关于《校园安全法》的立法建议[精选5篇]

第一篇：关于《校园安全法》的立法建议

关于《校园安全法》的立法建议

由于教育部于2002年9月颁布实施了《学生伤害事件处理办法》（以下简称《办法》）存在一些严重的缺陷, 面对不断攀升的学生伤害事故, 难于胜任新的历史使命, 因此尽快制定校园安全立法, 应该是当前立法工作的重点, 使《校园安全法》真正起到学校、学生安全的保护伞的作用。

一、明确学校与学生的法律关系

明确学校与学生的法律关系是明确学校在学生安全方面所承担职责的性质及确定学校事故责任, 妥善处理学生伤害事故的基本问题和法理基础。

在实践中，不同法院在类似案件中对学校是否承担责任意见不一，具体责任比例分担也不尽相同，主要是由于对学生在校期间与学校的关系的认识不同导致的。在司法实践中主要有三种观点：第一种观点认为，学校和学生之间是一种监护关系；第二种观点认为，学校与学生之间是委托监护关系；第三种观点认为，学校与学生之间是法定的“教育、管

①理、保护”关系。

在此，我比较同意第三种观点

首先，在学校与学生之间是否为监护关系上，过去很长一段时间里，舆论倾向于学校承担主要责任，甚至有学校承担监护责任的观点，在诉讼过程中法院判处学校承担责任的情况是比较多的。很多校园伤害事件发生后，学生家长的第一反映就是“学生在学校受到了伤害，学校就应当承担责任”。诚然，学校作为教育管理学生的机构，应当保障学生在校期间的人身安全，但是这并不等于学校在扮演学生监护人的角色。因监护权属于亲权范畴，系基于特定的身份关系而形成的，属法定权利和义务，非经法定程序不得变更或转移，学校既非法定监护人的范围，客观上也不可能成为未成年学生的监护人。

其次，在学校与学生之间是否为委托监护关系上，持该种观点的学者认为学生在学校的注册行为意味着学生的监护人与学校之间成立了一种委托监护的合同关系，发生学生伤害事故后学校应承担委托监护责任。表面上看，学校和学生家长之间确实与委托监护类似，但是在学校注册的是未成年学生，学校和未成年学生家长之间无任何委托监护的协议；且根据委托监护的有关规定，除另有约定外，因被监护人侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人有过错的，负连带责任。而我国《人身损害赔偿解释》

第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身损害的，应承担与其责任相应的赔偿责任。并不是与监护人承担连带责任，所以不应该是委托监护关系。

再次，对于学校与学生之间是否为“教育、管理、保护”关系，对该观点持肯定态度的学者认为，依据《教育法》和《未成年人保护法》的有关规定，学校对未成年学生负有教育、管理和保护职责，如学校因过错违反该义务导致校园伤害事故，应承担损害赔偿责任。我国的《办法》即采纳了此种观点。根据《教育法》和《未成年人保护法》，学校应当建立安全制度和应急机制，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在对未成年人在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故时，应当及时救护，妥善处理。《办法》明确规定学校对未成年学生不承担监护职责，未成年学生的父母或者其他监护人依法应当履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。故此学校与学生之间是一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系，学校对学生负有“教育、管理、保护”的职责，即安全保障义务，这是法定义务，而不是监护职责，更不是基于委托监护合同而产生的义务。当学校未尽到上述安全保

障义务时，即学校具有过错，理应承担相应的赔偿责任。故此笔者认为该种观点更能准确的表述学校和学生之间的关系。

二、明确学校事故的归责原则

所谓归责, 是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,侵权的责任或者说所造成的损失归属何

②人承担。对于学校伤害事故的归责原则，我对此有以下观点：

第一、学生伤害事故应适用过错责任原则 过错责任原则，即由受害人承担学校或其他致害人有过错的举证责任。由于学校并非监护人,因此它所承担的责任只能是过错责任, 由过错方承担责任。最高人民法院的有关司法解释也明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补充责任, 都必须要求学校有过错为前提, 确定的是过错责任原则。从法理上讲,过错责任必须具备四个条件, 即损害事实的存在、有损害违法行为、违法行为与损害后果之间具有因果关系和行为人主观上须有过错。

第二、兼顾适用公平责任原则 公平责任原则，即在学校和受害人均无过错情况下，出于公平考虑，分担双方责任。某些学生伤害事故既不是学校造成的, 也不是学生方面或校外主体造成的, 而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的, 就无法律责任可言。此类情况下, 应根据公平的观念, 在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上, 学校或第三人对受害人的损失给予适当补偿。公平责任原则只是在过错责任原则无法解决侵权纠纷时的补充适用。

第三、特殊情况下适用无过错责任原则 无过错责任原则,是指依照法律的特别规定,在没有过错致人损害的情况下, 以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定民

事责任根本依据的归责原则。我国《民法通则》规定, 国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害、因产品质量不合格致人损害、从事高度危险作业造成他人损害、污染环境造成他人损害和饲养的动物致人损害等几种特殊侵权行为适用无过错责任原则。例如受害学生是因为学校建筑物上的搁置物坠落引起, 那么学校就要承担无过错责任。

三、将公办学校的赔偿金额纳入各级政府财政预算

学生伤害事故中赔偿费的问题是妨碍事故妥善解决的瓶颈。从法理上讲, 由于学校的过错造成学生伤害事故理应

③由学校承担损害赔偿金。但现实中,当学校过错造成学生伤

害事故后, 往往无力赔偿, 既拖延了事故的解决, 也使得受害人即债权人的部分损失无法得到法律的救济与保障, 这显然是不公平的。因此, 本人认为把公办学校学生伤害事故的赔偿纳入各级政府的财政预算, 实行国家赔偿是明智的。

四、建立强制保险制度

学生伤害事故由国家进行赔偿, 这显然是处于中国目前的国情考虑的, 是具有中国特色的做法。如果《校园安全法》, 不采用这种方式, 那应参照国际上的做法, 把对学生伤害赔偿纳入社会保险的范畴进行强制性的保险。至于家长或者成年学生参加商业性保险, 那是以自愿为基础的,是对社会保险的补充, 应当给予鼓励。总之，不管是纳入财政预算还是纳入社会保险,目的很明确, 就是不能使伤害事故的赔偿影响到学校正常的办公和教学秩序,或者影响到学校特别是中小学校的生存与发展,使学校有更多的精力去抓教学或科研等方面的工作。

五、设立相关专门机构, 对事故的责任进行认定及处理

参照医疗纠纷的做法, 应该成立相关专门机构，对事故

④的责任进行认定、鉴定及处理。这些机构应该设在各级政

府教育主管部门里面，统一受理本辖区内的学生伤害事故纠纷。当事人不服首次认定或鉴定结果的,可以逐级申诉。至于这些机构的人员, 应该广泛吸收社会各界的专业人士, 并视事故的种类及时抽调相关人员, 组成处理小组, 进行相应的业务活动。

六、对因学校责任引起的未成年学生伤害事故实行举证倒置的举证规则

普通的过错责任原则的举证责任是谁主张,谁举证, 但是由于未成年人学生, 不能清楚地认识自己的行为性质以

⑤及后果, 一般不会有效保存证据或提取证据。而且, 在法

律意义上, 无民事行为能力的人其举证、作证能力是受到限制的。加之在校学生是被管理者, 相对于教师、学校处于弱势。这些因素决定了在一般情况下, 学生对自己的主张较难举证。所以, 举证责任应该倒置。这在某种程度上, 也会督促学校积极履行其法定职责。

七、明确有关精神损害赔偿的规定

《办法》对受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求未作明确规定。根据最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定, 学校伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。事实上, 当前的受害学生大多是独生子女, 他们受到伤害或伤亡,必然会给学生及家属带来无法弥补的巨大的精神伤害, 因此, 校园安全法, 应把精神损害赔偿也一并纳入损失赔偿之中, 以保护受害学生及家长的合法权益。

注释

①褚宏启.论学校事故及其法律责任[ J ],中国教育学刊, 2008;6.②方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[ M ],政法论坛中国政

法大学学报,2003;2.③黄龙.论监护责任能否约定推定转移[ J ].民商法学,2005;3.④张永清.关于学校事故的法律思考[ J ].临沂师范学院学报,2010;5.⑤刘方誉.略论学校伤害事故及学校的监护职责[ M ].北大法律周刊,2009;2.

第二篇：浅谈食品安全法立法过程及主要内容

2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国食品安全法》，于今年6月1日正式施行。食品安全法全方位构筑食品安全法律屏障，对规范食品生产经营活动，防范食品安全事故的发生，增强食品安全监管工作的规范性、科学性和有效性，提高我国食品安全整体水平，切实保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，具有重

要意义。现将食品安全法的立法背景及过程、主要内容等作一简要介绍。

一、食品安全法的立法背景及过程

民以食为天，食以安为先。食品安全直接关系广大人民群众的身体健康和生命安全，关系国家的健康发展，关系社会的和谐稳定。我国党和政府历来高度重视食品安全。早在改革开放初期的1982年，全国人大常委会就通过了食品卫生法（试行），标志着我国的食品卫生事业进入了法治化轨道。在总结试行法实施经验的基础上，食品卫生法于1995年正式颁布施行，对保证食品安全，预防和控制食源性疾病，保障人民群众身体健康，发挥了积极作用。我国的食品安全状况不断改善。

食品卫生法实施十四年来，正值我国社会转型和改革开放的关键时期，食品安全工作出现了一些新情况、新问题。食品安全问题在一些地方还不同程度存在，有的食品存在安全隐患。食品安全事故折射出食品安全监管工作中还存在一些问题和缺陷。为了从制度上解决问题，亟需对现行食品卫生制度加以修改、补充、完善，制定食品安全法。

食品安全法的制定工作立足中国实际，积极吸收国际先进经验。2004年7月，国务院第59次常务会议和9月份公布的《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》要求法制办抓紧组织修改食品卫生法。法制办成立了食品卫生法修改领导小组，组织起草食品卫生法（修订草案）。草案经2007年10月国务院第195次常务会议讨论通过，当年12月，国务院向全国人大常委会提请审议食品安全法（草案）。为了更好地修改、完善这部法律草案，根据十一届全国人大常委会第二次委员长会议的决定，全国人大常委会办公厅于2008年4月20日向社会全文公布食品安全法草案，广泛征求各方面意见和建议，这是新一届全国人大常委会向社会全文公布、广泛征求意见的第一部法律草案，在一个月的时间内共收到各方面意见11327条，充分体现了国家立法和人民意志的统一性。关于食品安全法是否应当规定电子监管码，全国人大法律委员会、全国人大常委会法工委于2008年7月召开了新一届全国人大常委会以来的第一次立法论证会。全国人大法律委员会、教科文卫委员会、全国人大常委会法工委先后赴广西、上海、北京、河南、河北进行实地调研；多次召开座谈会，听取政府有关部门、食品生产经营者、专家学者对草案的意见；就立法中的重要问题与有关部门多次进行协调、沟通，广泛听取各方面的意见。食品安全法经过十届全国人大常委会第三十一次会议一审、十一届全国人大常委会第四次、第五次、第七次会议共四次审议，认真研究，集思广益，充分体现了科学立法、民主立法的精神。

二、食品安全法主要内容介绍

（一）关于食品安全监管体制

食品安全监管体制是食品安全法立法中的难点。近年来，一些食品安全事故暴露出有的监管部门存在监管不到位、执法不严格的问题，有的部门间存在职责交叉、权责不明的现象，部门与部门之间职能责任划分不清，有利争着管，没利都不管，推诿扯皮。为了完善食品安全监管体制，本法着重从以下几个方面作了规定：

第一，对国务院有关食品安全监管部门的职责进行明确界定。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照食品安全法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。

第二，在县级以上地方人民政府层面，进一步明确工作职责，理顺工作关系。县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；完善、落实食品安全监督管理责任制，对食品安全监督管理部门进行评议、考核。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。由于有的食品安全监管部门实行省以下垂直领导，食品安全法规定上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作。

第三，为防止各食品安全监管部门各行其是、工作不衔接，食品安全法规定县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政

管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合，按照各自的职责分工，依法行使职权，承担责任。

第四，为了使食品安全监管体制运行更加顺畅，食品安全法规定，国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。

第五，食品安全法授权国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整。

（二）关于食品安全风险监

测和评估

食品安全风险监测和评估是国际上流行的预防和控制食品风险的有效措施。食品安全法对此加以规定，与国际通行做法接轨，与时俱进，体现了立法的科学性和先进性。

第一，食品安全法从食品安全风险监测计划的制定、发布、实施、调整等方面，规定了完备的食品安全风险监测制度。食品安全法规定，国家建立食品安全风险监测制度，对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。国务院卫生行政部门会同国务院其他有关部门制定、实施国家食品安全风险监测计划。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门根据国家食品安全风险监测计划，结合本行政区域的具体情况，组织制定、实施本行政区域的食品安全风险监测方案。国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门获知有关食品安全风险信息后，应当立即向国务院卫生行政部门通报。国务院卫生行政部门会同有关部门对信息核实后，应当及时调整食品安全风险监测计划。

第二，食品安全法从食品安全风险评估的启动、具体操作、评估结果的用途等方面规定了完整的食品安全风险评估制度。法律规定，国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。关于食品安全风险评估的启动，国务院卫生行政部门通过食品安全风险监测或者接到举报发现食品可能存在安全隐患的，应当立即组织进行检验和食品安全风险评估。国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门应当向国务院卫生行政部门提出食品安全风险评估的建议，并提供有关信息和资料。关于食品安全风险评估的具体操作，国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估委员会进行食品安全风险评估。食品安全风险评估应当运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及其他有关信息进行。关于评估结果的用途，食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。

（三）关于食品安全标准

针对食品标准政出多门、标准缺失、标准“打架”以及标准过高或过低等问题，食品安全法对食品安全标准作了相应规定。

第一，为防止食品安全标准畸高畸低，食品安全法规定，制定食品标准，应当以保证公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。同时明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。

第二，明确了食品安全国家标准的制定、发布主体，制定方法，明确对有关标准进行整合。食品安全法规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。制定食品安全国家标准，应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并广泛听取食品生产经营者和消费者的意见。国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。

第三，明确了食品安全地方标准和企业标准的地位。食品安全法规定，没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。对于企业标准，企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，对此应当制定企业标准，作为组织生产的依据；国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。

（四）关于食品生产经营

第一，加强对食品生产加工小作坊和食品摊贩的管理。县级以上地方人民政府鼓励食品生产加工小作坊改进生产条件；鼓励食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理。

第二，鼓励食品生产经营企业采用先进管理体系，减轻企业负担。食品安全法规定，国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求，实施危害分析与关键点控制，提高食品安全管理水平。对通过良好生产规范、危害分析与关键点体系认证的食品生产经营企业，认证机构应当依法实施跟踪调查，认证机构实施跟踪调查不收取任何费用。

第三，建立完备的索证索票制度、台账制度等。如食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度等。

第四，严格对声称具有特定保健功能的食品的管理。声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能与成分必须与标签、说明书相一致。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。

第五，建立食品召回制度、停止经营制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。食品生产者应当对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施，并将食品召回和处理情况向县级以上质量监督部门报告。食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。

第六，严格对食品广告的管理。食品安全法规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

（五）关于食品检验

第一，明确食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行。食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签字或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。

第二，明确食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。同时明确规定，进行抽样检验，应当购买抽取的样品，不收取检验费和其他任何费用。

（六）关于食品进出口

第一，明确了进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口尚无食品安全国家标准的食品，或者首次进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，进口商应当向国务院卫生行政部门提出申请并提交相关的安全性评估材料。国务院卫生行政部门依法作出是否准予许可的决定，并及时制定相应的食品安全国家标准。

第二，完善风险预警机制。境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响，或者在进口食品中发现严重食品安全问题的，国家出入境检验检疫部门应当及时采取风险预警或者控制措施，并向国务院卫生行政、农业行政、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门通报。

（七）关于食品安全事故处置

第一，规定了制定食品安全事故应急预案及食品安全事故的报告制度。事故发生单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级卫生部门报告。农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在日常监督管理中发现食品安全事故，或者接到有关食品安全事故的举报，应当立即向卫生行政部门通报。发生重大食品安全事故的，接到报告的县级卫生行政部门应当按照规定向本级人民政府和上级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府和上级人民政府卫生行政部门应当按照规定上报。

第二，规定了县级以上卫生行政部门处置食品安全事故的措施，如开展应急救援工作，对因食品安全事故导致人身伤害的人员，卫生行政部门应当立即组织救治；封存被污染的食品用工具及用具，并责令进行清洗消毒；作好信息发布工作，依法对食品安全事故及其处理情况进行发布，并对可能产生的危害加以解释、说明。

（八）关于监督检查

食品安全法第八章“监督管理”重申了对同一违法行为不得给予二次以上罚款的行政处罚。县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责；对生产经营者的同一违法行为，不得给予二次以上罚款的行政处罚。

（九）关于法律责任

第一，对特定人员从事食品生产经营、食品检验的资格进行限制。被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。违反食品安全法规定，受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员，自刑罚执行完毕或者处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作。

第二，食品安全法规定了生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

第三，违反食品安全法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

食品安全法的颁布彰显了国家强化食品安全监管的决心和信息，是做好食品安全工作的新起点。真正实现食品安全，需要全社会的共同努力。各级政府和有关监管部门要依法履职，做好食品安全监督工作。企业要强化食品安全第一责任人的观念，承担起保障食品安全的社会责任。同时，要在全社会广泛开展食品安全法律、法规的宣传，增强消费者的食品安全意识和自我保护能力。在政府、企业和社会各方面的共同努力下，食品安全法一定能够得到切实的贯彻实施，从而构筑起保障食品安全的钢铁长城，造就一个体质强健、生机勃勃的民族，塑造一个负责任的大国形象。

第三篇：不动产登记条例立法 建议稿

不动产登记条例立法建议稿

目录： 第一章 总则 第二章 登记机构 第三章 登记类型 第四章 登记程序 第五章 基本登记单元 第六章 登记申请 第一节 申请人 第二节 申请 第七章 不动产登记 第一节 受理 第二节 登记载簿 第三节 不动产登记簿 第四节 不动产登记证明 第八章 法律责任

第一章 总 则

第一条 为明确不动产物权的归属，规范不动产登记行为，维护不动产交易安全，保护不动产权利人的物权，依据《物权法》等相关法律的规定，制定本条例。

第二条 权利人依法取得和法律法规未禁止交易的不动 产，可以设立、变更、转让和消灭不动产物权。

不动产，是指土地、房屋、草原、林地、海域等地上定着物。

第三条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生物权效力；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。

第四条 不动产登记，是指不动产登记机构根据不动产登记申请人的申请，依法对其设立、变更、转让和消灭不动产物权的材料进行确认并在不动产登记簿上予以记载公示的具体行政行为。

不动产登记簿：是指由不动产登记机构制作、管理和保存的记载公示不动产物权归属和内容的专用簿册。

第五条 根据登记的不动产是否发生物权变动效力分为正式登记和预告登记。

正式登记又称本登记或终局登记，是指能够直接发生物权变动效力的不动产登记。

预告登记，是指为保障不动产交易取得方将来实现物权，对其所交易的不动产进行的保全性登记。

第六条 不动产登记实行自愿申请登记原则。第七条 不动产登记实行依法登记原则。第八条 不动产登记实行统一登记制度。第九条 不动产登记实行登记收费制度。第十条 实行不动产登记信息公示制度。

第二章 登记机构

第十一条 国土资源部负责指导监督全国土地、房屋、林地、草原、海域等不动产的登记工作。

住房和城乡建设部、林业局等部门协同国土资源部指导不动产的登记工作。

第十二条 不动产登记统一由不动产所在地的一个不动产登记机构负责登记。

省、市同城，市县同城的不动产登记由不动产所在地的市级登记机构负责。

第十三条 不动产登记实行登记官制度，从事不动产登记审核工作的人员，应当取得登记官资格。

第十四条 不动产登记机构应当履行下列职责：

（一）按不动产登记类型制作公示登记指南；

（二）查验申请人提供的申请登记材料是否齐全、符合法定形式；

（三）审查申请材料之间以及与不动产登记簿的记载是否一致；

（四）审查申请登记的不动产是否存在法律法规限制交易登记的情形；

（五）如实、及时登记有关事项；

（六）法律、法规规定的其他职责。第十五条 不动产登记机构不得有下列行为：

（一）要求对不动产进行评估；

（二）审查不动产交易的原因行为；

（三）以非原因文件确认权利人；

（四）强制公证；

（五）超出登记职责范围的其他行为。

第三章 登记类型

第十六条 不动产登记分为：

（一）所有权登记；

（二）担保物权登记；

（三）用益物权登记；

（四）预告登记；

（五）更正登记；

（六）异议登记。

第十七条 不动产所有权登记分为：

（一）国有土地所有权登记；

（二）农村集体土地所有权登记；

（三）房屋、建筑物、构筑物所有权登记；

（四）其他不动产所有权登记。

第十八条 不动产所有权设立、变更、转让和消灭的，可以向不动产登记机构申请下列登记：

（一）所有权初始登记；

（二）所有权转移登记；

（三）所有权变更登记；

（四）所有权预告登记；

（五）所有权异议登记；

（六）所有权更正登记；

（七）所有权注销登记等。

第十九条 不动产担保物权设立、变更、转让和消灭的，当事人可以向不动产登记机构申请下列登记：

（一）担保物权设立登记；

（二）担保物权变更登记；

（三）担保物权转移登记；

（四）担保物权预告登记；

（五）担保物权异议登记；

（六）担保物权更正登记；

（七）担保物权注销登记。

第二十条 依据所担保的债权是否确定，不动产担保物权登记分为：

（一）一般担保物权登记；

（二）最高额担保物权登记。

第二十一条 有下列情形之一的，不动产担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）担保物灭失；

（五）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第二十二条 不动产担保物权消灭的，由担保物权人向登记机构申请担保物权注销登记。

第二十三条 不动产用益物权登记分为：

（一）土地承包经营权登记（分为耕地承包经营权登记、林地承包经营权登记、草地承包经营权登记等）；

（二）建设用地使用权登记；

（三）宅基地使用权登记；

（四）地役权登记；

（五）海域使用权登记；

（六）探矿权、采矿权、取水权登记等。

第二十四条 不动产用益物权设立、变更、转让和消灭的，可以向不动产登记机构申请下列登记：

（一）用益物权设立登记；

（二）用益物权变更登记；

（三）用益物权转移登记；

（四）担保物权预告登记；

（五）用益物权异议登记；

（六）用益物权更正登记；

（七）用益物权注销登记。

第四章 登记程序

第二十五条 不动产登记按以下顺序进行：

土地所有权未登记的，土地承包经营权、建设用地使用权、建筑物所有权、担保物权等与该土地有关的其他不动产物权不予登记。

建筑物所有权未登记的，建筑物转让、抵押、继承等与该建筑物有关的其他不动产物权不予登记。

第二十六条 不动产登记按下列程序进行：

（一）申请；

（二）受理；

（三）审核；

（四）载簿。

第五章 基本登记单元

第二十七条 不动产登记应按基本登记单元进行登记。基本登记单元，是指四至界限固定明确、能够独立使用并且有明确、唯一编号的土地、海域、草原、林地、房屋、特定空间等不动产登记的最小单位。

第二十八条 草原、林地、净土地、建设用地使用权、宅基地使用权等以宗为基本登记单元进行登记。

第二十九条 建筑物以套为单位建设的，以套为基本登记单元进行登记；建筑物以非成套建设的，按建筑物的实际情形可以幢、层、间等有固定界限的部分为基本登记单元进 行登记。

第六章

不动产登记申请

第一节 申请人

第三十条 不动产登记申请人应是不动产登记簿记载的权利人或不动产物权设立、变更、转让和消灭的原因文件载明的当事人。

申请人是自然人的，应由该自然人申请登记。申请人是法人或其他组织的，应由法定代表人或负责人申请登记。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人所有的不动产由监护人代为申请登记。

第三十一条 不动产登记申请人不能亲自申请登记的，可以委托他人代为申请登记。

第三十二条 不动产因民事法律行为如买卖、抵押等行为而设立、变更和转让的，当事人应共同申请登记。

不动产因合法建造、人民法院生效法律文书、拆除等事实行为或单方法律行为取得、消灭的，可以单方申请登记。

第三十三条 共有的不动产应由共有人共同申请登记。申请时应明确不动产的共有形式或份额。

第三十四条 申请宅基地使用权、集体土地承包权、集体土地建设用地使用权登记的，申请人还应提交属于集体经济组织成员的证明或村民会议、村民代表会议同意的证明。

第二节 申 请

第三十五条 申请人向不动产登记机构申请不动产登记时，应提交如下材料：

（一）登记申请书；

（二）申请人身份证明；

（三）设立、变更、转让或消灭不动产所有权、担保物权、用益物权的原因文件；

（四）其他材料。

申请书应载明申请登记的不动产的基本信息，包括但不限于不动产登记证明号、权利人及权利人的身份信息、物权登记类型、原因文件、联系信息等内容。登记机构可统一设置制作登记申请书样式。

身份证明，申请人是自然人的，应提交有效的《居民身份证》、《护照》、《户口簿》等；申请人是法人或其他组织的应提交营业执照副本或组织机构代码证等身份证明文件。

原因文件，可以是不动产合法建造的文件、买卖合同、担保合同、继承证明、生效判决书、夫妻双方对不动产物权归属的约定等不动产设立、变更、转让或消灭的证明材料。

其他材料，可以是不动产测绘成果证明、法定代表人的身份证明、授权委托书、受托人身份证明、公证书、不动产物权登记证明等。

第三十六条 法人或其他组织申请不动产登记的，可以 不提交法人或其他组织内部同意设立、变更、转移、和消灭不动产的证明材料。

第三十七条 不动产物权已登记的，该不动产物权转移、变更、消灭或在该物权上设立其他物权申请登记时，可以不提交该物权登记证明。

第三十八条 申请人应对提交登记的申请材料的真实性、有效性、合法性负责。

申请材料应当提交原件，不能提交原件的，应提交有关权机构确认与原件内容一致的复印件。

第七章

不动产登记

第三十九条 不动产登记机构办理不动产登记时，应坚持以下原则：

（一）物权法定；

（二）按法定程序、登记条件、时限等办理登记；

（三）独立行使登记职责；

（四）不利用登记职权干涉申请人的民事法律活动。

第一节 受 理

第四十条 申请人提交的不动产登记申请材料齐全且符合法定形式的，登记机构应当予以受理并出具受理通知书。受理通知书应载明办结日期、缴费标准及数额、领取物权证明时应带的证件、登记机构联系电话等内容。

申请人提交的不动产登记申请材料不齐全或不符合法 定形式的，登记机构应当一次性的书面告知申请人需要补正完善的材料。

第四十一条 不动产登记机构在申请人申请不动产登记时，经申请人同意可采集申请人的指纹、影象等识别信息载入登记系统。

第二节 登记载簿

第四十二条 登记机构受理不动产登记申请后，应在下列规定时限内作出登记或不予登记的决定：

（一）所有权登记60个工作日；

（二）担保物权登记10个工作日；

（三）用益物权登记30个工作日；

（四）预告登记10个工作日；

（五）更正登记10个工作日；

（六）异议登记1个工作日。

因特殊原因需要延长登记时限的，经登记机构负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。

第四十三条 登记申请符合下列条件的，登记机构应当予以登记，并将申请登记事项记载于不动产登记簿：

（一）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；

（二）申请登记的不动产与不动产登记簿的记载一致；

（三）尚未登记的不动产与相关材料的证明一致；

（四）申请登记的事项与申请材料证明的事实一致；

（五）申请登记的事项与不动产登记簿的记载不冲突；

（六）不存在法律、法规限制不动产交易登记的情形。第四十四条 下列不动产登记应当实地查看：

（一）不动产所有权、用益物权首次登记；

（二）在建工程抵押权登记；

（三）不动产灭失导致的所有权注销登记；

（四）法律规定的应当实地查看的其他不动产登记。实地查看时，应核实申请登记的不动产是否客观存在，与申请登记的不动产是否相符等内容，申请人应当予以配合协助。

第四十五条 实行不动产登记收费制度。不动产登记费只能向登记为不动产权利人的一方收取。

不动产登记按件收取登记费，不得按照不动产的面积、体积、或者价款的比例收取登记费。

第三节 不动产登记簿

第四十六条 不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据。

第四十七条 不动产所在地的登记机构应当建立统一、规范、反映不动产客观物理形态和权利状况的登记簿、登记信息公示平台。

登记机构应将纸质介质登记簿转换为电子介质登记簿。不动产登记信息公示平台公示的信息应随时更新并与 登记簿的记载一致，确保查询人获得真实、准确的不动产登记信息。

不动产登记信息应逐步实现县、市、省（直辖市）、全国联网。

第四十八条 登记簿应按不动产物权的不同类型以所有权为基础分别设置，应当记载不动产物权的客观物理形态和权利归属以及处分利用流转等情况。

客观物理形态部分应记载不动产的名称、坐落、四至界线、结构、面积、规划用途、平面图等能够反映不动产客观存在的物理形态。

权利状况部分应当记载物权类型、权利人、权利人身份信息、权属状况、用地性质、土地使用年限、承包期限等能够反映物权归属以及物权处分利用方面的内容。

第四十九条 申请登记的不动产载入登记簿时发生物权变动效力。未经法定程序，任何人不得擅自对登记簿记载的事项和内容进行涂改、删除。

第五十条 据以登记的不动产申请登记材料，登记机构应当按档案管理的相关规定保存，确保登记材料的完整、齐全、安全和利用。

第五十一条 不动产登记机构应当及时公示不动产登记信息，为公众查询不动产登记信息提供便利条件。

权利人、利害关系人可以申请复制登记材料，登记机构 应当复制。

第四节 不动产登记证明

第五十二条 不动产登记完成后，不动产权利人可以向登记机构申请发放不动产登记证明。登记机构应当根据登记簿的记载，向权利人印发不动产登记证明。

不动产登记证明所证明的事项，应当与不动产登记簿记载的一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

不动产登记证明包括《不动产所有权登记证明》、《不动产担保物权登记证明》、《不动产用益物权登记证明》、《不动产预告登记证明》等。不动产登记证明的样式由国土资源部统一设置、印制。

第五十三条 不动产登记证明仅是不动产权利人享有不动产物权的证明。不动产物权能否设立、变更、转让和消灭应以不动产登记簿的记载为根据，不以登记证明为根据。

第五十四条 不动产登记证明遗失、灭失或破损的，不动产权利人可以向登记机构申请重发，登记机构应根据不动产登记簿的记载重新发放不动产登记证明。

第八章 法律责任

第五十五条 申请人提交错误、虚假申请登记材料登记的，给不动产权利人造成损失的，应当承担相应的法律责任。

第五十六条 伪造、变造不动产物权登记证明从事非法 活的，应追究其法律责任并承担因此给权利人造成的损失。

第五十七条 登记机构未按申请登记材料载明的不动产物权类型、权利人、特定不动产等内容如实登记给申请人造成损失的，登记机构应承担相应的法律责任。

第五十八条 登记机构工作人员有下列行为之一的，给予调离登记岗位的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自涂改、毁损、伪造登记簿的；

（二）对不符合登记条件的登记申请予以登记，或对符合登记条件的登记申请不予以登记；

（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

第五十九条 国土资源部可根据本条例制定实施细则。第六十条 本条例自发布之日起施行。

第四篇：关于我国集体合同立法的若干建议

关于我国集体合同立法的若干建议

《劳动法》颁行以来，由于工会和劳动行政部门的并肩努力，我国企业建立平等协商、签订集体合同制度的工作有了突破性进展。这一状况说明，平等协商机制和集体合同制度作为国际公认的调整企业劳动关系的基本手段，在我国社会主义市场经济体制下同样具有巨大生命力。形势的发展和现实的需要更加紧迫地呼唤集体合同立法，这是因为，一方面《劳动法》关于集体合同的规定过于原则和简单，另一方面国家劳动部和全国总工会从各自角度出发制定的规章和文件又缺乏国家意志性、法律规范性和科学合理性。因此，集体合同立法理所当然地应该被国家立法机关所重视。人们呼吁一部具有中国特色的、适应社会主义市场经济要求的集体合同法能尽快出台。为促进这项工作的开展，笔者拟就有关问题略陈管见，以供讨论。

一、关于立法宗旨

集体合同立法首先应当体现国家在企业中建立平等协商机制、推行集体合同制度的倡导和促进，对企业和谐稳定劳动关系的调整。平等协商、签订集体合同的主要作用在于改善劳动关系，“以合作取代对抗，用协商解决冲突”。平等协商、签订集体合同制度一方面可以弥补国家劳动法律只规定所有企业普遍适用的基本劳动条件和劳动标准，不可能照顾各个具体企业特殊情况的不足，将《劳动法》的规定落实到本企业；另一方面又可以弥补劳动合同主体双方实际地位不平等，单个劳动者不可能就一些重大事项与企业法人协商的不足，将单个劳动者的意志组织成全体员工共同的意志。集体合同的这一作用与国家改善劳动者待遇，保持社会稳定的职能是完全一致的，也是国家劳动立法和推行劳动合同制度所不能取代的。因此，必然应当得到国家的大力倡导和促进。

集体合同立法还应当体现对平等协商机制的调整。《劳动法》第八条规定，劳动者依照法律规定，“就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”，从而确立了我国企业的平等协商机制。平等协商机制具有灵活性、及时性、内容广泛性等特点，与《劳动法》第33条所规定的集体合同制度既有联系又有区别。尤其是对那些目前尚不具备签订集体合同条件的用人单位，更应大力倡导平等协商机制的建立。

二、关于适用范围

首先，集体合同法应当适用于所有中华人民共和国境内的企业，这是毫无疑义的。有的同志认为，推行集体合同制度的重点应放在外商投资企业、私营企业、乡镇企业等新经济组织。我们认为，作为工作重点的安排，这无可非议。新经济组织由于种种因素，如工会组织不健全，职工中外来农民工多、流动性大，有关法规不配套等，造成劳动关系不和谐、不稳定，特别需要建立和完善改善劳动关系的机制。但从立法来讲，一是《劳动法》适用于所有企业；二是在我国，国家法律的遵守和执行往往由国有企业发挥示范和带头作用；三是从目前实际情况看，许多国有企业同样也潜伏着劳动关系紧张乃至激化的种种因素。因此，不论何类企业，均应无例外地建立集体合同制度。

其次，事业单位是否应当建立平等协商、签订集体合同制度？《工会法》第18条规定“工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同”。按照法律层次，《工会法》由全国人大审议通过，其效力要优于由全国人大常委会审议通过的《劳动法》。此外，《劳动法》第2条规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，参照本法执行”。尽管《劳动法》第33条只规定了“企业”，但并无对非企业签订集体合同的禁止性含义。所以，从法的普遍适用性出发，凡实行企业化管理的事业组织也应推行集体合同制度。

三、关于定义性条款

在集体合同法总则中应分别对平等协商、集体合同及无效集体合同下定义。这里有三点应注意，第一，劳动部《集体合同规定》第7条给集体协商下的定义是，“指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为”，这与《劳动法》第8条的涵义明显不符。集体协商不仅限于企业，还包括所有用人单位，此其一。集体协商的是“保护劳动者合法权益”事项，非专“为签订集体合同”而进行，此其二。所以，集体协商（最好按《劳动法》统一称平等协商）不能采用此定义。第二，集体合同定义应突出“团体契约”的涵义，是团体对团体的行为，而非众多职工“合伙”与企业法人的合约。据此，协商代表之行为及其后果均为委派法人承担，且不因代表的变更而改变；因签订与履行集体合同引发的争议，不应简单定义为“集体劳动争议”，而应规范为“团体劳动争议”。第三，按照《劳动法》的规定，集体合同必须经职工代表大会或全体职工大会审议通过，还必须报送劳动部门审核才生效，因而一般不存在“无效集体合同”的问题，在集体合同法中无需设定专章。但在总则中定义一下“无效集体合同”，并规定其确认及责任追究程序，仍然十分必要。

四、关于平等协商和集体合同的基本原则

劳动部《集体合同规定》和全国总工会《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》中对此均分别有所规范，可以在立法时参用。除此之外，按照国际劳工标准及国外集体合同立法的经验，是否还应考虑如下几个原则：

1、双方代表的特命全权性原则。协商代表一旦产生，在任期内均为派出方的特命全权代表，此为法律所确认，无须每次协商均要授权。

2、权利的不可放弃性原则。这主要指工会派出之协商代表，享有与企业平等协商权及签订集体合同权，此权利不得放弃、不得转让。

3、选择和讨论集体合同内容的自由性原则。按照《劳动法》的规定，是否签订集体合同的选择权在职工一方，企业应遵守这一规定，否则构成侵权。而平等协商及集体合同的内容，双方均有自由选择的权利。

4、监督的系统性及责任的不可回避性原则。平等协商、订立和履行集体合同，均属法律行为，必须构筑系统而完善的监督机制，而且对监督机构而言，这种责任是法定的，不可回避，不得推卸或放弃。

五、关于对参与协商的职工代表的特殊保护

依照国际通常做法及我国国情，这种特殊保护至少应包括两个方面。一是职业保障。例如可规定“担任平等协商的职工代表在劳动合同期内，自担任代表之日起五年内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。劳动合同期限届满，如果职工代表提出续订劳动合同，企业应与其续订不少于担任代表期限的劳动合同”。二是岗位稳定性保障。要使职工代表不被向歧视性的工种、岗位变动。

六、关于法律责任

为保障企业职工一方签订集体合同权利的实现，保证所签订集体合同条款的履行，建议集体合同法中专设法律责任章。本章应包括以下基本内容：代表逃避参加平等协商和签订集体合同的责任，可按拖延的天数处罚；违反和不履行集体合同的责任，应主要处罚违反和不履行集体合同的企业方，一是罚款，二是追究领导者责任；不提供用于平等协商和实施监督所必需资料的责任，包括行政处分和较低数额罚款；追究责任的程序等。

七、关于政府对集体合同和平等协商的倡导

促进企业劳动关系的和谐稳定，有利于社会安定，有利于经济发展和社会进步，应当是各级政府的目标。因此，西方发达国家政府采取各种有效手段来鼓励和推进企业协商谈判、签订集体合同。我国是社会主义国家，更应采取积极态度。倡导的方式，可以将劳动关系的和谐稳定作为考核企业家的重要内容；可以设立专项基金奖励建立平等协商、集体合同制度卓有成效的企业；可以由政府牵头举办平等协商、签订集体合同的培训班、经验交流会、表彰促进会；也可以在舆论上加强宣传力度等。在立法时可考虑设奖惩专章，也可分散写入有关章节，但须体现政府倡导的精神。

八、关于公有制企业中党组织对平等协商、签订和履行集体合同的保证监督 这不但符合我国国情，也易于为企业所接受，同时对加强集体合同履行中的管理也极有好处。《企业法》第八条规定了企业党组织“对党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行实行监督”，因此在集体合同法中写入类似条款是有先例、有依据的。这种保证监督可以包括：促进平等协商的顺利进行并取得预期成果；促进双方依法订立集体合同；监督检查已签订集体合同的履行；促进对集体合同进行必要的修订、完善；促进集体合同争议的顺利解决等等。

第五篇：针对中国反垄断立法的几点建议

内容摘要：

摘要:为应对 经济 全球化的进一步来袭，中国 未来的《反垄断法》应当在充分考察发达市场经济国家反垄断立法和反垄断政策的成功经验和最新动向的基础上，充分体现法的公平性和权威性，充分体现经济全球化的 发展 要求和反垄断法自身的发展要求。在具体的制度设计方面，应当合理界定反垄断法的适用领域，恰当选择适合于我国的行为主义的垄断控制模式，同时建立明确具体的执法标准，并兼顾经济政策之需求，使反垄断法具有一定灵活性。

关键词:反垄断法;适用领域;垄断控制模式;量化标准;政策弹性

经过20多年的市场化改革，中国目前已具备了制定和执行《反垄断法》的基础和条件。社会各界对出台一部具有民族特色和时代特点的《反垄断法》充满期待。《反垄断法》草案正处于紧锣密鼓地审议过程中，然而在很多关键性的问题上，理论界和立法部门却缺少清晰的认识。笔者认为，任何一国的反垄断法都是建立于该国的市场发展状况之上，并背负特定的时代使命的。中国的反垄断立法在借鉴别人经验的同时，不能不考虑我们自身特殊的情况，特别是考虑到经济全球化给世界经济形势以及我国的经济发展带来的深刻影响，中国的反垄断法在制度创设的同时需要处理很多棘手的问题，协调各方面关系。下面，笔者将针对我国反垄断立法中几个关键性问题的解决提出个人的设想，希望能对中国未来的《反垄断法》有所裨益。

一、反垄断法的适用领域的界定

一国反垄断法的制定，首要的问题就是要明确该法的适用领域，即反垄断法适用于哪些对象的哪些行为，有没有什么例外。这实际上涉及正反两方面的问题，即反垄断法的内容范围和适用除外制度。

反垄断法的内容范围，主要是指反垄断法的规制对象，即反垄断法对哪些主体的哪些行为产生约束力。就传统反垄断法的规制对象而言，一般包括了滥用市场支配力、垄断性 企业 合并和协议限制竞争行为三大类垄断行为。据媒体报道，在2006年6月24日提交全国人大常委会初审的《反垄断法》草案中已经包含了这三方面内容[1]，而且表述更加精确、规范，体现了与国际接轨的原则。目前争议比较大的是行政性垄断到底该不该成为反垄断法的规制对象，草案中曾经一度将反行政性垄断的内容整章地删除，反映出在这个问题上的认识比较混乱。笔者的观点是，行政性垄断不但该反，而且应该是未来《反垄断法》规制的重点。理由是:行政性垄断的普遍存在是客观的事实，行政性垄断的危害更是有目共睹，国家的 法律 和政策不能对此视而不见或听之任之。反对将行政性垄断纳入《反垄断法》的人士担心《反垄断法》无法胜任这一艰巨的任务，不能说全无道理。然而笔者认为，行政性垄断的产生固然有着与滥用市场支配力、垄断性企业合并和协议限制竞争行为不一样的体制性原因，体现出经济转轨时期的“中国特色”，彻底治理的难度很大，但不能由此得出反垄断法在行政性垄断面前就无所作为的结论。实际上，反垄断立法是预防和规制行政性垄断这项综合性工程中的很重要的一环，如果《反垄断法》能够将行政性垄断载入其中，将有助于明确今后一个时期反垄断工作的重点，将有利于更加名正言顺地打击和惩治各种行政性垄断行为，并且有利于深化经济体制改革和推动国家 政治 体制改革。总而言之，反行政性垄断的内容不应该在中国的《反垄断法》中缺席。

正是基于这种认识，《反垄断法》草案中规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。草案同时还列举了另外四种滥用行政权力限制竞争的行为。草案的这些规定是对以往实践经验的 总结，具有很强的现实针对性，但这种列举式的规定很难穷尽所有的情况。因此，笔者建议应当在《反垄断法》中设置关于反行政性垄断的一般性条款，这个一般性条款可以表述为:“行政机关和公共组织不得滥用行政权力，限制和排斥市场竞争，破坏市场竞争机制”。以此应对现实生活的千变万化，增强立法的适用空间。

反垄断法的适用除外制度是指“反垄断主管机构或法院对反垄断法和其他专门性法律明确规定的特定行业的企业的合法垄断行为不适用反垄断法加以禁止的例外情况”[2]，它从反面确定了反垄断法适用的边界，实际上是一国的反垄断法在追求经济民主的同时兼顾其他社会价值的产物。那么，我国《反垄断法》的适用除外制度该如何设计呢?

除了自然垄断行业可以得到反垄断法的有限豁免外，建议反垄断法针对市场支配地位之滥用、经营者协议限制竞争、垄断性企业合并和行政性垄断分别地具体规定适用除外的情形，以体现时代之更新和经济发展形势之需求。譬如实际生活中一些经营者之间达成的某些协议，虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，因而应该得到反垄断法的豁免。

二、垄断控制模式的选择

在垄断控制模式上，长期以来有所谓的“结构主义”与“行为主义”的区分，即反垄断法应该针对企业的垄断地位本身，抑或针对企业的垄断行为。实践证明，垄断本身利弊相兼，所以不能笼统地讲凡垄断必反，反垄断法矛头所指应该是那些利用不当手段谋求垄断地位或滥用垄断地位损害竞争机制和消费者权益的行为。事实上，大多数国家的立法选择也明白无误地表明，“行为主义”的垄断控制模式更加符合反垄断法“保护竞争而不是保护竞争者”的宗旨[6]。

有鉴于此，中国的反垄断法应该明确地确立“行为主义”的垄断控制模式，以此作为反垄断立法和执法的总方针，即以行为主义控制模式作为主基调指导中国反垄断法的制定以及将来的实施工作。而据相关媒体透露，正在接受审议的《反垄断法》草案拟将占有50％的市场份额作为认定垄断的标准，这无疑是有悖这一精神的。这种“结构主义”的立法思路，其思维尚停留在20世纪五六十年代。也许法案的起草者是出于方便执法的考虑，但这种单纯对执法便利性的追求无论如何不能凌驾于对法律规制对象的 科学 认识之上。这不但带来实践中执法的僵化，更是对变动不居复杂多样的市场经济生活的误读。反之，如果中国未来的反垄断法能够充分体现“对事不对人”的精神，则既与各国反垄断法的发展趋势相契合，又大大增强了其自身的科学性。

确立“行为主义”的垄断控制模式，既要明确地写进反垄断法的总纲性文字中，又要具体体现在对各种垄断行为的规制制度上。譬如在对滥用市场支配地位的规制方面，反垄断法应强调该行为的客观要件，即对市场支配地位的滥用，而不是仅仅局限于对主体要件的介绍和关注。在企业合并规制方面，反垄断法应当贯彻主客观相统一的原则，即综合考察并购导致市场集中度的变化以及企业发动合并的真实动机，而不能仅仅看到市场上竞争对手的减少或行业集中度的增强就贸然判定构成垄断。

三、建立明确的反垄断执法标准

垄断是一个复杂的经济产物，对付垄断的策略和手段也必须有章可循、有的放矢，应当充分运用当代经济学已获确认的原理和方法，形成一套可量化的执法和司法标准，增强反垄断法的科学性和可操作性。比如说在控制企业合并方面，很明显，并不是所有的企业合并或联合都在反垄断法的禁止之列，而反垄断部门需要确定的首要问题就是什么样的企业合并才是须受控制的垄断行为。对此，反垄断法必须给出一条尽可能明确的标准或界限，唯其如此，才能确立反垄断法在中国的真正权威。

遵循这一思路，《反垄断法》草案作出了一些可贵的尝试。比如草案中确立了为预防大企业合并造成垄断的申报制度，具体的标准是:参与合并的所有经营者在全球范围内上一的销售额超过120亿元人民币，并且参与合并的一个经营者在中华人民共和国境内上一的销售额超过8亿元人民币的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报。草案还列举了三种可以推定经营者具有市场支配地位的情形:一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的;两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的;三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。这些以企业的销售额或市场份额等量化指标作为反垄断执法依据的规定无疑增强了反垄断立法的科学性和规范性，并使得市场主体可以合理预期其行为效果。但在具体指标的确定上笔者认为还有待推敲。