的权威、元老，其继承了小野清一郎刑法理论中较开明的部分（比如构成要件论、共犯从属性论等），摈弃了保守色彩浓厚的部分（比如认为法律就是政治，法律规范就是道义，最高的道义就是君臣一体的国
体等），开创了战后日本刑法学的新局面。
小野清一郎另一个重要的弟子是平野龙一，但平野龙一在就读博士的期间，恰值小野清一郎被东大除名，于是平野龙一转而留学美国，接受了英美自由主义、实用主义、社会学法学、刑事政策学的思想影响，回国后提出了许多与传统刑法学完全不同的论点，并批判日本刑法学不关注社会实践的积弊。在刑法修改的问题上，由于反对保安处分和重刑主义，平野龙一和自己的老师小野清一郎进行了反复的辩论，并在政治界联合了强大的同盟，最终阻止了刑法修改草案的通过。在违法性的本质上，平野龙一首倡结果无价值一元论，与团藤重光主张的行为无价值论爆发了激烈的论战，论战由违法性的本质扩展到整个刑法总论，行为无价值与结果无价值的争论延续至今，现在很多刑法教科书都很注意表明自己是行为无价值版，还是结果无价值版，或是两者的统合版，影响确实深远。
团藤重光和平野龙一都各自培养了一批优秀的学术继承人。团藤重光的学生中，最为著名的有福田平、大塚仁、香川达夫、藤木英雄、内藤谦、板仓宏、小暮得雄、平川宗信等。这些学者中，除内藤谦在违法性论方面倾向于结果无价值以外，都各自继承了小野－团藤这一刑法学传统。大塚仁的学生佐久间修、板仓宏的学生船山泰范，现在也已经成为学界中坚。平野龙一的学生中，最著名的有堀内捷
三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等。这些学者最近几年在中日刑事法交流中也比较活跃，其基本思想已逐渐为国内学者所熟悉。
井田良是最近几年在日本刑法学界影响较大的年轻学者，井田氏留学于德国，主张行为无价值论，提倡目的行为论和目的刑法学，在思想上接近于福田平，虽然并非东大毕业，但大体上可归入团藤重光这一脉。三、九州大学
不破武夫是九州大学刑法学的创始人。九大的刑法在理论上没有明显的特色，从思想上看大体上与东大古典学派同源，但九大刑法非常关注司法实务，不破武夫是日本最早把量刑作为理论问题来研究的学者。其门下的井上正治、井上祐司、庄子邦雄、内田文昭、大越义久等学者都曾担任司法考试考查委员，在实务界影响很大。而且，井上祐司、冈本胜后来将研究的重点转向了刑事诉讼法，也是受到关注实务的传统影响。
四、早稻田大学
草野豹一郎是战前极负盛名的刑法学家，他在战前曾出任大审院判事（最高法院法官），在学术界和实务界都有重要影响，其最著名的理论是在一次判决中提出的共同意思主体说，为共谋共同正犯提供了理论依据。但在战后因政治原因而退隐。共同意思主体说为齐藤金作所继承，齐藤金作也曾担任法官，在司法实务中继续贯彻共谋共同正犯理论，使之成为当今日本刑法学中争论最激烈的问题之一。
齐藤金作的学生西原春夫，其大名在我国可谓耳熟能详，他为中日刑事法的学术交流所作的贡献为我国学人共睹，是一位值得敬佩的刑法学家和社会活动家。西原春夫早年曾留学德国，他针对当时日本刚刚普及汽车，交通事故多发的状况，将德国刑法中的信赖原则引入日本，以解释以交通肇事为首的各种过失事故犯罪，并将过失犯的实行行为作为研究课题，在理论和实务上都有很大影响。西原春夫的学生中，以曾根威彦、野村稔、高桥则夫三人最为有名。其中曾根威彦和野村稔都有著作翻译为中文在国内出版，高桥则夫的《共犯体系与共犯理论》好像也准备翻译出版了，这些著作必将为中日刑事法的相互交流和理解发挥重要作用。
草野豹一郎的另一位学生下村康正则要低调一些，是一位中规中矩的忠厚学者。下村康正之后的奈良俊夫也同样保持着低调，但他在共谋共同正犯的问题上，最早将共谋共同正犯与英美法中的Conspiracy（共谋）进行比较研究，对当前日本争议不休的“共谋罪”的新设问题有较大的影响。奈良俊夫之后的只木诚则将研究精力置于罪数论，只木诚曾留学于德国，其研究在方法论上是德国的“犯罪竞合”模式，而不是日本传统的“犯罪个数”模式，其新近出版的著作《罪数论的研究》对“竞合论”在欧洲的历史起源进行了深入考察，在日本刑法学界引起了广泛关注。
五、京都大学
京都大学是日本唯一能与东京大学分庭抗礼的刑法学重镇，其刑法学又称“关西学派”。但实际上京大的刑法学者人数众多，观点各异，很难以一个学派来加以统合，只不过是与东大倾向于保守主义的学风相比，京大一向以左倾、激进而著称（其校长泷川幸辰即为适例），所谓的“关西学派”，其实只是一种近似于“在野党”之类的泛称而已。
早期的宫本英修是与牧野英一齐名的新派刑法学宗师，平场安治继承了其新派旗帜，但在反对刑法修改的过程中，平场安治逐渐与平野龙一靠拢，新派色彩减弱。到了中森喜彦、盐见淳那里，则完全放弃了新派学说，归入平野一脉了。
泷川幸辰则是与小野清一郎齐名的旧派刑法学的代表人物，但与小野清一郎的保守思想相比，泷川幸辰可谓是自由主义的激进左派。据说泷川氏年轻时就放浪不羁，崇尚自由，到德国留学后，接受了马克思主义思想，观点更趋左倾。泷川幸辰推崇罪刑法定原则，强调国家行使刑罚权的正当依据，注重犯罪在资本主义社会中的必然性，同情犯罪的个人，从而主张轻刑化，甚至主张“犯罪是人民对国家制度的否定”之类的激进观点。也难怪会被法西斯当局视为眼中钉。泷川幸辰最有名的弟子是泽登俊雄，不过泽登并未继承乃师的激进观点，而是转向研究刑事诉讼法，倒是早稻田大学的新仓修教授在刑事政策学里有不少接近于泷川幸辰的观点。
中山研一是京都大学的又一位著名的马克思主义者，早期致力研究并倾向于苏联刑法。他毕业于京都大学的学术背景决定了泷川幸辰对他的重要影响，同时其他左翼学者的学说对他的观点形成也有很大作用。中山研一自称：“我的立场，是从泷川说出发，特别是在佐伯（千仞）、平野（龙一）说的强烈影响下形成的。” 中山研一教授还致力于刑法学说史的总结与评价，完成了《刑法基本思想》、《刑法诸家的思想与理论》等刑法学说史专著。
中义胜也是关西学派的代表人物，其著作《讲述犯罪总论》与《刑法读本》都是用口语化的通俗语言写成的，风格轻松诙谐，贴近市民。在思想上，与泷川幸辰、中山研一相比，中义胜属于稳健派，没有那么激进。在主观违法要素和间接正犯等问题上，因主张主观违法要素与间接正犯的成立范围的扩张，与中山研一发生了激烈争论，据说，这场京都大学的“内
战”构成了日本式的学派之争的一幅图景。
第二篇：日本商务礼仪介绍
日本的商务礼仪
日本是个很注重礼仪的国家，要和日本人交际往来，就一定要了解日本的风俗礼仪习惯。日本是一个岛国，到明治维新前，一直过着比较封闭、安宁的生活。他们性格内向，不易与其他地区的民族相融合。而且由于同文化辉煌的中国为邻，导致了他们的自卑心理。但是，日本在近代化过程中，成就超过了许多原先比自己先进的国家，此时，其自卑心理又转化成了自负心理。由此，日本人的风格很难同其他国家交往。
日本人具有强烈的群体意识,喜欢集体活动。不论是在企业、社会团体,还是在家族里,你都经常可以看到他们举行的丰富多彩、花样繁多的活动。如,新年会、忘年会、文体活动、郊游等。不管什么活动,日本人都积极参与,还经常带家属一起。日本人有一种顾全大局的集团观念，集团的行动和纪律具有至高无上的约束力。如果有人在外面说自己集团的坏话，或透露家丑，必然会被大家孤立。
接触和握手:当日本人与外国人会面时，他们通常是向对方鞠躬打招呼，如果还要握手，则感到繁琐、讨厌。当然，现在经常同外国人打交道做生意的日本人，以及年轻一代日本人已习惯握手这种动作。不过，这种根深蒂固的心理习惯仍然具有无形的影响。所以，同日本人会面时，用鞠躬方式打招呼会更自然一些。
鞠躬：在日本，一切言语问候都伴随着鞠躬，鞠躬几乎可以代替任何言语问候。鞠躬弯腰的深浅不同，其涵义也不同。弯腰最低且最礼貌的鞠躬称“最敬礼”，微微一鞠躬称为“会释”。鞠躬的形式男女也有别，男士双手垂下贴腿鞠躬，女士一只手压着另一只手放在前面鞠身弓。名片：对日本人来说，交换名片是人际交流最简洁而又不使双方感到尴尬的方式。在日本，社会等级非常森严，在使用名片时，要注意以下事项：
印名片时，最好一面印中文，一面印日文，且名片中的头衔要准确地反映自己在公司的地位。
在会见日本商人时，记住要按职位高到职位低的顺序交换名片。交换名片时，把印有字的一面朝上并伸直手，微微鞠躬后，各自把对方的名片接到右手上。
接到名片后，一定要研究一下它的内容。之后，要说“见到你很高兴”等话，并复读其名，同时再鞠躬。记得在其名后加上“SAN”的发音。(日语“先生”的读音，男女均如此)，请注意，在日本公司的一个部门里不会有两个头衔相同的人，不管他们职位何等接近，一定有细微差别。否则，会冒犯到职位高的人。
在同交换过名片的日本人再会面时,千万不能忘记对方名字。否则,日本人会认为你是污辱他。坐：日本人对坐姿极为讲究，不管是坐在椅子上还是塌塌米上。晚辈不能在长辈面前翘二郎腿。当拜访日本公司时，宾主的会面通常是在会议室进行。而且，客人一般会被先领到会议室，主人稍迟几分钟来到并走近每一位客人交换名片。作为礼貌，客人不能随随便便就坐到贵宾位上，应一直站着等主人进来让座。
笑：通常，日本人比较含蓄，他们在笑时声音放得低，不能容忍哄然大笑。日本人在谈话开始时就面带微笑，并将笑容保持很长一段时间。特别是在谈判桌上，你很难猜透日本人的脸部表情。
问候：日本人初次会见客人时，总会先花几分钟时间询问一下客人在途中的情况，并询问一下他们以前见过的该客人的某位同事的情况。然后，他们会停顿片刻，希望客人们做出同样行动。接下来，日方高层会述说一下日方同客方公司之间的各种关系，此时，客人最好向日方转达本公司高层的问候。请留意，如果日方在询问时有意漏过某人，则暗示他们不喜欢此人。
日本人非常强调交往中的级别对等。如果到访客人的级别低，则最好带一封同等级别人员的个人信件，或转达其专门的问候。
衣着：日本人在正式场合特别注重形象。如果出席日本人的宴席或其他活动，一定要穿着整齐；否则，会被认为你不把他当回事。所以，在访问期间，要确保有一套整洁的服装在身边随时备用。
宴会：日本人吃饭，通常将各种菜肴一次端上来。吃的顺序是，先喝汤，然后从各盘、碗中挑夹些菜。在就餐过程中，吃得很慢，总是用左手端汤、饭碗；用筷子另一头从公盘中夹菜；在结束前，不撤走空盘。而且，在开始吃饭时要说“我要吃饭了”，吃完还要说“我吃饱了”。
日本人对他们的独特烹饪术非常自豪。如果懂得一些欣赏、品尝日本菜的知识，往往会赢得日本人的尊重。还有，日本人认为善饮者才是好汉，要是他们问你要不要喝点，正确回答是“要”。
礼物：礼物在日本社会极其重要。在日本，商业性送礼是件很花钱的事，他们在送礼上的慷慨大方有时令人咋舌。赠送礼物时，通常是在社交性活动场所，如在会谈后的餐桌上。最好说些“这不算什么”之类的话。另外，要注意日方人员的职位高低，礼物要按职位高低分成不同等级。如果总经理收到的礼物同副总经理一样，那前者会觉得受了侮辱，后者也会感到尴尬。
与日本人交往的礼仪
称呼：称呼日本人时，必须要称姓，后面跟“San”，绝不可称名。职位：日本公司的职位排序如下：
主席→总裁→副总裁→专务→执行副董事长→常务董事→董事→部长→课长
课长是中国商人所能遇到的最低级的职员，位于管理第一线，既是管理者，又是工作者。部长相当于中国公司里的部门经理。董事虽然有一个级别，但很少单独作为一个基本职位，通常是部长兼。常务董事通常掌握整个管理部门的执行权利，如市场、金融、产品和行政等。执行副董事长通常就是专务，在公司中一般坐第三把交椅。总裁和主席多为老板。话题：同日本人交谈时，尽可能选一些中性话题，比如共同的朋友、共同的经历、茶酒之道、与日本有关的问题等，避免谈东西的价钱、薪金，及有关钱财方面的话题，避免使对方感到尴尬。约会：在日本，有一个异乎寻常的事情：私人约会必须在不早不晚于十五分钟内到达。不过，在日本，约会的约束力并不太强，时间、地点都可以事先改变。访问家庭：日本人一般不会邀请外国商人去他们家。万一遇到去日本人家里做客的特殊情况，应按以下规则处理：
时间上可以灵活些。但如果主人是长辈，客人就要准时或稍早一些到达；在屋外，先脱鞋、摘帽等，再按门铃，进客厅前要互相鞠躬，进入居室后开始互相寒暄；接着客人递上礼品，临走前主人要以礼相还。
不过，要是中国商人邀请日本商人到自己家做客，日本人会感到十分高兴。
交流：日本人最喜欢的交流方式是口头交流，面对面地进行谈话，不大注重书面的通讯或询问。日本人也喜欢和欣赏业务关系中的个人成分，很高兴接受礼节性拜访，来闲聊下或只是说一声“你好”。
面子：面子是日本人所拥有的最宝贵的东西，它既是受尊敬的标志，也是自信的源泉。以任何言辞、行为或暗示对日本人的工作或人格的不欣赏，是对日本人最大的冒犯，也可能是对他最大的侮辱。如果你不小心做了有损日本人面子的事或说了错话，那等于给自己树立了一个终身死敌。
娱乐：日本的商业社交活动有其独特的礼节，而且工作和娱乐界限分明，拼命工作，纵情娱乐。比较有层次的娱乐有打高尔夫球、茶道，一般的活动有饮酒、卡拉0K等。比如打高尔夫球，日本人通常提前十天预定，且客人不能迟到。老板会陪客人进入俱乐部，给其找个小放衣柜，然后送给客人一盒高尔夫球和印有自己公司名的球座，客人要用日本人送的球。要特别注意，不管是什么娱乐场合，不要轻易讨论商业问题，即使要谈，应在活动后，并且是主人提出。
虽然日本人有很多规矩和习俗，只要在交往时注意以下事项，就不会犯无法挽回的错误： 永远不要当面直截了当地拒绝日本人。即使必须拒绝，也要说你还要考虑考虑如果你要否定日本人的建议，须以明确、连贯且不带威胁的态度陈述理由。日本人在否定你的建议时，总是不直接说“不”，因此，要弄清其是否真的否定你的建议，须学会辨别一些微妙暗示。千万不要当面指责日本人。如果你想强调自己的建议，最好把你的建议间接地提出来，或想办法引起日本人注意，或用其他方法让日本人自己主动谈起。永远不要当着日本人的面赞扬日本政府或贬低自己政府。在日本人心中，连自己国家都不尊重的人最不可交。
千万不要用你将与别人或别的公司洽谈同一笔生意来对他们施加压力。商业竞争使日本人十分敏感，提及日本人竞争对手的名字可能会冒犯他们。
不管错误在哪一方，应该找一位中间(双方的介绍人或双方都熟悉的人)人去交涉不愉快或不幸的事情。
当你作为主人招待日本客人时，要充分表现出你非常了解日本文化。当日本客人离开你的办公室时，你要陪他到门前或电梯旁。最后的友好姿态是替他们按下电梯键，当他们上电梯后，要再次向他们告别。
与日本人交往时，要多让日本人说话，自己耐心倾听，从不打断对方。否则，日本人就会停止讲话，有礼貌地听你讲话，并且可能从此一言不发。
日本商人对别人的善意和帮助总会表示由衷的感谢，并在将来要偿还。在与他们交往时，要表现出真诚的善意，以心换心。这样，肯定有助于生意。
对日本商人来说，第一次见面时，建立一种长期的相互信任、相互理解的关系，比谈手头上的生意重要得多。所以，生意初始阶段，建立良好关系是关键。
当然，以上所述适用于去日本访问或接待初次来访中国的日本客人的场合。现在，经常往来其他国家做生意、工作、学习的日本人已接受了很多新观念、习惯，不太计较一些传统的东西。但是，不论面见哪一类日本人，能按日本的习惯、礼仪行事，必定有益。
第三篇：日本汽车公司介绍
丰田汽车工业公司（TOYOTA）
丰田汽车公司是日本最大的汽车公司，由丰田喜一郎创立于1933年，总部设在日本东京，现任社长丰田章一郎。丰田公司年产汽车近500万辆，其中出口近50％。丰田公司知名品牌极多，丰田、皇冠、光冠、花冠曾名噪一时，而近年新推出的克雷西达、凌志豪华车也享誉世界车坛。现在丰田集团还控股了日野汽车公司和大发汽车公司。
日产汽车公司（NISSAN）
日产汽车公司是日本的第二大汽车公司，也是世界十大汽车公司之一。创立于1933年，1934年开始使用现名“日产汽车公司”。总部现设在日本东京市，雇员总数近13万人，年产汽车320万辆。日产公司的汽车品牌众多，货车类品牌有巴宁、途乐、皮卡和佳碧等，豪华型轿车有公爵、蓝鸟、千里马、无限、光荣、桂冠和总统等，普通型轿车则有阳光、自由别墅、地平线和兰利等，此外还有无限45跑车等。
三菱汽车工业公司（MITSUBISHI）
三菱汽车工业公司是日本三菱集团成员之一，1970年由三菱重工业公司和美国克莱斯勒公司共同出资组建，公司总部设在东京都，目前公司汽车年产量在100万辆以上。三菱汽车公司在日本国内有10个生产厂、两个轿车研究中心和一个载货车、客车研究中心，国外有25个生产厂。曾生产出日本第一辆柴油客车扶桑BD46。主要产品有微型轿车和载货汽车、小型轿车和载货车、中重型载货车、厢式车、客车、运动车、发动机和其他零部件等。
马自达汽车公司（MAZDA）
马自达汽车公司由松田创立于1920年，原名东洋软木工业公司，1984年公司以创始人松田的姓氏命名，翻译时则采用“松田”的音译“马自达”。公司总部设在日本广岛县安君府，雇员为2．8万人，年产汽车135万辆，公司排名位居世界20家最大汽车公司之列，以生产转子发动机汽车而闻名。这种发动机采用微机控制发动机负载状态，自动调整怠速装置和废气再循环装置，使发动机工作平稳，从而降低油耗，减少废气的排出。
本田汽车公司（HONDA）
本田汽车公司由本田宗一郎创立于1948年，早年以生产摩托车为主，现仍为世界最大的摩托车生产厂商。1960年后本田走向汽车发展之路，1976年推出第一代“雅阁”（Accord），现已推出第6代，该车在1989年曾登上美国同级轿车销量冠军。本田的其他轿车品牌还有阿科达、市民、序曲、都市等。
大发汽车（DAIHATSU）
大发汽车公司成立于1907年，公司总部设在日本大阪，雇员约一万多人。不论在汽车还是在发动机方面，大发汽车公司以“小”见长，在小型发动机制造技术具有相当高的水平，处于世界领先地位。1983年研制出世界最小排量的0．993升三缸四冲程柴油发动机，突破了柴油机每缸排量需0．4升以上的技术限制，天津夏利即采用了大发的技术。目前丰田汽车公司占有大发的多数股份。
铃木汽车公司（SUZUKI）
铃木的前身是一间纺织机械制造厂，五十年代初转产摩托车和汽车，并于1954年正式命名为铃木汽车公司，总部设在日本静冈县，以生产微型汽车为主。铃木品牌既有摩托车也有汽车，虽然铃木汽车的知名度比摩托车逊色，但在世界车坛上也居相当高的位置。铃木摩托车早在八十年代已经进入中国内地销售。铃木也是丰田集团成员，同时通用持有铃木10％的股权。主要汽车产品有吉姆尼、武士、奥拓等，其中奥拓汽车已引入中国生产。
五十铃汽车（ISUZU）
五十铃公司的前身是东京石川岛造船所，1920年起与英国Wolseley公司合作生产轿车，1949年改名为五十铃汽车公司。现在总部设在东京都，1993年起停止生产轿车，专门生产载重汽车、客车、越野汽车等，其中载重汽车占70％以上。江西五十铃、重庆五十铃都引进了五十铃技术。目前通用集团已持有五十铃公司股份49％。
富士重工汽车（SUBARU）
富士重工的前身是一间飞机制造所，1953年更名为富士重工业股份有限公司。富士赛车享有盛誉，1989年1月富士力狮跑车以平均223．345公里的时速，连续奔驰19天，同时刷新了10万公里竞速世界记录，记录保持多年未破。主要产品有四驱动轿车、微型车、轻型汽车和大客车，其中以四驱动轿车畅销世界，著名品牌有力狮和翼豹，与中国贵航集团合资生产云雀微型轿车。
第四篇：日本电影《刑法三十九条》读后感
《刑法第三十九条》观后感
心神丧失人的行为，不罚。心神耗弱人的行为，得减轻其刑。这是日本电影《刑法第三十九条》里的第一句话；而这部电影的故事讲的便是一个人假装精神病以逃脱法律制裁来表达其对39条刑法的质疑和证明法律的漏洞所在。
一部用来保护人权的法律会不会倒头来侵害其他人的人权；当我们用刑法保护了精神病人的人权时，谁来保护那些被精神病人误伤的人的人权？如果一个国家的刑法不能为这个社会提供有力的安全保障，人为的将某种人的行为排除在刑法视野之外，怎能说这种刑法是科学的呢？为什么会出现本部电影里主人公长达多年的准备策划和学习模仿精神病人，就是因为法律在面对那些被精神病人伤害或杀害的人时，只是简单的以一份精神病人鉴定书来得出犯罪人无罪的结论，本部电影中更是以仅仅六个月的治疗时间便释放了杀害主人公妹妹的精神病人让其过正常人的生活。这样的事情无论是发生在哪一个被害者的家庭，恐怕都会不愿意善罢甘休的吧。同样的，在电影《一级恐惧》里，犯罪人也是借助精神病来装无辜，以逃过刑罚；精神病是唯一一个无法用科学的医学来证明的病例。尽管法律上现在大部分认为患精神病者犯案是不该被判刑而应该送专门病院医治的，但是那些罪过到底该由谁来承担呢？尽管在一个人体的两个或多个人格还是灵魂中，或许仅仅有一个是有罪的，但是这并不是这个人可以躲过法律惩罚的理由，总该有一个人来承担责任。如果总是会出现正常人假装精神病人来逃脱刑罚，那么到了那一天又该如何制定相应的法律制度呢？
但是事实上，现在世界上大部分国家都是会保护精神病人的，法律保护人和人权，法律保护人与人之间的平等权，而精神病人本身就是疾病的受害者，那些在法律规定中不用负刑事责任的行为都是有明文规定在发病时、不能辨认或者不能控制自己行为时所为的，如果法律以正常人的角度来直接定罪的话，对无意识犯罪的精神病人来说，是很不公平的。
在我们国家，刑法第十八条有明文规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序确认的，不负刑事责任，但是应责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。正确适用该条规定应具备三个条件，缺一不可，首先是经法定程序鉴定确认，第二，精神病人犯罪时必须是正处于发病时，第三，完全丧失辨认或者自控行为能力的精神病人犯罪。第二款规定：间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪应当负刑事责任。第三款规定：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。此处是“可以”而不是“应当”，意味着可以从轻或减轻处罚是应具备前提条件的。司法实践中，应结合参照刑法
第61条的规定：“应当根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合本法的有关规定判定。”人民法院才能决定是否从轻还是减轻处罚。我国有这样制定的基础就是，按我国刑法，犯罪的构成要件之一就是行为人有责任能力，因此，如果行为人有精神病，则无责任能力，也就不构成犯罪了。从法律角度以及从人权角度出发，刑法的规定是没有问题的，这也是对精神病人的一种保护。而且法律中有明文规定是在犯病期间才会不用负刑事责任。但是，第一，是不是精神鉴定就一定是准确可靠的呢，会不会有人利用这个来寻求保护或是包庇犯罪嫌疑人。第二，对精神病人“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定过于原则，缺乏可操作性，在实践中是有一系列问题的。第三，对于间歇性精神病人，在司法实践中难以把握的是对间歇性精神病人发病时犯罪的处罚，应适用完全丧失辨
认或自控行为能力的精神病人犯罪还是适用部分桑豪斯辨认或自控行为能力精神病人犯罪的刑法处罚条款，刑法总则并未明文规定，目前也尚无具体司法解释。第四，对于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，处罚时对于犯罪人的丧失辨认或自控行为能力的程度大小是难以把握的。这些都是目前需要研究解决的问题。
个人以为，对于精神病人犯罪，应该有着明确肯定的刑法规定，毕竟犯罪的精神病人即证明其对社会秩序和他人人身是有着一定的危害性的。除不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果并有法定程序鉴定确认的，可以不负刑事责任以外，其他的均应该负刑事责任。但是，在这里，应该对那些不负刑事责任的精神病者有着严格的规定，即有严格保障的看管和医疗；另外就是对受害者及其家庭应给与足够的补偿，尽最大程度的努力来保障不再使精神病者有出外害人的事件出现。我国法律对于精神病人的第十八条的规定是合理的，但是应注意司法实践中的诸多细节问题，给精神病人和受害者足够的法律保护。
第五篇：2017日本大学排名情况介绍
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