第一篇:运用生活经验解决数学问题
。、运用生活经验解决数学问题
低年级学生尽管具备了一定的生活经验,但他们对周围的各种事物、现象有着很强的好奇心。我就紧紧抓住这份好奇心,结合教材的教学内容,创设情境,设疑引思,用学生熟悉的生活经验作为实例,引导学生利用自身已有的经验探索新知识,掌握新本领。
1.借用学生熟悉的自然现象学习数学
在教学“可能性”一课时,先让学生观看一段动画,在风和日丽的春天,鸟儿在飞来飞去,突然天阴了下来,鸟儿也飞走了,这一变化使学生产生强烈的好奇心,这时老师立刻抛出问题:“天阴了,接下来可能会发生什么事情呢?”学生就会很自觉地联系他们已有的经验,回答这个问题。学生说:“可能会下雨”,“可能会打雷、电闪”,“可能会刮风”,“可能会一直阴着天,不再有变化”,“可能一会儿天又晴了”,“还可能会下雪”„„老师接着边说边演示:“同学刚才所说的事情都有可能发生,其中有些现象发生的可能性很大如下雨,有些事情发生的可能性会很小如下雪„„”“在我们身边还有哪些事情可能会发生?哪些事情根本不可能发生?哪些事情发生的可能性很大呢?”通过这一创设情境的导入,使学生对“可能性”这一含义有了初步的感觉。学习“可能性”,关键是要了解事物发生是不确定性,事物发生的可能性有大有小,让学生联系自然界中的天气变化现象,为“可能性”的概念教学奠定了基础。
2.结合生活经验,在创设活动中学数学
在教“元角分的认识”一课中,我首先创设了这样一个情境:母亲节快到了,小明想给妈妈买一件礼物,就把自己攒的1角硬币都拿出来,一数有30个,拿着这么多硬币不方便,于是小明就找隔壁的老爷爷来帮忙想办法,老爷爷说这好办,收了小明的30个1角硬币,又给了小明3张1元钱,小明有点不高兴,觉得有点吃亏。你们说小明拿30个1角硬币换3张1元钱的纸币亏不亏?为什么?首先组织学生讨论:有的学生将这30个硬币一角一角地数,每10个1角放在一起,然后再告诉大家这10个1角就是1元,3个10个1角就是3元,所以30个1角和3元是相等的;第二,根据学生的分析,再组织学生观察已分好的硬币,从中找规律:“看看元和角之间有什么关系?”学生很快得出结论:“1元10角相等”,“10个1角就是1元”,“1元就是10个1角”,“1元=10角”。
这样教学,让学生感到数学中的知识有的是我们在生活实际中已经会的,但没有找到规律,我们可以运用经验,通过创设活动,把经验提炼为数学,充实和改善自己的认知结构。
3.依托儿童生活事例,渗透数学思想和数学知识
如在教“统计——最喜爱吃的水果”一课时,我在组织学生对生活实际生活情况的调查与统计的过程中,用学生生活中接触最多的不同颜色积木代替不同的水果,而一块积木代表一位同学最喜欢的水果。在搭积木的实践活动中渗透统计的思想:积木要放在同一桌面上才能看出谁搭得高,同样在统计中也要用横线表示相同的起点;谁搭的积木最高,表示喜欢那种水果的人数最多。正是在这样的活动中,把统计中深层次的数学思想生活化了。总之,教师要结合教学内容尽可能地创设一些生动、有趣、贴近生活的例子,把生活中的数学原形生动地展现在课堂中,使学生眼中的数学不再是简单的数学,而是富有情感、贴近生活、具有活力的东西
第二篇:生活经验数学化
生活经验数学化——培养学生数学应用能力的有效途径和方法
【摘要】如何把学生的生活经验转化为数学知识呢?教师要重视从学生的生活实践经验和已有的知识中学习数学和理解数学;要深入钻研教材、活用教材,用不同的途径和方法把生活经验数学化,引导学生去学习数学,达到更好地培养学生数学应用能力的目的。
【关键词】生活经验数学化途径方法
心理学研究表明,学习内容和学习者生活背景越接近,学习者自觉接纳的程度就越高。在实现数学生活化的问题上,应通过数学与生活的相互结合促进数学生活化的真正实现,即不仅注重数学问题生活化,还应注重生活问题数学化。
北师大版是集开放性、综合性与灵活性为一体的课程,是新一轮课程改革的文本体现,是一个载体,需要我们每一位教师去挖掘、去创造。教学中既要基于教材,又要再生教材,把教材当做活的资源来使用。教师应准确地把握新教材,创造性地使用好新教材,把生活数学引入教学,更好地培养学生的应用意识和能力。
一、教学设计中生活经验数学化的途径。
生活中存在大量的数学学习资源,他们或无形或有形出现在学生的生活中,对于那些学生在自己的领域中常常发生的数学现象,教师要引导,如购买学习用品时人民币的处理,生活中随时可见的时间问题等;对于那些学生未曾遇到的或未意识到的数学现象而言,教师要会挖掘,如汽车从一个城市到另一城市所用的路程单位,卡车的载重量等。挖掘运用生活化的数学学习材料能帮助学生凭借这些具体鲜活的事例感悟抽象的数学意义,使学生对数学有一种亲近感,感到数学与生活同在,并不神秘,从而激起学生大胆探索的兴趣。对生活中的数学学习材料的利用可以从以下几方面进行:
1、活用教材中的数学资源。
《小学数学课程标准》强调书本知识与现实生活的联系,而且要求“数学教学必须从学生熟悉的生活情境和感兴趣的事物出发”,真正体现“人人学有价值的数学”的基本理念。遵循这一理念,我在保证科学性的前提下合理改组了部分教材内容,给数学课本增加生活中的数学知识,体现教学内容的生活性。例如,在教学《体积单位的换算》时,例题的主题图是通过动手操作棱长为1分米的正方体盒子中可以放多少个体积为1厘米的小正方体来推导立方分米和立方厘米的进率。但在实际中就没有那么多的学具,老师就改为用数和测量的方法去推导。再如利息教学、统计图表的教学等的教学内容都是数学生活化教学的重要教材。
2、活用校园生活中的数学资源。
校园生活是学生们最熟悉、最感兴趣的内容,因此教师要特别关注他们的校园生活,要善于发现校园内的数学素材,把校园中的数学问题搬进课堂,使学生感到真实有趣,感到数学就在身边。例如在教学《比例尺》,就让学生设计学校的平面图,让学生思考需要一些什么数学知识„„,让学生体会到数学就在校园,数学就在身边。
3、活用家庭生活中的数学资源。
家庭是学生生活的场所,又是学生学习知识的摇篮,学生学习的数学知识每天都在家庭中上演,只不过学生处在一种无意的状态中。在学习数学前,学生不是一张白纸,生活中无处不在的数学现象已经进入到他们的生活领域,成为他们的数学活动经验。我们在教学过程中充分认识到这一点,如教学《比大小》这一内容时,先让学生回想生活中的情景,厨房中,大碗小碗,大盆小盆等物体的比较,让学生感受到比大小这一内容其实就发生在昨天的家中,这样就非常贴近学生的生活实际,学生学得主动,学得高兴。更主要的是通过一节课的学习活动,学生觉得数学就在自己生活中。
4、活用社会生活中的数学资源。
生活数学无处不在,社会生活是学习数学的大课堂,学生可以从报纸、杂志、电视等新闻媒体上了解到很多信息,还可以从与家长聊天谈话中捕捉到一些有用的信息,甚至小伙伴之间的游戏有时也会成为数学学习的第一手资料。如在教学“百分数的认识”时,让学生在上课之前,到街道、报纸、电视、网络等生活中去找一找百分数,学生汇报时,有从报纸上收集到的、有从街上收集到的、有从电视、网络看到的等,并对百分数所表示的意义有了更好的理解和认识。
二、课堂教学中生活经验数学化的方法。
1、导入生活化。
建构主义理论认为:知识是情境化的,是它被应用于其中的活动背景和文化的产物,学习就是学习者利用原有认知结构中的相关经验去同化和顺应新知识从而建构新知识的意义建构过程。因此,创设生活化的问题情境有利于激发学生学习的内部动力,使学生明确探究目标,给思维以方向和动力。如;
(1)创设直观性情境。
根据小学生的年龄特点,课堂上从学生生活实际出发,用看得见,摸得着的身边事物创设教学情境,使数学知识成为有源之水,有本之木,从而激发学生的兴趣,帮助学生理解知识,展开想象。例如:在2009年广东省第六届小学数学优质课比赛中,徐雪文老师在教学《合格率》这一内容时,开头引入:“同学们,星期天徐老师去逛了‘华润万家’超市,想给小孩买奶粉。(课件显示信息)你建议徐老师购买哪一种品牌的奶粉呢?为什么?”学生的学习积极性一下子被调动起来,纷纷帮忙计算哪种品牌的合格率更高,迅速进入学习的最佳状态。
(2)创设描述性情境。
所谓描述性情境,主要是指以文字描述、语言表达的方法,为学生描述一段新鲜而熟悉的生活事例,来引导学生积极探索。例如教学《方向与位置》时,教师课前谈话:五一期间,你们出去旅游了吗?谁来说说你去什么地方旅游的?生1:我去了阳山。生2:我去了佛冈的森波拉。生3:我去了牛鱼嘴„„师:就是我们清远的牛鱼嘴吗?清远除了牛鱼嘴外,你还知道哪些景点?(生交流)师:这么多好玩的景点,你们想不想去玩呀?老师带你们去好吗?从学生的生活经验和已有知识出发,创设有趣的情境,教师的谈话激起了学生的兴趣,使学生在愉悦的氛围中开始了学习。
2、例题生活化。
新教材体现了新课程标准的基本理念,无论是内容的选择还是呈现方式上,都很好地体现了“以学生发展为本”的理念,图文并茂、形象生动有趣、贴近学生生活,充满时代气息。它以现实生活为背景,力求形成“问题情境—探究新知—建立模型—解释应用与拓展”的基本模式。以儿童化、生活化的方式反映数学的思想方法,使学生在问题情境中,通过观察、操作、思考、探究、交流和运用,达到逐步形成良好的数学思维方法和运用意识,同时感受数学创造性学习的乐趣,增进学好数学的信心。教学第一线的教师只有深入地理解、研究和挖掘新教材中所提供的丰富的信息资源,才能合理、有效地使用好新教材。例如:在教学求两个数的最大公约数时,教材是以“求18和30的最大公约数”这种单纯的文字形式呈现,缺乏趣味性和现实性。教学时,可以通过学生秋游活动要组织安全小组来创设教学情境,把书本数学变成了生活数学,为学生提供具有挑战性的数学探索活动。五年(1)班有30人,五年(2)班有36人参加秋游活动,怎样分组才能使全级每个小组的人数相等,而所有的同学又都参加了安全小组呢?学生通过了发现问题———探索研究———解决问题等一系列学习活动,在解决了分组问题的同时,也就学会了求两个数的最大公约数的方法。
3、内容生活化。
新教材较好地体现了新课标的主要精神,注意从学生熟悉的生活情境出发,选取学生身边喜闻乐见的事物,提出有关的数学问题,以激发学生学习的兴趣与动机,使学生初步感受数学内容与日常生活的密切联系。但教材呈现给学生的信息资源大都是静态的画面,学生需被动地去理解画面的意思,如果照本宣科,就会不利于引发学生产生问题,不利于促进学生的思考和探究,不利于学生主动建构知识。要改变这种状况,就要求教师活用教材资源,改变教材的呈现方式,把静止的画面变为动态的画面,使之利于激发学生的学习兴趣,利于引发学生产生数学问题和主动建构知识。例如:教学一年级《用数学》中,教材把例题和“做一做”中的习题灵活地贯通在一幅画面中,画面选取了学生最喜欢的小动物的形象,生动逼真,趣味盎然,符合一年级学生的年龄特点,学生很喜欢。但教材上的画面是静态的,学生理解起来有困难。教学本课时,可以灵活地运用了这幅插图,把它做成课件,变静态为动态,先为学生创设了一个“美丽的大森林”的整体情境,以旅游团到大森林中游玩的形式引导学生走进情境中,再根据教学内容依次拉近小鹿和蘑菇图、小鸭图、小猴图,让学生逐一发现问题并解决问题。这种形式深深吸引了低年级学生,充分调动了他们的学习积极性。学生通过帮助小动物逐一解决问题训练了他们的数学应用能力,也培养了学生助人为乐的精神。
4、练习生活化。
“学以致用”明确地说明了我们教学的根本目的,因此数学练习必须架设起“学”“用”之间的桥梁,把练习生活化。灵活处理书上练习,使之更加丰满。
课本上的练习大多来源于生活,而这些生动活泼的内容一旦被列入教材,就显得抽象而呆板,如果教师能创造性地对教材中的练习进行还原和再创造,将数学练习融合于生活中,就可以使原有的练习为我所用。例如:教学五年级下册《折叠》时,课后的一道练习题:做你喜欢的立体图形,并在班上展示。怎么把课内的知识向课外延伸,让学生的综合应用能力得到更好的训练?教师就建议学生分别做一个展开图和一个对应的立体图形,并在相对的面涂上相同的颜色,用不同的方法计算出立体图形表面积,在班上展示、交流。这样不仅让学生有了展示自己的机会,更主要的是培养了学生的综合应用能力。
总之,小学数学课堂中的生活经验与数学性应该是一种数学性提炼、生活化递升的关系。教师只有通过不同的途径和方法灵活处理教材,才能使课堂教学既注重了生活化、趣味化,又体现了数学性,以达到培养学生数学应用能力的目的。
第三篇:学习生活经验交流会问题
学习生活经验交流会问题汇总
一、学习、考试方面
1、我们专业有什么证可以考?哪些证最应该考?
2、对于一个跨专业的研究生应该怎么样在短暂的两年时间学习专业,除了和本科生上那两门专业课,跨专业的学生有什么书可以推荐看一下?
3、为什么课这么少?我们什么时候基本课程结束?期末每门课的考试是什么形式,只写论文吗?
4、如果对于现在的专业不感兴趣怎么办?
5、英语期末考试的分数一般是多少?
6、行政楼有自习教室的吗?怎么在那上自习?
7、研二的师兄师姐在开学后普遍都在忙着什么事情?
8、为什么现在的专业课只有两门?研二的课多吗?
9、考博与考公务员如何选择,博导如何接触,转专业考博可行性?
二、学术科研、导师方面
1、导师性格大致都是怎么样?可以简单介绍各位导师吗?如何与他们相处?
2、平时和导师接触的机会多么,大概多久见一次?我们应该怎样主动的去跟老师保持联系?
3、是不是跟了导师也没什么事做呢?平时会要经常给导师做什么事情么?他们具体会在哪些方面指导我们?主要是论文吗?在写毕业论文之前导师对我们而言有何作用?
4、每个导师都有自己的研究方向,但是如果不想研究自己导师的方向,可以重新选择方向么?
5、假期是不是要经常和导师出去调研?若是要喝酒可以不喝吗?如何躲酒?
6、论文只用毕业的时候发一篇核心期刊就可以了吗?奖学金的评选中,发表论文是不是真的占最大头?如何发表论文?
7、如何尽快提高自己的论文写作水平?
8、除了创新杯,还有什么学术性的比赛适合我们参加吗?
三、学生会、协会社团方面
1、有没有必要进院研究生会?进了之后该怎么锻炼自己的能力?主要是什么方面的能力?
2、除了院研究生会,还有什么协会社团是值得推荐的?
3、怎么处理学习和工作的关系?
四、其他方面
1、如何规划研究生的生活?比如研一我们得干些什么?研二又该做些什么事情?
2、什么时候开始实习?可以去别的城市实习吗?实习内容大概是什么?主要是靠自己找实习单位还是导师推荐?
3、研究生的新生系列活动都有哪些?我们主要该参加哪些?
4、我们该去兼职吗?什么阶段去合适?
5、考公务员应该选择什么时候,与毕业有无冲突?考了公务员要提前走,学校不放档案怎么办?我们是不是不要考了?
6、研究生的社会实践方还是跟本科生的一样吗?
7、师兄师姐们在研一主要开展了什么班级内部的活动?
8、学校、学院都有什么针对研究生的常规性的比赛和活动?
9、学校都有哪些是研究生可以拿的奖学金呢?
第四篇:浅谈运用税收政策解决人口老龄化问题
浅谈运用税收政策解决人口老龄化问题
财政11-1 曾洁
摘要:我国当前的人口老龄化问题日益突出,它给家庭、社会带来了沉重的养老压力,老年人也面临着生活质量下降的问题。税收政策作为调节经济的重要杠杆之一,对人口老龄化问题的觉得有着不可或缺的作用与意义。通过税收政策的制定,可以筹集养老保障基金,鼓励子女对父母的赡养的积极性,促进与老年人相关产业的发展,对解决人口老龄化问题做出重大贡献。
关键词:人口老龄化 税收政策 税收优惠
一、我国人口老龄化问题日益突出
人口老龄化是指老年人口占总人口的比重逐渐增加的过程。其衡量标准是看一个国家60岁以上老龄人口占总人口的比重是否超过10%,65岁以上老龄人口占总人口的比重是否超过7%。早在2005年,我国60岁以上人口就达到1.45亿人,占总人口的11%,65岁以上人口达到1.0045亿,占总人口的7.69%,这标志着从那时起我国就已经进入人口老龄化社会。
1.人口老龄化直接带来的,就是巨大的养老压力。由于我国独生子女制度的推行,家庭结构逐渐走向“4+2+1”型,即一个家庭由两对老人,一对年轻夫妇和一个孩子构成。人口老龄化必然形成对经济供养、医疗保健及保险福利费需求的不断增长,这样的倒金字塔型家庭结构无疑是给年轻的一代增加了沉重的养老压力。
2.人口老龄化也会严重影响老年人的生活质量水平。老年人由于身体质量的下降,生活不便自理,而子女有时因为工作原因不能陪伴在老人身边照顾,“空巢”现象增加,老年人的护理需求得不到满足;老年人由于收入水平下降,其消费倾向也偏向低价物品。而私人产品具有竞争性,厂家倾向生产利润更高的商品,因此老年消费的产品结构较为单一,品种较少,老年人的消费需求没有得到较好满足,影响其生活质量。
二、运用税收杠杆解决人口老龄化问题必不可缺
税收政策是国家宏观调控的重要手段之一,利用税收政策解决人口老龄化问题,推动老年事业的发展,是必不可缺且意义重大的。
首先,税收政策是应对人口老龄化问题的一系列政策的组成部分。相关税收政策的出台可以为人口老龄化问题的解决创造条件,为老年事业的发展带来机
遇。国家可以通过出台相应的税收政策,如对老年事业行业给予一定的税收优惠,促进老年事业行业的发展,从而提高老年人口的生活质量。利用税收政策应对人口老龄化问题在国际上也有使用。德国拟征“年龄税”以应对人口老龄化危机,拟向25岁以上有收入的人群征收“年龄税”,让这些年轻的工作者帮助国家减轻越来越庞大的老年人群带来的负担。这笔税收不会被直接用于支付养老金,而是用于预防将来人口老龄化加剧造成国家无力负担迅速膨胀的社会保障支出。可以看出,税收政策对人口老龄化问题的解决是具有重要意义的。
三、我国现行的与养老相关的税收政策
我国与养老相关的税收政策主要有以下几个方面:
1.我国《营业税暂行条例》规定:养老院、残疾人福利机构提供的养育服务,婚姻介绍,殡葬服务取得的收入免征营业税。公会疗养院可视为“其他医疗机构免征营业税”。下岗职工从事的社区居民服务业中从事养老服务3年内免征营业税。保险公司开展的1年期以上返还性养老保险业务的保费收入免征营业税。
2.财政部、国家税务总局《关于对老年服务机构有关税收政策问题的通知》规定:对政府部门和企事业单位、社会团体及个人等社会力量投资兴办的福利性、非营利性的老年服务机构,暂免征企业所得税,以及老年服务机构自用房产、土地、车船的房产税、城镇土地使用税、车船使用税。对企事业单位、社会团体以及个人等社会力量,通过非营利性的社会团体和政府部门向福利、非营利性养老机构的捐赠,在缴纳企业所得税和个人所得税前准予全额扣除。
3.纳税人为全体雇员按照规定向税务机关、社会劳动保障部门或指定部门缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险金,可以在税前扣除。企业和个人按照国家或地方政府规定的比例提取的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金,不计入个人当期工资薪金收入,免征个人所得税。
4.按照国家统一规定发给干部、职工的离退休工资以及取得商业养老保险金所得免征个人所得税。
5.国务院《国发[2000]第42号文件》规定:企业可以提取不超过职工工资总额4%的资金购买企业年金,并享受税前列支的税收优惠政策。
四、应对人口老龄化危机的对策
虽然我国已经出台了一系列的相关政策用以解决人口老龄化问题,但还有很多方面存在着不足之处。例如当前我国养老保险制度就面临诸多问题:城乡分割统筹层次低,不同群体养老保险待遇差距较大;人口老龄化突出,基金可持续性
堪忧等。另外,养老保险制度的多层次体系建立步伐还不是很快,国家税收优惠政策支持力度不够。
针对通过国家税收政策来推动老龄化问题的解决,特提出以下几点对策:
1.开征新税种,筹集养老保障基金。
税收作为筹集财政收入的主要手段,可以用来筹集养老保险基金。主要可以开征社会保障税,将现行的各项社会保障费改为税,纳入税收体系。这样做的好处一是可以增强为养老保障基金筹资的强制性,二是基金实行收支两条线,有利于健全社会保障基金的监管机制。此外,德国拟向25岁以上有工作人群征收“年龄税”,用于应对将来因人口老龄化对社会保障支出形成的压力,也不失为一种借鉴。虽然这有可能会引发年轻纳税人的不满情绪,但是从长远来看,纳税人也是受益人。
2.对供养老人的独生子女予以个人所得税税收优惠,提高赡养积极性。倒金字塔的家庭结构给青年独生子女造成了沉重了养老负担,对独生子女给予一定的税收优惠,减轻他们的税收负担,能够鼓励他们对老人的赡养行为。国家可以根据当期的物价水平及家庭中赡养的老人数对独生子女纳税人实行一定比例或一定数额的税收优惠,其实我们也可将这项税收优惠看作是讲子女收入的一部分进行再分配给老年人。不过由于我国长期实行独生子女政策,现在全国范围内大部分为独生子女家庭,这项对所有赡养老年人的独生子女实行个人所得税税收优惠要全面推行的可行性不大,实施起来有很大的困难。但是可以针对特殊人群实行该项政策,例如对农村人口中的独生子女给予税收优惠则比较合理且可行。因为农村人口的收入较少,赡养负担则增大,而农村户口中独生子女家庭较少,实施压力较小。
3.对与老年人相关产业给予税收优惠,推动产业发展,提高老年人生活水平。由老年人收入水平下降而导致的消费倾向的变化,不利于以盈利为目的生产、经营者。为获得利润,生产者会把资源转向获利更高的产业,而老年人的相关用品则会形成生产空缺,老年人的需求得不到满足,从而生活质量下降。对相关产业给予税收优惠,可以促进产业的发展,增加老年人用品市场的供给,从而提高老年人的生活质量。具体说来,可以对专门为老年人提供商品的行业给予税收优惠,如提供老年人服装、老年人保健品、老年人专用医疗设备等项目所形成的收入,可享有企业所得税税收优惠;对专用为老年人提供服务的行业给予税收优惠,如专门为老年人开设的医疗保健结构、护理中心、养老院等为老年人提供服务所形成的收入享有营业税税收优惠。这些措施都有利于拉动老年人相关产业的发展,增加市场供给,提高老年人的生活质量。
第五篇:运用法律手段解决拖欠工程款问题
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运用法律手段解决拖欠工程款问题
实践证明,解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。
(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题
2005 年1月1日开始施行的《司法解释》,为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器,《司法解释》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器,而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定,并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师,帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题,使得现有的法律、法规及《司
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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠,即帮助农民工解决被拖欠的工资;运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷;主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神,充分发挥法律服务和法律援助的职能作用,运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题,司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》,该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用,但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限,仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要,因此,建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来,通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线,应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。
(二)运用履约担保制度解决拖欠问题
在房地产项目承发包合同的实际履行中,针对业主拖欠工程款的情况,可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。
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按照传统的民法理论,担保以其种类来划分,可分为人保、物保和定金担保。人保即保证,是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人,当主债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保,是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权,以保障债权人实现债权,其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前,由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。
1、承发包合同采用担保方式的特殊性
建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性,不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要,而且担保的方式也应与其特殊性相适应。
首先,建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方,它不仅具备开发该项目的法定资质,而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言,它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的,而一旦他违反了合同的约定,造成了建设方的损失,它是否有承担违约责任的信誉和能力,则更是建设方事先必须予以把握的。
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其次,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有,建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外,建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益,也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。
第三,建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程,因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段,双方不同的先履行而产生的债权债务关系,往往相互交叉、相互渗透。因此,设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保,也必须从实际出发,因人而异,因地制宜,采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。
2、适合建设工程承包合同的履约担保方式
由于建设工程承包合同自身的特点,作为其履行担保的方式,也应与其特点相适应,从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为,抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。
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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产,可以是动产,也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式,和其他担保方式相比,抵押有其独特的优越性:
(1)设定抵押后,债务人仍可以就抵押物进行使用、收益,以收益充作清偿债务的资金;
(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便,无须看管抵押物,而是直接以抵押物的价值保障债权的实现;
(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押,共同作为担保。
抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。
如前所述,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前,建设方已经取得了土地的使用权,并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款,使工程如期进行,双方可以约定,由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物,设定担保。在项目的建设过程中,也可以用建筑物的期权或建成后的物权设
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定抵押担保。这一担保的设定,并不影响建设方继续开发建设原项目,而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。
保函是保证合同的一种特殊形式,它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证,是指由债务人以外的第三人作保证人,当债务人不履行债务时,债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定,保证的方式有:(1)一般保证;(2)连带责任保证。
银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时,由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用,使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。
首先,在建设工程承发包进行招标之前,建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管,由该银行出具保函。同时,银行可据此要求建设方提供反担保,这一担保和反担保的设定,是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工,给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。
其次,在建设工程承包合同签订之后,银行保函同样可以为双方
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当事人履行债务提供有效的担保。
由此可见,基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉,由银行作为保证人出具的银行保函,是能够有效地适用建设工程这种投资大,周期长,收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。
3、健全承发包合同履约担保应注意的问题
(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款,在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此,在承发包双方签订合同时,可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。
(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题,国家已先后颁发了担保法等法律法规,许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此,建议加强有针对性的宣传、教育和培训,提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识,并以此有效保护企业合法利益。
(3)提高担保设定能力,谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定,在法律咨询s.yingle.com
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诸多涉及担保是否有效的案件中,常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保,没有进行有效的登记,因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时,大力加强担保意识的培训教育,同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训,预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。
(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函,是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门,加强功能各商业银行的协调,共同商定有关管理办法,尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广,必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险,必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。
(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定,定金是一种担保方式,其法律特征是,如给付一方不履行约定义务则无权收回,而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时,当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金,订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款,订金的法律意义和地位法律没有规定,由当事人在合同中约定。因此,在使用“定金”作为履约担保方式时,务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com
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区别,谨防误用而失去定金的担保作用,或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。
(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中,不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中,针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况,承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定,在设定房地产期权和现成房权抵押时,要注意因不动产形态不同的不同登记方式,还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定,随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定,谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求,而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。
(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为,在合同中设定了违约金,就不必设定担保。然而,在法律上,违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同,以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于:①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式,它具有惩罚性和补偿性;担保是保障债权实现的法律手段,它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于
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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿;设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系,以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同,两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此,在设定合同条款时,切不可将两者混为一谈,而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。
(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时,一定要注意不同种类担保的生效条件,以免设而未定,导致担保合同或担保条款的不生效。
(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题
1、重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权,即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定,诉讼时效的期限分为两种:普通诉讼时效的期限为2年,特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况:身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年,即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的,人
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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。
拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时,承包人一定要及时向业主催收工程款,特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续,以免超过诉讼时效,丧失胜诉权。
2、重视财产保全在诉讼中的作用。
财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金,以保证判决得以顺利地执行。
3、收集、固定有关的证据。
俗话说:“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定:“谁主张、谁举证”。因此,起诉之前,证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com
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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解,它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本,双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分,是有效的证据。因此,在起诉前一定要收集、保全相关的证据,以保证诉讼请求得到法院的支持。
4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
实践中常常会遇到这样的问题:当承包方向发包方催收工程款时,发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款,并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下,承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。
债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权的成立要件:
(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使,以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提,如债务人对次债务
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人的债权根本不存在,或虽已存在但未依法成立并生效,都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看,必须是以金钱给付为内容的,对于非金钱给付为内容的,如不作为债权或者以劳务为标的的债权,原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。
(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权,即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使,则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利,并得以行使行使权利,而不存在无法行使其权利的情形,如债务人客观上不能行使权利,债权人则不得代位行使。
(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害,即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时,债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要,即如果债权人不行使代位权,债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务,债权人的债权不存在无法实现或满足的危险,债权人在债务人不履行债务时,只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足,当然也就没有行使代位权的必要了。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人
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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
提起代位权诉讼的法律程序:
(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
(3)在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。
(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
(5)债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
5、对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
①、履行通知应当包含下列内容:
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
⑤、被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
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⑥、应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定,赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。
(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。
《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使,是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说,一是工程承发包合同要有支付价款的约定;二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中,约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少,法律咨询s.yingle.com
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工程竣工后的结算款情况复杂,难以确定,是确定价款的难点,而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方,是施工企业需要加强造价管理,及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素,操作比较复杂和困难,保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台,是价款交付的难点。
(2)实现优先权的两个法律手段:折价或拍卖。
《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价,是承发包双方通过自行协商,将在建建筑物的部分物权,抵消“未按约定支付价款”的债权,即通过债权变更为物权的办法,使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖,是承包方对业主确认的应付价款,向人民法院申请,通过执行程序,采取竞拍方法,将发包方的在建工程转让,依转让所有权所得价款来实现债权,即处分在建工程物权,是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾,是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施,因此,确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要,没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实,就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。
(3)优先受偿权优先于协议抵押权。
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众所周知,我国《担保法》第33条规定:“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方,这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权,是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权,因此,这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权,这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的,这也是不少国家和地区的法律规定,是一种国际惯例。
《合同法》第286条法定优先权的新规定,是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权,是施工企业追索欠款服务的依据和原则,也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。
拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题,既然市场经济就是法制经济,那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改,对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定;另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规,通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生,通过
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诉讼解决工程款拖欠问题,我们有理由相信,一定能够解决建筑领域内的这一顽症,开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。
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