北京市第一中级人民院《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》5篇

第一篇：北京市第一中级人民院《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》

北京市第一中级人民院《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》

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2009年7月24日，北京市第一中级人民院出台《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》，根据该《意见》，在自诉案件和侵犯个人权益的刑事案中，只要案犯和被害人达成谅解，法院在量刑时就可以对案犯从轻处罚或免予处罚。

一中院新闻发言人陈锐介绍说，根据《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》，适用刑事和解的案件主要指侵犯被害人个人权益的刑事案件，以及自诉案件、初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪、因家庭、邻里纠纷引起的刑事案件或被告人为限制责任能力人、在校学生、老年人、残疾人、怀孕哺乳妇女等特殊人群的刑事案件。而危害国家安全、严重危害公共安全、严重破坏经济秩序或社会管理秩序等8类案件则不适用刑事和解。

据悉，该院规定在立案后，可向当事双方提出刑事和解建议，并根据当事人的申请，主持刑事和解，同时明确告知在刑事和解中的权利、义务及产生的法律后果。对不能达成和解或和解协议不能履行的，应及时转入刑事诉讼程序进行审理，依法对被告人定罪量刑。

对于达成刑事和解的案件，该院根据被告人的责任大小、悔罪态度、被害人的损害后果、谅解程度、和解协议的内容与履行程度等情况，针对案件的不同情形，分别依法作出准许撤诉、免予刑事处罚、适用缓刑、从轻处罚或给予训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚。

此外，为防止滥用刑事和解制度，该院通过开展案件质量检查、定期对刑事和解案件当事人进行走访等形式，查处刑事和解工作中的违规违纪现象，防止刑事和解的滥用。对司法工作人员在刑事和解工作中违法违纪的，将给予纪律处分，徇私枉法、徇情枉法情节严重的，将依法追究刑事责任。

为杜绝发生“滥用和解”和“强制和解”的现象，该《意见》规范了和解的程序，在决定对符合条件的案件适用刑事和解程序后，法官必须向双方当事人明确告知刑事和解中的权利、义务及产生的法律后果，并应当严格遵照相关规定开展和解工作。一中院适用和解程序审理的刑事案件比例在不断上升，也取得了良好的社会效果和法律效果。在目前适用刑事和解的案件中，当事人双方的服判率均能达到98%以上。

【核心阅读】在自诉案件和侵犯个人权益的刑事案件中，只要案犯和被害人达成谅解，法院在量刑时就可以对案犯从轻处罚或免予处罚。

■主要适用于侵犯个人权益的案件

■司法人员滥用刑事和解将追责

7月24日上午，刑事被害人小君和被告人祁某的手握在了一起……在打篮球时，祁某因争执将小君脸部打成轻伤。案件在北京市第一中级人民法院二审审理期间，当事人双方达成和解协议：祁某认罪悔罪，并主动赔偿被害人经济损失1万元，得到被害人的谅解。最终，法院以祁某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

法院的依据，正是北京市一中院24日正式对外公布的《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》。根据该《意见》，在自诉案件和侵犯个人权益的刑事案中，只要案犯和被害人达成谅解，法院在量刑时就可以对案犯从轻处罚或免予处罚。

针对合法性的疑问，一中院副院长陈锐解释，根据指导意见，适用刑事和解的案件主要

指侵犯被害人个人权益的刑事案件，以及自诉案件、未成年人犯罪、怀孕哺乳妇女等特殊人群的刑事案件。而危害国家安全、严重危害公共安全、严重破坏经济秩序或社会管理秩序等8类案件则不适用刑事和解。

根据该院规定，在立案后，可向当事双方提出刑事和解建议，并根据当事人的申请，主持刑事和解，同时明确告知在刑事和解中的权利、义务及产生的法律后果。对不能达成和解或和解协议不能履行的，应及时转入刑事诉讼程序进行审理，依法对被告人定罪量刑。对于达成刑事和解的案件，该院根据被告人的责任大小、悔罪态度、被害人的损害后果、谅解程度、和解协议的内容与履行程度等情况，针对案件的不同情形，分别依法作出准许撤诉、免予刑事处罚、适用缓刑、从轻处罚或给予训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚。

此外，为防止滥用刑事和解制度，该院通过开展案件质量检查、定期对刑事和解案件当事人进行走访等形式，查处刑事和解工作中的违规违纪现象，防止刑事和解的滥用。对司法工作人员在刑事和解工作中违法违纪的，将给予纪律处分；徇私枉法、徇情枉法情节严重的，将依法追究刑事责任。（记者白龙）京华时报报道

一中院率先出台刑事和解制度

轻微犯罪可“花钱买谅解”免刑罚

重伤以下、比较轻微的刑事犯罪，被告人通过经济赔偿、道歉得到被害人谅解的，可以减轻甚至免除自身刑罚。昨天，市一中院首次出台《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》，通过调解双方达成刑事和解协议，对已悔悟的被告人给予宽大处理。

刑事和解制度，就是指在刑事诉讼过程中，在双方自愿的基础上，由被告人与被害人或被害人的近亲属直接协商，被告人以认罪、道歉、经济赔偿等方式取得被害人或其近亲属的谅解。双方达成和解协议后，法院据此依法对被告人从轻处罚或免除处罚。

据介绍，我国传统的刑事司法模式和刑罚结构，虽然实现了对犯罪行为的惩处，但在弥补被害人损失、恢复被破坏的社会关系等社会效果上却不甚理想。而刑事和解制度，通过使被害人获得一定的经济补偿和精神补偿，使被告人得到被害人的谅解，被免除、减轻或者从轻处罚，可以最大限度地弥补被害人所受到的损害，并促使被告人改过自新、复归社会，兼顾了双方权益。如夫妻打架、邻里纠纷等均可参照此执行。

>>首宗案例

篮球伙伴庭上和解

昨天上午，一中院公开宣判了一起因打篮球引发的故意伤害案，22岁的被告人祁某成为这一制度的首名受益者。2007年5月26日，祁某和15岁的小君（化名）等人在小区的篮球场打球，小君抢球时不小心碰了祁某的脸，双方争执起来。祁某打了小君鼻子一拳，导致小君左眼眶下壁骨折、左眼球挫伤、双侧鼻骨远端骨折，经法医鉴定为轻伤。此后，一审法院以故意伤害罪判处祁某有期徒刑1年4个月。祁某不服向一中院提起上诉。二审审理期间，承办法官对双方做了很多调解工作，最终祁某表示悔罪、认错，并主动赔偿小君经济损失1万元；小君和家人也表示对祁某的谅解，双方当事人达成了刑事和解协议。

昨天一中院终审判决祁某免予刑事处罚，被害人小君也来到宣判现场。法官宣读完判决后，祁某的母亲拿出1万元现金交给小君，原本就是朋友的两个年轻人再一次互相握手。>>马上就访

“刑事和解”不等于“用钱赎刑”

此项政策出台后，有人认为“刑事和解”就是“用钱赎刑”。一中院副院长陈锐表示，这是对法院适用刑事和解制度的误解。因为刑事和解首先建立在双方当事人都自愿的前提下，任何一方不同意都不会实现。其次，被告人的谅解是最重要的减刑因素，即使被告人一方“用钱砸”，只要没有得到被害人一方的谅解，或者犯罪情节严重，造成重伤，甚至致死的，还

是无法得到减轻或免刑的。这项制度建立后，对适用刑事和解的案件范围、和解程序、法律后果、监督方式都有具体规定，绝不存在“滥用和解”和“强制和解”，不但不会影响司法公正，还有利于推进司法和谐。

>>刑事和解制度适用范围：

宜于适用刑事和解的，包括自诉案件、初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪、因家庭、邻里纠纷引起的刑事案件或被告人为限制责任能力人、在校学生、老年人、残疾人、怀孕哺乳妇女等特殊人群的刑事案件等，主要是侵犯被害人个人权益的刑事案件。如果涉及到社会利益、但同时主要侵犯的是被害人个人权益的刑事案件，也可以适用刑事和解。>>不适用刑事和解的八类案件：

危害国家安全的案件；严重危害公共安全的案件；严重破坏经济秩序或社会管理秩序的案件；职务犯罪案件；作案手段残忍、动机卑鄙、社会影响恶劣的案件；涉及黑恶势力犯罪、雇凶伤害杀人案件；被告人是累犯或曾经接受过刑事和解又重新犯罪的案件；其他不宜适用和解的案件。

■刑事和解程序

法院立案

向当事人双方提出刑事和解建议

双方同意

主持刑事和解

促成双方就民事赔偿、补偿达成协议

不能达成和解或和解协议不能履行的，转入刑事诉讼程序审理，依法对被告人定罪量刑被告人交付补偿款

第二篇：2002年全市刑事审判工作会议纪要

2002年全市刑事审判工作会议纪要

2003年1月6日至8日，温州市中级人民法院在龙湾区瑶溪山庄召开了二ＯＯ二全市刑事审判工作会议。出席会议的有中院刑二庭正副庭长、审判小组组长和综合指导组成员、中院研究室副主任、审监庭副庭长、市检察院起诉处处长、全市各县（市、区）法院分管刑事审判的院长或副院长、各刑庭庭长、少年庭庭长、审监庭负责刑事审判的庭长或副庭长。会议的主要内容是总结2002全市刑事审判工作概况，交流审判经验，分析研究审判实践工作中存在的一些问题，提出和部署2003工作安排。会议中还举行了全市“优秀刑事审判长”“优秀刑事裁判文书”获奖人员的授奖仪式，中院副院长于伟到会并作了重要讲话，现将会议有关情况纪要如下：

一、寻衅滋事、聚众斗殴罪中存在的问题

一是“持械”聚众斗殴中的“械”如何认定。“械”应当是具有一定杀伤力的工具，具体案件千差万别，同一种工具在不同的时间和地点运用危害性也不同，所以无法进行列举式的陈述，在处理时注意把握以下几点：（1）枪械及管制刀具等应当认定为“械”；（2）某一团伙平时即收藏、保管为斗殴所用的工具，诸如铁管子等也应认定为“械”；（3）为某一次斗殴就地取材的具有一定杀伤力的工具，如菜刀等可以认定为“械”；（4）为某一次斗殴而就地取材使用的生活用品，例如砖头、扁担、啤酒瓶等一般不认定为“械”，如果行为人使用这一工具确实造成了较为严重的伤害后果（一般理解为造成了重伤以上后果），对行为人又无法定性为故意伤害的，可以认定为“械”。对于部分人“持械”，而部分人未“持械”参与斗殴的，各被告人只需对自己的行为负责来认定“持械”与否。这里要说明一点，如果系事先预谋后，由个别被告人负责运输“械”，到达现场后由各被告人分别取用的，各被告人应对共同犯罪共同负责，对于未使用过“械”的可以认定为从犯。

（公号个人注释：持械聚众斗殴中的“械”的认定，目前没有司法解释明确规定，但“械”应当是具有一定杀伤力，足以造成人身伤亡的工具，这种认定精神应该是不会变的。该条关于“械”的认定还是具有参照执行意义的。对于部分人“持械”的，如果事先预谋，当然共同负责，对于未事先预谋的，应结合2013年省高院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》理解，在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。）

二是聚众斗殴罪中主、从犯的认定问题。本罪中原则上可以区分主、从犯，但要视案件具体情况而定，不能一概而论。聚众斗殴中的首要分子，肯定是主犯，对于其他积极参加的人（如直接致害人等）也可以认定为主犯，但要视案件具体情况而定，不能一概而论。分不出主从犯的，可以不予区分。

三是聚众斗殴罪的犯罪形态认定问题。双方聚众，约定斗殴，都有斗殴的故意，并约定地点准备斗殴，由于客观原因斗殴并未发生，这种情况，应认定双方已经着手实施犯罪，未发生斗殴结果，是由于双方意志以外的客观原因所造成的，属聚众斗殴未遂。此类情况，不能一概认定聚众斗殴未遂而予追究，还要视案件具体情节而定，如果情节显著轻微危害不大的，可以认为不构成犯罪。

四是单方寻殴能否构成聚众斗殴罪的问题。在这个问题上我们曾有一段时期的认识混乱，今后在处理中一定要注意：构成聚众斗殴罪，双方不仅要有聚众的行为，而且还必须要有斗殴的故意和行为，如果一方有斗殴的故意，另一方没有斗殴的故意，就不能定聚众斗殴罪；构成其他罪的，以其他罪名定罪处罚。

（公号个人注释；2001年省公检法《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定，聚众斗殴是指一方或双方纠集三人以上进行斗殴的行为。从此在全省范围内导致了混乱，只要三人以上寻殴一个人都构成聚众斗殴，没有了共同故意伤害犯罪，导致了量刑不平衡。为此，省高院在2002年召开全省刑事审判工作会议时提出聚众斗殴应该还要具有双方斗殴的故意，但对规定不作修改，要求各中院自己把握，因此，中院2002年出台了该条纪要。十年后2012年温州市公检法联席会议不知出于何故又将2001年省公检法的规定予以了翻版，开了历史倒车。现2013年省高院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》又重新作出规定：“聚众斗殴一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理“。2013年纪要删除了2001年意见“一方纠集三人以上进行斗殴的行为”的表述，从规定的演变的过程来看，2013年的纪要应该理解为聚众斗殴要有双方各纠集人进行多人斗殴的故意，多人寻殴一人的行为不应构成聚众斗殴，五是聚众斗殴罪、寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别。行为人蔑视国家法纪或社会公德，为琐事产生不满殴打对方，或召集多人大规模寻殴对方的，属于聚众斗殴或寻衅滋事罪中的“泄愤报复”；对于确实存在纠纷前因，行为人具有明确的伤害对象和伤害故意的，应定故意伤害罪。对于被告人与被害人确有过隙，过了一年半载后，被告人碰到被害人，无事生非，挑起事端，殴打被害人致伤的，则要看被告人的犯罪动机，如果被告人出于报复动机，挑起事端，寻找借口，对被害人这一特定对象进行殴打，不管他们之间宿怨时间多长，被告人故意伤害的主观目的明显，对其行为应定故意伤害；如果被告人只是出于开心取乐，寻求精神刺激，填补精神空虚，逞强争霸，显示威风的话，则应当认定为寻衅滋事。

（公号个人注释：寻衅滋事与故意伤害罪，在理论上看似区别很大，但实践中却难以区分，该条规定虽然还不是讲得很透，但还是相对具体地做了些区分，有利于大家理解。）

六是如何理解2001年省公检法三家联合下发的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定。（1）这一条规定并没有穷尽寻衅滋事“情节恶劣”或“情节严重”的情况。（2）对同时实施这一条规定第（2）、（3）、（4）项行为的，且分别未达到该项规定的情节，但每项行为又接近该项规定的情节，可视为“情节恶劣”或“情节严重”，以寻衅滋事罪论处。（3）在两年内实施三次寻衅滋事行为的，要看具体情节，不能机械地死扣三次次数。

（公号个人注释：该条规定也是根据2002年省里会议精神作出的规定，2012年省高院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》对以前的寻衅滋事罪定罪标准作了小调整，但本条规定的精神仍没有变化，仍可以参照执行。）

二、刑事附带民事诉讼中存在的问题

主要还是附带民事诉讼的赔偿范围和赔偿标准问题。附带民事诉讼的赔偿范围只限于犯罪行为侵犯人身权利以及毁坏财物时所造成的直接物质损失，精神损失和间接物质损失不在赔偿的范围之内。在上级法院新的司法解释或精神下达之前，死亡补偿费和伤残补助费作为间接损失的一种，在刑事附带民事诉讼中不予考虑。配合这一精神，法医室除对严重伤情鉴定是否达到“严重残疾”外，其他情况均不再作伤残评定。至于赔偿标准问题，对一般人身损害赔偿案件赔偿额的计算，仍可参照《道路交通事故处理办法》、省公安厅交警总队每年发布的《交通事故损害赔偿项目参照标准》执行。具体依照公安部门99年颁布的道路交通案件赔偿项目及公安部门每年制定的赔偿标准来办理。

（公号个人注释：该条已时过境迁，失去参照执行的意义）

三、共同犯罪中存在的问题

主要是虚开增值税专用发票案件中是否存在共同犯罪的问题。对于同一笔虚开的犯罪事实，无论是要求他人为自己虚开的被告人，还是应人之请而为他人虚开的被告人，都具有共同的犯罪故意，并有了相互连结的客观行为，所以从《刑法》总则的理论上来讲，应当属于共同犯罪。这一类犯罪中各被告人往往犯罪数额不尽相同，犯罪数额完全相同的情况下，可能各自的非法所得相差也较大，但各被告人作为虚开及偷税行为的各个环节，难以区分所起的作用大还是小，所以一般情况下不宜区分主、从犯。只有针对较为特殊的个案，如果罪刑明显不相适应，可以有意识地区分主、从犯并分别量刑。

2003年全市刑事审判工作会议纪要

2004年2月25日至27日，全市刑事审判工作会议在平阳县南雁召开。出席会议的有中院刑二庭正副庭长、审判长和综合指导组成员及各基层法院主管院长、刑庭和少年庭庭长。市检察院公诉处郑英铎处长应邀与会。与会同志讨论了中院刑二庭起草的《刑事简易程序集中审操作规则》（讨论稿），并就近年来审判实践中遇到的有关问题进行了讨论、研究，最终对有关问题达成了共识。中院于伟副院长到会并作了重要讲话，现将会议有关情况纪要如下：

一、自首问题

1、报案能否视为自动投案？

虽然报案和投案不同，它只是向司法机关报告案件的发生，但犯罪嫌疑人在完全可以逃跑的情况下报案，并等待司法机关的处理，应该说是基于其本人的意志主动归案，自愿置于公安机关的控制之下，符合自动投案的特征。而且，将这种情况认定为自首对帮助司法机关迅速侦破案件有着积极意义。因此，犯罪嫌人在报案后能够如实地陈述有关事实经过，并自愿置于公安机关控制之下的，可以认定为自动投案。当然对于让他人代为报案，本人留守现场的，同样也可以认定为自动投案。

（公号个人注释：本条规定在温州当时是首创，后被司法解释所吸收。）

2、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，采取哄骗、捆绑、灌醉等方式送犯罪嫌疑人去投案，能否视为自动投案？

根据相关司法解释的规定，亲友“陪投”及“送投”亦属于自动投案，对于“陪投”及“送投”的具体方式，并没有明确规定。但为鼓励亲友配合司法机关及时侦破案件，在上述情况下，如果犯罪嫌疑人如实供述，应视为自首。同样,如果亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点，积极协助或带领公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人不拒捕，从而投案的，也认定为自动投案。

（公号个人注释：已与司法解释冲突失效）

3、犯罪嫌疑人投案并如实供述自己罪行而被取保候审，在取保候审期间又犯新罪的，能否认定前罪有自首情节？

有的同志认为，自首应是接受司法机关的审查和裁判，在取保候审期间又故意犯罪，说明其没有悔改之意，不符合自首的立法原意，对前罪不应定为自首。我们认为这种观点是不正确的。依照刑法第六十七条的规定，主动投案后如实交待犯罪事实的，应认定为自首，虽取保候审期间又犯罪说明其尚未真正悔改，但并不影响对其前罪投案自首的认定。这种情况下认定的自首，量刑时从轻幅度可体现少些，甚至可以不体现。

4、“双规”期间交代犯罪事实，是否属自首？

“双规”是纪检监察部门根据群众的举报，或者发现后，责令党员或被调查人，在规定的时间和规定的地点，如实交代自己违法乱纪问题的一种措施。一般情况下，在展开调查之前对被调查者违法犯罪的情况已经有所了解掌握，即便如此，此类案件还是可以存在自首的。主要有以下三种情况：（1）被调查者主动交代纪委掌握了解的犯罪事实以外且不属于同种犯罪的犯罪事实；（2）被调查者仅以证人身份被调查取证时，因心虚而主动向纪委交代犯罪事实的；（3）虽纪委掌握了被调查者的一定违法事实，但被掌握的事实尚未构成犯罪，或者未能查证属实的，被调查者主动交代了其他同种类违法事实而构成犯罪的。对这种情况应如何处理存在的争议较大，但被调查人如不交代就不可能构成犯罪，如不认定自首，就会出现交代越多判得越重的情况，显然不公平。经与市检察院协商认为，对于贪污、受贿案件，可以5000元为标准，如纪委掌握5000元以下，交待情况在5000元以上的可以认定为自首。

（公号个人注释：本条其他规定没有问题，仅第（3）项规定与2009年公检法联席会议纪要第一条规定精神不符，但个人认为第（3）项规定更符合2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定。）

二、如何理解违法发放贷款罪的违反法律、法规规定及损失如何认定及发放贷款经过调查、审核、审批、发放等程序,是否认定单位犯罪的问题

由于我国金融监管体系尚处于改革与探索之中，各项规定政策性较强，经常变动，故法律、法规规定的均较粗略，如一律以法律、法规的明确规定为标准，实践中将无法定罪。我们认为认定放贷行为的违法性除以法律、法规为依据外，还须结合金融主管机关的各项规章、各金融机构制定的具体业务规则进行判断。但应当注意的是，藉以认定具体行为违法性的规章与业务规则必须不与法律、法规相抵触。对于损失的认定，应遵循“救济权利用尽原则”。对于未经单位集体决定，而以正常的方式经过调查、审核、审批、发放等程序的，不宜认定单位犯罪。

（公号个人注释：此处的“救济权利用尽原则“，是指计算损失时要考虑用救济权利能否追回损失的情况，并不是指损失必须等银行追讨贷款的民事案件结案后才能认定，一般情况下损失计算在犯罪立案时，立案后追回的损失作为酌情从轻情节考虑。）

三、聚众扰乱社会秩序罪是否同时具备“情节严重”、“造成严重损失”？

我国《刑法》第二百九十条将“情节严重”及“造成严重损失”并列规定为聚众扰乱社会秩序罪的构罪条件，故该罪应同时具备情节严重”和“造成严重损失”。“情节严重”一般是指被扰乱、破坏时间长，人数多，社会影响恶劣等情形。“造成严重损失”不仅仅指物质损失，还包括非物质损失，如社会利益、政治利益等。

四、如何区分敲诈勒索罪与抢劫罪

敲诈勒索与抢劫在威胁的内容，威胁的方式，取得财物的时间等存在一定的交叉关系，从而在具体个案的认定上出现了困难，尤其是在行为人使用威胁手段的情况下，二罪更容易混淆。我们认为，采用威胁手段的抢劫与敲诈勒索的区别主要看是否具有直接性、人身暴力性、当场性，即如果直接使用暴力对被害人的人身相威胁，要求当场取得财物的行为，应当认定抢劫罪，而非敲诈勒索罪。

五、强制撕毁妇女衣物示众的行为定侮辱罪还是强制侮辱妇女罪

侮辱罪与强制侮辱妇女罪，在侵害对象均是妇女的情形下，容易发生混淆，司法实践中处理起来确实比较困难。强制侮辱妇女罪，系从旧刑法流氓罪中分离出来的一个罪名，该罪一个显著的特点即是行为人出于满足性刺激而为，其不仅侵害了他人名誉，同时也侵害了妇女的性羞耻心，而侮辱罪仅是侵害他人名誉，主观上不具有满足性刺激的目的。因此，行为人如果为了满足性刺激，而实施上述行为，侮辱伤害了妇女性羞耻心的，应认定强制侮辱妇女罪，而非侮辱罪。

（公号个人注释：根据《罪名补充规定六》，强制侮辱妇女罪已变更为强制侮辱罪）

六、遗弃罪与故意杀人罪的界限

二罪在客体、客观行为等方面均存在不同，较容易区分。但在实践中，行为人将毫无独立生活能力的婴儿或老人遗置在室外、偏远地方、危险环境等情形时，就容易发生混淆。此时需要考察行为人的主观状态与心理的具体情况。遗弃罪与故意杀人罪一样均属故意，但是并非象故意杀人罪那样，希望或放任被害人的死亡结果发生，仅仅是不愿意履行抚养义务。同时，遗弃罪的行为并不立即导致被害人死亡，而故意杀人罪则需要在短时间内置被害人于死地。因此必须同时考察行为人的遗置行为是否使被害人处于一个可能导致立即、直接发生死亡结果的危险状态之中。这是一种综合考虑，尤其必须考察行为人将被害人遗置的环境和场所。但是，在遗弃过程中也可能发生死亡的后果，由于本罪并没有结果加重犯的规定，如果发生上述情形，能够确定行为人对死亡结果具有过失的，可以认为属于过失致人死亡罪和遗弃罪的想象竞合，从一重罪论处。

七、连续犯部分未遂是否减轻处罚的问题

对于连续犯罪部分既遂、部分未遂的，一贯的做法是不予减轻处罚，在判决书中也不能引用《刑法》第二十三条，全案仍按既遂处理，只能在法定刑范围内酌情从轻处罚。因为如果全案按未遂处理的话，会将未遂部分的法律评价扩大到既遂部分，有重罪轻判之嫌。但在司法实践中遇到一些未遂部分的法定刑过高，与既遂部分相差悬殊的案件，例如受贿案件中，被告人第一次收受贿赂的数额刚刚达到犯罪标准，第二次受贿10万元未遂，如果全案按照犯罪既遂处理，罪刑明显不相适应。因此，对于连续犯罪部分未遂的，一般情况下不影响对全案既遂的认定，仍然坚持以往的做法，但对于未遂部分的法定刑与既遂部分的法定刑相差悬殊，全案按照既遂处理明显罪刑不相适应的，可作为特殊情况，予以减轻处罚，并在判决书中引用《刑法》第二十三条，但减轻的幅度不能过大。

（公号个人注释：本条规定是在不承认既未遂共存的历史背景下出台的灵活处理办法，部分未遂，认定全案既遂，但仍可以减轻处罚，对当时来说也是首创的，后来这种做法也被省高院采纳。）

第三篇：关于刑事和解工作的若干意见(试行)

江苏省扬州市中级人民法院 江苏省扬州市人民检察院 江 苏 省 扬 州 市 公 安 局 江 苏 省 扬 州 市 司 法 局

扬中法会（2007）2号

关于刑事和解工作的若干意见(试行)

第一条为充分发挥司法机关的职能作用，切实贯彻宽严相济的刑事司法政策，钝化社会矛盾，促进社会和谐，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》等法律、法规和司法解释的有关规定，结合我市司法工作实际，制定本意见。

第二条本意见所称刑事和解，是指对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处财产刑的轻微刑事犯罪案件，人民法院、人民检察院、公安机关在依法行使职权时，主动或委托人民调解组织开展的，促使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到有效补偿，同时促进加害人顺利回归

社会，从而化解社会矛盾的工作方法。

第三条

(一)对于下列案件，可以适用刑事和解： 告诉才处理的案件：

1、侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条。严重危害社会秩序和国家利益的除外)；

2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款)；

3、虐待案(刑法第二百六十条第一款)；

4、侵占案(刑法第二百七十条)。

(二)下列可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处财产刑的轻微刑事案件：

1、故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款)；

2、非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条)；

3、侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条)；

4、遗弃案(刑法第二百六十一条)；

5、因合法债务、经济纠纷引发的非法拘禁案。

(三)过失致人重伤案、过失致人死亡案、交通肇事案；

(四)因邻里纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件；

(五)附带民事诉讼的案件；

(六)其他适合刑事和解的案件。

第四条有下列情形之一的，不适用本意见：

(一)行为人系累犯，或在服刑、缓刑、劳动教养和被采

取强制措施期间故意犯罪的；

(二)行为人多次犯罪的；

(三)被害人是单位的案件；

(四)其他不宜适用和解的刑事案件。

第五条刑事案件在审查受理、立案侦查、审查起诉、审判阶段，均可以进行和解工作。

刑事和解的期限计入办案机关的办案期限。

第六条对于符合本意见规定的案件，办案机关在办理案件过程中可以向犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其诉讼代理人、辩护人或法定代理人提出进行刑事和解的建议。

被害人及其诉讼代理人、加害人及其法定代理人或委托的律师可以以书面或口头的形式向办案机关提出要求刑事和解的申请。

第七条刑事和解工作应当遵循自愿原则，必须在当事人双方自愿的情况下适用。禁止强迫、威胁或诱使当事人接受和解协议。

第八条刑事和解工作应在查清事实、分清责任的基础上进行，在双方当事人互谅互让中“案结事了”，禁止“和稀泥”。

第九条涉及到未成年人的刑事和解案件，做和解工作时应通知未成年当事人的父母或者其他监护人到场。

第十条人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事和

解工作，可以邀请人民调解组织，或者当地居民委员会、村民委员会的人员，或者双方当事人熟悉的人员参加。

第十一条人民法院、人民检察院、公安机关受理案件后，对符合和解条件的刑事案件，可委托人民调解组织先行调解。

第十二条委托人民调解组织进行调解的，由办案机关所在地的人民调解委员会或加害行为发生地、当事人居住地的街道(乡、镇)人民调解委员会进行调解。

第十三条人民调解委员会应当在七日内完成调解工作，并将《案件委托人民调解反馈函》移送办案机关。达成和解协议并履行的，人民调解委员会还应当将《人民调解协议书(副本)》和《人民调解协议履行情况记录》等材料移送办案机关。

第十四条办案机关对委托人民调解组织进行调解达成和解协议的刑事案件，应当审查和解协议是否符合本意见的有关规定。对符合本意见规定的和解协议，办案机关应当确认其效力，并依据刑事诉讼法的有关规定，作出相应的处理，对于受强迫、威胁等非当事人自愿而达成的和解协议，应当认定为无效。

第十五条委托人民调解组织进行调解的刑事案件，受害人、加害人在该程序中对案件事实的陈述，未在刑事诉讼活动中经法庭质证确认的，不得作为定罪量刑的证据。

第十六条办案机关和人民调解组织进行刑事和解工作，应当制作笔录。达成和解协议的，双方当事人或者其代理人应当签名、盖章，并分别送达双方当事人，主持和解机关应当留存一份备查。

第十七条当事人自行和解，经办案机关审查，符合本意见有关规定的，视为达成和解协议。

第十八条刑事案件达成和解协议并履行的，公安机关应依法作出不予立案的决定或撤销案件的决定。

第十九条公安机关对于符合本意见有关规定，作出不立案或撤销案件的决定，应当由县级以上公安机关负责人批准后执行，并报同级人民检察院备案审查。

第二十条检察机关发现公安机关不立案或撤销案件的理由不能成立的，应当通知公安机关立案追诉。

第二十一条人民检察院收到移送审查起诉的刑事案件，经审查符合本意见有关规定的案件，可以进行和解或者委托人民调解委员会调解。

第二十二条人民检察院对达成和解协议并履行的案件，可根据案情作出不起诉决定。对依法应当向人民法院提起公诉的案件，在移送起诉的同时应提出酌情从轻处罚的建议。

第二十三条人民检察院作出不起诉决定的，应当由检察委员会讨论决定，并报送上一级人民检察院备案。

上级人民检察院发现下级人民检察院的不起诉决定有错误的，应当予以撤销，并予以追诉。

第二十四条人民法院对经审查符合本意见规定的案件，可以在一审宣判前进行和解或委托人民调解委员会调解，对于在侦查、审查起诉阶段未经过和解，或者虽经和解但未达成和解协议，或者虽已达成和解协议但未履行的，亦可进行刑事和解或促使当事人履行和解协议。

第二十五条人民法院对于达成和解协议并履行的，可以根据案情分别作出处理：对于自诉案件，应当准许自诉人撤诉；对于公诉案件，可以建议检察机关撤回起诉或判决对被告人免予刑事处罚，或对被告人酌情从轻处罚。对于符合刑法第七十二条第一款规定的，可以适用缓刑。

对于检察机关撤回起诉的案件，由检察机关作出不起诉决定。

第二十六条如果和解未达成协议或者协议未履行的，应当及时转入刑事诉讼程序进行审理，不得将未达成协议或未履行协议作为对加害人从重处罚的理由。

第二十七条本意见自2OO7年8月1日起试行。如上级司法机关有新规定的，依照上级的规定执行。

第四篇：刑事审判中的程序性违法

刑事审判中的程序性违法

——

以隐性超期羁押为视角

朱金超

S11500225 法律硕士（法学）

刑事审判中的程序性违法

—— 以隐性超期羁押为视角

引言

“看得见的正义才是真正的正义”随着法律意识的逐渐深化，也随着法学界及公民对程序正义的认识的不断加深，程序也逐渐成为了中国法律术语的核心词。有关于实体正义与程序正义孰轻孰重的讨论就像是公平和效率的在我国现阶段孰优先的抉择一样。而世界上各个国家也因其法制传统，对于实体正义与程序正义的选择也具有民族特色。

虽然在这个问题上各派学者都坚守自己的阵地，我国也存在“重实体、轻程序”的法制传统。但是毫无疑问的是，程序正义的观念被越来越多的人所接受。程序以其确定性、规范性的天然特点对于维护法律的稳定性、公正性具有举足轻重的影响，其在保障公民实体权利的方面具有独立价值。毫无疑问，实体的真实、正确是刑事诉讼过程中一个值得追求的目标价值。在保证程序正义的前提下，追求实体正义是无可厚非的。但是实体的真实正确不应该建立在对程序的忽视甚至是漠视。在此语境下，对于程序的违反必将造成实体的不公，真正的实体正义也必然遭到损害，公民的诉讼权利无法得到维护，造成冤假错案。

一、程序性违法的界定

所谓程序性违法，主要是侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯了公民的诉讼权利，情节严重的违法性行为。①在这个定义中我们可以得知程序性违法的基本要件：

一是主体限定在司法机关及其工作人员，因为程序的意义主要在于通对国家公权力的制约、规范，使侦查、起诉、审判等机关及其工作人员其按照既定的法律规则处理刑事案 ① 陈瑞华：《程序性违法及其法律后果》载于《检察日报》2002年10月18日。对于程序性违法的主体的认识也有不同观点，例如吴孝军在《论犯罪侦查中的程序性违法》一文中就认为程序性违法的主体除了司法机关及其工作人员外还包括了刑事诉讼的参与人。作者认为，对于其他诉讼参与人其违反程序的行为都有明确的制裁措施，导致对其不利的结果，所以在此语境下的主体应该认定为司法机关及其工作人员为宜。

件。

二是违反刑事诉讼法规定的法律程序，刑事诉讼法对于刑事案件的侦查、起诉、审判在各个阶段都有比较明确的规定，明确具体的法律程序是公检法严格依照法定程序行使国家职权的基础，也是对公检法行使职权的要求。

三是违反法律程序的行为侵犯了公民的诉讼权利。

四就是在程度上要求情节严重。对于轻微的违反程序性规定的行为如果对于公民权利的侵害轻微或是没有影响则在衡量司法效率的基础上不予追究。

二、程序性违法的具体分类

对于程序性违法由于其在诉讼中所处的阶段不同可以分为：(1)立案与侦查阶段程序性违法，(2)审查起诉阶段程序性违法，（3)审判阶段程序性违法。而刑事审判中的程序性违法又可划分为审判组织的选择中合议庭组成的程序性违法，是否公开审理的选择的程序性违法，在审判过程中违法法院应当承担的通知义务、告知当事人所具有的权利的程序性违法以及妨碍律师行使辩护权的程序性违法等程序性违法行为。

三、刑事审判中的隐性超期羁押的视角的选取

本文以审判中的隐性超期羁押为切入点进行分析。

（一）、概念的阐释

对于超期羁押的情形，根据其违法程度的不同，可以分为显性超期羁押与隐性超期羁押。

(一)显性超期。显性超期又称硬超期，指的是明显违背刑事诉讼法律规定办案期限，对犯罪嫌疑人、被告人进行的超期羁押。既包括超过刑事诉讼法规定的最长期限，也包括未依法办理延长期限手续而超过基本羁押期限。显性超期明显违反法律规定，而且通过案卷材料和法律文书很容易被发现和纠正，目前已较少发生。

(二)隐性超期。隐性超期羁押是指刑事诉讼中侦查、检察和审判机关对犯罪嫌疑人被告人采取限制人身自由的强制措施时，利用法律的不周延，通过体现在法律文书上未突破法定羁押上限。这种形式上的“合法羁押”掩盖实质上的超期，这种羁押使得犯罪嫌疑人被告人的实际羁押超过了应适用的羁押期限，严重地侵犯了其合法权益。②

一是对不符合法定延长侦查期限的犯罪嫌疑人，提请批准延长侦查期限。二是司 ② 孙大伟：《试论隐性超期羁押的表现形式成因与对策》载于《法学研究》2011年第7期。

法机关相互“借用”办案期限。三是滥用退回补充侦查、撤回起诉、改变管辖、建议延期审理等手段，变相延长侦查、起诉和审判期限。

（二）、刑事审判中隐性超期羁押的表现形式

1、滥用期限延长条款

如滥用刑诉法中“可以延期”“案件重大” 等规定，法律对各诉讼环节中有关期限延长的规定有一个递进过程，延期本该在一些特殊情况下作为例外适用，却在司法实践中因为各种原因被常态化，成为办案人员因拖沓而导致办案期限不够的救济条款。例如刑事诉讼法第一百六十八条：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”此法条规定了一个月的审理期限，但是在实际中却将审理期限延长至二个半月。

2、审判人员借用审查起诉未用尽之剩余时间。

滥用退回补充侦查，建议延期审理和延期审理等手段变相延长诉讼期限。司法实践中，共同犯罪案件中，若其中一人因疾病或其他原因不能到案，实践中审判人员往往不是按规定单独对该人裁定中止审理，而是为图省事避免多次开庭，变通由检察人员建议延期审理，使全案被告人的羁押期限被人为延长。

3、利用法律规定的疏漏。

法院自行决定延期审理的次数未作限制，现行法律仅规定庭审过程中公诉机关建议延期审理次数不得超过两次，而人民法院以“需调取新证据”通知新证人或被告人另行委托辩护人为由自行决定延期审理的次数未作限制。尽管表面上于法有据，但这种无限次延期审理显然有违司法公正之本义。

4、二审发回重申中的超期羁押。

在刑事诉讼法第一百八十九条“ 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）······

（二）······

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第一百九十一条 “第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。······”

在这两条中我们不难看出因为法院的过错而导致犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押，而这导致的结果是故意将无罪判有罪、将轻罪判重刑。因为羁押时期过长，如果结局宣告无

罪，随之应是国家赔偿，可相关机关均不愿意成为赔偿义务主体。为了不承担国家赔偿责任，于是故意将无罪判有罪，使各机关皆大欢喜。同样，由于羁押时间过久，即使后来查出一个轻罪，但由于羁押折抵刑期，为了避免羁押期限长于刑期的尴尬局面，便故意轻罪重判使他人觉得超期羁押也不冤枉。在某种意义上，这种将无罪判有罪和将轻罪判重刑也是缘于超期羁押。换言之，在一些场合，非法剥夺人身自由的超期羁押行为导致了将无罪判有罪和将轻罪判重刑的更为严重的非法剥夺人身自由的结果。③

以上几种隐性超期羁押现象，从法律规定上看并不超期，不同于违法层面的超期羁押，但实则或是通过违规操作规避法律或与立法精神相悖，助长了办案人员有法不依，漠视人权的错误观念；破坏了刑事诉讼制约机制，影响了司法公正和效率，极大地损害了法律的严肃性权威性和司法机关形象，严重侵犯了被羁押者的合法权益，其危害程度较显性尤甚。

（三）、隐性超期羁押产生的原因

1、重实体轻程序的传统意识

我国长期以来重实体轻程序的实践是诱发超期羁押的重要原因之一。受到传统文化和历史等因素的影响，我国的司法实践强调实体公正过多，对于程序要么是视而不见，要么是 走形式，程序的作用顶多是用来应付上级检查而已，不少法律人甚至认为程序限制了对实体公正的追求。在这一大环境下，司法机关往往倾向实体公正和打击犯罪，而忽视程序公正的价值和对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。

2、执法力量配备不合理是现实原因。

办案经费不足，可用人力紧缺，办案人员素质不高 超负荷工作，这既无法保障案件质量，也无法保障在法定期限内结案。在完成办案指标的单纯任务观念指导下，为避免产生违法超期羁押问题，只能在法律规定的范围内寻求解决之道，于是通过合法程序以羁代侦等隐性超期羁押应运而生。

3、缺乏相应的责任追究机制

我国现行法律更多的是强调犯罪追究一面，而没有强调执法约束一面。显性超期羁押是国家机关工作人员的违法犯罪行为，是公权对私权的侵犯，在现行法律制度下还是可以找到依据予以追究。但对于表面上合法的“隐性超期羁押”对这类违规办案的执法人员缺乏相应的责任追究机制。这个问题不解决，隐性超期羁押现象就很难得到彻底遏制。

③ 张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》载于《浙江社会科学》2002年第4期。

（四）、超期羁押的改革措施

1、提高人员素质，树立正确的执法观念

审判机关及司法人员应该提高程序意识，提高人权保护意识。将犯罪嫌疑人、被告人以正常人对待，他们的合法权利理应受到保障，加强程序正义的保障机制为首要目标，使程序正义得到普遍承认和尊重司法机关及其工作人员应当严格执法、公正执法、文明执法，在追究犯罪的同时要保护被追究者的合法权利。

2、制裁措施

对于因超期羁押的制裁措施制定上应尽可能具体、明确，避免实践中在理解执行法律时因机关而异因人而异。人民法院内部规定的责任追究条款，且内容简单，应尽快充实完善责任追究制度，制定多层次的法律追究体系，对于轻微的超期羁押给予行政纪律处分，而对于严重超期羁押，造成严重后果的则要以刑法的非法拘禁罪论处。④

3、建立快速审判机制

美国宪法《第六修正案》 规定：在所有的刑事诉讼中，被告人都享有迅速审判的权利。迅速审判的宪法权利旨在：(1)防止不合适、不公正的审前羁押；(2)减少伴随公诉所产生的焦虑；(3)限制因长期羁押而损害被追诉人的自我辩护能力的可能性。⑤我国可以借鉴美国的这一制度，修改现行立法上的不足，法律规定上的模糊、不确定都是隐性超期羁押现象存在的背景，应逐步完善相关的法律的规定，将模糊语言从立法中清除，代之以简洁明了、操作性强的法律用语。对于刑事审判要确立一个严格的时限，在规定的时限之内如果不能完成审判，就应该终结诉讼程序。

4、救济机制

建立专门针对未决羁押合法性的司法审查机制，赋予嫌疑人、被告人通过行使诉权的方式来获得法院司法救济的机会。改变嫌疑人和被告人无法获得有效、及时的司法救济，无法通过行使诉权来纠正这种程序性违法行为的被动处境。

5、加大对司法活动人员及其物质支持。

在提高司法人员程序意识，人权保障意识的同时要加强对司法活动的人员支持，对于程序的严格遵守必然会导致诉讼活动效率的下降，众多的案件得不到有效的处理，又会导致新的超期羁押，因此加强对司法活动的人力支持也是解决现实中超期羁押的一个重要措施。

④ 张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》载于《浙江社会科学》2002年第4期。

⑤ 杨结玲：《从解决我国超期羁押问题看迅速审判权的构建》载于《内蒙古电大学刊》2011年4月。

总

结

程序性违法不仅严重侵害了诉讼程序的法定性、严格性，侵害了公民的诉讼权利，进而影响到实体权力的实现，而且损害了司法的权威，影响了司法工作者的形象。在此语境下，对于程序性违法的治理就显得尤为重要。

在刑事审判中的程序性违法很突出，几乎在每一个程序步骤上都存在不按程序办事的情况出现，作者以隐性超期羁押为观察视角进行了具体的分析。隐性超期羁押与显性超期羁押还存在较大不同，其在违法性上不是特别明显，但也造成当事人程序性权利的侵害。对于隐性超期羁押的治理也比显性超期羁押更为困难，它需要的是在观念上的更深刻的转变，在制度设计上更为细化。

刑事诉讼法构建了我国刑事审判的结构化框架，整体上形成了保护公民诉权，制约公检法行为的体系，而法制的完善就是要针对这一程序中更为细小的程序予以规范化，是整个刑事诉讼过程更加完备。这也是我们努力的方向。

参考文献

【1】陈瑞华：《程序性违法及其法律后果》载于《检察日报》2002年10月18日。【2】陈瑞华：《超期羁押的法律分析》载于《人民检察》2000年第9月。

【3】张明楷：《超期羁押的刑事责任探究》载于《浙江社会科学》2002年第4期。【4】杨结玲：《从解决我国超期羁押问题看迅速审判权的构建》载于《内蒙古电大学刊》2011年4月。

【5】李忠诚：《超期羁押的成因与对策》载于《政法论坛》2002年2月第二十卷第1期。【6】孙大伟：《试论隐性超期羁押的表现形式成因与对策》载于《法学研究》2011年第7期。

【7】房保国：《超期羁押刑事赔偿的若干问题》载于《政法论坛》2004年1月22卷第1期。

【8】杨玉华：《论超期羁押及其法律救济》载于《当代法学》2003年9期。

第五篇：刑事审判中证人出庭问题研究

刑事审判中证人出庭问题研究

摘 要：

证据制度是刑事诉讼中的重要的法律制度，它是刑事诉讼的重要组成部分。证据是证明案件的依据，是刑事诉讼的核心问题，运用证据认定案件事实是刑事诉讼活动的重要基础和基本内容。尤其是证据制度中的证人出庭作证，《刑事诉讼法修正案》的出台在立法上对我国证人出庭作证问题进行了进一步的明确与保障，相信随之在司法实践中也将有长远的进步。但是不可否认的是，相对于西方国家，我国的证人出庭制度中仍然存在着一些理念性和制度性的缺陷，现有的刑事诉讼证人出庭作证制度的规定缺乏现实的可操作性和明确性，难以满足司法实践的需要，这些问题仍亟待解决。

关键词：刑事诉讼；证据制度；证人出庭作证

近年来，我国刑事审判中证人出庭作证一直是司法实践活动中一大难题，证人出庭作证微乎其微，相比于美国、英国等国的证人出庭作证制度，我国刑事审判中证人出庭作证还存在许多问题，随着《刑事诉讼法修正案》的出台，我国在证人出庭作证这一问题上做了更为细致的规定，例如将第四十七条改为第五十九条，修改为：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”且增加了二条，作为第六十二条、第六十三条，以保证刑事案件中证人出庭作证的安全保障及经济保障。我国在立法领域对刑事审判证人出庭作证制度的完善，必将有利于司法实践中刑事审判工作的开展。

一、我国刑事审判中证人出庭现状分析

我们都知道，我国现行司法实践中，证人出庭作证的情况微乎其微，在百件刑事案件中，能出庭作证的证人不足十人，一下有意证人出庭作证的现状数据：

数据1：江苏省扬中市人民法院在2003年1－12月间审理的刑事案件222件，实际出庭作证的只有10人，证人出庭作证率仅有6.2%，受贿案件无一证人到庭。

数据2：江苏省扬中市人民法院在2003年1－12月间审理的各类民商事案件2511件中，实际出庭作证的只有51人，证人出庭作证率仅有8.6%。

数据3：江苏省扬中市人民法院在2003年1－12月间审理的行政诉讼案件17件中，实际出庭作证的只有2人，证人出庭作证率仅有5.4%。

数据4：全国三大诉讼中90%的案件证人是不出庭的，只是宣读证人证言。

比如上海，刑事案件证人出庭率为5%左右。

上述数据反映出一个共同的话题，就是三大诉讼法中证人出庭作证率低，其中刑事案件中证人出庭作证率最低，我国证人出庭作证制度在司法实践中远未得到真正落实，有学者将这一现象称作是我国作证制度的三大怪现状之一。目前在我国的司法实践中证人（包括被害人、鉴定人）拒绝出庭作证的现象十分普遍，证人出庭作证比例相当低，反而是有证人出庭陈述的案件凤毛麟角，这只要翻开各个法院的刑事案卷宗便一目了然了。如果这一问题得不到缓解，控辩双方当庭的交叉询问，当庭的认证、质证将难以实现，刑事案件的审判将会面临越来越大的困难，司法公正和查明真相也只能成为口号。在司法实践中，证人逃避作证义务，不出庭或虚伪陈述的情况比较普遍。究其原因，在《刑事诉讼法修正案》出台前，法律并没有对证人不出庭作证的后果和对证人权益的保护措施进行明确规定。证人不出庭作证不需要承担法律责任，这使得证人不出庭作证在刑事审判中有很大的随意性，也使法庭在审判案件的过程中以书面证言代替证人口头陈述，使“当庭质证”成为一纸空文。义务与制裁是一个完整法律范围的必须要素，因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务”。只有义务而没有制裁措施，司法机关对于拒绝作证的人也无可奈何。另一方面，刑事诉讼并没有规定证人出庭作证的补偿，这就导致很多证人不愿意浪费时间、精力作证。并且，由于刑事案件本身有一定的危险性，由于法律对证人及其近亲属的人身安全缺乏相应的保障机制，尤其是当证人申请保护时，司法机关无法采取切实有效的手段。此外法律忽视了对证人的事前保护，缺乏预防性措施，不能消除证人的后顾之忧。因此因为害怕打击报复，证人也不愿意出庭作证。

二、美国的证人出庭作证制度

美国宪法增修条文第六条规定：“所有刑事被告有强制对己有利证人作证的权利。”此权利，我们称之为“强制取证权”，强制取证权使被告实际上享有和检察官同等的权利，同时也防止检察官滥用传闻证据。在司法制度比较健全的国家，都有证人保护措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法。美国1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》，美国的法律规定了联邦总检察长的七种保护措施：（1）为证人建立新的身份文件；（2）为证人提供住房；（3）负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；（4）为证人提供基本的生活条件；（5）帮助证人获得工作；（6）为帮助证人自立提供其他必要条件；（7）在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其他有关证人保护计划的信息；各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有二种类型：一是基于任何人不得被强迫自证其罪的个人特权；二是基于证人的特殊身份

和当事人的特殊关系形成的公务、职业及亲属特权。《美国联邦宪法修正案》第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权”。对于证人出庭作证的经济补贴，美国《纽约州刑事诉讼法》第610节50条规定：“刑事诉讼中被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费，根据法院或其官员发的证人证书及标明的证人实际出庭日数和路程里数，由县政府财务官付给证人费用。”

三、英国的证人出庭作证制度

英国《1999年警察与刑事证据法》规定了八项特殊措施向被告人隐蔽证人。隐蔽作证制度通过对证人隐名、蒙面、变声等特定的隐蔽手段，消除证人出庭作证的恐惧心理，促使和激励证人作证，接受询问和质证，最大程度地实现被告和证人权利保护的平衡。通过隐蔽作证，对证人的相关情况都进行了改变，这一点值得我国借鉴。早在1892年，针对遭受证人恐吓现象严重的问题，英国就制定了《证人保护法》，但20世纪80年代中期之前，英国的证人保护问题并未受到普遍重视。应该说，二十世纪英国的证人保护制度的重构比美国要晚，并且在证人保护立法方面借鉴了美国的经验，其中也有自己的创新。1997年英国工党执政后开始全面调查刑事司法系统中易受伤害和恐吓的证人处境。并且此后也采取了一些措施，为了防止证人遭到犯罪嫌疑人的打击报复，英国还建立了证人身份暴露后的补救机制。《证人保护法》中也规定，对一些协助警方侦破毒品、恐怖犯罪案件的证人提供如改变姓名、身份、住址甚至改变相貌等保护措施。英国有证人酬金制度也保障了证人出庭作证的经济补偿。英国刑事证人保护制度中的一些做法是值得我们注意的。一是保护对象：一类是基于年龄或无行为能力而需要保护的证人，另一类是基于作证的恐惧和忧虑而需要保护的证人。二是保护机构：英国证人保护的官方机构是警察机关，证人保护的民间组织由被害人组成。英国还创立了一种“官民结合”的部门间组织来实施证人保护计划。三是保护措施：英国对不同种类的证人做出了不同的保护措施

四、我国证人出庭作证制度的完善

（一）完善证人的人身保护制度。

我国新刑事诉讼法明文规定，《刑事诉讼法修正案》第六十二条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

1、不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

2、采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

3、禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

4、对人身和住宅采取专门性保护措施；

5、他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关

依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”也就是说我们应该做到司法机关在庭审前采取切实有效的措施，以防危害结果的发生。(1)健全预防性保护措施。包括：庭审前对证人及其近亲属身份保密；出庭作证阶段的特殊保护(对证人及其近亲属的人身、财产安全的保护)；证人作证后，根据情况应及时采取使证人免受打击报复的保护措施(如允许证人迁移、给另行安排工作等)。(2)对侵害证人权益的行为视其情节，应给予必要的制裁，使其承担相应的刑事责任。

（二）保证证人作证的经济补偿权。

在司法实践中，证人出庭作证既要花费时间，又要耽误工作，还可能受到打击报复。因此笔者认为，可以从以下几方面来完善证人出庭作证的经济补偿制度，《刑事诉讼法修正案》第六十三条规定“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”根据法律条文的规定，结合我国实际情况，在司法活动中我们可以讲证人出庭制度建立的更为人性化，可以设立证人出庭专项补偿基金，纳入国家财政预算并统一划拨，由法院统一掌管，实行专款专用，不得挪作他用。当然。证人的工资、奖金损失费，凭司法机关的作证通知书向所在单位申请免扣；而且证人作证期间因生病所需的医疗费用，凭司法机关的作证通知书，到所在单位报销，差额部分由司法机关补偿；证人因作证所支出的交通费、食宿费，以及无固定工资者的劳动收益费，由通知去作证的司法机关按照当地的平均工资标准予以补偿。证人因作证、或其家属因证人作证而受到打击报复的，其人身、财产和精神上受到的损失补偿，法律也应做出明确的规定。

（三）建立证人拒绝作证权。

同时，我国司法制度中讲求人权的保障，那么建议有关立法机关可以再我国现行法律中明确规定，在特殊情况下，证人有拒绝作证权，例如：证人与犯罪嫌疑人、被告人具有法律规定的某种近亲关系，有权拒绝提供对犯罪嫌疑人、被告人不利的证明；辩护人、诉讼代理人在执行职务中了解的当事人的秘密事项，不得作为证据，但经委托人同意的，不在此限；在从事职务中所知秘密，有拒绝作证权。当然对于证人的拒绝作证权，并不能成为证人拒绝出庭的一个工具，对于某些特殊情况，法律也应该规定当事人不得拒绝作证。

结语

一个国家公民权利的保障，与该国的刑事诉讼证据制度有着密切的联系。可以说我们每一个人都可能会与证据制度发生某种联系，因为至少我们每一个人都可能作为证人，这与我们自身的权益密切相关。证据制度是一个国家法律制度的重要组成部分，证据制度的完善对于一个国家的法律体系的发展有着重要的意

义。中国的刑事证据制度改革正在稳步推进。我们期待并相信，在立法、司法机关以及法学界专家的共同努力下，通过刑事诉讼法再修改，中国的刑事证据制度改革必将更加符合民主、法治和现代化的要求。

参考文献：

[1]刘根菊.刑事司法创新论[Ｍ].北京：北京大学出版社2005.[2]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[Ｍ].北京：中国人民大学出版社2005.[3]刘广三.刑事证据法学[Ｍ].北京：中国人民大学出版社2007.[4]曹建明.诉讼证据制度研究[Ｍ].北京：人民法院出版社2001.[5]陈光中、严瑞.论对非法证据的排除[J].北京：中国人民大学学报.1995(5)

[6]陈光中.刑事诉讼法学[Ｍ].北京：中国政法大学出版社2002.[7]张桂勇.论对非法证据的排除[J].中国人民大学学报.1995(6).[8]崔敏.刑事诉讼与证据运用[Ｍ].北京：中国人民公安大学出版社2007.[9]王峥房.我国刑事诉讼证据种类的完善[N].检察日报，2006-08-26.[10]王兆鹏.美国刑事诉讼法[Ｍ].北京：北京大学出版社2005.[11]林辉煌.论证据排除——美国法之理论与实务[Ｍ].北京：北京大学出版社2006.[12]李颖.试论现行刑事证据制度的立法缺陷及完善[J].法律科学.1999(1)

[13]陶卫东.论我国刑事诉讼证据制度的欠缺与完善[J].山东理工大学学报社会科学版.2009（3）

[14]潘崇义.刑事证据原理与适用[Ｍ].北京：中国人民公安大学出版社2001.[15]沈德咏.刑事证据制度与理论[Ｍ].北京：法律出版社2002.