第一篇：中国反垄断现状的法律思考
中国反垄断现状的法律思考
反垄断法是处罚限制竞争行为的法律，其实施不仅对国家的经济体制改革有着重要作用，而且对处于经济一线的公司管理人员也至关重要。可以合法的规范公司经营行为，维护守法企业的合法权益，制裁违法企业的不法行为。
2013年，可谓中国反垄断法大放异彩的靓丽时刻。反垄断行政执法机构先是于1月份对三星等液晶面板商因价格垄断处以罚款3.53亿元，之后反垄断的矛头指向国内白酒行业巨头茅台、五粮液，并对其处以4.49亿罚款。此后于7月份掀起了一系列的反垄断高潮，包括对上海黄金饰品行业协会及老凤祥等相关金店进行反垄断调查；对葛兰素史克等60家国际国内药企展开成本调查；对利乐公司涉嫌滥用市场支配地位进行反垄断调查；对比利时优时比公司进行合规调查；对多美滋、合生元等奶粉企业进行反垄断调查，并迅速于8月7日开出中国目前最大一笔6.7亿行政处罚罚单。中国反垄断的行政执法现状，使得人们对自2008年8月1日开始实施，至今已经实施五年的反垄断法高度关注。国家反垄断执法机构的重拳出击使得人们认识到，被西方国家视为经济宪法的反垄断法在我国经济领域保障市场公平竞争的作用非常重要。而司法领域也恰于此时，推出了全国首例原告终审胜诉的反垄断案件，强生公司由于对经销商存在限制转售价格的纵向垄断协议，成为中国第一个被判因垄断承担民事责任的被告。
行政执法、民事司法的一系列行为，表明反垄断与我们普通百姓的生活并不遥远。被尊称为经济宪法的反垄断法一旦释放他的威力，违法的垄断性行为会受到遏制，公平的市场竞争环境会逐渐形成，消费者利益和社会公共利益会得到极大的保护，最终社会经济会得到健康发展。
世界上最早的反垄断法，起于美国1890年的《谢尔曼法》，规定对于实施卡特尔的垄断行为进行查处。而中国反垄断法的制定，起始于1993年，但囿于当时国内的市场经济体制尚未完全建立，考虑徒善不足以为政、徒法不足以自行，暂时搁置，而是先制定实施了《反不正当竞争法》，制裁不正当竞争行为。反垄断法和反不正当竞争法可谓维护市场竞争的姊妹法，反垄断法的立法宗旨在于制裁限制竞争行为，而不正当竞争法的立法目标在于惩治不正当竞争行为。真正推动反垄断立法的是中国加入世贸组织，入世后，同为市场经济国家的世贸组织成员大多拥有其称为经济宪法的反垄断法，而中国也亟需制定适合自己国情的反垄断法。2005年1月，中国四家医药公司被美国企业诉至纽约联邦地区法院，美国反垄断律师的现身说法，案件的事实材料，为中国反垄断立法提供了最佳的素材。最终，反垄断法历经13年，于2007年8月30日年被全国人大常委会立法通过，并确定于2008年8月1日正式实施。
我国反垄断法分为八章五十七条，确立了反垄断法的管辖、垄断行为的认定、调查、法律责任等条款。明确了长臂管辖原则，不仅中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为适用本法,而且中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，也同样适用。对于违法的垄断行为，在第三条规定“本法规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。经营者达成的垄断协议，又分成与竞争者达成的横向垄断协议、与下游经营者达成的纵向垄断协议。横向垄断协议是指均处于同一生产经营环节，相互间具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限
制竞争的协议、决定或者其他协同行为，具体包括固定或者变更商品价格； 限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议则是指处于上下游经营链条之间的经营者与交易相对人达成的排除、限制竞争的协议。具体包括固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格； 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。滥用市场支配地位，则是指在经营中具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。反垄断法所称市场支配地位 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对于相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。滥用市场支配地位是指以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。经营者集中是指经营者通过合并；通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等具有或者可能具有排除、限制竞争的集中行为。依照规定，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。达到前述两条件的经营者集中，必须向国务院商务主管部门申报，以便进行经营者集中审查，涉及国家安全的还要进行国家安全审查。
国务院设立反垄断的领导机构反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等国务院规定的职责。具体管理、查处垄断行为，由目前对于不正当竞争行为具有执法权的执法机关负责。目前执法机构已经成立，分别为商务部的反垄断局、国家发展改革委员会的价格监督检查司、国家工商行政管理总局的反垄断与不正当竞争执法局。反垄断局职责规定为审查经营者集中行为、指导中国企业在国外的反垄断应诉工作、开展多双边竞争政策国际交流与合作，笔者所在公司面临的中国第一起被美国提起的反垄断案件，就取得了商务部的大力支持，向美国法院出具了声明以支持中国企业的行为。价格监督检查司的职责主要是负责依法查处价格垄断协议行为，对于价格监督的违法行为处理依据除反垄断法外，还有《价格法》，因此对实践中的价格处罚有些属于反垄断领域，有些则属于违反价格法的违法行为；反垄断与不正当竞争执法局的主要负责除价格以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争等方面的反垄断工作。
在西方发达国家，反垄断的民事诉讼影响巨大，可以说是争讼的渊薮。为我国公众所熟知的巴斯夫公司维生素C反垄断诉讼案，美国、欧盟先后提起的反垄断诉讼，使得世界VC巨头巴斯夫、默克等公司先后退出了维生素C行业，而中国的维生素C企业抓住世界巨头诉讼缠身的时机，迅速发展壮大，并占领了国际市场。反观中国的反垄断，在行政执法领域反垄断
成就明显，但是民事诉讼领域却一直举步不前，据统计截止2011年底，全国法院才受理垄断民事一审案件61件。令人欣慰的是，针对反垄断民事诉讼，最高人民法院根据办案实践制定了《关于审理垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，相关法院又通过反垄断民事判决，明确了一系列的反垄断民事诉讼规则，为反垄断民事诉讼奠定了基础。依照司法解释及判决的规定，反垄断民事诉讼不以行政执法机构的认定为起诉前提，只要发生了因垄断行为受到损失或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断而发生争议的自然人、法人、其他组织，均可以直接向人民法院提起诉讼。反垄断案件的审级参照知识产权案件，原则上由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。此外经过最高人民法院批准，基层人民法院也可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。管辖法院的选择，依照有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖确定。反垄断民事纠纷的类型主要体现为垄断协议、滥用市场支配地位，针对横向垄断协议，采取举证责任倒置的方式，由被告对协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。而纵向协议，由于法律司法解释没有明确规定，又不能采取推定的方式，仍旧依照谁主张、谁举证的规则由原告负责提供证据。被诉滥用市场支配地位的，则要求原告不仅要举证证明被告具有市场支配地位，还要证实其滥用市场支配地位，如果被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当自行承当举证责任。在法院的审判实践中，针对是否构成垄断，达到经济效果，确立了依据“相关市场竞争是否充分、市场地位、行为动机、实施效果”等要素进行考虑的分析方法，同时考虑一些案件中的具体判断因素。另外，鉴于反垄断对于经济领域的专业知识依赖，借鉴西方反垄断案件经济学家的专家证人规则，规定当事人可以向人民法院申请一至两名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。或提请人民法院委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。
我国反垄断法的实施取得了巨大的成果，继反垄断法出台后，国务院及反垄断执法机构相继发布了《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于相关市场界定的指南》、《反价格垄断行政执法程序规定》、《反价格垄断规定》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等部门规章，预计还要发布《关于知识产权领域反垄断执法的指南》、《关于经营者集中案件适用简易程序审查的暂行规定》和《经营者集中附加限制性规定》。这些规章同法律、司法解释一起构成反垄断的保障，提升了反垄断的执行力。但目前我国的反垄断仍存在实施中的障碍，需要进一步完善。首先法律规定过于原则，反垄断法条文仅仅57条，唯一的一部司法解释16个条文，而规章尽管多，但由于位阶较低，行政管理可行，民事法律诉讼则不具备法律效力，因此仍需对规章进行整合，根据行政、司法实践进行完善。其次，缺乏集团诉讼及惩罚性赔偿，我国的大额处罚均表现为行政处罚，而美国的民事诉讼赔偿金额往往是天价，其原因在于我国的民事诉讼实行个体差额补偿原则，而西方发达国家实行整体损失的惩罚性三倍损害赔偿，这样在我国普通公民诉讼中，诉讼结果就可能得不偿失，对于垄断公司则盈利远远大于损失。最后，我国的诉讼证据规则给民事诉讼带来巨大的阻碍，在美国的反垄断诉讼实行的证据开示对于被告的垄断企业来说，不得隐瞒任何证据，双方需要将所有的涉案证据提交，如果有任何证据隐瞒
将会承担不利后果。而我国实行的基本是谁主张、谁举证，如果持有证据方不提供不利于己的证据，往往会从中受益。考虑我国反垄断法的实施，建议从比较法的角度进行完善。
第二篇：中国反垄断立法的现状与问题[范文]
市场经济的正常运行，需要建立和保持一个有效的竞争政策。中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争政策。竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争，使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。当然，保护和促进竞争政策的目标与任务，是在法律的基础上实现的，贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。因此，建立和完善各项有关市场竞争的法律法规，特别是反垄断法律制度，就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点，这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说，显得更为重要。
中国目前尚无一部专门的反垄断法。但是，现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范，分布在不同的法律、法规、规章之中，主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等，它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔（限制竞争协议）和地区封锁和行业垄断等方面。虽然这些法律规定是不系统和零乱的，但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。根据九届全国人大常委会立法规划的要求，国家经贸委、国家工商总局负责起草《反垄断法》草案。下面我就中国的反垄断立法有关问题作一介绍。
一、关于垄断的界定
如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。对垄断的定义，存在两种意见。一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。因此，垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。同时，对于定义的方式，也有两种意见。一种意见主张采取形式逻辑的定义，例如刑法关于犯罪的定义，民法通则关于民法的定义，合同法关于合同的定义等，以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。另一种意见认为，可采取经验的方法，对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括，结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。
我认为，对垄断进行定义，应当考虑以下因素：一是世界各国现行反垄断法，对垄断没有一个统一的定义，从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板；二是垄断概念的形成，具有浓郁的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，中国则以反行政垄断为特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是垄断涵盖的内容，实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断执法者，往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断定义因国家不同而不同，甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同；四是引进外来的规则、制度，必须符合中国国情，结合中国实际。
从中国国情出发，同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致，中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争，损害其他经营者、消费者权益，危害社会公共利益的行为。
二、关于反垄断法的适用范围
科学、合理地界定中国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。对此问题，主要涉及到三个问题，一是反垄断法是否应适用于所有垄断，包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断；二是对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域如铁路运输、电信、电力、煤气、供水等是否予以豁免，以避免社会资源浪费，即反垄断法的适用除外；三是反垄断法是否具有域外效力。
根据中国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验，反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断包含在调整范围之内。其次，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。例如，公用事业（含电力、电信、铁路、民航等）传统上被认为是自然垄断行业，豁免适用反垄断法。但近年来，许多国家在这些行业引入竞争机制，放松管制，允许新的竞争者进入，同时限定这些行业适用除外的行为范围，即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外，侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。对这些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。最后，为适应经济全球化，赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。因此，中国反垄断立法既要将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围，也要将中国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内。同时，为了适应中国加入WTO的新形势，还应当对反垄断法的域外效力作出明确规定。
三、关于垄断协议
禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。垄断协议的核心是共谋，不论其有无书面形式。因此，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调性行为，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议，但是他们出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。
反垄断法并不是对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则，根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等，适用本身违法原则。因此，中国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。
另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，是各国反垄断法的通行做法。因此，对有利于国民经济发展与社会公共利益的协议可以被依法豁免。如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为，经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为，经营者为促进生产经营的合理化，分工协作进行专业化发展的共同行为。
四、关于滥用市场支配地位
对市场支配地位进行规制，是各国反垄断法的另一项重要内容。在对市场支配地位的规制上，有两种不同的立法原则。一种是低度立法原则。反垄断法并不规制市场支配地位本身，只有滥用市场支配地位，限制了竞争，反垄断法才予以规制。如德国、韩国、波兰、匈牙利、台湾等大多数国家或地区均采用低度立法，不规制市场支配地位，但禁止滥用市场支配地位；另一种是高度立法原则。反垄断法对市场支配地位本身也进行规制，即对达到市场支配地位的企业要强制解散，消除市场支配地位。或者达到市场支配地位后，应向反垄断执法机构申报，如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱，反垄断执法机构可依法作出解散的决定。美国、日本以前实行高度立法原则，规定拥有市场支配地位即违法，即本身违法原则，随着经济的发展和形势的变化，也开始转向合理原则，即市场支配地位本身并不违法，当其滥用了市场支配地位，限制了竞争才违法。
从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，相对淡化对市场支配地位的规制。从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，中国应顺应世界各国反垄断立法的发展趋势，采取低度立法原则，规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位，排除或限制竞争。这样既可以防止出现垄断，促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展，还可防止规模经济形成后产生垄断，从而窒息竞争。
五、关于行政性垄断
行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。同经济性垄断相比，行政性垄断具有以下特点：实施垄断的主体不同；实施垄断的方式不同；保护的直接对象不同；产生的条件不同；二者性质不同；危害性不同；承担法律责任主体不同；承担责任方式不同。行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门，手段主要是滥用行政权力，目的是保护本地区或本部门的利益。由于有行政权力作后盾，这种行为较之经济性垄断更具危害性，且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。
行政性垄断是中国反垄断立法的难点之一，对于反垄断法是否对行政性垄断进行规制，存在不同的意见。一种意见认为，行政性垄断的存在是计划经济的产物，其根源是体制问题，不是法律所能解决得了的，行政性垄断归根到底是一种滥用行政权的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。市场经济国家反垄断法所规范的垄断，都是指经济性垄断，没有行政性垄断一说。因此，反垄断法不应对行政性垄断进行规制。另一种意见认为，中国反垄断法应当将行政性垄断作为规制的重点。虽然行政性垄断是计划经济的产物，但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。行政性垄断扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导致腐败，直接影响了市场的公平竞争。当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出，反垄断法不能对此视而不见，应当对行政性垄断作出禁止性规定。
应当说，行政性垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决得了的。但是，行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害性极大，而现行《反不正当竞争法》对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法不能对此视而不见。应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定，这一经验值得我们借鉴。
六、关于企业集中的控制
在国外的反垄断立法中，企业集中是指企业兼并或经济力量集中。将企业兼并纳入反垄断法的调整范围十分必要，也非常重要。
一是从经济学的角度看。兼并可以实现企业间的优化组合，同时也可能导致市场支配地位的产生，增加市场进入壁垒，减少竞争者进入市场的机会，从而损害消费者的利益。美国《横向合并准则》对兼并可能产生的后果概括为两个方面：一是市场上只有少数几个企业存在，背后在价格、产量方面搞协调；二是如果一家企业规模很大，市场占有率达到35％以上，就有能力涨价，并减少生产数量。
二是从国际立法惯例看。多数市场经济国家为了防止经济力量的过度集中，维护市场竞争秩序，都对企业兼并作出规制。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》、日本《禁止垄断法》、台湾（地区）《公平交易法》等。俄罗斯、匈牙利、波兰等转轨国家反垄断法也对企业兼并作了明确规定。世界上只有香港地区的反垄断法律制度没有对企业合并作出规制。对企业兼并的控制是反垄断法的三大支柱之一，不规制兼并就不能有效遏制垄断。
三是从兼并和卡特尔、滥用市场支配地位的关系看。首先，影响市场竞争的兼并和卡特尔产生的后果相同，而且兼并对市场的影响是长期的，没有理由只禁止卡特尔而不控制企业的兼并。其次，企业占有市场支配地位时，有控制产量、价格的垄断趋势，对其进行监督十分困难，与其事后采取分拆等方法进行补救，不如事先对其兼并行为进行控制。如对价格的管制成本很高，什么样的价格是合理的，政府很难断定，最好的方式就是引入竞争，从而形成竞争性的市场结构。企业兼并也会产生或加强市场支配地位，阻碍、限制或消灭竞争，因此，应将企业兼并纳入反垄断法调整范围。
关于企业集中，一些部门、行业和企业表达了某种程度的担忧，认为反垄断法对企业集中的规制，应当与当前国有大企业或企业集团的结构调整相衔接，妥善处理两者关系。鉴于铁路、民航、核工业等行业的特殊性，这些行业应当暂不适用反垄断法对企业兼并的规定，或者在反垄断法中规定作为特殊审批的对象。
反垄断法对企业集中的控制，并不防碍规模经济的发展，相反，它有利于促进企业通过公平竞争尽快形成规模经济和提高竞争力。规模经济与反垄断实际上并不矛盾。首先，从企业规模经济的形成看，在市场经济条件下，除了少数公益性或带有自然垄断特点的企业外，绝大多数企业的规模经济是在反垄断法的保障下通过有效竞争实现的。其次，从反垄断法的内容看，各国反垄断法并不限制或禁止适度的企业规模或市场优势，而是反对、限制或禁止那些以其规模或市场优势来限制竞争、搞垄断并获取垄断利润、不利于资源优化配置和国民经济运行的行为。当然，有利于改善市场竞争条件，有利于国民经济和社会公共利益的企业集中，反垄断法应作出特殊批准的规定。
七、关于反垄断法执法机构的设置
关于反垄断执法机构的设置，有三种意见。第一种意见是，应当设立专门的反垄断执法机关，赋予其独立性和权威性。第二种意见是，不设立专门的执法机关，而由现有的有关行政机关各司其职，共同执法。可以设立反垄断委员会，作为议事机构，协调有关部门执法。第三种意见是，可对现有的行政机关依其职权进行确认，在其内部设立相对独立的专门机构，具体负责反垄断执法。
考察世界主要国家设立反垄断执法机构的经验，可以概括为法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法。具有代表性的机构有：美国的司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，德国的联邦经济部和卡特尔局，法国的经济、财政和工业部与竞争委员会，俄罗斯的联邦反垄断机构，乌克兰的反垄断委员会等等。尽管机构设置各具特色，但比较一致的是这些反垄断执法机构都具有强有力的执法手段，而且不受其他部门的干预。他们的经验值得我们借鉴。
总之，反垄断立法固然重要，但建立能够保证反垄断法有效实施的执法体制更为重要。徒法不足以自行，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制，因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得到有效和统一地实施。
第三篇：中国反垄断制度
中国反垄断制度
一、反垄断法的概念和意义
反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。“垄断”一词在经济学上的涵义是“独占”，即一个企业在一个市场或者一个经济部门占百分之百的份额。反垄断法中的垄断比经济学意义上的垄断范围要宽，包括各种限制竞争行为。因为企业的限制竞争行为可以导致市场垄断，反垄断法中的“垄断”一般是指各种限制竞争的行为。
谈到反垄断法的概念，首先有必要搞清楚反垄断法和反不正当竞争法的关系。我国在1993年9月颁布了《反不正当竞争法》，主要反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用原则和公认的商业道德，通过假冒商标、虚假广告、商业贿赂、窃取商业秘密等不正当的竞争手段攫取他人的竞争优势。因此，这部法律首先保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的利益。从这个意义上说，反不正当竞争法的价值理念是保护公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，反对经营者商定价格、限制销售数量或者分割销售市场，目的是保证市场上有足够的竞争者，保证消费者在市场上有选择商品或者服务的权利。因此，反垄断法的价值理念是保护自由竞争，保障企业有自由参与市场竞争的权利，保障消费者有选择的权利，提高社会福利。
反不正当竞争法和反垄断法作为维护市场竞争秩序的两种法律制度，在功能上相辅相成，都是市场经济不可缺少的法律制度。但二者承担着不同的任务：反不正当竞争法关注企业的市场竞争行为，制止不正当竞争；反垄断法则关注企业排除、限制或者扭曲竞争的行为，防止市场出现垄断的局面。由于两者存在这样的差异，很多国家采用民事程序执行反不正当竞争法，执法机构是普通法院，违法行为的后果一般是停止违法行为、损害赔偿以及个别情况下的刑事制裁。但各国执行反垄断法的任务则通常由国家建立的专门机构来承担，如德国联邦卡特尔局、美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、日本和韩国的公平交易委员会等。因而一些学者认为，反不正当竞争法是私法，反垄断法是公法。
关于反垄断法的概念，还有必要说明一下反垄断法与竞争法的关系。竞争法有狭义和广义之称。前面谈到的反垄断法和反不正当竞争法，它们都属于竞争法的范畴，这个“竞争法”就是广义的竞争法，即维护市场竞争秩序的法律制度。狭义的“竞争法”则仅是指反垄断法。现在国际上经常召开关于竞争法和竞争政策的研讨会，欧美很多政府部门和大学设立有竞争法论坛，这里的“竞争法”也指反垄断法。
反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的，即市场经济就是国家通过市场机制配置资源的经济制度。因为在这种制度下，生产商必须要把他们的产品带到市场上去接受消费者的检验和评判，市场经济实际就是竞争的经济，市场经济制度是建立在竞争的基础上。经过改革开放已经初步建立社会主义市场经济体制的中国今天的家电市场，哪一样产品不是价廉物美！我们在90年代初需要花上万元购买一部手机，现在花几百元就可以买到。这里靠的是什么？是竞争。竞争迫使生产商不断向消费者降价让利，不断在产品的质量、数量以及花色品种方面满足消费者的需求。如果我国的家电行业今天仍处于计划经济时代，我国的消费者今天会是一种什么样的感受！可以说，竞争使消费者成为了“上帝”，竞争给消费者带来了巨大的社会福利。
然而，实践证明，市场经济本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们会想方设法谋求垄断地位。在我国现阶段市场经济不很成熟和市场机制尚不完善的条件下，限制竞争的现象也比较突出，如企业联合限价、限产、分割销售市场，有些行业通过企业联合已经发展到少数企业垄断市场的局面。尤其需要指出的是，由于我国当前政企不分的情况尚未完全改变，政府方面仍存在一些行政性的限制竞争。这些情况表明，为了建立开放、竞争和统一的全国大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立一套体系完整的反垄断法律制度。
谈到反垄断法在市场经济国家的地位，这里还有必要谈谈反垄断法与民商法的关系。制定反垄断法会不会影响合同自由原则和保护所有权制度？我们认为，合同自由原则和保护所有权制度确实很重要，是市场经济制度的两项基本原则，但它们不是绝对的。比如当国内提供电信服务的企业只是一家时，当人们不得不面对这家企业的霸王条款时，合同自由就只是垄断者的自由。所以，市场经济国家在倡导合同自由的同时，还应倡导反垄断，保护竞争，目的就是保障消费者的选择权。这也就是说，合同自由需要以市场存在竞争为前提条件。同样，市场经济对所有权的保护也不是绝对的。美国历史上曾拆散过很多大垄断企业，如1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际也是对私人所有权的限制。因此，市场经济制度的基本原则不是两个而是三个，即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。由此可以说明，竞争法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，同时也是市场经济的本质、内涵和根本属性。
二、世界各国反垄断立法的主要内容
美国1890年颁布的《谢尔曼法》被认为是世界上最早的反垄断立法。1914年，美国还颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。这三部法律构成美国反托拉斯法的主体。与传统的政府干预的不同之处是，反托拉斯法作为政府干预经济的手段，它不是限制经营者在市场活动中的自由，而是通过阻止市场势力和反对不正当的市场行为，维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍。因此，反托拉斯法在美国被称为“自由企业的大宪章”。
第二次大战结束之后，由于美国的影响，其他很多国家也纷纷颁布了反垄断法。如日本在1947年颁布的《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》，英国在1948年颁布的《垄断和限制行为调查和管制法》，德国在1957年颁布的《反对限制竞争法》是德国在现代市场经济条件下全面贯彻竞争政策的基本法律依据。欧共体竞争法主要指《欧共体条约》第81条至第87条，它们在建立欧洲大市场的过程中起到了关键性的作用。
20世纪80年代后期以来，随着冷战的结束，反垄断、民营化和减少行政干预成为世界各国经济政策的主流。在这种形势下，不仅发达市场经济国家普遍注重反垄断立法，强化这方面的法律制度，如欧共体于1989年颁布了《企业合并控制条例》，韩国作为新型的工业化国家和经合组织的成员国也在1980年颁布了《垄断管制和公平交易法》，而且发展中国家和经济体制转型国家也开始注重竞争政策和反垄断立法。例如，捷克、斯洛伐克、匈牙利、哈萨克斯坦、俄罗斯、乌克兰等中欧和东欧国家，纷纷在20世纪90年代初期颁布了反垄断法。世界各国尽管因国情不同，它们的反垄断立法以及司法实践存在着差异，但因为反垄断法基于的经济学原理是相同的，这些法律在内容上就存在着很大的趋同性。反垄断法的经济学原理是，如果一个企业在市场上占据过大的份额，它势必就会抬高产品价格；而且为了维护垄断高价，它势必会相应减少对市场的供给。出于这样的经济学原理，为了维护市场的竞争性，各国反垄断法的实体法一般都有以下内容：
（1）禁止垄断协议
新古典经济学派的奠基人亚当?斯密在其《国民财富之性质》一书曾指出：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，他们交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”亚当?斯密所指的行为就是经营者之间的共谋行为，这种行为也被称为“卡特尔”。卡特尔除表现为竞争者之间口头或者书面达成的限制竞争协议，还表现为企业集团或者行业协会发布的限制竞争性的决议，或者竞争者之间彼此心照不宣的协调性活动。
因为固定价格、限制数量、分割销售市场和串通招投标的活动对市场竞争的损害非常明显，各国反垄断法一般把这些类型的垄断协议称为“核心卡特尔”，适用“本身违法”原则，即不管这种卡特尔是在什么情况下订立的，也不管当事人出于什么目的，它们一概被视为违法。美国在这方面有很多案例，如英国克里斯蒂（Christie）拍卖行因和美国苏斯比（Sotheby）拍卖行在1995年3月商定拍卖品的佣金价格，被美国司法部指控违反了反托拉斯法, 两个拍卖行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56亿美元的民事损害赔偿。此外，苏斯比拍卖行因与美国政府合作的态度不好，还被判决支付5年共计2.25亿美元的刑事罚金，拍卖行的董事长被判处1年零1天的监禁（后因认罪态度较好，减刑为54天）。为了严厉打击核心卡特尔，美国在2004年颁布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，对公司的最高罚金从过去1000万美元提高到1亿美元，对自然人的最高罚金从35万美元提高到1000万美元，还将自然人的刑事监禁最高期限从3年提高到10年。
实践中，除了核心卡特尔，竞争者之间也常常出于协调产品的规格、型号或者为实现生产合理化、专业化，而不是为了就价格、产量、市场划分等，所订立限制竞争的协议。由于这些类型的协议有利于推动企业间的价格竞争、质量竞争，或者有利于提高中小企业的竞争力，它们一般被认为是合法的，适用“合理原则”。
（2）控制企业合并
在市场经济条件下，企业并购是随时随地发生的，而且绝大多数的并购对经济发展是有好处的。特别在企业规模普遍过小的情况下，企业合并有利于促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，有利于提高企业的规模经济和市场竞争力。然而，如果企业合并规模过大，特别当合并导致市场独占和垄断的情况下，企业的规模优势就会与社会公共利益不协调。例如，当一个大企业在原材料的采购市场上占据了支配地位，它就会利用自己的市场势力降低这种原材料的价格。在这种情况下，这个企业虽然降低了生产成本，但这种降低成本是以提高卖方负担为代价，即是一种不公平的剥夺。为了使消费者有选择产品或者服务的机会，为了使企业能够感受到市场竞争的压力，反垄断法需要控制企业合并。
近年来，随着经济全球化的发展，很多反垄断国际大案都与企业并购有关。例如，欧共体委员会曾在1997年力图阻止美国波音公司和美国麦道公司的合并，并在2001年成功地阻止了美国通用电器公司和美国霍尼韦尔公司的合并。这些案件同时也说明，反垄断法不仅管制本国市场上的企业合并，而且可对发生在国外市场但对本国市场竞争具有不利影响的企业合并行使管辖权。
（3）禁止滥用市场支配地位
市场支配地位反映一个企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位的企业可以不受竞争的制约，不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或自由做出其他经营决策。反垄断法一般只禁止滥用市场支配地位，而不禁止市场支配地位本身，这是因为市场支配地位的产生一般并不违法。例如，通过政府授权向社会提供电力、电信、铁路、邮政、自来水等各种服务的公用事业企业，基本都占有市场支配地位。有些市场支配地位是由于企业的创新和远见卓识而取得的，如美国的微软公司就是凭借知识产权从一个小企业发展成为一个全球大牌企业，在世界软件市场上占据了支配地位。各国法律一般都鼓励企业的创新与发明，因此反垄断法不会谴责企业因自身的效益而取得的市场支配地位。
然而，由于具有市场支配地位的企业只是有限度地受到了竞争的制约，或者根本不受竞争的制约，它们即便以合法方式取得了市场支配地位，仍有可能会滥用其市场优势地位，如通过不合理的涨价损害消费者利益，或者通过掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易、搭售等行为排挤竞争对手。近年来这方面举世瞩目的案件是微软公司案。经过5年多的调查取证，欧盟委员会在2004年3月的一个通告中认定微软公司违反了欧共体条约第82条。作为惩罚性措施，欧盟委员会对微软处以4.97亿欧元的罚款。此外，针对微软公司阻止竞争产品与其“视窗”相兼容的违法行为，欧盟委员会勒令微软公司与其竞争者 “共享秘密编程资料”，并且必须向个人电脑生产商提供没有捆绑媒体播放软件的“视窗”版本。微软案说明，占市场支配地位的企业虽然原则上可与其他企业一样参与经济交往，但如果它们凭借其市场支配地位限制竞争，那就是滥用交易自由或者合同自由原则，应当予以禁止。
（4）反对行政垄断
行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。反垄断法的任务是维护市场自由和公平竞争的秩序，因此，如果政府的一项行政行为明显导致对市场参与者的不公平待遇，或者是对某些企业、某些行业或者某些地区的歧视，一般应被认定为是滥用行政权力限制竞争。
三、我国反垄断立法应考虑的几个问题
十一届三中全会以来，随着市场经济体制的逐步建立，我国开始重视反垄断立法。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次在我国提出了反对垄断的任务，指出“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”
我国现行反垄断的法律规定主要见于1997年颁布的《价格法》和1993年颁布的《反不正当竞争法》。《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条又规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”此外，原外经贸部和国家工商局等部门在2003年3月联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，规定外国投资者并购境内企业如果出现经济过度集中，可能导致排除或限制竞争的情况时，应向政府有关部门申报。
我国尽管已经有了一些反垄断的法律规定，国家有关部门也取得了一些执法经验，但考虑到我国经济体制改革的趋势，考虑到我国经济生活进一步引入竞争机制的必要性，特别是考虑到经济全球化对我国国内市场的影响和我国企业面临的挑战，我们有必要借鉴其他国家和地区的立法经验和司法实践，建立和完善我国的反垄断法律制度。反垄断法律制度比较复杂，这里仅就我国反垄断立法中特别应当考虑的几个问题谈点个人看法：
（一）建立系统和全面的反垄断法律制度
前面已经谈到，反垄断法至少应规定三方面内容：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，它们被称为反垄断实体法的三大支柱。但我国现行法在这三个方面都缺乏完善的规定。我国当前的反垄断立法就不是对现行法律、法规的修补，而是要制定一部系统和全面的反垄断法，即这部法律不仅禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，而且规定控制企业合并。
这里谈谈为什么要将控制企业合并纳入反垄断法的问题。我们认为，控制企业合并是预防垄断的有效措施，其目的不是限制企业的绝对规模，而是为了在各经济部门中保持一定数量的竞争者。当然，在经济全球化的形势下，我们应当鼓励企业集中，作大做强，但这是不是就不需要反垄断？事实上，我国经济体制改革的经验已经证明，只有竞争才能激励企业革新技术，降低成本。美国、德国、日本等很多发达国家的经验也已经证明，国内市场的激烈竞争和企业在国际市场的竞争力有密切的关系。很难想象一个没有在国内市场经受过竞争考验的企业能够在国际竞争中取胜。即使有些产品依靠国家补贴具有一定的竞争力，但这种竞争力后劲不足，且这些产品的出口可能会遭致国外的反补贴诉讼。因此，要提高我国企业的竞争力，从根本上说，国家应制定一个合理可行的竞争政策，其中包括控制企业合并。另一方面，我国加入世界贸易组织后，越来越多的跨国公司将会通过企业并购或组建合营企业的方式进入我国市场。如果我国在这方面没有相关的法律制度，那些拥有高科技和雄厚资金的跨国公司就很容易在我国取得市场支配地位并进而会滥用它们的市场势力。因此，我国反垄断法应当适度地控制企业合并。
我国在建立系统全面的反垄断法律制度中，除了规范企业的竞争行为外，还应解决政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题。这是因为在我国的经济生活中，行政性限制竞争的现象比较普遍。如有些地方政府为阻止外地产品进入本地市场，发布地方封锁文件，要求老百姓喝“爱乡酒”，或者对外地生产的轿车加收不合理的牌照费，等等。其结果就是，随意损害消费者和相关企业的利益，使整个社会付出过高的代价。实践证明，行政性限制竞争行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关。不管出于任何目的，滥用行政权力限制竞争行为的本质是一样的，即偏向个别企业，排斥其他企业，或者偏向个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。
（二）反垄断法应贯彻普遍适用的原则
反垄断法在市场经济国家普遍被视为“经济宪法”，因此原则上应适用于国家所有的竞争性经济部门和领域。随着上个世纪80年代后期以来世界各国在电信、能源、交通、邮政等公用事业领域实施“放松管制”的经济政策，这些行业也被引入了竞争机制，从而一般不再适用反垄断法适用除外的规定。如德国《反对限制竞争法》在其1998的第6次修订中取消了过去对能源经济的豁免；日本反垄断法在其1997年的修订中，取消了过去第21条中规定的对铁路、电力、煤气以及其他性质上属于自然垄断行业的豁免。
我国反垄断法是否对所谓自然垄断或国家垄断的行业或者部门给予豁免，这应当取决于我国的国情。随着经济体制改革的不断深化，我国从上个世纪90年代就开始在电信、邮政、铁路等行业逐步引入竞争机制。例如在电信业，国务院在1999年2月通过了中国电信重组方案，将原来的中国电信总局一分为四，这实际就形成了中国电信业的竞争局面。国务院2000年发布的《电信条例》，明确提出电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。此外，国务院在2005年2月还发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确提出允许非公有资本进入垄断行业和领域，如电信、电力、铁路、民航、石油等行业。这即是说，国家将对非公有制企业和国有企业一视同仁，实行同等待遇。随着实施对外开放的政策，我国也已经在银行、保险等很多行业引入了外国资本。随着入世，我国将会在这些领域进一步扩大对外开放。在这种情况下，我国反垄断法就应当适用于过去被视为自然垄断或者国家垄断的绝大多数行业，而不是对它们给予特殊待遇或者豁免。这种做法不仅适应世界各国在这些领域“放松管制”的国际潮流，而且也适应我国的经济体制改革，符合我国非公有制经济将越来越多地进入国有经济部门的发展方向。
反垄断法尽管普遍适用于各个行业和部门，但出于国家其他经济政策以及社会政策的考虑，反垄断法有必要对某些限制竞争行为给予豁免。如前面提及到的，为了提高中小企业的竞争力，反垄断法可以豁免中小企业订立的卡特尔，如中小企业间的联合采购或者联合销售等。此外，反垄断法也不可能全面适用于国家出于某种政策而授权垄断经营的行业或者企业，例如烟草业等。此外，它也不适用于工会及劳工联合体关于工资及雇佣条件的协议，因为工会成员或者劳工在性质上不是经营者，他们的行为不是企业的行为。
反垄断法的适用范围还涉及到反垄断法反垄断法与知识产权保护的关系。知识产权保护很重要。如果国家不能通过法律赋予知识产权所有人某些排他性的权利，社会上就会出现对他人创造性成果的随意侵占，就会出现搭便车，就会出现不劳而获。这样的社会不仅是无序的，而且因为创新活动不能得到补偿，人们就不会去进行创新，不会对创新进行投资，其结果就是社会得不到发展，最终会损害消费者的利益。然而另一方面，知识产权与一般的财产权一样，具有限制竞争的影响，因此它们不可避免地会受到反垄断法的制约。这即是说，知识产权所有人尽管有权通过其发明创造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位；但是因为市场经济的本质是竞争，为了保护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。国际上有很多这方面的案例，如上面提及的微软公司案。实际上，在人们称为知识经济的时代，因为知识产权往往是企业取得市场优势地位的决定性因素，涉及滥用市场支配地位的案件往往与知识产权相关。
与欧洲、美国以及日本相比，我国在相当长一段时间仍然是一个技术进口国。我们虽然一方面应当保护权利人合法行使知识产权的活动，另一方面不应当容忍滥用知识产权的行为。因此，我国的反垄断法应适用于知识产权，即滥用知识产权限制竞争的行为可被视为违反我国反垄断法的行为。由于知识产权问题比较复杂，反垄断法作为一个基本法律，对此只能作原则性的规定。因此，在反垄断法颁布之后，我们有必要就知识产权领域的限制竞争问题作出细则性的规定，或者像美国、日本、欧盟一样，在这方面发布一个指南。
（三）建立运行高效的执法机关
反垄断法的实施必须有运行高效的执法机构，否则这部法律就会成为一纸空文。从世界各国的情况看,大多数国家（包括地区）都有一个统一的专门执行反垄断法的行政机关，如欧共体委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会等。这些机关都是准司法机构，因为它们的组织方式同法院一样，而且有自己专门的程序和作出裁决的机构。虽然这些机构的组织方式不同，例如德国联邦卡特尔下属于德国联邦经济和劳动部，日本和韩国的公平交易委员会是独立的中央机构，但它们都具有很高的独立性。反垄断机构的独立性对反垄断法的效力至关重要。因为在其他行政机构可以随意推翻或者修改反垄断裁决的情况下，反垄断法就完全没有效力。当然，如果当事人对反垄断执法机构的裁决不服，可以得到司法救济。
由于历史原因，美国有两个并行执行反托拉斯法的行政机构，一个是美国司法部反托拉斯局，另一个是联邦贸易委员会。两个行政执法机构免不了产生磨擦，降低效率，加大执法成本；另一方面，美国是判例法国家，法官有高度的独立性和创造法律的功能，因而在执行反托拉斯法的过程中，不是美国司法部或者联邦贸易委员会起着决定性的作用，而是联邦法院的判决起着决定性的作用。
我国反垄断法机构如何设置，应从我国的实际情况和发展社会主义市场经济的客观需要出发，并借鉴其他国家的经验。
（四）反垄断立法既要借鉴国际普遍认可的规则，也要符合国情
反垄断法是市场经济国家的法律制度，一些经济发达国家在这个方面已经有了几十年甚至上百年的经验。我国应当认真学习这些经验。特别是对一些世界各国反垄断法普遍接受的原则，我国制定反垄断法时应认真地予以借鉴。例如，各国反垄断法对核心卡特尔普遍适用“本身违法”的原则，我国反垄断法也应对这个问题做出明确的规定。此外，“基础设施理论”是美国和欧洲反垄断判例法中经常使用的一个原理，在分析和解决电信、电力等一些与网络或者其他基础设施相关的反垄断案件中特别重要，我国反垄断法也应当引入这个理论。否则，我们就没有法律依据解决现实经济活动中的某些限制竞争问题，如在电信、电力等部门中出现的拒绝互联互通问题，而互联互通则是这些行业开放市场的根本途径。
制定反垄断法的目的是维护我国国内市场的竞争秩序，因此这个立法必须符合我国的国情。出于经济全球化的考虑，我国反垄断法应具有域外适用的效力。这即是说，某些国际卡特尔或者大跨国公司的并购如果对我国市场的竞争会产生严重的不利影响，我国反垄断法对之应行使管辖权。此外，反垄断法还必须在程序方面作出比较详细的规定，包括立案、调查、听证、裁决以及对当事人的法律救济，这一方面可以使法律具有可操作性，另一方面也是保证法律的公正和透明的前提条件。
从1994年开始，我国的反垄断立法迄今已进行了十多年。鉴于反垄断法对我国经济体制和经济发展的重要影响，我们有关部门应抓紧时间，尽快制定和颁布这部法律。反垄断法作为市场经济国家一个基本法律制度，它在我国的颁布将标志我国已经全面建立了以市场机制配置资源的经济制度，并对促进和推动世界各国对我国市场经济地位的承认起到积极的影响。
(2005.10.29 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师 王晓晔)
第四篇：中国电解铝现状和思考
中国电解铝现状和思考
国际铝业巨头纷纷收缩战线自次贷危机以来，在世界各国实施积极的救市措施下，电解铝价格走过一波不错的市场行情，但冷静的国外铝企业却并未表现出亢奋，而是开始收缩战线，保存实力，继而向电解铝的上游进发。如今面对世界经济复苏艰难，需求减少，产品价格低迷，企业经营亏损的情况下，铝业巨头纷纷做出了减产和关闭产能的决定。细数中国的电解铝企业，其经营并非好过这些巨头们，虽然氧化铝价格处于低位，但由于2011年以来国家先后两次上调工业用电价格，国内的电解铝企业已是不堪重负，尤其是那些依靠购买网电生产的电解铝企业可谓“雪上加霜”。电价的上调使吨铝成本提高了700元左右，而与之对应的铝产品销售价格却是震荡走低，上涨乏力，导致企业生产经营受到重创。据中国有色金属工业协会统计，目前除青海和新疆外，其余地区电解铝厂实际用电价格每千瓦时都超过0.45元，吨铝成本达到16400元，高出产品销售价格。西北部分地区的电解铝企业电价每千瓦时0.45元，企业有点边际利润或微利外，河南、四川、云南、贵州、广西等地电价接近或超过每千瓦时0.6元，吨铝含税成本达到18400元。作为我国电解铝主产区的河南，2011年产能达到459万吨，实际产量392万吨，其用电价格每千瓦时0.64元，吨铝成本已达19000元，典型的亏损经营。但即便是这样一个“惨状”，如今却没有听到哪家企业减产的声音。
不仅没有减产的声音，而且严峻的行业基本面丝毫未影响到电解铝的投资热情，电解铝行业还在大干快上。在2011年中国电解铝新增产能340万吨的情况下，2012年在建和新建的开工项目产能巨大。北京安泰科信息开发有限公司铝业分析师姚希之预测，2012年中国电解铝新增产能将达到270万吨，2012年中国电解铝产量将达到2195万吨。
就在业内外对中国电解铝“大跃进”持批评和质疑态度时，通过深入分析我国电解铝产能布局，从中我们也看到了一些新的积极的变化。这种变化则是西部正在承接电解铝产业的转移，成为电解铝扩张的主要区域。成本推动产业地域转移由于近几年来优惠电价的取消和电价的不断上调，电解铝为寻求发展空间，开始向能源优势的地域转移。现能源已占到电解铝成本的47%以上。以国内电解铝生产吨铝综合交流电耗14000千瓦时计算，一个年产10万吨的电解铝，电价和能源价格每上涨1分钱，对于企业来说增加的成本或者减少的利润就在1400万元。电解铝作为高耗能行业，现阶段能否赚钱关键在电。这也就不难说明，电解铝实际上赚的是电钱。电解铝的行业特性也就决定了谁拥有电力（能源）优势也才有竞争力。我国西部地区的内蒙古、宁夏、陕西、甘肃、青海、新疆等地有着丰富的能源和电力，四川、重庆、贵州、云南等有着丰富的水电资源，有着适度发展电解铝的能源条件。在我国的内蒙古、宁夏、青海等地早就布局有包头铝业、青铜峡铝业、青海铝等电解铝企业，这也就充分说明西部发展电解铝是有条件和基础的。
西部电解铝产能快速增长。据业内人士介绍，在西部投资电解铝的企业大都能获得较为可靠的煤炭资源，建有自备电厂。据测算，自备电厂每千瓦时的发电成本小于0.2元，这与内地的每千瓦时0.5元以上的价格相
比，吨铝盈利空间较大。这其中尽管有过高的运输成本，但综合下来投资回报率是十分可观的。因此，西部省份成为次贷危机以来电解铝产能增长最快的区域。
2011年，西部地区产量已占到总产量的55%。电解铝产量前10位的地区，西部就占到6个。据中国有色金属工业协会统计，2009年以来，电解铝产能增量90%来自于西北部地区，如内蒙、甘肃、青海、宁夏、新疆。2011年电解铝新增产能340万吨，主要集中在新疆和青海，在西部区域中，很少提及的新疆现正成为电解铝重中之重。2011年新疆地区新开工项目投资额达854亿元，主要集中于铝冶炼项目。目前，新疆地区已建成、在建或拟建产能超过1300万吨。其中山东信发集团新疆农六师煤电公司240万吨，新疆天山铝业公司160万吨，新疆希望铝电公司240万吨，新疆神火铝电公司80万吨，新疆其亚铝电公司80万吨，新疆中铝铝电公司110万吨，新疆中电投铝电公司100万吨，新疆天龙矿业铝电公司55万吨，新疆众和铝电公司80万吨，新疆嘉瑞铝电公司160万吨。如此建设速度和规模，新疆很快将成为中国电解铝最大的地区，占据中国电解铝的几分天下。中东部企业少有减停产能而就在西部产能迅猛扩张之时，我国中东部的电解铝企业却少有减产和关停产能。在连续亏损了半年多后，国内电解铝企业除了个别铝厂的正常检修外，包括中东部企业在内却并未出现大规模减产的迹象和趋势。据统计，今年1-3月中国原铝产量为510万吨。截至3月底，2012年国内电解铝企业开工产能为2091万吨，开工率为80.8%。进口方面，由于沪铝较为抗跌，导致2011年末沪伦比值曾一度接近8，进口套利窗口打开，从而使得我国1~2月原铝进口12.26万吨，同比上涨
136.88%。
业内人士指出，“现在大家都在赌，无论是电解铝生产企业还是贸易商。”据介绍，现在电解铝企业即使亏损也不敢随便减产停产，大部分电解铝企业都是国有企业，员工人数众多，一旦减产停产影响很大，只能通过其他方式弥补电解铝的亏损。业内人士认为，原铝供应的增加与下游消费矛盾持续升级，导致一季度国内四地现货市场原铝库存激增——从年初的43万吨增加到3月的93万吨，增加了50万吨。同时，上海期货交易所的库存也由年初的22.7万吨增加至36.9万吨，增加了14万吨。
事实上，为了促进我国电解铝产业的健康发展，从2003年起国家就开始加强了对电解铝行业的宏观调控，通过暂停限批，取消优惠电价等行政和市场手段，以期为电解铝的投资热降温，使电解铝保持适度的发展规模。然而，在地方追求政绩和企业自身发展的冲动之下，电解铝产能过剩的状况未能改变。粗放发展模式并未改变现今，围绕着电解铝产能到底过不过剩，业内外颇有争议。电解铝产能过剩与否，透过具体的数据我们就可窥全豹。据工信部数据，2010年底我国电解铝产能达2300万吨，实际产量1560万吨，产能利用率70%。而中国有色金属工业协会的数据，2011年我国电解铝产量1806万吨，进口铝材58万吨，出口铝材300万吨，净出口达到242万吨。
从2011年进出口的价差我们可以得知，进出口每吨铝板带价差为1523美元，进出口每吨铝型材和铝箔的价差则达到1634美元和15983美元。我国出口的铝产品虽较以前单纯的未锻轧铝和铝合金的附加值有所提高，但相对进口铝产品来说出口的还是粗级产品。如此低附加值的产品出口在国
际市场并不领情，还遭来了贸易争端，引发的贸易摩擦不断。这也充分说明，我国的铝工业依然没有摆脱粗放的发展模式。
从我国发展电解铝的政策取向来讲，主要是满足国内需求。国家对铝材出口的财税政策鉴于国内资源和环境方面的压力可能随时做出调整。倘若这部分产量在国内消化，很显然，在国内经济增长目标下调，铝的需求增长有限的情况下，仅以现有的产能来算，电解铝产能过剩是不容争辩的事实，更何况未来新增产能巨大。
资源保障问题悬而未决电解铝产能的过快增长，引发后续的资源保障问题将凸显出来。我国电解铝的主要原料氧化铝的“伤疤”有可能重新开裂。据中国有色金属工业协会的数据显示，2011年我国铝资源对外依存度达47%。以2011年我国氧化铝实际产量3408万吨计算，如果全部采用国内铝土矿为原料生产，现有探明可经济利用铝土矿储量的静态保障年限仅有9年。而中国企业在境外控制的铝土矿资源量绝大部分处于地质勘探阶段，尚不能实现保障资源安全需要。
近两年，我国进口铝土矿大幅攀升，2011年，我国进口氧化铝土矿达到4485万吨，增幅超过50%。我国进口氧化铝土矿的国家主要是印尼、澳大利亚和印度，其中印尼的比重达到80%。印尼政府近日已签署监管法令，从2014年起禁止铝矿出口。这无疑将给中国的氧化铝生产企业带来重大影响，或将引来国际炒家的“狙击”，从而影响到整个铝产业链的安全。
第五篇：中国反垄断第一案分析
中国反垄断第一案分析
（1）案例基本情况
2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，从2005年4月开始，国家质检总局不断推广电子监管网。截至目前，国家质检总局单独或联合其他国家机关挂名，发布了近百个文件，督促各地企业将产品赋码加入电子监管网。2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。所有入网企业均需缴纳每年600元的数据维护费；消费者查询需支付查询信息费和电话费。{1}四家原告企业认为：“一方面，国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利；另一方面，极大地增加了生产企业和消费者的负担，且加印监管码的做法对食品安全几乎起不到作用，根本没涉及生产过程的质量安全控制。”{2}因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。
9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。目前，针对该案尚无进一步的报道。但因该案发生在《反垄断法》实施的当天，而且被告作为国务院的直属部门，“身份显赫”，从而被多家媒体冠以“中国反垄断法第一案”的称号相继报道。
（2）案例分析
①“行政垄断”这一概念在学术上久已存在，但并非法律术语。
无论刚刚实施的《反垄断法》还是早在1993年颁行的《反不正当竞争法》，都没有明确使用这一概念。但两部法律都对行政机关滥用行政权力干预市场竞争的行为有明确的禁止性规定。其中《反垄断法》设专章（第五章）对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为进行了列举性规定。通说认为，“行政垄断”是行政主体滥用行政权力限制、排除市场竞争、损害市场公平的一种违法行为。可以说，反行政性垄断是“转型国家特有的现象”，原因在于由计划经济向市场经济转型过程中，政府都存在着“滥用行政权力，排除、限制竞争的惯性”。
但是行政垄断不同于经济性垄断。行政垄断是行政主体违反依法行政原则，为了本部门的利益，或“违法地图利他人”，而利用公权力的威力，人为地割裂市场、干预经济的违法行政行为。它不仅阻碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系的形成，阻碍国民经济的发展，降低企业的效率，还侵害了其他市场主体和消费者的权利，损害政府的威信，造成社会的不公平。因此，行政垄断虽然被我国《反垄断法》所吸纳，但由于其是行政机关滥用职权的违法行政行为，其本质仍属于行政法所规制的领域，受行政法的调整。基于此，《反垄断法》第51条第2款规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，这种立法安排无疑是有意义的。
②国家质检总局行为分析。
通过上述分析可知，国家质检总局的行为是否构成行政垄断，还需要放在行政法的视野域内考察，依据行政法的实体性原则和程序性原则总体考量。
（一）国家质检总局强制推行电子监管网行为的正当性分析
按照国务院行政机构的职能划分，国家质检总局负责对产品质量的监督与管理工作，拥有检验检疫及执法打假等项职权。国家质检总局推进电子监管网是加强食品监管以及确保产品质量和食品安全的工作措施。通过对产品赋码销售，可以对产品全程追踪，继之明确地追究产品质量责任。这一点无疑具有进
步意义，符合社会公共利益的要求。而实际上，国家质检总局强制推行电子监管网的行为并没有全国人大及人大常委会所通过的法律的相关规定或相关的授权。因此，无论其单独还是联合发布多少“红头文件”，都只是或抽象或具体的行政行为而已，不具有合法性，违背了依法行政的原则。
（二）关于收费的性质问题
国家质检总局强令食品、家用电器等生产企业加入电子监管网这一系统，每年一般需缴纳600元的密匙费；消费者查询信息，每次需缴纳0.2元的短信费。这些是属于行政事业性收费还是服务性收费？是否经过法定程序审批？“如果是行政事业性收费，在国家有关文件列举的全国性行政事业性收费中，并未提及该项行政事业性收费。而在政府的文件和电子监管网中，也均未对其收费是否经过审批有过说明。若是服务性收费，政府通过发文要求企业到指定企业缴费，涉嫌违反我国反不正当竞争法和刚刚实施的反垄断法的相关规定。”本案中，经营电子监管网业务的是中信国检公司，其既不具备行政主体资格，也不是法律、法规授权的承担行政职能的组织，而是典型的企业性质，其收取的入网费用也没有上缴国库，显然此种收费是一种服务性收费。根据《反垄断法》第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”无疑，国家质检总局强令生产企业到其指定的企业缴费，违反了该条规定，构成了行政垄断。
（三）国家质检总局指定一家企业承担电子监管网业务的行为分析
在公法领域，由于可分配的资源的有限性，或基于政府的给付能力所限，并非所有竞争者都能获益，这时，政府需要根据某种条件进行选择。比如对贫困家庭发放特殊补贴的给付行为，或者根据特别技术要求而特许某一企业从事公共物品的经营活动的授权行为等，这在公法领域并无非议。具体到本案，如果是出于对专门技术性问题要求较高，无法从市场竞争当中获取，或出于维护国家安全等公共利益方面的考虑，需要政府施行管制，则无疑具有正当性一面。但本案涉及的技术是一种电子防伪技术，四家原告作为本行业的领头企业完全具备此项技术能力。而国家质检总局在没有公开进行招投标的情况下直接指定中信国检公司独家经营此项业务，显然具有行政垄断的嫌疑。
行政行为的做出必须符合正当法律程序原则和公开、公平、公正原则。正当法律程序原则的本意有二：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到不利处分之前应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。就“任何人不应成为自己案件的法官”来说，国家质检总局指定由其自身拥有30%的股份的中信国检公司独家经营此业务，显然违背了正当法律程序原则。而且，国家质检总局也没有公开进行招投标，直接违背了行政公开、公平、公正原则，对四家企业的知情权和公平竞争权造成了损害。无疑，国家质检总局是在有法不遵的情况下实施了“滥用行政权力”的行为。
综上分析，国家质检总局强制要求生产企业在所生产产品的包装上加印监管码的行为，没有法律依据；其指定由中信国检公司独家垄断此业务，违背法律程序，属于行政违法行为。我国《反垄断法》第8条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”无疑，国家质检总局违反了上述条款，构成行政垄断。
③原告可采用的救济途径
由于国家质检总局的行政垄断行为使原告的公平竞争权受到损害，根据现有法律规定，原告申请救济的法律途径主要有以下几种：
（一）提起行政诉讼
在竞争关系中，因为政府的行为（对行政相对人或受益、或侵益）会使得处于竞争状态的竞争者间的地位发生变化，导致某个（或某些）竞争者利益受到损失，从而希望得到法律救济。本案中，原告基于自己的公平竞争权受损而提起行政诉讼，在学理上称为“竞争者诉讼”。由此可见，我国《行政诉讼法》对原告资格的界定是非常宽泛的，有利于充分保护公民、法人或其他组织的合法权益。
本案中，四家企业对国家质检总局提起的行政诉讼，属于人民法院的受案范围。但北京市第一中级人民法院并没有受理，理由是原告超过了法定起诉期限。这使得“认为不是问题”的问题，成了“关键问题”，因此，关于起诉期
限的问题有必要在此深入探讨。
起诉期限的设定是基于法秩序安定性原则，为保障因法秩序早日安定所得之利益（包括公益、相关第三人的信赖利益以及促使利害关系人早日主张救济）而设定的制度。
（二）申请行政复议
根据我国《行政复议法》第6条第十一项的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。根据该法第14条规定，对国务院部门的具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议。针对本案，原告可以向国家质检总局申请行政复议。
（三）向反垄断执法机构请求救济
我国《反垄断法》第38条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”根据该条规定，原告可以向反垄断执法机构进行书面举报，并提供相关事实和证据。
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