完善执行救济制度以实现我国强制执行立法的科学化

第一篇：完善执行救济制度以实现我国强制执行立法的科学化

执行救济制度是强制执行立法不可或缺的重要组成部分，也是衡量一国强制执行立法是否科学的重要标志。我国现行执行救济制度无论是在具体制度设计上还是在程序理念上均存在着重大缺失，亟待完善。对此，笔者认为，在增设程序上的执行救济的同时，应重点改造我国现行的执行异议制度，让其内部结构更趋于健全、完善，并符合程序法理。[关键词] 执行救济程序上的执行救济执行异议实体上的执行救济异议之诉序言西方法谚有云：“无救济即无权利”。在现实社会生活中，权利在行使的过程中总会受到来自各方面的威胁与侵害，其中尤以国家公权力的不法或不当行使对当事人私权的侵害最为普遍。有鉴于此，有必要赋予权利人以相应的救济手段与救济方法，以保障其权利能得到切实充分的实现。否则，所谓“权利”对于权利人而言最多不过是一种“水中月”、“镜中花”，没有任何现实意义——人类的权利自始就与救济相联系，没有救济可依的权利是虚假的À，事实上也不成其为权利。正是在这种意义上，西方人甚至认为，救济往往走在权利之前。此实乃其长期法治经验的概括与总结，这对于我们完善执行救济制度，以最终实现我国强制执行立法的现代化与科学化不无重大的启示意义。无庸讳言，在我国当前的执行实践中，与“执行难”普遍存在的同时，“执行乱”的问题也确实客观存在，而且在某种意义上说还相当突出，不容我们忽视。最高人民法院副院长沈德咏先生就曾指出，在全国法院系统中，执行干警只占全部干警的十分之一，但每年所发生的违法违纪人数却占了三分之一Á。这一数字本身即从一个侧面反映与佐证了我国当前“执行乱”问题的客观存在及其在一定程度上的严重性。应当承认，这一问题的出现与存在既与我国目前广大执行干警政治与业务素质有待进一步提高有关,从根本上说,更与我国强制执行立法的不完善有着极为密切的关系。在我国现行的法律体系中，强制执行法素来是其中薄弱的环节，而执行救济制度又是强制执行立法中最为薄弱的一环。因此,为了进一步规范执行权的运行机制,确保其合法与合理行使,并从根本上治理我国当前存在的“执行乱”问题,以最终保护当事人及利害关系人在执行程序中的合法权益,值此我国当前正抓紧制订〈〈强制执行法〉〉之际,运用程序法理,在广泛参考借鉴其他国家与地区成功立法例的基础上,进一步研究探讨完善我国的执行救济制度已成当务之急。

一、执行救济内涵的界定及其种类与方法执行救济，是指执行程序中的当事人或利害关系人因执行机构的违法或不当执行行为侵害了其合法权益而有权依法请求有关机关采取补救与保护措施的一项法律制度。执行救济作为国家在执行程序中设立的一项法律制度，其基本宗旨与根本目的即在于赋予当事人与利害关系人一种权利，一种有效的救济手段与救济方法，即当执行机构的执行权违法或不当行使，以致侵害了当事人与利害关系人的程序利益与实体利益时，有关当事人与利害关系人有权请求相关国家机关予以纠正，并有权要求采取相应的补救措施。执行救济制度的设立，在保护当事人与利害关系人的合法权益的同时，也有效遏制了国家公权力的不法或不当行使，从而实现民事执行过程中的程序公正与实体公正，并最终实现民事执行程序的功能与价值。在执行实践中，执行机构的违法执行，既可能违反程序法，也可能违反实体法，因此在德国、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区，相应地，执行救济分为程序上的执行救济与实体上的执行救济，其方法分别为提出执行异议与异议之诉。程序上的执行救济与实体上的执行救济并重，以对当事人与利害关系人的程序利益与实体利益实行严密的保护机制。此乃一般的执行救济。另外，从相关国家与地区的立法例来看，还有一种针对特殊事件所设立的特别救济，如在参与分配中所适用的执行救济等。本文限于篇幅，只拟就一般执行救济制度进行探讨。我国现行有关执行救济制度，笔者通过比较分析与潜心探讨发现，坦率地讲，是既不健全、又不科学，不仅相关规定付之阙如，而且已有规定在制度设计上也明显存在着重大缺失，有悖程序法理，因而亟待完善。具体而言，我国目前立法缺乏程序上的执行救济的内容，与此同时在实体上的执行救济制度方面，也仅有案外人异议制度，而尚无执行债务人异议制度，况且在案外人异议制度中还存在着以裁定解决实体权益争议的严重不合程序法理之处，等等。以上诸端，笔者拟于下文依次加以探讨。

二、参酌其他国家与地区成功的立法例，增设程序上的执行救济制度，以保护当事人与利害关系人的程序利益前文已述，我国现行立法没有程序上的执行救济制度，以至于一方面对于程序上违法或不当的执行行为无从规制，另一方面也不能很好地保护执行当事人或其他利害关系人在执行程序中的合法权益。所谓程序上的执行救济，是指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或不当，在执行程序终止前，请求该执行机构予以纠正的一种救济制度。在国外，该种程序上的执行救济主要即指执行异议。在执行程序中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，因此作为一种完善的救济系统，必须全面考虑权利主体可能受侵害的情况，事先规定完善的救济途径Â。程序上的执行救济，即为针对执行实践的需要、专为规制执行机构程序上的违法或不当执行行为而设，以期能最终实现保护当事人或案外人程序利益的立法宗旨与目的。提出执行异议的主体有二，即执行当事人，包括执行债权人与执行债务人，亦即我国现行立法中所习称的申请执行人和被执行人，与其他利害关系人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受侵害的第三人，如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。但仅有事实上的利害关系的人不包括在内，如

企业被依法拍卖，其职员不得以失业为由提出执行异议Ã。在执行实践中，提出执行异议的具体事由主要有；执行机构没有依法适时发出执行命令；实施不当或错误的执行措施；无法定原因而裁定中止执行或暂缓执行；依法应当公告而没有公告以及执行管辖错误等等。总之，凡执行机构违反执行程序规定而实施执行行为的，当事人或利害关系人均可提出执行异议，既可以请求执行机构为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行机构变更或撤销其违法或不当的执行行为。当事人或利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行机构的执行行为在程序上的异议，由于不涉及当事人或利害关系人实体权益上的争议，因而该执行异议可由执行机构直接处理，可不必经由审判机构适用通常的诉讼程序进行审理与裁判Ä。对于当事人或利害关系人程序上的异议，执行机构认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，包括执行程序终止后提出异议的，裁定予以驳回。当事人或利害关系人对驳回异议裁定不服，可依法提起上诉。

三、进一步改造我国现行案外人异议制度，使之臻于完善，并符合程序法理执行救济制度在我国现行法上的根据与表现形式即是民事诉讼法第208条所规定的案外人异议制度。根据该条内容，我国执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，而对执行机构的民事执行行为提出的不同意见。由于案外人异议是案外人用以维护自身合法权益的一种手段或途径，因而理所当然地属于执行救济的范畴。但是，相较于德国、日本以及我国台湾地区立法例上的执行异议，仔细分析研究我国现行执行异议制度就会发现，其在程序设计上不伦不类，且有悖基本的程序法理。要而言之，即在于用程序上的救济手段解决与处理当事人或利害关系人实体权益上的争议。具体而言，在我国的执行异议制度中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，亦即表明其对执行标的的归属问题有所争议，而该种执行标的的归属问题显而易见应属于实体问题而非程序问题。但我国现行民事诉讼法以及相关的司法解释却规定，对于案外人的异议，执行人员可以根据不同情况，或裁定中止执行，或裁定驳回异议。以裁定对利害关系人有关执行标的归属的实体争议作出处理，即是一种典型的用程序的手段与方法来解决实体争议。再从我国长期的执行实践看，也为这一处理模式与处理机制提供了有力的佐证。这种处理方式，在理论上既说不通，在实践中又极为有害。我们知道，执行机构的任务在于忠实地执行生效的法律文书，执行人员只能就案外人对于程序事项的异议作出裁定，而无权就案外人的实体主张作出裁判。另外，就裁定本身来说，它是用来解决程序事项的，而执行人员用裁定对利害关系人的实体争议作出处理，无疑剥夺了利害关系人应当享有的诉权，这就意味着利害关系人无法通过严格的辩论质证程序请求法院作出利己判决，实际上是剥夺了其一审、二审的审级利益，因而严重侵害了其实体权益。有鉴于此，我国现行的执行异议制度亟待改造。改造的基本方法在于将其变为第三人异议之诉，即赋予该第三人以诉权，让其通过审判机构以通常诉讼程序获得救济，以使其实体权益得以充分实现。换言之，执行机构再也不能迳行对案外人的实体主张作出裁判，否则，第三人的实体权益便有不能充分保障之嫌，同时也有违执行权本身的性质。

四、增设债务人异议之诉，以保护其实体权益从上文的分析可知，我国现行案外人异议制度存在着重大缺失，其中之一即在于执行机构用裁定的方式草率地处理有关利害关系人的实体主张，因而极不利于其实体权益的保护。另外，顾名思义，我国案外人异议制度也仅仅只是解决了案外人异议问题，而对有关执行债务人异议的问题却付之阙如，无从解决，因而有失健全。事实上，在执行程序过程中，也还存在着一个执行债务人合法权益的保护问题。正如我国有学者所指出的那样，执行债务人作为直接受执行机构执行行为影响的一方执行当事人，其程序权利与实体权利都有可能受到来自执行机构违法或不当执行行为的侵害，不为其提供救济的途径与方法无论如何都说不过去Å。其程序上的权利有前文所述的程序上的救济制度予以保障，那么，为了使其实体上的权利也得以有效保护，建立债务人异议之诉势在必行。债务人异议之诉在于为保护债务人实体权益而设，其与第三人异议之诉之间存在着诸多不同之处，即以具体目的而论，前者是以排除执行根据的执行力为目的，即债务人对于执行根据所确定的私权，主张有足以排除执行的原因而请求不予执行并撤销已执行的部分；而后者系以排除特定执行标的物的执行为目的，即第三人主张就该执行标的物有排除执行的权利，请求不予执行该标的物，等等Æ。但尽管如此，债务人异议之诉与第三人异议之诉同为实体上的执行救济制度的重要内容，两者欠缺其一，实体上的执行救济便难谓周全。债务人异议之诉的建立，一方面固然是为了保护债务人实体权益，另一方面也是为了同时兼顾债权人与债务人利益、以实现它们两者之间利益平衡的立法目的，进而维护社会稳定。债务人异议之诉的提起，须有消灭或妨碍债权人请求权行使的事由发生，如对债权人请求权的全部或一部已为清偿、提存，执行根据所确定的清偿期尚未届至，债权人已同意延期执行，债权人有对待给付义务而尚未为对待给付以及债权人的债权不成立等等。由于债务人异议之诉涉及到执行根据所确定的当事人间实体权利义务关系的争议，属于实体上的救济范畴，因而债务人异议之诉的提起须向执行机构所在法院的审判机构为之，由其通过审判程序进行审理，而执行机构与执行人员无权对债务人的异议之诉迳行裁判，以保障债务人所享有的诉权得以充分行使、实体权益得以有效保护。结语总之，执行救济制度作为强制执行立法不可或缺的重要组成部分，不仅关系到人民法院执行机构执行权的规范运行与合法合理行使，而且从根本上说，还关系到执行程

序当事人与利害关系人合法权益的保护。因此，只有从尊重、维护执行当事人与利害关系人应有的合法权益这一战略高度与终极目的出发，建立严密科学的保护体系与防范机制，程序上的救济与实体上的救济并重，兼顾执行债权人、债务人与相关利害关系人的利益平衡，才能实现我国强制执行立法的现代化与科学化，并从根本上治理我国目前执行实践中较为普遍存在的“执行乱”问题，全面实现强制执行立法的宗旨与目的。

第二篇：法律知识完善执行行为救济制度之

执行行为救济制度之完善

黄志雄

于2008年4月1日起施行的新民事诉讼法对我国原执行救济制度作了修改，增加了当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议的规定，即执行行为异议，也称执行行为救济制度。

新民事诉讼法第二百零二条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。当事人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面执行异议之日起十五日内审查，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议。这就是执行行为救济制度的法律依据。笔者认为，修改后的民事诉讼法从制度层面上有力地保障当事人、利害关系人、案外人的合法权益，但在可操作性层面上尚存在不足之处，需要进一步明确。

一、可提出异议的具体行为亟待细化

新民事诉讼法第二百零二条对可以提出执行行为异议的情形作出了概括性的规定，对于哪些具体执行行为可以提出异议，并没有明确。这就一方面使得被执行人为了对抗法院的执行，利用不明确的执行异议情形，滥用行为异议制度;另一方面执行法官在没有明确法律规定的条件下，为了审查执行行为异议而延误执行良好的时机。

结合执行实践，笔者认为，以下情形属于执行行为违法或不当：①违法执行财产方面：超标查封、扣押、冻结财产或增添的财产;强制执行被执行人的生活必需品;违法裁定执行保证人财产;违法评估、拍卖、变卖财产;侵犯财产优先权等方面;②执行行为违法或不当：对执行依据效力不及的人采取强制措施;到期债权人提出异议却又强制执行;无事实依据地变更和追加被执行人;无法定事由裁定中止、终结执行、执行回转;无法定事由裁定暂缓执行;强行以物抵债;乱采用司法拘留、罚款等强制措施等。有人认为，应受理的执行申请而裁定不予受理，属于书面执行异议的范围，但笔者认为不当。因为裁定不予受理，主要是不符合立案条件，依照民事诉讼法第一百一十二条之规定，可以直接提起上诉，不必通过审查再申请复议，因此，应将其排除在外。

二、异议审查机构亟待明确

新民事诉讼法第二百零二条规定，法院收到当事人、利害关系人提出的书面执行异议，应当在十五日内审查，但是由执行机构审查还是由执行机构之外的审判业务庭审查并不明确。笔者认为，应将执行异议交给其他业务庭审查。这是因为，如果规定由执行机构审查执行异议，一方面必然存在着执行机构维护本机构执行权威，而作出维持原裁决的裁定，即使本着实事求是、有错必纠的态度，也难以让当事人信服;另一方面也是执行实施与裁决分离的需要。当前，有的法院就将执行异议由本院的审判监督庭审查，取得了很好的执行效果和社会效果。

三、异议提出时间亟待明确

新民事诉讼法第二百零二条仅规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出异议，对于提出执行行为异议的起始时间未作规定。有人认为，不论执行是否终结或将执行标的执行到位而实际结案，还是在执行中，当事人、利害关系人只要认为法院的执行行为违反法律规定，即可提出。也有人认为，结案后，当事人、利害关系人不能就执行行为提出异议。笔者认为，当事人、利害关系人提出行为异议的时间，应始于知道或应当知道执行行为侵害其合法权益，终于强制执行程序终结前。执行程序尚未开始，执行行为不可能侵犯他人利益;如果程序已终结，执行处分无从撤销或更正，其异议已经没有实际意义，所以不得在执行程序结束后提出异议。

那么，如何判断当事人、利害关系人知道或应当知道执行行为侵害其合法权益呢?笔者认为，这因具体执行程序不同而不同。比如说，执行法院违法拍卖财产，一般在拍卖前已作出查封、扣押财产的民事裁定书，当事人自执行机构向其送达民事裁定书之时，就知道其合法权益被侵害，从此时即可提出异议。退一步说，拍卖机构在拍卖前，一般会在一定地域内发布拍卖信息或登报公告，法院也会通知被执行人到拍卖现场。这样，自拍卖机构登报之日起或被执行人收到拍卖通知之日起，应视为知道其合法权益被执行法院执行行为侵害。但有一点应该例外，当事人、利害关系人对执行程序是否终结提出异议，执行机构不得以执行程序已终结为由直接裁定驳回异议。

四、审查程序亟待规范

新民事诉讼法第二百零二条对采用何种审查方式、程序审查执行行为异议，没有作出具体规定。笔者认为，审查程序至少应当包括执行机构受理、移送审查、审查核实、作出裁定等几个环节。

审查中，是采用书面审查，还是结合听证，举行必要辩论呢?笔者认为，应该采取下列程序进行审查：审查机构在两个工作日内将执行异议书副本送达本案其他当事人、利害关系人，并书面通知其在两个工作日内提供书面意见书以及相关证据，如不提供视为放弃权利，由其承担相应的不利法律后果，不影响异议审查。审查机构在五个工作日内应当举行执行听证，对相关证据进行质证。审查机构在听证后，在收到执行异议之日起十五日的总期限内作出裁定，认为当事人、利害关系人提出的异议理由成立的，裁定撤销原执行措施或者纠正执行行为，其理由不成立的，裁定驳回并交待复议权。告知当事人、利害关系人对执行法院驳回执行异议裁定不服的，可以在收到该裁定之日起十日内向上级法院申请复议。当事人、利害关系人提出复议申请，应当采取书面形式，当事人、利害关系人当即口头表示复议的，应告知其在十日内提出书面异议书，期满后没有提出书面异议书，视为放弃申请复议。

五、复议审查程序和期限问题

对于复议审查程序和期限，目前法律也没有作出具体规定。笔者认为，可以采用书面审查的方式，经承办法官书面审查后，必要时听取当事人、利害关系人意见，经合议庭评议后，直接作出裁定，不必再举行辩论或听证。为体现执行的效率、采取措施的及时性，对复议期限不宜太长，但也不宜太短。笔者认为，复议期限应比执行法院审查期限短，建议在收到复议申请之日起十日内审查完毕，并作出相应的裁定。

六、异议审查期间是否停止执行

新民事诉讼法第二百零二条对采取的执行措施是否在执行行为异议审查、复议期间停止，并没有作出规定。笔者认为，基于保护申请执行的债权人考虑，执行法院在审查执行异议期间，财产控制措施不得解除。但为了避免实质处分执行标的，或避免不可回转，处分措施应当暂时停止，如果申请执行人提供确实有效的担保申请继续执行的，可以继续执行，因继续执行造成被执行人、利害关系人损失，裁定申请执行人赔偿。如果执行标的物是易腐烂变质的物品、季节性商品，处分措施停止将会造成损失的，可以责令异议人提供确实有效的担保，异议人拒绝提供担保的，执行法院继续处分后提存价款。上级法院在复议期间，如果认为执行法院驳回异议的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，可以书面通知执行法院停止执行。

七、制裁恶意执行异议的措施

设立执行行为救济制度的目的是为受到损害的当事人、利害关系人的权利提供必要的救济。但是执行实践中不排除有些当事人、利害关系人为了躲避执行、拖延执行、损害债权人利益而滥用执行行为异议制度，这种恶意提出异议的行为不仅造成了人民法院白白消耗物力、人力、财力等司法资源，也扰乱了人民法院正常的工作秩序。笔者认为，基于上述原因和解决执行难的需要，法律有必要对于恶意提出执行行为异议的当事人、利害关系人给予制裁。建议将这种行为作为妨碍法院执行的一种行为，适用民事诉讼法第一百零二条、第一百零四条之规定，对当事人、利害关系人进行罚款或司法拘留。

执行实践中，如何判断恶意提出执行行为异议呢?笔者认为，应当主要从主客观两方面予以判断：首先，主观上具有故意。即行为人知道或应当知道其不具备提起执行行为异议的理由和显无事实根据但仍提出异议。其次，客观上具有恶意的行为。包括虚构事实理由提出异议;伪造主要证据;被执行人与案外人恶意串通;被执行当事人采用胁迫、欺诈等手段让利害关系人提出异议等。

第三篇：我国赡养制度的立法完善

我国赡养制度的立法完善

内容摘要：在物质生活日益丰富的今天,关注老年人的精神状态,加强对老年人的精神赡养已变得刻不容缓。当前,我国老年人的吃饱穿暖问题已基本得到解决，随之而来的是老年人的心理健康、精神需求问题日益突出，这就向全社会提出了一个紧迫的课题，在物质生活日益丰富、保障逐步完善的今天关注老年人的精神状态、加强对老年人的精神赡养十分重要。

关键词：中外、精神赡养、借鉴

联合国规定，65岁以上老年人人口占社会总人口的7％，60岁以上人口占总人口的10％，即进入老龄化社会。21世纪是人口老龄化的时代。目前，世界上所有发达国家都已经进入老龄社会，许多发展中国家正在或即将进入老龄社会。1999年，中国也进入了老龄社会，是较早进入老龄社会的发展中国家之一。中国是世界上老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。中国的人口老龄化不仅是中国自身的问题，而且关系到全球人口老龄化的进程，备受世界关注。据国家统计局2008年2月28日发布的《2007年国民经济和社会发展统计公报》显示：2007年全国总人口132129万人，60岁及以上15340万人，占总人口的11.6％，比2006年提高0.3个百分点。其中65岁及以上10636万人，占

8.1％，比2006年提高0.2个百分点。到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。到2023年，老年人口数量将增加到2.7亿，与0-14岁少儿人口数量相等。到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上。2051年，中国老年人口规模将达到峰值4.37亿，约为少儿人口数量的2倍。

随着我国社会的进步，物质生活水平的提高，老年人的物质赡养问题得到基本解决，老年人的物质需求得到了满足，高层次的需要、精神需求就会凸现。全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》中指出，二十一世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会。其中老年人精神缺少慰藉是其中一个重要的方面。老年人精神赡养权益的保护正在成为日趋严重的问题，如果不解决或解决得不好，不仅影响到亿万老年人的切身利益，也影响到社会的和谐稳定。所谓老年人的精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人根据法律规定或约定，在对被赡养人履行物质赡养的同时，关注老年人的心理需求和精神需求，照顾老年人的特殊需要，使被赡养人在感情和心理上得到精神的慰藉，能够愉悦地安享晚年，享受家庭特有的天伦之乐。在现阶段，我国老年人的赡养仍然主要依靠家庭。子女赡养父母是宪法明文规定的，也是中华民族的传统美德。但目前相当多的子女习惯把养老理解为物质与生活的照料，认为赡养老人就是让老人不愁吃不愁穿就算孝顺到家了，忽视了老年人的精神赡养，甚至出现了老年人的精神赡养被侵害的现象。本文借鉴我国古代、外国有关制度的有益经验，结合目前的实际国情，就完善我国老年人的精神赡养制度谈谈一些粗浅的看法。

一、中国古代对老年人精神赡养的规定

孝是中华民族的一种传统美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德规范。孝包含养老和敬老两个方面，精神赡养就是敬老的表现。中国古代孝文化中精神权益保障的世代延续，除了依靠大量的社会伦理道德规范的潜移默化力量以外，更多地取决于政府对家庭精神赡养做出了很多法律上的强制规定。

（一）传统孝道的内容

赡养和尊敬老年人是传统孝道的基本要求。传统孝道中包含“精神赡养”的内容，精神赡养是我国几千年的优良传统。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”赡养老年人，不仅要求物质上的供养，更要求精神上的尊重敬爱。而后者才是更高层次的孝。孔子认为“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”如果把孝仅仅看作养，那么犬马同样能得到供养，对老年人养而不敬，就和供养犬马没有区别。孟子说：“孝子之至，莫大乎尊亲。”《礼祭•祭文》也主张：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”尊重老年人，是孝养关键，古人用“顺从”来实现“孝”和“敬”。“乐其心，不违其志。” 及“不得乎亲，不可以为人，不顺乎亲，不可以为子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰为本，意以承之，顺承颜色，无所不至，发一言，举一意，不敢忘父母；营一手，措一足，不敢忘父母。”自西汉以后直到清代，朝廷都以法令的形式规定敬养老人的具体内容，违者将作为“十恶不赦”罪之一予以严惩。而这些具体内容中不仅包含物质的赡养，还包括精神方面的赡养。

（二）历代统治阶级的相关规定

1、夏、商、周朝的规定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝经·五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝为重罪。《吕氏春秋·孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元恶大憝”，要“刑兹无赦”。

2、秦朝的规定

秦朝已将不孝罪入律。秦律将侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，视为重大犯罪，“殴大父母（祖父母），黥为城旦舂”、“今殴高大父母（曾祖父母），可（何）论？比大父母。”秦律还限制子女告父母，将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。所谓“公室告”是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓“非公室告”是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母肆意加诸自己各种刑罚的行为。对于这两类告诉，只有“公室告”才予受理；凡属“非公室告”，官府不予受理，若当呈人坚持告发，则告者有罪；若是他们接替告发，也不能受理。

3、汉朝的规定

汉朝中期，为鼓励孝行，在选拔官吏的察举制度中，特设孝廉一科，将孝子廉吏选拔为国家的待职官员，这是汉代官吏晋升的正途。不孝则受到法律的严惩。子女状告父母、殴打父母，都被视为不孝。甚至在为父母服丧期间与人通奸，也被视为不孝，处以死刑。至北齐律将不孝列为“重罪十条”。

4、唐朝的规定

隋唐律将不孝列为“十恶”之一。唐代社会提倡对父母等长辈要做到色养。所谓色养，即指养老要尊敬长辈，承色顺志，恭敬柔色，好之所好，恶之所恶，处处顺从父母的意愿，满足父母的要求。唐政府十分重视通过法律的约束来确保子女对父母的赡养，对哪些行为属于不孝及其刑罚做了明确具体的规定，宋、元、明、清各朝基本沿袭。《唐律疏议》规定：“父母在，不远游，不别居，不异财。”即明文规定父母健在，子女不能够出远门，不能与父母析产别立门户。这样能够有效地保证子女不离父母左右，时刻与父母生活在一起，尽到赡养老人的义务。对社会上出现的不敬老、不养老甚至虐老的现象，坚决给予法律的严惩。父母老

了以后，子女要供给饮食、精心服侍，否则处两年的徒刑，若子孙家境贫穷实在无法供养，则不在此限。但唐律规定，此类案件须父母控告才受理。子孙违反家长的教令，被处两年的徒刑。“诸养子所养父母，无子而舍去者，徒三年。”凡辱骂祖父、祖母和父母的人都要被处以绞刑，殴打他们的，要问斩，过失杀死他们的，要流放到三千里之外，打伤他们的，要判徒刑三年；如果儿媳不孝顺公婆，应被休掉；媳妇辱骂或殴打公婆的，要加重处罚等。

5、明、清朝的规定

在明朝出现了官员亲老的养老保障制度——终养制。所谓“终养”，是指官员因祖父母、父母等尊亲属年老，依例具呈暂离职务，回籍伺养。伺养终止起复后，听部坐补。官员可依下列等情形具呈终养：祖父母、父母年八十以上；为人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而独子，其家无次丁者，及有兄弟而笃疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟笃疾，或家无次丁不能迎养。该制度遂官员孝顺之心，体现礼治和仁政。在清朝任官制度中，有与终养之制立法精神相一致的类似规定。官员亲年六十五岁以上，准其预行告近存案。

二、外国精神赡养的相关制度

（一）西方国家的有关规定

古罗马时，虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属，分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定“直系尊亲属下狱时，卑亲属能保释而不为保释者，丧失继承权；卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者，丧失继承权。

瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律中，都有有关子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数；连子女与父母谈话的忌语都受到限制，从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。

有些国家虽未采用专门条文规定精神赡养的问题，但在法律条文中均体现有这一精神。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女，应赡养其无劳动能力需要帮助的父母，并关心他们。”《法国民法典》第206条规定“女婿与儿媳也应当并且在相当的情形下对公、婆或岳父、母负相同义务，但是，在产生姻亲关系的夫妻一方及其与另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡时，此种义务即告停止。”第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的（1993年1月8日93－22号法律），家事法官得在查明情形后，命令该人将其应负担抚养的人接至家中，给予衣食、心灵感应。有些法律条文还加重了亲属间遗弃的惩罚力度。1994年《法国刑法典》第223－3条、227－1条、227－15条规定“常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者，分别处五年监禁和七年监禁。”1968年《意大利刑法》第591条亦规定“对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑；如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老龄化国家。各级政府和社会一直重视保障老年人权益。巴西宪法明确规定“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式颁布了《国家老年人政策》，对政府和公共部门应为老年人提供的服务和

老年人应享有的权利作出了规定。为了保障老年人的合法权益不受侵害，法律规定政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼。每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的现象。

（二）亚洲国家的有关规定

新加坡于1994年制定了《奉养父母法》，成为世界上第一个将“赡养父母”立法的国家。1995年11月颁布的《赡养父母法》规定凡拒绝赡养或资助其年迈双亲和处于贫困状态的双亲者，其父母可以向法院起诉。如发现被告确实未遵守《赡养父母法》，法院将判决对其罚款一万新加坡币或判处一年有期徒刑。1996年6月根据该法新加坡又设立了赡养父母仲裁法庭，仲裁庭由律师、社会工作者和公民组成，地方法官担任主审，若调解不成再由仲裁法庭开庭审理并进行裁决。

韩国作为我国近邻，是受孔孟儒家孝道学说影响最深的亚洲国家。在韩国，90%的国民认为，行孝是家和万事兴的基础，也是做人的美德。只有在家庭中尽孝，在工作上才能敬业，对国家才能尽忠。年俗是韩国人祭祖尽孝的最直接体现。每年春节期间，韩国也会出现“春节潮”。家中外出的人不管离家多远，都要在正月初一之前赶回供奉祖先的长兄（或长子、长孙）家，参加祭祖的“茶礼仪式”。为弘扬儒教提倡的孝义精神，韩国政府还通过福利政策补偿赡养父母的孝顺子女的孝义，实施与父母同住者和赡养父母者给予税收上的优惠或住房上的补贴。韩国建设交通部2006年9月发布的《住房认购制度改革方案》规定那些赡养父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭将获得优先购房权，最高可在申购房屋时加上3分。这项规定一方面缓解了孝顺子女的购房压力，另一方面也鼓励了赡养老人的良好风气。韩国有关部门还对那些与老人同居，赡养老人的家庭，在课税制度上规定了优惠的政策。例如，子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。现在若是有了新居，即有了相当于一世一住宅的第二个住宅时，如果能在一年内将老住宅退出，那么仍按一世一住宅计算，而免予课税。在日本，老人与子女的同居率非常高，从人们的家庭观念和养老观念来看，日本“至今还存在一种社会习俗，即只有父母与已婚孩子共同生活才被认为是正常的、能给人以安宁的生活形态。”老人即使与子女分开居住，居住的距离也不远，以送过去一碗汤而不会凉为标准。日本政府规定和实行了一系列有利于推进家庭养老的社会保障措施，包括：如果子女照顾70岁以上收入低的老人，可以享受减税；如果照顾老人的子女要修建房子，使老人有自己的活动空间，他们可以得到贷款；如果卧床老人需要特殊设备，政府予以提供；同时在社会舆论上提倡三代同堂，提倡子女尽抚养老年人的义务。并规定每年九月十五日为“敬老日”，九月十五日到二十一日为“老年人福利周”。

三、几点借鉴

家庭精神赡养不仅在目前而且在今后，不仅在中国而且在其他国家仍然保持着旺盛的生命力。虽然外国与我国目前的社会经济条件不同，但他们的养老方式及实践在一定程度上对于我们存在着积极的意义，我们应予借鉴。

首先，加强精神赡养的立法，将精神赡养纳入法律的规制范畴。运用法律手段强制子女承担起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体而言，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，应全面规定赡养扶助所包含的三方面内容，规定成年子女对父母有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女侵犯父母的人格尊严，对老人进行精神虐待行为多发性和严

重性的实际情况，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、谩骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待行为。明确规定，子女进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满足基本精神生活需要的权利。可参照婚姻法中的探望权，规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等进行明确规定。可在刑法中充实遗弃、虐待罪的法律解释：犯罪主体明确为子女、儿媳、女婿及其他负有赡养义务的家庭成员；客体为尊老、爱老的社会主义道德风尚；主观方面为故意；客观方面充实两种行为方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊严、隐私、婚姻等合法权益，情节严重的行为；二是拒不看望、照顾、关心父母、祖父母、外祖父母，情节严重，经有关部门教育仍不悔改的行为。在刑法中加大遗弃、虐待罪的处罚力度等。其次，完善精神赡养的司法。我国法律法规等规范性文件只是在宏观上对保障老年人合法权益作了规定，而在法律实施的层面没有具体规定。我认为可以参照新加坡的做法，在司法部门尝试设立适应审理老年人案件的专门法庭，更好地保障法律法规的实施，以保障老年人合法权益。

再次，政府应从建设和谐社会的高度有所作为，赋予孝道新的内涵和时代精神，并把其作为当前构建社会主义核心价值体系的一项重要内容来抓。我们可以借鉴古代各朝代和一些欧美国家的做法，制定相关法律法规，如将精神赡养纳入公务员体制，为尽精神赡养义务的赡养人提供税收、贷款、购房上的优惠等，将精神赡养与子女的职业前途、个人信用和社会评价挂钩，以此弘扬孝道文化，使尊老敬老成为社会的基本准则。

最后，可以参照日本的“一碗汤”距离，设计有利于养老的新型家庭居室，使赡养义务人既能照料老年人又能独立居住。为老年人精神赡养提供舒适的居住和社会环境。这是非常有意义的。同时又要鼓励老年人力所能及地主动承担部分家务和小孩的照顾任务，从而既避免婆媳之间为家庭琐碎事情而产生矛盾，使老年人活得充实，又保留了传统大家庭的长处。

第四篇：试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会；更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

（一）立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会；另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

（二）立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

（三）立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

张海光

第五篇：我国的贸易救济制度逐步建立与完善（模版）

1997年国务院颁布《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，标志着中国贸易救济法律制度的建立。2007年是我国开展贸易救济实践的10周年。在这10年期间，贸易救济制度从无到有、从起步到较为成熟、从学习借鉴他人经验到自成体系，经历了不平凡的发展历程。贸易救济制度的建立和完善，是我国在改革开放进程中参与经济全球化的重要举措，是按照WTO规则完善外贸管理体制、转变政府职能的一项重大改革，显示我国政府运用国际通行规则维护公平贸易秩序的执政能力显著提高。这个制度在保护国内产业合法权益方面取得了突出效果，促进了国内产业又好又快的发展。值此承前启后之际，我们以科学发展观为指导，全面回顾了10年工作的经验，以求继往开来。

我国贸易救济法律规则的制定与演变

贸易救济法律制度包括反倾销、反补贴、保障措施，在发达国家已有近百年历史，随着经济全球化的深入发展和经济竞争的日益加剧，这项制度被各国普遍重视，在国际贸易领域广泛采用。而近年来，中国则是被采取贸易救济措施的首要目标国。融入全球化的经济体制参与国际竞争，首要任务就是创建符合国际规则的经济与法律体制。

我国创建贸易救济制度时，正处在“入世”谈判的关键时期，对外贸易形势十分复杂。根据承诺，我国将逐步取消配额与许可证制度，平均进口关税将在入世5年内从15.3%降至10%以下；与此同时，一些国家和地区的进口产品以不公平贸易方式，抢夺我国市场，给国内产业安全带来严峻挑战，迫切需要建立一套符合国际通行规则的贸易救济法律制度来维护国内产业的利益。

法律法规是实施贸易救济的依据。10年间，我国建立和完善的贸易救济法律体系有1部法律、3部行政法规、26部部门规章和最高法院司法解释，其法制化进程大致分为三个阶段：

第一阶段：颁布法规，奠定基础。1997年3月25日，国务院根据《中华人民共和国对外贸易法》制定了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例是第一个用贸易救济措施的具有可操作性的法规，开启了我国贸易救济法律实践，具有重要意义。它兼顾实体和程序，对反倾销和反补贴的申请、立案、调查、裁决、征收反倾销税及复审做出详细规定，既为政府部门提供工作依据，也为受倾销或补贴进口损害的企业提供维权工具，奠定了贸易救济工作的基础。

第二阶段：制定条例，构建框架。2001年中国加入世贸组织，削减关税，取消配额，放开市场准入，面对可能出现的大量低价进口产品涌入我国市场，形势紧迫，国务院及时应对，制定颁布了《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》。这三部条例是针对三种贸易救济手段的单行法规，互有关联，又分别规范，共同构建了我国贸易救济体系的基本框架。

第三阶段：细化规则，完善体制。2004年，全国人大修订了《中华人民共和国对外贸易法》。国务院修订了反倾销等三部条例，并由新组建的商务部，统一实施贸易救济措施，建成责权明晰、反应灵敏的贸易救济体系。10年中，我国共对来自24个国家和地区的进口产品发起反倾销调查48起（按照WTO统计方法为150起）。保障措施案件调查一起。贸易救济在实践中得以运用，促进了公平竞争，有力地维护了贸易秩序。此外，最高法院在2003年颁布实施了两部关于反倾销和反补贴行政诉讼的司法解释，建立起贸易救济措施的司法审查制度。

调查机关的变迁沿革

我国贸易救济体系建立中，正逢政府机构改革、转变职能的大背景。在精简机构中，贸易救济队伍却不断壮大。其根本原因是，我国政府充分认识到贸易救济工作在开放型经济中起到维护产业安全的重要作用。

负责倾销调查与裁决的部门在2000年以前是原对外经济贸易合作部条法司。2001年11月，为适应加入世贸组织以后新形势的需要，原外经贸部成立进出口公平贸易局；2003年3月，该局划转至国务院新组建的商务部，继续负责倾销调查与裁决。

产业损害调查最初由原国家经贸委负责。1998年3月，原国家经贸委在对外经济协调司成立了国家经贸委反倾销反补贴办公室，并于当年9月成立了反倾销反补贴产业损害调查与裁决委员会；在此基础上2000年11月原国家经贸委成立产业损害调查局；2003年3月，该局划转至新成立的商务部，继续负责贸易救济案件的产业损害调查与裁决工作。

维护产业安全工作的拓展和创新

在做好贸易救济工作的同时，我国调查机关坚持与时俱进，不断开拓创新，深入研究理论，开辟了维护产业安全的新领域，主要体现在三个方面：

首先，建立了“一体两翼”维护产业安全工作体系。经过不懈努力，目前形成了以商务部为主体，地方商务主管部门、商协会、中介组织为两翼的工作机制。产业安全事关相关产业健康和可持续发展，维护产业安全工作涉及中央、地方和行业等方方面面，该机制一方面将贸易救济、产业损害预警等维护产业安全工作效果发挥到基层，落实到企业；另一方面通过借助外脑，充分发挥各类社会资源作用，为我所用，形成合力。目前，优势互补、资源整合、双向沟通的完整高效的维护产业安全工作体系日臻完善。

其次，创建了我国产业损害预警机制。凡事预则立，不预则废，维护产业安全更是如此。2001年开始建立的产业损害预警系统由预测、预警、预案、预控四个部分组成。主要通过对国际经济发展变化和重点行业、重点商品进出口等异常情况的监测，分析其对国内相关产业的影响，及时发布预警信息，制定应对预案。这项工作得到了各级领导的高度重视，曾连续3年被列入国务院工作要点。目前，产业损害预警系统监测范围已覆盖汽车、石化、纺织、钢铁等重点行业，并形成了网站（中国产业安全指南网）、分析报告（产业损害预警报告）、通气会等多层次，多角度的信息服务模式。预警系统初步实现了准确预警、及时预警、科学预案和有效预控的预期目标。

第三，加强贸易救济理论研究，取得突出成果。在积极开展贸易救济实践的同时，着力抓好理论研究工作，力图提高贸易救济的质量与水平。截至2007年底，共形成课题报告和研究成果67篇，覆盖反倾销、反补贴、保障措施、损害预警系统、钢铁产业等众多领域；发表《业务研究》42篇，重点钻研了同类产品、损害认定、低税原则、公共利益等贸易救济调查中的核心概念；从2005年起，连续3年开展贸易救济研究征文活动，向67名优秀撰稿人颁发“中国贸易救济研究奖”，在国内外获得热烈反响。

总的来看，自1997年以来，我国贸易救济制度逐步建立和完善，并且各项工作都取得了长足进展，但我们必须保持清醒头脑。党的十七大报告指出：要“科学分析我国全面参与经济全球化和新机遇、新挑战，”增强忧患意识，居安思危。我们应该认识到相对其他WTO主要成员还有不小差距，如法律法规有待于细化和完善、工作体系有待于加强以及社会认知度不够等。针对我国贸易救济工作面临的新形势和存在的不足，实践永无止境，创新永无止境，我们将以科学发展观为指导，借鉴各国成熟经验，不断完善我国贸易救济制度和实践，以更好地保护国内产业的合法权益，维护国内产业安全。