合同法的宗旨与目标

第一篇：合同法的宗旨与目标

合同法的宗旨与目标

陈加满

【学科分类】法律经济学

【写作年份】2002年

【正文】

合同法的宗旨与目标

—— 一种经济学上的视野

深圳市司法局 陈加满

北大法律网

合同法的宗旨与目标是什么？它是保护意思自治吗？还是保证诺言的强制执行？抑或是弥补当事人意思缺陷？不同的学者有着不同的回答。有的从商品经济与合同一般关系作了说明；有的则从纯经济学角度或法学的角度作出回答。如有学者认为：“合同法的目标就是鼓励交易”①；也有学者认为：“契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（the optimal timing of ecnomic activity）,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”②“它的另一个重要功能是：通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为美满。”③还有的学者通俗地理解为：“合同法的目的在于达成交易，”“合同法的作用在于总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，以免当事人每次签定合同都不得不就每个细节问题订立烦琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意，促进交易。”④或者认为“合同法的基本目标是使人们能够实现其私人目的。”⑤我国《合同法》第一条规定的合同法宗旨是：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社

会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”

这里包含保证合同的实施，维护交易秩序和促进社会财富增长三个方面的内容。

本文拟从完备合同的假定入手，来探讨一下合同法的宗旨与目标。⑥

一、完备合同的假定

合同法总是在合同存在争议的情况下才凸显其重要，因为，此时合同法必须扮演一种角色，以便对争议作出裁定。假如存在一种合同，它根本就不会产生任何争议，那么，合同法是不是就是多余的呢？的确，如果存在这样一种合同，它不仅没有在合同当事人之间产生争议，也没有在任何第三人之间或社会上存有异议，此时，法律就没有干预的必要。这样的合同，我们称之为完备合同。具体来说，什么样的合同是完备的合同呢？所谓完备合同“是指缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件，愿意遵守双方所签定的契约条款，当缔约方对契约条款产生争议时，第三方比如说法院能够强制其执行。”⑦或者“把完备合同定义为假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺。”⑧以上对完备合同的看法，除了并没有实质意义上经济学的考虑以外，还存在合同只局限于签定合同的双方当事人，没有意识到合同以外的第三人；因为，有些合同，尽管从双方当事人角度来看是能够满足双方的目的及能够实现双方预期的目标，看来是可以强制执行的，但由于该类合同可能会侵犯社会或第三人的利益，仍然是无法强制执行的。所以完备合同应该是一种理想的合同，它不仅能完全实现双方当事人的意图，而且与社会、他人无不当影响，从而可以强制执行的合同。若从经济学的角度，完备合同理想签订的状态是在完全竞争的市场经济条件下，理性的当事人自主地签订任何无外部负效应的合同。具体而言，可以从以下几个

方面考查：

（一）完全竞争的市场。完全竞争的市场是缔结完备合同最基本的前提条件；“当代福利经济学最基本的结论之一是，一个完全竞争市场会达到生产的和分配的效率。由此可以推论，在一个完全竞争市场缔结的合同在生产上和分配上都是有效率的。”⑨什么样的市场是完全竞争的市场呢？其条件是：（1）市场上有许多企业，每个企业都出售无差别的产品；（2）市场上有许多买者；（3）对任何企业进入或退出某一特定行业不存在任何限制，即存在进入或退出自由；（4）某一特定行业中原来的企业并不比新加入者有任何优势。（5）企业和买者对某一行业每个企业产品的价格具有完全的信息。⑩处在这样一个完全竞争的市场中，合同的签约人可以自由地，不承担任何风险地行动。

（二）完备的合同。上述业已说过，只有在完全竞争的市场签订的合同，才可能是完备的合同。但完全竞争的市场并不是完备合同的充分必要条件。作为一份完备的合同，除具有完全竞争市场的外部环境以外，还应满足下列几个条件：（1）完全的理性，它要求行为人以最大化和公认的伦理观念为出发点而形成合理的预期；（2）无外部负效应。亦即合同只在签约当事人双方产生效应，而没有不利的第三方；（3）零交易成本。无论是合同的谈判、签订，还是合同的监督与履行，是没有任何交易费用的；也就是说，无论事先的与事后的合同行为，都不会

产生额外的负担。

那么，一份完备的合同应满足以下两个条件：（1）主体因素：完全的理性；（2）环境因素：包括完全竞争市场、无外部负效应和零交易成本。换句话说，不能满足以上条件的合同，就是不完备的合同。也有学者与此看法不尽相同。如有学者认为，契约不完全的原因有以下五个方面的原因：第一、一个契约有时因为语句是模棱两可或不清晰而可能造成契约的模棱两可或不清晰；第二、由于契约方的疏忽未就有关事宜订立契约，而使一个契约是不完全的；第三、因为契约一方订立一条款以解决一特定的事宜的成本超出其收益造成一个契约是不完全的；第四、一个契约可能由于不对称信息而是不完全的；第五、只要至少市场的一方是异质的，且存在足够数量的偏好合作类型，则契约是不完全的。○11还有学者认为，“完备合同模式含有三个关于个人理性的假设条件——稳定的偏好，受约束的选择和最大化——以及四个关于合同环境的假设条件——没有不利的第三方效应，充分的信息，众多可选择的合同伙伴和零交易成本。”○12从逻辑角度，笔者倾向于本文所述的四个条件；而信息是影响理性的因素，可归结于人的非完全理性，众多可选择的合同伙伴实际上是市场竞争的问题。所以，当这四个条件具备的时候，合同法的强制力和保护力就显得并不重要，甚至是多余的了。因为完备的合同是有效率的，并符合正义的，应该按其条款严格履行。但我们后面分析将会发现，这样完备的合同在现实中是不可能存在的。由此，可以分析得出，合同法的产生及其目标与合同的完备性有着密切的关联。

二、不现实的假定

上面假定了完备的合同的几个条件，但稍微一分析，这几个假定却是不现实的。

下面依次分述之。

（一）关于完全竞争的市场。作为完全竞争市场所要求的条件一般来说是太苛刻了。市场上要求有众多可自由交易的伙伴，要求有充份公开的价格和无差异的产品，这样的要求并不总是能实现的。（1）资源禀赋的差异，并不能使每个企业都能生产出完全同质的产品；产品质量上的差异是必定存在的；（2）市场上

尽管能有众多的买者和众多的卖者，但并不是每个卖者和买者都能平等地、自由地进入交易。很多时候，会出现一时的买方市场或卖方市场。市场主体的稀缺（如我国目前市场不发达情形下的市场中主体的缺位）可能使交易往往变成迫不得已的事情。同时，由于垄断的出现，也使进入或退出市场的自由受到很大限制；（3）根据威廉姆逊“资产专有性”的行为假定，即使在合同的签订阶段上满足大数目条件，但随交易的进行，竞争胜利者的投入增加、专用性资产增多、知识经验的积累，也会使初始的胜利者在后续交易中处于一种近似垄断的地位，大数目条件转化为转化为小数目条件。所以，往往是某一行业的原来的企业要比新加入者具有优势。○13（4）价格机制发挥作用，往往是自发性，关于价格的确定住处并不是绝对和充分的。（5）市场由于其自身的不确定性和信息的不对称性，要使签约人在订立合同时准确、完全地预见价格及有关风险变动情况是不可能的；特别是瞬时交易越来越少，远期交易大量增多。这样，签订合同时，风险的合理分配便是首要问题。所以，我们可以看出，完全竞争的市场只是一种理想的状态，实际

中常见的是有限的竞争市场或垄断的竞争市场。

（二）关于完全的理性。对于什么叫理性？哲学与其它社会科学的回答各有侧重。哲学着重认识论角度；而政治学和社会学侧重理性的伦理意义。那么，经济学意义上的理性的内涵又如何界定的呢？有的经济学家则注重计算性理性。所谓计算性理性亦是康德所称的“知性”，是种主观理性，这是“工具的、主观的意识来理解的理性”，它“很少关心目的本身是否合理的问题”。而与之对应的为客观理性，这是“一个包括人和他的目的在内的所相互存在的综合系统或等级观念，这时，关键的是目的而不是手段”，“客观理性是一种价值理性”。○14但是，准确的来说，经济学理性应该是在社会实践基础上的有限性与无限性、工具性与价值性、抽象性与现实性的统一。○15但是这种统一却不是绝对的、完全的。不同的人、在不同的阶段和不同的环境，人们的理性是有差异的。比如从理性的有限性与无限性来看，人在经济生活中的理性既不是完全的无所作为，也不是全能的先知先觉。从理性的工具性来看，完全的理性，是指行为人具备关于其所处环境的各方面的知识，而且这些知识即使不是绝对完备的，至少也是相当丰富，相当透彻的；同时，他还具备一个很有序的，稳定的偏好的体系，并拥有很强的计算技能，他靠这些技能能计算出，在他和备选方案中，哪个方案能在其偏好惊讶上的最高点。概言之，要同时具备以下的条件：（1）决策者具有稳定的偏好；（2）他们有追求偏好时学到合理的约束；（3）他们在约束许可的范围内实现他们的目的。○16但我们稍微分析便发现，这三个条件是靠不住的。从理性的价值性来看，并不是每个人都能自觉地做到按照公认的伦理观念去从事经济活动，会有机会主义倾向。因此，无论从理性的工具性，还是价值性来考量，完全理性的假定

是不现实的，人的理性应该是相对的和有限的。

（三）关于无外部负效应。所谓外部负效应是指签订的合同在成立以后，其实际后果对第三人产生了负的效应。按照帕累托最优规则的要求，一份有效率的合同应该不会使第三个境况有任何变坏的可能，因为只有处在不使一个人变坏，就不会使另一个变好的情形下，才可能是帕累托最优。因此，如果一外部负效应，合同的签订人的行为只可能对双方当事人有影响，不可能对第三方有任何不利效用，那么法律在双方当事人协商一致时便无需干涉。而事实上是，有时候合约结果产生了这样的外部负效应。例如，一个水泥厂与建筑工地签订了一份水泥购销合同，协商结果是水泥产量多多益善，这对双方都有利；但由于水泥厂昼夜施工，释放的尘埃和产生的噪音使附近居民苦不堪言。结果，水泥厂被迫减产。这样，建筑工地认为水泥厂违约。此时，法律便介入进行干预，因为产生了外部负效应。其结果是保护水泥厂，允许其延期履行，还是认为水泥厂违约呢？法律如何选择呢？由此可以看出，无外部负效应的合同并不是总能实现的，有时，合同会产生

外部负效应。

（四）零交易成本。古典经济学中往往把交易成本假定为零。但现代经济学则认为交易是有成本的。何谓交易成本？科斯认为“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易。有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结合同，督促合同条款的严格履行等等”。○17总之，交易成本是整个合同过程的成本，包括事先的成本和事后的成本。由于市场不确定性和信息不对称，交易双方在订立合同时必须花费时间和精力去搜寻信息；加之人们的有限理性和机会主义，也使得交易双方为检查，督促合同的履行花费一定的成本，所以，零

交易成本只是一种假定。

三、合同的完备性与合同法目标

正因为合同是不完备的，所以才使得合同产生了争议。那么合同法的任务就是弥补不完备合同的缺陷，使之接近完备合同（不是绝对达到），这样，则可带来效益，并实现公平与正义。合同法如何弥补不完备合同的缺陷呢？依次叙之。

（一）对市场失灵的补救。上面说过了，完全竞争的市场的假定是不现实的，如何在要市场充分发挥效用的情形下而签订合同进行交易，并使之成为常态，便是合同法首先应担当的任务。例如，由于强迫性交易很可能会损坏现有价值，所以从经济学角度看来，就应该禁止任何强迫性交易。在非完全竞争的市场情形下，人们进入或退出市场的自由受到了限制，一方可能凭借其优势力量或特殊的社会地位而进行强迫交易等等。合同法的任务就在于找出一份合同发生争执的原因，寻找出致使一份不完备合同产生的诸种条件，并通过对这些条件予以纠正，使市场竞争尽可能地进行完全的竞争（尽管绝对完全竞争是不现实的）。那么，凭借垄断地位和经济优势而签订的合同就很可能被法官宣告为无效；另外在信息严重缺乏时合同也宣布为无效或撤消，如重大误解、显失公平的情形。总之，合同法此时扮演着一个矫正专家的角色，它使价格机制这架机器由于市场竞争的缺陷而失灵的情形，得以纠正，并尽可能地达到价值规律的要求。这是合同法的第一个

具体目标，即在市场失灵时进行补救。

（二）对理性的维护。在理性受到阻碍的情形下，人们签订的合同就很可能是有缺陷的，因而是不完备的。合同法的任务便是分辩出，哪些合同是违背了人们的理性的情形下签订的；并作出判断：哪些合同应该容忍的，哪些合同是应该被否定的。比如理性的人须具有稳定的、排序得当的偏好，故而，如果订约人的偏好是不稳定的或没有排列好，他就不能订立一份完备的合同。转为法律术语就是这种人订立的合同是不可履行的，因为他们的法律上是无资格的。例如，痴呆和精神病人就由于没有稳定的、排列有序的偏好，结果，他们订立的合同是不可履行的。再如，立约人要作出理性的选择，就必须没有受到太严厉的约束。故而在合同法中，如果合同的另一当事人由于环境所强加给选择的约束条件太严厉而无法自主作出选择的话，该当事人可能不受合同的约束。以立约人毫无选择为由而存在的宽恕违约的规则主要有：在胁迫、欺诈情形下签订的合同无效；在乘人之危情形下签订的合同无效。对于约束条件并不太严厉，但毕竟受到限制情形下，从而不能完全自主作出选择的交易，合同法也给予该当事人重新选择的机会，即对重大误解，显失公平的合同，享有撤销权的一方当事人可申请撤销，从而作出重新选择。最后，从理性的价值性角度来看，理性要求合同双方当事人都必须在公认的伦理观念下追求合理的预期。故而，法律一方面禁止一方当事人为追求自身利益最大化而使另一方利益受损或利益失衡；另一方面也禁止某一方当事人不能因为未达到预期目标而随意地违约。法律鼓励合同当事人对未来收益进行合理的预期，并保护这种合理的预期，因此，违约是禁止的，显失公平的合同是可以被撤销的。甚至，合同法为此设定了一个极具弹性的一般条款，即人们称之为“帝王条款”的诚实信用原则，以便维护理性的价值性特质。总之，对理性的维护是

合同法的第二个具体目标。

（三）对外部负效应的克服。前面业已说过，一份合同往往会产生外部负效应。一份有外部负效应的合同，产权经济学提出了界定产权办法，认为应该把问题留给双方当事人协商，而不是简单地考虑“一方应对另一方赔偿”。但产权经济学的解决办法并不总是有效的。例如，上例中的水泥厂的散发的尘埃对附近居民产生的损害，谈判并不总是十分可行的，况且谈判是有成本的。那么，合同法用来解决外部负效应的办法，就是禁止合同双方当事人签订一份对第三方有负效应的合同。例如，我国《合同法》第五十二条规定：“恶意串通损害国家利益、集体利益和第三人利益”、“损害社会公共利益”的合同是无效的。所以，如何克服外部

负效应，是合同法的第三个具体目标。

（四）降低交易成本。零交易成本的假定是不存在的。签订一份合同通常涉及到双方当事人谈判和草拟一份正式文本。谈判和起草都是有成本的，而且，这些成本不可能阻止当事人来处理完备合同所遇到的所有意外事件。比如，由于签约过急，对未来的风险很可能缺少分配。同时，由于人们的机会主义行为，在合同中为防止人们违约而进行谈判的成本也可能很高，有时甚至会使交易成为不可能。比如，关于违约责任的谈判，可能由于一方感到无信任可言，就会中断谈判，使这笔交易归于零。因此，对于有些合同，当事人未必就损害赔偿和违约责任进行谈判。合同法的目标也就表现在尽可能地减少合同形成过程中的交易成本。合同法通过提供各种交易规范和标准术语，以便当事人在合同过程中有法可依，从而减少他们为反复推敲合同条款和达成交易所需的成本。比如，国际贸易术语通过术语的专门化，规定了各自的权利和义务，风险承担，从而便于交易，减少交易成本；再如，合同法所规定的条款中违约责任制度便可使合同双方的当事人事先知道了行为的后果，从而可以防止或减少违约的发生，以及由此产生的各种成本。所以，可以看出，正是通过设定标准合同制度、合同法的责任制度以及其他各种合同法制度，可以使违约行为得到一定程度的阻止，减少签约人为签定合同和保证履行合同而浪费的各种成本。故而，减少交易成本是合同法第四个具体目

标。

四、结论与我国合同法的宗旨

通过以上分析，可以认为，从经济学角度来看，合同法的目标就在于如何纠正由于市场竞争环境的缺陷及有限理性、外部负效应、交易成本而造成的合同的非完备性，并使之趋于完备（并非达到，理解这一点很重要）。至于保护意思自治，实现承诺等，那是合同法的客观要求和实际结果，而并不是合同法的价值目标。因此，通过实现上述四个具体目标，达到保护和促进（鼓励）交易，增长社会财富的总目标。而合同法各种制度和规范，都必须服从于和服务于以上四个具体目标的要求；申言之，有违于上述目标的立法或司法实践，都应予以矫正。只有如

此，合同法才能实现其自身的法律价值。

据此，可以审视一下我国合同法宗旨和目标的规定。

（一）关于“保护合同当事人的合法权益。”当事人订立合同的目的当然都是为

了获得一定的权益，亦即双方都存在一定的预期，法律保护的的预期应该首先是合理的预期，这种合理的预期评价标准是通过设定一种法律的边界，在界限以内的预期，法律将提供措施严格保护。这种界限以内的预期得到实现，交易也就受到了保护。从合法角度考虑是否给予保护，反映了我们立法的价值取向和主导思想，亦即合同法承担审查合同合法与否的重任。这就需要在法律上对合法合同与非法合同作出规定，而事实上法律并不能作出详细规定，大多只是任意性的规定。这意味着，合同法主要是通过保证合同的履行来保护当事人的权益。完备的合同能够理想地实现当事人的预期，并且是符合效率与公认伦理观念；合同法则通过影响合同完备性的几个因素，来审查哪些合同或条款予以严格保护，并通过履行来达到目的。所以，合同法建立了违约责任制度、合同保全制度、合同转让制度等来实现上述目的；但是，并没有建立大量制度来对合同的合法性以及当事人的权益合法与否进行审查。这说明，合同法的目标主要是实现合同当事人的预期，只要不违法即可；亦即，权益的非法性，只是确定预期不受法律保护的界限。因此，应将“保护合同当事人的合法权益”的表述转换为“保护和实现合同当事人的合理预期。”反之，非法的（如违反公共利益的合同）和不合理的（如显示公平的合同）预期，合同法拒绝提供保护。

（二）关于“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。”社会经济秩序是指“在商品和劳务的交换活动以及其他的财产流转中所应具有的稳定性和规则性。”○18我国《合同法》第七条同时规定：“当事人订立、履行合同……不得扰乱社会经济秩序”，显然，社会经济秩序的有序性成为合同法的目标，并通过维护社会经济秩序，达到促进社会主义现代化建设的目的。这里，交易的效率性并没有成为立法者的立法指导思想。其实，交易的有序性、效率性、公平性都是交易顺利进行的客观要求，只注意其一方面而忽视其他方面，则不利于建立良好的经济发展环境，更不能企望通过财富的增长来达到促进社会主义现代化建设的目的。保护和促进交易涵盖了维护经济秩序和增长财富两层意思，而交易的有序性、效率性、公平性则是保护和促进交易的具体手段，与前面所说的合同法的宗旨或者说其目标（即纠正由于市场竞争环境的缺陷及有限理性、外部负效应、交易成本而造成的合同的非完备性）是一致的。现行的合同法宗旨中对交易有序性的关

注有余而不能凸现交易的效率性和公平性，盖是合同法的一大缺憾。

注释：

① 参见《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》第18卷第3期（总第104期）

②P117《法律的经济分析》[美]理查德.A.波斯纳 中国大百科全书出版社

③P119 同上

④P122 《财产法的经济分析》 彭汉英 中国人民大学出版社

[美]⑤P312 《法和经济学》罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上

海人民出版社

⑥为了分析的方便，本文对契约与合同两个概念不作区分，作为同一概念使用。⑦P19 《契约经济学》[美]科斯哈特斯蒂格利茨 等著[瑞]拉斯.沃因汗斯.韦坎德编

李风圣主译经济科学出版社

[美]⑧P317 《法和经济学》罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上

海人民出版社

⑨同上

⑩参见梁小民著《微观经济学》第172—173页

○11P102--103 《契约经济学》[美]科斯哈特斯蒂格利茨 等著[瑞]拉斯.沃因汗斯.韦坎德编李风圣主译经济科学出版社

[美]○12 P325《法和经济学》罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上

海人民出版社

○13 P173《制度经济学》傅殷才著、武汉大学出版社

○14 P155-156《人文主义视野中的技术》高亮华、中国科学出版社

○15参见拙作《经济学理性与契约法》，载《深圳法学》2001年第一期

○16 P《法和经济学》[美]]罗伯特.考特托马斯.尤伦著

张军等译上海三联书店 上海人民出版社

○17 P203《企业、市场和法律》科斯著、盛洪、陈郁等译

上海三联出版社

○18 P21《判例研究与适用》——合同法总则宋海萍 何志毕献星等著人民法院

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第二篇：办学宗旨、目标及章程

学校章程

第一章

总

则

第一条

为适应教育改革和发展的需要，实现教育均衡发展的目标，规范办学行为，切实提高教育质量，促进学校又好又快地发展，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》及国家、省《中长期教育改革和发展规划纲要》和日照市《中长期教育改革和发展规划纲要实施意见》等有关法律法规制定本章程。

第二条

学校全称为“清水县白驼镇玉屏中心小学”，位于清水县白驼镇玉屏村，是公立全日制普通农村初级小学。学校可容纳6个教学班，承担着实施九年义务教育小学阶段的教育任务。

第三条

办学方针：全面贯彻党的教育方针，全面实施素质教育，培养学生的创新精神和实践能力。

第四条

办学思路：以人为本，以文化人，依法管理，民主兴校，科研先导，质量强校。

第五条 校训、校风、教风、学风

校训：励志勤学，开拓创新

校风：和谐有序 昂扬向上

教风：敬业 严谨 博学 善导

学风：勤学 好问 善思 苦练

第二章

办学理念与教育目标

第一节

办学宗旨

第六条

办学理念

学生观：德厚能成人，学优能成才，成人比成才更重要；面对个体，无限相信孩子的潜能；面对全体，不放弃任何一名学生。

教师观：目中有人——注重公平；胸中有爱——育人为本；腹中有书——延长人生；脚下有根——坚守课堂。

人才观：为每个学生提供适合的教育，为每个学生的幸福成长奠基。

第三章

组织机构职责与章程

第一节

组织机构

第七条

受清水县党委政府领导，受清水县教育局主管，实行校长负责、党支部监督和教职工民主管理三位一体的管理体制。全面推行干部任期制、中层干部竞争上岗制和培训制。

第八条

学校设办公会议、党支部、校务委员会、考核委员会、共青团委员会、女教职工委员会、家长委员会。设教导处、总务处；设校长（兼任党支部书记、家长委员会主任）1人，副校长1人、党支部委员会委员3人。

第二节

干部任命与提拔

第九条

校长是学校法人代表，由清水县教育局聘任，党支部书记由中国共产党清水县教育体育局委员会任命。

第十条

副校长、主任、由学校教师队伍中选拔，报清水县教育局对其进行考察、聘任。第十一条

辅设机构负责人，可视其能力和技术水平，根据需要，经校委会研究通过，由校长直接任命。

第三节

职责

第十二条

学校实行分工负责、分级管理机制。校长负责全面工作，分管领导对校长负责；各处室对分管领导负责；年级组、教研组对处室主任负责；班主任、任课教师分别对年级组组长负责。

第十四条

校长的职责：学校实行校长负责制，校长全面负责学校行政工作，校长要对上级主管部门和地方党委、政府负总责。

（一）领导和团结全体教职工全面贯彻党的教育方针，执行上级党委、政府和教育行政部门的决议，完成上级下达的教育、教学和其他各项任务。

（二）制订学校工作计划，全面规划、统一安排学校工作，定期检查、总结工作。向上级及学校教职工代表大会或全体教职工报告学校工作。

（三）全面执行学校教育教学计划，领导和组织教育工作。

（四）领导和组织学校的思想政治教育工作。

（五）逐步改善办学条件，提高教职工福利待遇。第十五条

校长的权力

（一）决策权。在广泛听取多方面意见的基础上，对学校教育教学和行政管理方面重大问题有决策权。

（二）人事权。从学校的需要和实际出发，聘用干部、教职工，安排和调整干部、教职工的工作。

（三）奖惩权。校长对在教育、教学和其他工作中成绩优秀的干部、教职工依据学校奖惩条例进行奖励；在对工作中犯有严重错误或在工作中出现重大事故的干部，教职工按分管权限进行处罚或提出处罚意见。

（四）财经权。在服从上级教育行政部门统一规划和管理的前提下，通过教代会、行政会决定学校内部的布局、基建。在法律法规允许的范围内，筹集、管理和使用学校的教育经费。

第十六条

副校长协助校长工作，是校长的助手，负责学校行政协调、学校内务管理和公文处理工作，受校长委托分管负责某一方面或几方面的工作，校长外出时代行校长职权。

第十七条

各处室职责：

教务处具体负责学校教育教学工作和教育教学研究工作；

少先队辅导员具体负责学生的思想政治工作和日常管理工作； 总务处具体负责学校财务、后勤服务和校产校舍工作；

考核办公室具体负责各处室和教职工职责履行情况的考核工作；

教科室对教导处负责，教研组对教导处负责，落实好教学计划，完成学校的各项教学任务，提高课堂效率。做好教育科学研究工作、对教师做好理论指导工作、做好课题筛选、立项、申报等工作。

年级组对教导处负责，作好学生管理和学生学习等工作。

第四章

行政管理 第一节

行政办公会议

第十八条

学校行政办公会议是学校管理的日常工作机构，主要工作内容为：组织学习、传达上级行政会议、业务会议精神并制定贯彻落实措施。研究学校发展规划和学年、学期工作计划、处室工作计划、师资培训计划、基建计划、经费预决算方案等，并组织实施。定期听取各分管校长、各处室主任的工作汇报，听取年级组、教研组工作汇报。定期听取教学计划和德育工作计划的执行情况汇报。议定学校各项规章制度，经教代会讨论通过后实施。研究调资晋级、评优惩劣、职称评定方案和审定教职工工作安排方案。定期听取经费预算执行情况、决算情况和内审小组对学校经费收支情况的报告。研究处理各分管校长或处室工作中难以解决的重大问题。认真总结学期或学年工作，听取重要的专项工作总结。确定召开教职工大会的时间及内容。

行政办公会议由校长主持，成员为校级党政全体负责人、行政职能部门、工会和团委负责人。

第二节

教育教学管理

第十九条

贯彻执行《基础教育课程改革纲要》和国家、省、市、区《中长期教育改革与发展规划纲要》，加强和改进学校德育工作。使学生具有爱国主义、集体主义精神，热爱社会主义，继承和发扬中华民族的优秀传统和革命传统；具有社会主义民主法制意识，遵守国家法律和社会公德；逐步形成正确的世界观、人生观、价值观；具有社会责任感，努力为人民服务；具有初步的创新精神、实践能力、科学和人文素养以及环境意识；具有适应终身学习的基础知识、基本技能和方法；具有健全的体魄和良好的心理素质，养成健康的审美情趣和生活方式，成为有理想、有道德、有文化、有纪律的一代新人。

第二十条

学校严格按照国家《课程标准》实施教学。

第二十一条 学校坚持以教学为中心，实施素质教育，进行教育教学改革，积极开展切合实际、富有特色的课题研究，开展教育科学研究和教学科学研究，更新教育观念，改进教学方法，倡导启发式、探究式、讨论式、参与式教学，帮助学生学会学习，推进课程改革，提高教学质量。

第二十二条

学校教育教学必须面向全体，面向学生的全面发展，使学生学有所长，在思想觉悟，道德情操、知识视野、兴趣特长、体魄心理等方面均达到较高的水准。

第二十三条

学校根据上级要求与自身特点制订并执行相关的管理制度。第二十四条

学校推广普通话，使用规范汉字。

第二十五条

学校以班级为教育、教学基本单位。班主任担负班集体的组织者、教育者和指导者的责任，并负有协调本班级各科的教育工作和沟通学校与家庭、社会教育之间联系的责任，加强班主任随堂办公制度建设。

第二十六条

学校抓好集体备课、课堂教学与改革、作业批改、课外辅导和教学质量检查等环节的管理，注重校本教材的开发，培养学生的创新精神和实践能力。

第二十七条

执行国家教育评价机制。建立“学生成长档案”，组织期中、期末和毕业综合素质评价，内容包括思想道德水平、学业文化水平、合作实践能力、身心素养、艺术情趣等。实行等级制评价。

第二十八条

注重发展性评价和主体评价。利用自我评价、同行评价和学生评价等方式，组织教学质量评估活动和教学反思活动。

第三节

总务管理

第二十九条

学校坚持总务工作为教学服务，为教育科研服务，为师生生活服务的原则。坚持教育性原则和讲求实效的原则。

第三十条

学校经费来源以政府财政拨款为主，以多方筹措为辅。学校严格按照上级教育、物价、财政部门确定的收费项目和收费标准进行收费，每次收费均进行公告并发放《告家长书》，提高透明度。学校依法接受社会组织和个人对学校的捐赠。

第三十一条

坚持艰苦奋斗，勤俭办学的原则，合理使用资金。搞好经费的预算、执行和决算。坚持统筹计划、保证重点、照顾一般、严格把关的原则，提高经费使用效益。

第三十二条

建立健全财务制度。严格遵守国家制度和财经纪律，并接受政府职能部门和上级教育行政部门审查和监督，学校票据支付实行三个签字、校长审批制度。

第三十三条

学校制订校园建设整体发展规划，有计划、有步骤、合理地进行基本建设和维护管理。

第三十四条

建立校产管理制度，加强校产管理。

第五章

民主监督

第三十五条

学校党组织对学校教育实施政治领导，发挥政治核心作用、保证监督作用和战斗堡垒作用，对学校发展规划、工作计划、重大改革方案、重要人事安排和工作安排等涉及方向、政策、全局性的重大问题进行研究、参与决策。党员教师是教育教学工作中的骨干分子，是教科研工作中的中流砥柱，他们思想素质好、业务能力较高、工作责任感强，有奉献精神。学校党组织正是要通过凝聚这些教育教学工作中最精锐的力量，充分调动起每个党员积极性，将个人的潜能全部发挥出来，在当前教育改革中勇于探索，尽其所能，实现党组织对一名党员教师所赋予要求，让他们带动身边人，干好党的教育事业，树教育行业在社会中的形象，办好让人民满意的教育。

第三十六条

实行校务公开制度。校务公开的基本内容为：学校办学方向、规划和教育教学改革方面的重大事项；学校领导班子建设、党风廉政建设方面的重要事项；涉及教职工权益的重要事项、学校重要财务收支情况和教职工普遍关注的热点问题。

第三十七条

建立评议、考核干部制度。每年通过召开座谈会和无记名测评等方式评议学校干部。

第三十八条

教职工代表大会是学校依靠教职工民主管理学校的基本制度和基本形式。

教职工代表大会按照党和国家的方针政策和国家有关法律法规行使下列职权：

（一）审议学校工作报告、工会工作报告、学校发展规划、教学改革方案、财务预决算、重大基建项目、教职工队伍建设、重要规章制度以及学校教育教学和管理中其他重大问题，并根据需要作出相应决议。

（二）讨论教职工的奖惩办法、奖金分配方案以及集体福利实施方案等有关教职工利益的问题并作出相应的决定。

（三）对学校教育教学和管理工作提出批评、建议。

（四）参与评议、考核学校干部。

教职工代表大会暨工会会员代表大会每届任期3年，每年召开两次全体代表大会。学校工会委员会由工会会员代表大会选举产生。闭会期间，根据需要，可临时召开教职工代表大会全体代表会议，日常工作由选举产生的校工会委员会负责。在特殊情况下，教职工代表大会可以提前或延期召开。

第三十九条

校务委员会是学校工作的顾问、参谋、咨询、论证机构。校务委员会由校长任主任，成员由学校党政全体负责人和行政职能部门主要负责人以及教师代表组成。每届3年。校务委员会每年至少召开一次。校务委员会的工作内容主要有：

（一）对学校重要工作的方案、学校发展规划以及学年工作意见等进行论证。

（二）对学校重大问题提出解决的意见、建议或初步方案，供学校决策时参考。

（三）反映学校教职工和学生的意见和要求，帮助学校更好地改进工作。

（四）校长提请讨论、论证的其他问题。

第四十条

学校定期召开教育教学和学校管理方面的研讨会和各种专项研讨会，广泛征求教职工的意见。

学校召开民主党派基层组织成员（或代表）座谈会，通报有关情况，听取对学校改革和发展的意见与建议。

学校根据需要召开工会、教工团员和女职工等各类代表座谈会，听取对学校教育、教学行政事务工作的意见。

第四十一条

学校教师、职员和工人对学校教育、教学有权提出意见和建议。有权向上级反映情况。教职工行使民主权利，任何组织和个人不得抵制、阻挠、打击报复。

第四十二条

学校接受政府和上级教育行政部门的督导、评估、检查、审计、监督。接受社会、家长的舆论监督，听取意见，自觉规范管理行为。

第四十三条

家长委员会是学校的参谋、咨询机构，又是促进学校、家庭、社会联系，加强学校、家庭、社会三结合教育的一种组织形式。

家长委员会每三年一届，家长委员会主任、秘书长由学校聘任并报家长代表大会审议通过，成员由家长代表大会选举产生，任期3年。

家长委员会有四大职责：

（一）参与职责：积极参与学校的教育管理；

（二）配合职责：主动配合学校深化教学改革，强化学生素质教育；

（三）督促职责：督促学校全面贯彻教育方针，保证德、智、体、美、劳五育全面发展；

（四）沟通职责：沟通学校与家庭、学生、老师和家长之间的联系。

第六章

教师、职员和工人

第四十四条

学校教师、职员和工人必须遵守宪法、法律和职业道德，维护学校的荣誉和利益，遵守学校的章程和规章制度。学校必须依法维护、保障教师、职员和工人的合法权益。

第四十五条

学校教师是办好学校的主体力量，学校必须尊重教师、尊重知识、尊重人才。教职工要顾全大局，服从分工，努力做好本职工作。

学校教师享有《教师法》规定的权利，必须履行《教师法》规定的义务。第四十六条

学校教师以“热爱教育，勇于改革，刻苦钻研，精通业务，师德高尚，教书有人”为努力方向。

第四十七条

学校实行全员聘任制，教职工必须履行聘约，执行学校的教育教学和各项工作计划，完成教育教学和各项工作任务。

第四十八条

学校执行国家教师资格制度和教师专业技术职务聘任制度。第四十九条

学校鼓励教师开展教育、教学改革和实验，鼓励和支持教师从事科学研究、学术交流和参加进修或其它方式的培训。第五十条

学校保障教职员工享有国家法律法规规定的待遇，逐步改善教师、职员和工人的工作条件和生活条件。

第五十一条

学校实行岗位薪级工资制。教师奖金、津贴按上级有关规定执行。

第五十二条

学校每学期对教职工的德、勤、绩、能进行客观、公正、准确的考核。

第五十三条

学校教师、职员和工人在教育教学、培养人才、科学研究、教学改革和学校建设等方面成绩优秀的，由学校予以表彰、奖励。对有突出贡献的教师、职员和工人，可按程序报请上级有关部门给予表彰和奖励。

学校对违反学校《章程》和规章制度，在工作中产生失误的教师、职员和工人予以教育、批评和处罚，对产生后果的追究其责任。

教师、职员和工人认为合法权益受到学校侵犯和对所受处罚不服的，可提出申诉。

第五十四条

学校依法维护退离休教职工的合法权益，由学校工会具体负责离退休教职工的管理工作。

第七章

学

生

第五十五条

凡按有关规定升入或转入本校学习的学生即取得本校学籍。学校按省、市、县教育主管部门的规定管理学生学籍。

第五十六条

学生享有《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》等法律法规规定的受教育者的权利，必须履行《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》等法律法规受教育者的义务，必须自觉遵守学校的规章制度。

第五十七条

学校对在德、智、体、美、劳等各个方面取得优异成绩的学生，给予表彰与奖励。学校对违反《中小学生守则》、《中学生日常行为规范》和学校规章制度的学生予以教育、批评和处罚。

第五十八条

学校对符合入学条件但家庭经济困难的学生提供资助，除按政策规范实施“两免一补”外，鼓励同学之间互相帮助。

第五十九条

学生有下列权利：

（一）接受平等教育。对学校或教师不公正待遇，有权提出申诉。

（二）在学习成绩和综合素质评定上获得公正评价。完成规定的学业后获得相应的学业证书。

（三）参加学校组织的各种活动，参与评议学校教育教学工作和对教职员工的评价。

第六十条

学生应当履行下列义务：

（一）遵守法律、法规和学校的规章制度。

（二）尊敬师长，规范行为，培养良好的思想品德。

（三）勤奋学习，完成规定的学习任务，立志成才。

(四)发现校园存在安全隐患或突发事件，及时报告学校领导或教师。第六十一条

学校共青团组织受学校党组织领导，是学校教育中对青年学生进行教育、引导和服务的重要力量，要配合党政全面贯彻教育方针，认真搞好自身建设，在推进素质教育中发挥积极作用。

第八章

家长委员会 第六十二条

家长委员会根据实际运作需要，设立家长代表大会和常务委员会。家长委员会常务委员会设主任委员1名、副主任委员2名，由家长委员会成员选举产生。

第六十三条

家长委员会成员由班主任提名推荐，由关心孩子成长，热心教育，热情支持学校或班级工作的我校在校学生的家长组成。每班在全体家长中产生学生家长代表二名，经学校行政研究，征求个人意见后确定，并由学校发给聘书。

家长代表须具有广泛的代表性。

第六十四条

由各班产生的家长代表组成年级家长委员会；每个年级的家长委员会中产生二名代表组成学校的家长委员会常务委员会，常务委员会常设不常驻。家长代表、家长委员会委员任期一般为三年，每学年适当改选，可连选连任。学生毕业、转学或特殊情况等离校的学生家长，其家长代表、委员会委员身份自动取消，可由班主任提名，经常务委员会审批增补代表。

第六十五条

家长委员会成员，必须具备下列条件之一：

（一）了解和关心教育，懂得一定的教育规律，具有认真负责的工作态度，关心学校，能为学校的教育教学和日常管理提出意见和建议。

（二）具有良好的行为表率形象，有比较丰富的家庭教育经验和较好的教育效果。

（三）能热心听取并向学校积极反映家长们所关注的问题。

（四）能主动为学校事业的发展和改善办学条件提供一定的支持与帮助。

（五）具有某方面特长，能为学校开辟课外教育渠道提供帮助。

第九章

附

则

第六十六条

本章程经学校教职工代表大会讨论通过并报清水县教育局批准。

本章程的修订须经学校教职工代表大会讨论通过，并报清水县教育局批准。第六十七条

学校依据本章程，制订各项规章制度。原订规章制度与本章程有抵触的，应予修订。

第六十八条

本章程如与国家法律法规和上级有着政策相抵触的，一律以国家法律法规和上级有关政策为准。

第六十九条

本章程解释权在清水县玉屏中心小学。第七十条

本章程自批准之日起施行。

第三篇：论劳动合同法之立法宗旨

论劳动合同法之立法宗旨

土木060316施金凯 内容提要： 立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。

关键词： 劳动合同法/立法宗旨/倾斜保护/社会法

作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。

4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。

一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑

在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择.更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化.“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。

首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。

其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法

似乎也是应当归入“双保护”范畴的。

最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”

二、劳动合同立法宗旨之我见

依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。

现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述.“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。

很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强

调偏重保护。”

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”

可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。

参考资料：

[1]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

[2]常凯。关于劳动合同立法的几个基本问题[J].当代法学

[3]佚名。关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登

[4]见惊雷。厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究

[5]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

第四篇：劳动合同法的立法宗旨是什么

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劳动合同法的立法宗旨是什么

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《劳动合同法》的普及型之广，很大程度的保护了人民群众利益的同时还完善了合同双方需要履行的义务，但是大多数人是否是知道劳动合同法的立法宗旨呢?为此，律伴的小编为大家整理了劳动合同法的立法宗旨相关问题的介绍，供大家参考。

一、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务

劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。改革开放以后，随着计划经济向市场经济的转变，我国开始对计划经济下的固定工制度进行改革。1986年国务院发布了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，决定在国营企业中新招收的职工中实行劳动合同制，开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”。1994年通过的劳动法将劳动合同制度作为法定的用工制度，规定适用不同所有制的用人单位，劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临时工，不分管理人员和普通工人。劳动法对劳动合同作了专章规定，是我国现行劳动合同制度的主要法律依据。劳动法的制定，标志着我国劳动合同制度的正式建立。劳动法实施十多年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配用工的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动力的合理流动，发挥了十分重要的作用。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要根据现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。

二、保护劳动者的合法权益

劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见和审议中，一种观点认为劳动合同法应当“双保护”，既要保护劳动者的合法权益，也要保护用人单位的合法权益。因为劳动合同也是一种合同，是在平等自愿、协商一致的基础上达成的，理应平等保护合同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益，偏袒了劳动者，加大了用人单位的责任，束缚了用人单位的用人自主权，加重了用人单位的经济负担，损害了用人单位的利益，将会使劳动关系失去平

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衡，最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为，如果劳动合同法过分保护劳动者，不顾及用人单位的利益，将会误导境内外投资者，中国的法律不保护投资者的合法利益，甚至伤害投资者的感情，不利于我国吸引外资的政策。但是多数意见认为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。

最后考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。

三、构建和发展和谐稳定的劳动关系

劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。构建和发展和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的最终价值目标。法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力寻求各种利益主体之间特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中，应当承认劳动者一方是弱势，但是，如果立法过分扩大劳动者的权益，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，劳动合同立法要在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有得于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位的双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。

在以上劳动合同法的立法宗旨的介绍中，需要明确的是，制定《劳动合同法》,其实不仅是为了完善劳动合同制度,还能更加明确合同双方当事人的权利和义务。因为将劳动合同法律化后，在很大的程度上还会减少不必要的矛盾纷争。因为不管是资源配置还是促进双方能够顺利的履行合同义务都是为了建立和谐稳定的劳动关系。更多相关知识您可以咨询律伴汕尾律师。

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第五篇：党校研究生班毕业论文--劳动合同法立法宗旨

论劳动合同法之立法宗旨

【关键词】 劳动合同法

立法宗旨

倾斜保护

社会法

【内容提要】 立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。【正文】

作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。

在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在着某些一致的地方，也存在着一些变化。对4次审议稿中立法宗旨的演变过程进行回顾，我们能够清晰地看到立法者的思维轨迹。

4部稿子4次审议中，没有变化的内容主要有：一是，一直强调保护劳动者的合法权益；二是，一直强调劳动关系和谐稳定。

4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。

一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑

在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择[1].更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化[2].“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”倪岳峰委员也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’。”[3]厉无畏在接受媒体采访时也表示，劳动合同法一是要保护劳动者，二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障[4].主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。他认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意

味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述[5].涉及劳动法的宗旨，触及了劳动法学界最敏感的神经。于是一些德高望重的前辈学者，以“义无反顾”的坚定姿态发表了支持“单保护”的观点：“《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法，是《劳动法》法律体系的组成部分，当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致，应当明确提出”根据《劳动法》制定本法“。在1994年颁布的《劳动法》第1条中规定：”为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。“既然《劳动法》开宗明义地提出”为了保护劳动者的合法权益“为其立法宗旨，当然作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。”[6]

但依笔者的看法，争议过程中一些学者的论述有站不住脚的地方。

首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。[7]然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。“《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中‘惩罚犯罪，保护人民’，这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益”，[8].《刑法》“偏重”的当事人是谁呢？回答是“人民”！这实在是一个太大的范围。那么非偏重的当事人是谁呢？当然应当是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是这种以“单保护”与“双保护”作为“任何一部法律或一个法律部门”的基本标志，将劳动合同法的立法宗旨引入了一个“非黑即白”的境地。

其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”[9]，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点。作为消费行为，本身会受到两部法的调整，即《合同法》与《消费者权益保护法》。按照“单保护”论者的分类，《合同法》是属于“双保护”范畴的。《劳动合同法》应当更接近属于“单保护”的《消费者权益保护法》呢？还是属于“双保护”的《合同法》呢？郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”[10]按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法似乎也是应当归入“双保护”范畴的。

最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”[11]对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”[12]

立法宗旨是一部法的生命线，有时一些学者也会将其视为划定自己势力范围的标志。“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，它应该是保护弱者即劳动者的法律，经营者可以单独立法。”[13]这种过度敏感多少让人有些奇怪。无论“单保护”还是“双保护”讲的总还是劳动者与用人单位签订合同，劳动者要的是《劳动法》，经营者要的是《经营者保护法》。两者签订合同时，用什么法呢？岂不是必然产生一部规范双方或保护双方的《劳动合同法》吗？以一种极端的方式主张“单保护”观点，却导出一个完全的“双保护”结论，这点可能是“单保护”论者始料不及的。

二、劳动合同立法宗旨之我见

依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。

现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”[14]，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述[15].“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。

很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”[16]劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。

一是保护弱者。就保护弱者而言，劳动法以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来，社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别待遇”，其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”；在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实

质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。

二是倾斜立法。倾斜立法将倾斜保护限定在立法上。这里有三层涵义：

首先，倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中，基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同、劳动规则（厂纪厂规）所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的，均无法律效力。在我国，劳动基准法的内容主要包括工时、休假制度，工资保障制度，劳动安全卫生制度，女工、未成年工特殊保护制度。劳动合同法中也有相当一部分内容是属于劳动基准法的内容。

其次，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是，有些司法制度的设计，本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例，各国一般都将监察的范围限定于雇主，而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢？其实这种向劳动者倾斜的司法设计，本身就是立法倾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。有些国家的劳动法可以是纯公法性的，只将基准法的内容放在劳动法规范，而将私法规范规定在民法的雇佣合同中；我国法律部门的划分是以社会领域为依据的，这一点是与国外的劳动法不同的，由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素。在我国，有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合”[17]，劳动法并不是要放弃这一精髓。台湾学者苏明诗指出：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义，应属一物两面。”[18]罗尔斯在其《正义论》一书中指出：契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”[19]劳动法并不是要取消这种合同自由，而是要将这种合同自由限制在一定的范围。劳动合同法在法律规范上，仍应强调任意性规范的重要性；这些任意性规范与民法相比，又有其自身的特点，受到劳动基准法中强制性规范的严格限制。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所谓“单保护”论者的观点。这些学者有个结论性的归纳：“可见，保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[20]既然是“一个硬币的两个方面”，从这段论述的自身逻辑看，应该得出“双保护”的结论，但是该作者却主张所谓的“单保护”，笔者不知该文作者如何拿着“单面的硬币”去购物。

再看所谓“双保护”论者的观点。“我国制定《劳动合同法》的目的，应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益，促进劳动关系平等、健康与稳定发展，它特别需要注重对劳动者正当权益的维护，但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益，绝对不是要偏袒劳动者，而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位，维护双方的正当权益，最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢，因此，它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。”[21]可以看到，所谓“双保护”论者并不反对侧重保护劳动者。

正如有些劳动法学研究者所说，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾：“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡[22].《劳动合同法》第1条最终的表述是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”显然是兼顾了这两个方面，我们不妨借用所谓“双保护”、“单保护”的结构分析一下：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”显然是在强调用人单位与劳动者双方各自有自己的权利义务，凡权利本身就是法律应当保护的，应算是“双保护”的表达：“保护劳动者的合法权益”肯定应算是“单保护”的表达，如果要找一个统一的视角，那就是“倾斜立法”。《劳动合同法》的表达与《劳动法》的差异在于：《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”，以隐性的方式提出保护用人单位；《劳动合同法》的所谓“双保护”与“单保护”都是以显性的方式来表达的。这是照顾了劳动合同法特征，其应当比劳动法更突出私法的特征。

立法者并没有进入学者给他们预先划定的要么“双保护”，要么“单保护”，只能两选一的思维定势中。倾斜保护的立法思路可以从以上分析中得到印证，这也是《劳动合同法》自身的特质决定的。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

持“双保护”观点的学者认为：“尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实，劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护，但劳动合同作为一种特殊的民事合同，劳动关系作为一种特殊的民事关系，其立法的宗旨仍然应当是‘平等’，即既要保护劳动者的正当权益，也要维护雇主的正当权益。”[23]可以看到，那些被概括为“双保护”观点的人大代表，往往都比较强调劳动法中的私法因素。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。”[24]

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[25]

在劳动法学界主张“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，”应强调“具有合同的一般性”的代表人物也是王全兴。“在劳资矛盾激烈的历史背景下，劳动法从民法中分离出来具有必然性，而在劳资矛盾日趋缓和，特别是向劳资伙伴关系转化的现代，劳动法似乎有了回归民法的必要。”[26]

有媒体误传笔者主张劳动法回归民法，其实笔者从来没有赞成过这种观点；而是王全兴的观点。从某种意义上看，正是为了和自己的标志性观点划清界限，王全兴才特别强调“单保护”观点，强调劳动合同法的特殊性。然而，正如冯彦君所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[27]其实这恰恰是问题的关键。那些自称为“单保护”观点的学者将“倾斜立法原则”改换成所谓的“单保护原则”，并一再强调这是与民法区别的关键原则[28]，实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点：“从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[29]

“单保护”观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律，按照这种逻辑，这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任；侵权责任的产生，并不要求一个合约的存在，侵权过程一般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体，劳动者设定为被侵权主体，劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别，侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人

单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体、过错主体，也可说是一种“原罪”，双方当事人显然并无平等协商的可能性。将契约关系改造成侵权关系，显然将根本否定劳动合同签订的意义。

按照“单保护”学者的理解，劳动合同法，只保护劳动者，不保护用人单位；《企业法》、《公司法》则只保护企业、公司，不保护企业、公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签订合同时怎么规范呢？有学者指出：“在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。”[30]很难设想一个国家为什么要做这样的制度安排，面对一个双方发生的行为，国家不去直接规范，而是故意搞两套大面积冲撞的制度，然后以“生存权优先”作为一种“冲突规范”，来协调两套制度的关系。这种理解也根本不符合劳动合同法“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。

“单保护”的观点是极其有害的。当这些学者将劳动法的倾斜立法原则改造成“单保护”原则，将劳动合同关系理解为侵权关系时，就已经否定了双方当事人可以通过任意性规范，以协商的方式对劳动关系的一些内容进行安排。尽管这些学者说自己主张的是社会法，但当立法将私法规范从劳动关系全部或者部分地抽走时，我们看到的实际上是一个完全公法化了的劳动关系。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分„„是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任的建立经济关系。”[31] “合同自由要求给予社会成员在订约时自由选择的权利，让他们自己决定如何取得权利及其权利的让渡。”[32]一旦劳动关系完全丧失活力，我国的经济体制也必将开始走回头路。

所谓“双保护”观点，很大程度上是学者对立法过程中人大常委会常委观点的一种概括。这些常委在论述时，基本上都是从劳动合同是民事合同的一种特殊类型来进行论述的，强调两者的共性。很少有人从社会法中也应存在着私法因素来进行论述。笔者不赞成劳动合同是民事合同的一种特殊类型的说法，这种观点很容易引向以纯私法的观点来解读劳动合同法。“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几许早期交易烙印的合同法的概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架，用定式合同开辟了自己新的发展道路。只要稍微留意就会发现，原来我们订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。”[33]我们不能以纯私法的观点来规范、起草劳动合同法，毕竟我国的劳动合同法是基准法与合同法的整合，是公法因素与私法因素的整合。依笔者看来，这些人大常委会常委并不反对国家的适度干预，只是认为应当给劳动关系留出契约的空间，其实这是社会法的典型思维。可惜的是，我们很多劳动法的研究者在讲社会法时，私法因素只是摆设，将社会法宣传成了行政法。

可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。

注释：

[1]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学，2006（9）：19-22.[2]常凯。关于劳动合同立法的几个基本问题[J].当代法学，2006（6）：32.[3]佚名。关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登

（二）[EB/OL].（2007-04-29）[2007-07-15].http://.[5]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学，2006（9）：19-22.[6]关怀。《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J].法学杂志，2006（5）：8.[7]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学，2006（9）：19-22.[8]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学，2006（9）：19-22.[9]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学，2006（9）：19-22.[10]郑功成。劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J].光明日报，2006-04-24；

[11]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学，2006（9）：19-22.[12]程多生。《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[J].中国劳动，2005（12）：8.[13]李小彤。观点交锋：劳动合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（2007-03-20）[2007-07-27].http://.5、关怀。《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J].法学杂志，2006（5）

6、郑功成。劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J].光明日报，2006-04-24；

7、程多生。《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[J].中国劳动，2005（12）.8、李小彤。观点交锋：劳动合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（2007-03-20）[2007-07-27].http://www.xiexiebang.com/list.asp？ Unid=2645.10、苏明诗。契约自由与契约社会化[C]/郑玉波。民法债编论文选辑：上册。台北：台湾五南出版社，1985：166.11、林嘉。劳动合同法：突出保护劳动者是对不平等的矫正[N].了人日报，2007-05-21.12、冯彦君。我国劳动合同立法应正确处理三大关系[J].当代法学，2006（6）：26.13、陈林林。合同法上违约金制度检讨及其改进[J].江海学刊，1999（1）：67.14、张新宝。定式合同基本问题研讨[M]//姚辉。民法的精神。北京：法律出版社，1999：129.15、张世诚。劳动合同法的主要内容。中国劳动.2007（8）：16

16、程韵。劳动合同法：寻求公平和效率的平衡。中国劳动.2007（8）：6

17、王全兴。劳动合同立法中若干重要问题讨论。中国劳动.2007（8）： 10 10