法律细化的必要性及其方法

第一篇：法律细化的必要性及其方法

一、法律细化原因

孟德斯鸠在《论法的精神》一书中写道：“一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不变的经验，防止滥用权力的办法，就是以权力制约权力。”这里的权力是国家权力，而国家权力是通过体现国家意志的法律来加以确定和认可的。如果国家不把权力以法律明确细致地加以规定，就会导致授权不明，就会导致行使权力的机关和人员有意无意地篡改法律意识和精神，随意根据自己的需要来适用法律，根据“关系”的需要来适用法律，随之而来的问题是腐败的滋生，其表现是有的司法人员、执法人员敲诈勒索、受贿索贿、贪脏枉法、徇私舞弊等方面犯罪严重，发案增多。这些人用公权与私权交易，用公权谋私利。而防止的办法就是细化法律，加强法治，用法律制约权力，规范权力，然后才能用法律来监督权力，有效地控制权力，因而加强立法和对现有法律的细化成了防范腐败的必不可少的条件。因为战胜腐败是整个法制的系统工程，是立法、执法、司法、守法和法律监督的有机统一，而立法是法制的前提，立法的质量高低和完善与否，直接影响着执法和对执法监督的效果。只有立法完善并加以细化，法律明确具体，灵活性和随意性小，才谈得上司法机关、执法机关认真司法，严格执法和对不严格执法实行有效监督。同时，立法本身带有防患于未然的功效，对有违法犯罪动机的人起警示作用。通过立法的细化，把滋生腐败的土壤预先消一次毒，把很多丑恶行为防范在未萌状况，使动机不纯的人不敢以身试法而变成好人，使好人不变坏。

就我国目前的情况看，法治建设取得了一定的成效，但也确实存在无法可依、有法难依、有法不依、执法不严的问题，有的还相当严重。突出表现在：一是办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，甚至索贿受贿，徇私枉法；二是违法查封、扣押财产、违法办事，违法执行；三是参与搞地方保护主义，偏袒本地当事人，侵害外地人的合法权益；四是违反司法执法纪律，四是乱收费，乱拉赞助，费用管理混乱；六是对当事人态度生硬、冷漠、以权谋私、耍特权、耍威风，吃拿卡要。司法和执法腐败使人民的权利和自由受到侵犯，有冤无处升，有理无处讲，社会丧失对国家、政府，对党的信任感与凝聚力。即使是局部的腐败，也是对正义的源头活水的玷污，如果不能得到及时有效的矫正，将足以动摇法治的根基。人们会由信任司法、诉求司法转而对司法乃至对整个法治作出否定性评价，于是只好求诸于所谓“贤明的人治”或干脆任何治理方式都不要。因此反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争，惩治腐败，纯洁队伍，是全党全国上下的共同呼声，是中国改革开放的当务之急。对于腐败，尽管党中央对反腐败高度重视，尽管人民群众对腐败现象深恶痛绝，但腐败现象如同久治不愈的顽症，依然存在，且随着形势的发展腐败愈演愈烈。这难道是市场经济本身的原因吗？答案是否定的。市场经济并不是腐败的根源，相反却是促进社会主义市场经济发展，走向世界的最好选择。但现在存在的问题是市场发育不良，交换规则、行为规范和监督措施不完备。分析其原因，主要表现在以下几方面：

（一）自由裁量权的大量存在。在我国法制的不健全首先表现为立法的不健全。社会生活中有的问题的解决找不到准确的法律依据，少数掌握权力的人往往随心所欲，看金钱、看关系、看亲情办案，把人民赋予的司法权当作向当事人吃拿卡要的资本，不送礼不给好处和没有关系就一推了之，如果得到好处，就会想方设法找依据，生拉活扯，牵强附会，维护送礼方的利益，甚至置国家法律于不顾，徇私枉法，作出枉法裁判，这是明显的违法。有些问题的解决虽有法律规定，但却给司法人员留下很大的活动空间，即自由裁量权，这也是司法腐败的根源。法律很大的弹性规定给少数司法人员进行索贿受贿、办人情案、关系案大有可乘之机，即送礼者，可处理可不处理的，不处理，可判可不判的不判，或在判的幅度内偏轻处理，礼越重，处理越轻。这种做法本身很难说是违法，隐蔽性更大。但得利的是违法犯罪者和部分司法人员或小团体的利益，损害的是司法机关队伍在人民群众中的整体形象和国家法律的威信，正所谓“一粒老鼠屎搅坏一锅汤”，使国家机关在人民群众中的形象受到损害，影响了干群关系，进而可能危及到国家政府的正常管理。这真可谓沾污了国家，败坏了风气，损害了司法机关自身的形象。

法官是否应有自由裁量权？有人认为，法官只能被动地执行法律，不能任意创造法律，法官的判决是法律的帆板，法官是法律的嘴巴。还有人认为，法律是有漏洞的，有其滞后性，还有就是法律也有恶法，法官不能完全照搬法律。如果法官原封不动照搬法律，必然带来危害社会的结果。在西方，法官的自由裁量权逐步得到认可。在我国，法官处理案件应遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，但法律无依据时，如精神损害赔偿，法官可以根据案件的实际情况，作出适当的判决，但度很难把握，这就应对自由裁量权作适当的限制。如果不限制，各地法院的判决千差万别，甚至是截然相反的判决。由于生活的多样性和复杂性，应给法官一个自由裁量权，但由于对自由裁量权没有严格的规则操作起来很困难，再加上个人的知识能力的限制和没有一定的规则就会导致法治的不统一。不同的法院对同一案件会做出不同的判决。法官应根据一定的规则和良心、正义，理解法律的精神，结合个案来适用自由裁量权。

法官的自由裁量权对于克服法律的局限性，解决社会纠纷，追求正义和民主具有重要作用。但自由裁量权如不限制，必然会导致滥用。因此，法官的自由裁量权应得到控制。首先，立法控制，即制定完备得法律，使法官尽可能有法可依。立法应把握好度的问题。如果法律制定得太粗，法官自由裁量权太大，必然会导致滥用；如果太细，又不能适应社会经济的发展。应粗细结合，粗细得当，宜粗则粗，宜细则细，不断克服粗和细的矛盾，使其不断协调。其次，程序控制。法官只服从法律，法律应给法官提供一个可供行走的道路程序，法官只能走这样的法律之路，同时法律提供的程序应是中立的。只有程序中立，法官才能保护当事人的合法权益。

（二）司法人员自身的约束力欠缺和管理制度的不规范。权力缺乏明确、具体和有效的监督制约，必然滋生腐败，必然会偏离公正和公平，继而产生辐射效应，使社会公众产生怨恨、偏激和不满情绪。作为一个司法人员，首先要有良好的职业道德素质，因为职业道德的产生和形成是以司法机构和司法人员的产生为基本条件的，而且司法人员的司法活动，为司法人员职业道德规范的形成提供了条件，同时，司法人员的规范要求是司法人员群体共同认可的，由大家共同遵守的行为规范，这种规范虽不像法律规范那样具有鲜明的强制性特点，但是通过人们的习惯、自觉以及社会舆论等，仍然具有一定的约束性和教育性，如立场坚定、刚直不阿、不畏权势、清正廉洁和不徇私情等。法官应凭良心、勤勉、公正、公平来履行职务，不应因党派的要求，公众的喧挠和不正当的批评而动摇。

第二篇：法律《条例》修改必要性报告

《兰州市公共场所控制吸烟条例》

修改必要性报告

《兰州市公共场所控制吸烟条例》（以下简称条例）自2014年1月1日正式实施，距今已近满三年。这三年来，我市通过强化社会宣传，依法建立控烟工作机制与工作体系，夯实属地化管理与强化执法监督等措施，使广大市民依法控烟意识得到不断加强，各行业经营者、管理者自觉履行《条例》控烟责任意识逐步加深，总体呈现出违法吸烟现象减少，无烟单位、场所增多的良好发展态势。但是，由于控烟现状与法规的要求和广大人民群众的期盼还存在一定的差距，《条例》中部分规定也不符合现实执法需求，为维护广大市民的健康权益，《条例》的修订迫在眉睫。经市控烟办研究，对我市控烟工作现状与发现问题报告如下：

一、我市控烟工作目前主要工作方法

（一）深入开展控烟宣传、提高市民控烟意识 为加强我市控烟宣传工作，市控烟办举办了 “无烟兰州，最美微笑”照片征集活动。在兰州市公共频道和公交数字移动电视平台上播放 “二手烟危害”、“吸烟危害”及“戒烟治疗”等控烟公益宣传片。在我市第十五届人民代表大会六次会议和政协兰州市第十三届委员会第四次会议召开期间，积极推进“无烟两会”宣传活动，向参会代表发送“无烟两会”短信提示，在所有礼堂大厅、会议室、休息室、餐厅、住所等室内公共场所设置“无烟两会”宣传标识，实现室内场所全面无烟。在兰州国际马拉松赛上，组织了无烟马拉松宣传活动，通过“无烟拉拉队”和无烟宣传展台，向参赛运动员选手、志愿者、观赛群众传递“无烟兰马，助跑健康”的理念，获得市民的高度评价。

2016年5月31日，为进一步深入宣传《兰州市公共场所控制吸烟条例》，兰州市成功举办了第二十九个“世界无烟日”大型宣传活动。兰州市人大，兰州市人民政府相关领导及各县区政府相关领导、各相关部门控烟工作负责人及工作人员、控烟执法人员、相关医疗机构及志愿者共300余人参加了活动，多家媒体全程跟踪报道。

（二）完善控烟执法机制、推进控烟执法检查 为进一步完善我市控烟执法机制建设，结合年初国家控烟办提出的指导意见，市控烟办组织召开了2016年上半年兰州市控烟工作座谈会和“兰州市2016年媒体记者恳谈会”会议就兰州市控烟工作现状、存在问题及下一步工作打算和各成员单位及媒体进行了深入探讨，并要求各县区、各成员单位对各自组织机构进行自查，进一步强化工作制度的落实，制定控烟工作计划、落实控烟培训及信息报告制度。

市控烟办组织相关单位对部分公共场所的控烟工作进行了暗访调查。暗访范围涵盖了兰州市6所市属医院及市中心的餐馆、旅店、美发店、网吧等30余家场所，并及时对暗访结果进行了汇总分析，为“世界无烟日”联合执法检查行动提出了指导性建议；5月31日，兰州市控烟办与相关执法部门对兰州市部分餐饮场所进行了联合执法检查。当日共检查各类场所100余家，对部分不规范场所提出了整改意见；9月6日-9日，我市在近郊四区开展了为期四天的大型控烟联合执法活动。执法共计检查公共办公场所80家，餐饮娱乐场所105家，发放禁止吸烟标识300余张，并对其中的12家进行了责改。此次联合执法行动得到了省市各大电视、广播、平面媒体的广泛关注、跟踪报道，电视、电台、网络及报纸共报道相关信息20余篇，兰州电视台“零距离栏目”还对执法检查进行了现场直播。

2016年1-11月，各县区、各成员单位在控烟日常执法检查中，共检查各类场所14331家，劝阻个人吸烟行为2321例，警告、责令整改场所567家，罚款4家，共计10000元。其中，兰州市卫生计生监督所积极行动，自 2016年3月起，在全市范围内开展了为期一个月的控烟专项检查，共出动监督员206人次，检查公共场所经营单位83户，责令整改78户，警告24户，一般程序行政处罚4户，罚款金额10000元。

9月13日-9月28日，我市作为全国三个试点城市之一，在开展了餐饮、办公场所尼古丁被动检测工作。该项工作由中国疾控中心指导，主要目的是收集科学数据并检验我市现阶段控烟工作实际情况。项目在我市城关区、七里河区随机抽取共50家办公、餐饮场所开展，为期10天。期间我市高度重视，共出动工作人员130人次参与，并有媒体记者跟踪采访，通过电视、报纸、网络发表相关信息8篇。

二、存在的问题

（一）控烟执法机制还未能全面形成

依法控烟是一项长期艰巨的工作，国家立法已在进行当中。《条例》实施以来，我市控烟执法工作现阶段正处于逐步建立和完善的状态，目前各级控烟办人员编制与工作经费尚未落实；各执法监管部门对控烟执法案件的处置持非常谨慎的态度，劝导多、处罚少，起不到威慑作用；控烟执法工作还存在畏难情绪，缺乏更加主动开展控烟执法工作的责任意识，执法的主动性和积极性还没有充分调动起来。举报难、劝阻难、执法难的问题还没有得到有效解决。

执法困难问题的存在，与现行《条例》规定不满足执法需求有关。例如对个人罚款为50元，《条例》规定不能使用简易程序进行处罚，导致各执法部门在落实执法主体责任时有一定约束性，致使控烟执法未能保证有效的开展。

（二）控烟执法的有效落实缺少抓手

目前我市控烟执法体系没有有效的督促和激励机制，各级控烟办没有督促控烟执法工作推进的有效手段。各成员单位根据职责对本行业开展控烟执法工作，各县区政府、各行业主管部门对控烟工作的重视程度也参差不齐，对我市控烟工作的整体推进十分不利。

为督促各县区、各成员单位认真落实控烟执法，真正把控烟执法工作与日常监督检查工作相结合，控烟工作需要从《条例》出发，根据各县区、各成员单位实际情况及行业特点制定较为合理的控烟执法工作目标，并制定行之有效的督导考核办法。市控烟办计划在《条例》修订完成后，组织专业技术机构定期对全市控烟工作进行系统评估，并将评估结果向社会公示。

（三）《条例》的宣传还很薄弱

市民的广泛知晓是《条例》的有效执行的基础。目前各县区、各部门对控烟执法宣传投入欠缺，宣传方法单一，致使市民对《条例》知晓率和熟悉程度较低，加上全市宣传资源偏少，各类媒体的公益播放和发稿偏少，宣传工作要做到家喻户晓、深入人心仍是一个需要长期和深入的工作。

在下一步工作中，我办计划一是协调市政府逐步加大控烟工作的经费投入，加大公益广告投放力度，逐步扩大控烟宣传的深度和广度；二是加强各行业的控烟知识培训，提高市民对《条例》的知晓率，形成全社会共同控烟的社会氛围；三是通过与团市委接洽，招募和发展民间志愿者团队力量，以民间支持辅助现实执法力量。总结 构建“场所自律、社会监督、行政监管、执法检查、专业监测、定期通报”相结合的控烟执法体系，需要建立在合乎执法实际的法律法规基础上。在《条例》施行的三年间，我们在摸索中积累了相当的经验，对兰州总体控烟执法环境也有了足够的了解和准备，为建立控烟执法的长效管理监督机制，《条例》的修订势在必行。

第三篇：法律方法论文（定稿）

近代法治理论很大程度上依赖于三段论演绎的严格逻辑。针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论，德国法学家普维庭认为，经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。” 如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者完全放弃了推理的过程。考夫曼从解释学的视角认为，[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论，考夫曼指出：“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？？。”不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙 ———给法院，结果：一方面，这给法官的自由裁量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。

[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的研究，更是提出了令人惊异的结论：逻辑三段论并不适用于规范。[9]荷兰法学家黑吉则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。[10] 然而，针对上述观点，德沃金提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时，原则的效力高于规则。更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外，德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]

不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。

法学方法论的基本功能是为司法审判提供有效指导。如果离开这一定位，著述才丰富、理论再深厚、体系再完善、论证再精致，都可能并没有太大意义。一方面，法学方法论作为一种规范性理论，必须对现实的司法实践有充分的关注；换句话说，任何一种关于“法官应该如何判决”的讨论，都不能脱离“法官实际上如何判决”太远，否则就会因为疏离现实而失去规范性。另一方面，如果要从对“法官实际上如何判决”的描述中获得“法官应该如何判决”的有益启示，就必须将其重构可普遍化的方法。《1》

1、语义分析

在疑难案件中，争论的焦点经常被归结为相关法律概念的确切含义。从而，一个容易想到的思路就是，如果能够通过某种语义学方法获得法律概念的本质特征，那么通过判断具体情形中的行为或事物是否具备这种本质特征，就能够得出正确的答案。这一思路可以称为语义分析的思路。如果这个思路可行的话，必须有认识本质特征的妥当方法。那么，随之而来的问题就是，我们如何去认识本质特征？ 我们可以总结出三种结论：

第一种是词义分析，主要包括语素分析与多义词、同义词分析。第二种答案就是人们的常识性理解，或者说通常含义。第三种答案是现代辞书的解释。辞书通常比常识性理解容易确定，也更客观。

2、法律解释法律解释是一门历史悠久的学问。在国内法学界，它也是法学方法论研究中起步最早和最为热门的主题。[16]一些学者对之推崇备至；如，陈金钊将其视为唤醒法治信心与拯救法律确定性的良方。[17]然而，也有一些学者对它所能起到的作用表示怀疑。如，在桑本谦看来，由于“法律解释元规则的缺位”，人们无法在不同的解释技术之间做出合理的抉择，从而法律解释“很难具有方法论的意义”。[18]

第四篇：法律方法论文

论普通法的推理与适用

法律事务G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

法律推理是我们经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。我试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的问题，加以讨论。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断得出另一个未知的判断。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断，法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是简单的算术。像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断出发，推论出另一个性质的判断。法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决仍需以甲规则为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定追究刑事责任。

以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来做出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要做出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

三、形式推理中的谬误

常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲

是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求做出一个简单的回答。

形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

四、实质推理的必要性和主要形式

形式推理在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

法院所审理的案件不可能都是简易案件。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不像使用电子计算机那样的操作方式。

法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙„。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来做出判断。

在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不做出判决。

从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来做出判断；第五，根据习惯、法理来做出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来做出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来做出判断。

在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工做中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创做或科学研究等活动，还具有相当重要的做用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。

另一个值得注意的问题是必须慎重使用实质推理。如上所述，在法律适用过程中，实质推理在有的场合下是必不可少的，如果使用得当，它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工做者在运用形式推理条件下所没有的权力，因而必须慎重地使用。执法、司法工做者本身应注意自我约束，更重要的是在制度上应加强对执法司法工做者在运用实质推理时的制约和监督，以防止他们滥用权力。

第五篇：法律方法读后感

郜老师：

读完郑永流教授的《法律方法阶梯》深有受益，几点体会记录如下：

深刻认识法律的局限性

社会生活是丰富多彩的，法律只是众多社会现象中的一种，尽管法律在现代社会中扮演越来越重要的角色，但法律仍然没有超越社会的力量，也永远不可能拥有超越社会的力量，因为社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。这也是马克思说过的原话。理论是灰色的，而生活之树常青，法律总是跟随着社会的脚步而不断向前。法律仅是社会中调控手段之一，法律不可能将其触角伸向社会的每一个角落，因为在有的地方它是多余的或者说它是无能为力的。法律就其自身而言，由于种种原因也不是完满的，总是存在着词不达意或无法达意或不能达意之处。法律就像人一样，不可能做到样样通样样精，这就需要审视自身，发现自己的长处了解自己的短处。对于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解决漏洞的方法（扩大法律、缩小法律、类推适用法律„„）。

错位的法律推理观

以前认为任何法律事实都会找到对应的法律规范，在对任何一个法律事实进行最终的正确的法律评价时必然运用到演绎推理，因为演绎推理是一种必然推理，即从真前提能够必然地推出真结论的推理，法律必须正确适用，而保证法律的正确适用必然要归结在演绎推理上，因为只有演绎推理才能保证结果的正确性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作为演绎推理的辅助方法，故为保证法律的正确适用最终都要依靠演绎推理。但在大多数情况下，大小前提不相称，也就是事实与规范存在紧张关系，这就需要去构建大小前提，建构意味着使实事一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋上升，最终使事实的小前提满足规范的大前提，从而得出正确的法律判断。法律应用中演绎推理的核心问题是大小前提的建构，在大小前提有不确定的情况时，首先要解决的就是确定大小前提，在建构大小前提中要运用到多种法律方法以保证大小前提得到正确确定，从而得以顺利实现推理结论。

对法律人的重新认识

之前总是觉得法律人仅仅就是掌握法律知识并从事法律工作的人，现在认为法律人的内涵远非如此，法律人的真正内涵应该是有一套自己的完整的关于法律方法理论与法律思维的人。一个人的知识结构与思维角度决定了对事物的看法，知识结构与思维角度又是很难分开的，两者相互作用与配合。知识结构是在长期的学习与生活中形成的，是对外部世界的客观认识与体验的总和，是一种刚性的，最起码来说对自己是一种刚性的，因为自己及外界的局限性这种刚性不易改变，往往成为我们判断事物的基础。对一个新事物的探究就是在自己的这种刚性的知识结构上的不断寻求进而不断汲取新的东西重新积淀为知识结构中的组成部分。思维角度或思考方法是无意识的站在自己的不同立场运用自己的知识结构对事物观察或判断的方式，知识结构制约着思维角度同时思维角度也丰富着知识结构。对事物的认识就

是在不断完善自己的知识结构与转换思维角度中完成的。法律人我认为首先也应当先构建起自己的法律基本概念，这也就是成为自己刚性知识结构中的一部分，是构筑我们自己法律长城的第一步，其次就是在这个永不完善的第一步上进行修补增加，这种修补增加断不是臆造的而是必须建构在一种科学的认知法律的方法之上，有了这个方法的武器，法律人才能不断地科学地扩大增强自己的知识结构，才能在这个无尽的法律认识之路上取得进步，而《法律方法阶梯》一书正是教给了我们以“渔”。只有获得并掌握了这种“渔”才能称之为真正的“法律人”。

自己的迷惘

现在已经是一位研究生了，但感觉自己徒有虚表，与研究生的身份还极不相配，不是存在妄自菲薄的心态，而是一种事实，自己无论在知识储备还是在法律方法与法律思维方面都远没有形成一套自己的体系，有时感觉这样很可怕，就像一根无根之木，没有形成发达的根系以至于不能使自己不断地汲取营养。对于未来既充满期待又感到恐惧，将来的工作到底需要什么技能、素质，自己是否具备这些基本的东西心里有一个大大的问号。在现在这种大环境下，同学们都在努力地准备公务员考试，无论什么样的工作，只要是公务员岗位大家都趋之若鹜，大有一种不考公考不罢休的气概，这些同学都是优秀的无论专业知识还是心理承受力，现实中无谓谁对谁错，自己也是这千军万马中的一个。对于工作的认识自己还没有达到一种理性可以总体把握使自己赢得一个美好未来，但潜意识中认为工作这样的大问题不能

跟风，必须符合自己的实际情况。对于律师这个职业心里还是十分向往的，但这种向往还没有十分现实的根据，也仅是一种感性。吃苦对自己来说心里没有一点儿畏惧或畏难，时常也告诫自己“不经一番寒彻骨，哪得梅花扑鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位这个是必须的，心里深深认同这个观点。对于未来的路有多少荆棘、有多少希望是一个未知，现在可能是杞人忧天，也许只有到了眼前心里才会踏实。始终认为人生路上，心里一定要充满希望才会看到希望。

郜老师，本来只想写关于读书的内容，但很多问题还没搞懂，尤其是每一种推理方法还不是特别清楚，还需要再认真读书。写成了这样一篇四不像的文字。老师不知您什么时间有空，多听听您的教诲。