我国担保物权制度的立法改进与规则完善

第一篇：我国担保物权制度的立法改进与规则完善

我国担保物权制度的立法改进与规则完善

关键词: 担保物权 立法改进 规则完善

内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国《担保法》及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007年颁行的《物权法》以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。

一、《物权法》对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善

（一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位

但我国1995年颁行的《担保法》的功能和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在《物权法》这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。

（二）改进了担保制度适用范围的表述

《担保法》第2条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权；最高人民法院2000年发布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）第1条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。

（三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则

《担保法》第41、42条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见《担保法》第64条、第76条、第78第1款、第79条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。

《物权法》中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了《担保法》中的错误表述，如该法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。

（四）扩张了登记对抗主义的适用范围

我国《担保法》在抵押权这一最重要的担保物权的设立问题上，采用了“以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外”的规范模式。（如该法第41、42条的规定体现的是登记要件主义，而该法第43条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在《物权法》中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将《担保法》中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。

（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定

《物权法》第170条关于担保物权的定义性规定中，在肯定担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。

（六）明确了独立担保的法定性

《担保法》第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而《物权法》中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此《物权法》第172条第1款中结合担保物权的特点而将其修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。

（七）扩张了可用于担保的财产范围

首先，在《担保法》中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而《物权法》中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”等名词。

其次，《物权法》在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。

第三，《担保法》第34条

（六）对抵押财产范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。

（八）增加了担保物权实行的约定条件

根据《物权法》第170条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。

（九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则

《担保法》第28条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，存在明显的问题，广遭垢病，后被《担保法解释》第38条第1款所修正。《物权法》第176条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

（十）在担保物权编的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项 关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保物权的消灭事由等事项，在《担保法》中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。《物权法》在 “一般规定”章的第173条～175条、第177条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。

另外，鉴于《物权法》施行后并未废除《担保法》，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用《物权法》。）

二、《物权法》中关于抵押权制度及其规则的改进与完善

（一）明确了房地产必须一并抵押的规则

《担保法》第36条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，《物权法》第182条中增设第2款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。

（二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则

《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。《物权法》第199条还修改了《担保法》第54条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了《担保法》第35条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。

（三）简化了抵押权的实现程序

《物权法》制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《物权法》最终选定了后一种意见，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

（四）增设了动产浮动抵押制度

斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，《物权法》中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第189条第1款和第196条中还对动产浮动抵押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。

（五）完善了最高额抵押权的规则

《担保法》第59~62条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，《物权法》中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第203条第2款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第204条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第205条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第206条）。

（六）修改了抵押权行使的期间规定

《担保法》中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，《担保法解释》第12条第2款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致抵押权本身归于消灭的问题，理论上有不同的认识。本人主张，抵押权因主债权罹于时效而应归于消灭，抵押人得要求注销登记；原抵押人自愿履行“担保义务”的，等同于自愿代偿债务，应属有效，但此与抵押权是否消灭非为同一问题。）原司法解释中的规定，对于质权和留置权也不再适用。[1]

三、《物权法》中关于质权制度的改进与完善

（一）允许质权人经出质人许可而使用、出租、处分质押财产

在吸收《担保法解释》第93条规定的基础上，《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本条规定的精神，在正面理解上自无问题；而依反对解释，质权人在质权存续期间经出质人同意则可以按照约定使用、出租、处分质押财产。这对于克服质押财产在质押期间用益价值的损失，殊有价值。

（二）增设了责任转质的规定

《担保法》中未规定转质的问题；《担保法解释》第94条中对经“承诺转质”予以了肯定，但否定了未经出质人同意而设立的“责任转质”。依《物权法》有关规定的精神，当然允许质权人经出质人同意而转质；同时，该法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该规定实际上承认了责任转质的效力。

（三）明确了质权的放弃及其法律后果

与抵押权放弃的规则相应，《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

（四）赋予了出质人对质权人及时行使质权的请求权

《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该项规定对于维护质权秩序和出质人的利益，具有重要的意义。

（五）修改、补充了权利质权的类型及其登记机构

《物权法》第223条在可出质的财产权利类别规定的第（四）项中，将《担保法》第75条第（二）项的表述修正为“可以转让的基金份额、股权”，同时规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机构为工商行政管理部门。在第（六）项中，新增了“应收账款”质押（注：应收账款质押是一个包容性极强的权利质权类型，以往的法规和司法解释中规定的公路、桥梁、电信等收费权质押，也被并入其中；办理此项质押登记的信贷征信机构已经制定了应收账款质押登记办法，并对登记事项实现全国联网。由此做法的推进，通过互联网进行的电子登记正在我国各项物权登记制度中逐步建立，其意义不容小觑），并规定其登记机构为中国人民银行设立的“信贷征信机构”。

（六）增设了最高额质权制度

考虑到了当今一些质押财产的价值巨大，有必要准许在质押财产上设立最高额担保，《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用有关质权的规定外，参照最高额抵押权的规定。”需要说明的是，该条规定尽管位于“动产质权”一节中，但其对于权利质权应当同样可以适用。

四、《物权法》中关于留置权制度的改进与完善

（一）拓展了留置权的适用范围并增设了商事留置权的特殊规定

根据以往的规定，留置权只存在于承揽、保管、运输、行记、信托等特定的合同关系中，适用范围过于狭窄，影响了留置担保发挥作用的空间；而关于留置权成立要件中的“牵连关系”的概念和范围也较为模糊，适用中易生分歧。因此《物权法》第231条中没有沿用旧制，而是采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依立法旨趣和多数学者的理解，该条前句中的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”且不限于合同关系，基于同一个侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系等，只要符合法律规定的条件，亦可有留置权的发生；虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。该条后句的规定，意指某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。（注：本项规定借鉴了台湾地区“民法”第929条关于“商人间因营业关系而占有之动产，及其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系”的规定。）这是考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此而设置此项但书。[2]

（二）增设了债务人可以请求留置权人及时行使留置权的规定

与动产质押的情形相当，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

（三）确立了留置权优先于抵押权、质权的规则

这一规则，之前主要停留在理论研究中，《担保法解释》第79条第2款中也仅对抵押权与留置权并存时的顺位问题作了规定。为统一规则，摒除争议，《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

五、仍有争议或有待进一步明确的几个问题 由上所述可知，《物权法》担保物权编中既有对传统法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上是值得肯定的。但毋庸讳言，其也并非至善尽美。在此，就笔者的感知对其中的遗留争议和值得检讨、需加完善的问题一并提及，供学界和实务界进一步讨论。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出问题，深入的研究和讨论尚待大家共同努力。）

（一）关于担保物权类型取舍的争议

关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。

笔者的初步认识是：（1）让与担保制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。[3]（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第34~37条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。[4]（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。[5]

（二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题

虽然我国《物权法》中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在《物权法》颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）

笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押），但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。

（三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题

由于《物权法》中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。

笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。[6]

（四）若干具体规定的妥适性检讨

1.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国《担保法》、《物权法》中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而《物权法》第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，《担保法解释》第38条第1款中的规定更为合理。

2.抵押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。《物权法》第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。

3.被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据《担保法》37条第（五）项和《物权法》第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。

4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。《担保法解释》第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。[7] 5.《物权法》第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，《物权法》关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。[8]

（五）有待补充、细化和完善的几个具体问题

1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。[9]而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。

2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据《物权法》189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账款，应为抵押财产的当然范围；浮动抵押中的财产状况的变化亦无须时时变换登记，抵押权人实行抵押权时能证明有关情况即可。

3.同一财产权利上设立两个以上权利质权时，如何确定其顺位。鉴于有些出质的财产权利价值巨大，因此完全可能发生权利质权竞存的情形，而《物权法》中对此并无规定。本人认为，权利质权的顺位应准用抵押权顺位的确定。理由在于，以登记方式设立的权利质权与登记设立的抵押权（尤其是权利抵押权）除标的不同外，其性质、效力等并无差异，因此，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照者外，抵押权制度中的许多规则可准用于权利质权或者可为其制度设计之参照。

4.关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题。据权威解释，由于《物权法》中已经规定了出质人和留置权关系中的债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使其权利，权利人不行使的，其可以请求人民法院拍卖或变卖担保财产，故此，有关问题已足以解决，无须再规定质权、留置权行使的时效或期间。[10]不过，于担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利而后者也未放弃其权利时，有关问题应如何处理，仍有不明；以登记方式设立的权利质权有无行使的时效问题，法律亦未作规定。本人的见解是：以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权的时效之规定；而以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权和留置权，则不应存在权利行使的诉讼时效或除斥期间问题（这也是国外立法例上通常采用的规则），质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务（担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其权利将不再受保护）；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益（如担保财产的价值超过债权数额），则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院法不予保护。

注释: 本文为教育部重点研究基地—中国人民大学民商法法律科学研究中心重大招标项目“他物权制度的现代化”（项目号08JJD820171）的阶段性成果。[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第439~441页。[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第499页；最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第678页。[3]参见刘保玉：“关于动产抵押权的几个问题——兼及让与担保制度的取舍”，载邹海林主编：《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社2004年出版。[4]刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第345页。[5]参见刘保玉、陈龙业、张珍宝：“典权、传贳权与不动产质权之比较——兼论典权制度的现代价值”，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。[6]参见刘保玉：“试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义—兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择”，载《政法论丛》2007年第3期。[7]参见刘保玉：“论担保物权的竞存”，载《中国法学》1999年第2期；房绍坤、郑莹：“担保物权司法解释的缺陷”，载《法律科学》2002年第4期。[8]刘保玉：“留置权成立要件规定中的三个争议问题解析”，载《法学》2009年第5期。[9]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第583页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第425～428页。[10]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第440～441页。

第二篇：试论我国不动产物权登记制度的立法完善

试论我国不动产物权登记制度的立法完善

不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制度的立法完善。

一、不动产物权登记制度的基本理论。

1、不动产物权登记制度的法律意义。

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法;动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

2、不动产物权登记的性质及登记机关不动产登记的性质，依我国学者之通说，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。

关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但主要做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地方法院，在德国为地方法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。

关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，主要有三种做法：

一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则不过问，登记机关也不承担错误登记的责任。

二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。

三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求，但是一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。

3、不动产物权登记的法律效力。

不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：

一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。

二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。

三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。

另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。

一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。

二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此等场合，物权人在登记以前，不得处分已取得的物权。

二、我国不动产物权登记制度的现状及其存在的问题。

我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有：

1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。

2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。

3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题

是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。

4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》，以及《土地管理法实施细则》等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。

5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。

显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生

法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。

三、我国不动产物权登记制度的立法完善。

如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：

1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。

2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。

3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。

4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。

5、在登记的效力上，区别不动产物权变动的原因，规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，实行登记生效主义，非经登记，不生不动产物权变动的效力;对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，则不以登记为生效要件，但在登记之前不得处分已取得的不动产物权，理由如前所述，在此不再累述。

6、明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。因此，建议将来在制定物权法时，应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当允许当事人继续补办登记;如果出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求继续补办登记，但可以要求出卖人承担违约责任。

第三篇：我国民事立法需要“物权行为理论”

[关键词]物权行为理论 独立性 形式主义原则 无因性

一.“物权行为理论”的起源

“物权行为理论”一般认为起源于《学说汇纂》体系关于民事权利制度的 研究 以及格老秀斯等人提出并 发展 了的意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了 科学 的根据。该理论是近现代 民法最杰出的成就之一。德国 历史 法学派的创始人，著名的罗马法学家萨维尼提以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国 学者则称为物权行为理论。

德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最高形式。

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个 法律 事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

二.“物权行为”理论的内涵

作为物权变动原因的“物权行为”，其内涵主要有：

㈠区分原则（独立性）

单纯的意思表示不会发生物权的变动，还需要有物权合意及证明这种合意存在的交付或登记等公式行为存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为成为结果行为，即物权行为。只有原因行为，不必然产生物权变动的结果。孙宪忠教授在其《论物权变动的原因与结果的区分原则》中论述到“其基本要求有二：

在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因为合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形，买受人可以请求法院判决强制实践履行，或办理登记或判决其支付损害赔偿金；

不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的效果。“

譬如，一个物主将其所有物先后卖给两个买主。在第一个买卖契约签订后，可能由于另有高价买主而毁约，签订另一份买卖契约。根据“物权行为”理论，在卖主与第二个买主完成物权登记后，所有权转移给第二个买主，卖主对第一个买主只承担违约责任。

㈡形式主义原则

当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思。这也是物权作为绝对权，对世权的体现。由于它产生对第三人的排斥，为贯彻民法的一个最重要原则——公正原则，必然要求用公示的 方法 将这种物权变动的合意表示出来，公诸于众。在《德国民法典》第873条第1款规定了物权变动的一般原则（动产交付，不动产登记），第2款中规定，因正当原因没有进行物权登记，如用公正证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生移转。这就是贯彻形式主义原则的典型体现。

㈢无因性原则（又称抽象性原则）

萨维尼强调，物权契约在其效力上，应与原因行为是否有效的问题相分离，使其“无因化”。例如，买卖契约履行中，买卖双方已订立了有关物权转移的“物权合意”并已公示，则买卖契约即使因违反法律强制或禁止性规定，或违反公序良俗，或因理解错误或受欺诈，胁迫而被撤销时，根据无因性原理，债权契约无效，物权契约继续有效，标的物的受让人仍享有标的物的所有权。但出卖人能够以不当得利请求返还标的物，而不能基于物权请求权要求返还标的物。它与“形式主义原则”相辅相成，对于保障交易安全发挥着巨大作用，但它同时也是我国理论界批评“物权行为理论”的矛头集中所在。后文将对其做具体分析。三.物权变动的立法选择

从萨维尼明确提出“物权行为”理论至今，世界各国对物权变动中是否存在“物权行为”，有着不同的态度，因此存在着不同的立法例。主要有以下三种形式：

1、采意思主义的立法例

在以《法国民法典》为代表，否认物权行为存在的国家，认为物权的变动是债权契约的效果，在债权契约之外，不认为有直接引起物权变动的其他契约的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已，对当事人之间的效力没有任何 影响 ；

2、采形式主义的立法例

在以《德国民法典》为代表，肯定物权行为存在的国家，认为债权契约仅发生以物权发生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权契约之外，还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权契约；

3、采折衷主义的立法例

它以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表，其做法介于意思主义与形式主义之间，对物权行为持折衷主义立场。比如，在瑞士民法中，不动产物权变动效力的产生必须具备三个要件：

要有法律上的原因（包括转移不动产所有权的契约和设立不动产他物权的契约）；

要有不动产所有人的登记承诺；

要有国家主管机关根据不动产所有人承诺所做的登记。

可见，瑞士民法既没有把不动产物权的变动单纯系于主体的债权行为，也没有把不动产单纯系于主体的物权行为，而是把不动产物权变动的根据看作一个有原因行为（债权行为），登记承诺（物权行为），登记相结合的法律事实构成„„采意思主义立法例在实践中容易发生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或交付，让与人仍保有其权利，第三人仍有效地受让其权利。这种重复物权的现象，是法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。故我国理论界几乎都对此立法例持否定态度。[1] 折衷主义与以《德国民法典》为代表的形式主义立法例相比较，一个明显的区别就在于，《德国民法典》中规定的登记依据是双方关于权利变动的协议，即物权合意。仅规定向登记机关表示“物权合意”时，须提示符合形式要求的债权行为的证书。而折衷主义登记的依据是所有人的承诺，且在立法上规定，无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当，得请求更正。两者之间的本质差别就在于，前者不对物权变动发挥的作用，而只对物权变动之后发挥权利证明的作用。而以《德国民法典》为代表的后者则将登记的法律效力渗透到不动产物权的变动之中，使其对物权变动发挥决定性作用。

从我国现行的民事立法上看，关于物权变动的问题基本上是采折衷主义立法例。如《担保法》第41条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效”，又如第64条第2款规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。事实上，这种不把物权公示行为作为物权变动成立，生效的条件，而将其当作债权法上的合同成立生效要件，必然会导致损害合同当事人中无违约责任一方当事人的正当利益的不公平结果。因为这种情况下认定合同无效，则合同对即便对当事人之间也没有任何法律约束力，一方当事人就可以毫无顾忌地违约，而另一方当事人对此不公正待遇却无救济请求权。这样的显失公平的状况，在我国 目前 的商品房买卖过程中，屡见不鲜，严重影响了社会经济秩序的稳定。而在立法上如果能够肯定”物权行为理论“，根据物权行为的”独立性“原则来认定相应的权利归属，问题就很容易解决了。

但是，我国2003年公布的《中华人民共和国民法（草案）》第二编（物权编）中第6条规定“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第16条规定“权利人及利害关系人认为不动产登记簿记载有错误的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”。可见，我国“物权法草案”对物权行为是否独立存在的态度仍与瑞士的折衷主义类似，即规定物权的变动是基于债权契约的合法有效存在而发生，要求法定方式（以登记或交付为主）才发生效力。也就是说，我国目前立法上尚不承认物权的独立性和无因性，认为物权变动是债权变动的必然结果。

然而，折衷主义立法例的一个严重缺陷就是，其登记的依据是所有人的承诺，且对于无法律原因或依无拘束里的法律行为而完成的登记可能是不正当的。那么，在当事人或者第三人提出异议，请求变更之前进行的交易行为就存在瑕疵，就有被变更或撤销的危险。也就是说这种情形下，登记的 内容 无法真正达到公示公信的效果，而且因误信登记而发生物权变动行为造成的损失由谁来赔偿又是一个问题。虽然我国2003年公布的“物权法草案”中，第23条规定“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”，但是这样的规定显然会加重登记管理机关的工作负担。如果对每一个登记事项都要一一审查，必然耗费大量的人力和物力，增加社会的管理成本，是不经济的，也未必能达到比承认物权行为“无因性”原则更好的社会效果。

相比之下，我认为，承认物权行为，采形式主义立法例要比采折衷主义立法例更有利于我国市场经济体系的建立和长远发展。

四。我国民事立法，特别是未来民法典需要肯定“物权行为”

㈠我国民法理论中需要“物权行为理论”，不应予以否定

正如 台湾 学者苏永钦所言，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴切的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的，请求性质的债券，与绝对的，支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆为数个行为，就已经无可避免了。在这一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负转移的义务有合意，而非对支配权转移本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”[2] 如果否认物权行为的存在，那么民法典的理论体系和逻辑将会受到挑战：物权行为和债权行为是法律行为理论的两大支柱。如果否定了物权行为，法律行为也就没有了抽象出来，在总则中规定的必要，则债的概念也就去了存在的意义。孙宪忠教授在其《物权行为理论的起源及其意义》也曾表示“（物权行为理论）的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论就无法建立；如果法律行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立”。就象2003年，在中国政法大学举办的“民法典论坛”第一场中，当江平教授提出取消债的概念的主张时，梁慧星教授虽然表示反对，却没能拿出充分的理由来。其原因就在于，梁教授否认“物权行为”理论。否定了物权行为，也就相当于否定了制定法律行为制度的必要性，那么债的概念及其制度的制定也就无从谈起了。可见，如果抛弃“物权行为”理论，将会影响我国未来民法典的体系的严密性和逻辑性，容易造成理解和表述上的混乱。而且，从我国1999年3月15日颁布的《合同法》第51条确立的“无权处分”制度来看，如果不承认物权行为的存在，将无权处分解释为无权处分人订立的合同，则“该制度与善意取得，不当得利，权利担保瑕疵等制度的矛盾就无法调和，容易导致民法体系的混乱”[3] 而承认“物权行为”，则有利于我国在民事立法体系上的配套和协调，发挥民法总则、物权法、债权法在规范民事主体行为是的最大效用。可见，只要我国还承认民事法律行为理论的存在，还有物权和债权的划分，“物权行为理论”就有存在和继续为我们所研究的必要，而不应该予以否定。

同时，作为“物权行为”理论重要组成部分的“形式主义”原则为“公示公信原则”提供法理基础。它把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，从而实现了意思自治的私法原则与物权特性的有机结合，最终合理地解释了物权为什么必须公示后方可取得对抗任意第三人的效力的问题。如果没有物权行为理论的支撑，公示公信原则就会像空中楼阁，没有基础，很容易导致理论研究上的逻辑混乱，也会给司法实践工作造成困难。

第四篇：试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会；更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

（一）立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会；另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

（二）立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

（三）立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

张海光

第五篇：我国赡养制度的立法完善

我国赡养制度的立法完善

内容摘要：在物质生活日益丰富的今天,关注老年人的精神状态,加强对老年人的精神赡养已变得刻不容缓。当前,我国老年人的吃饱穿暖问题已基本得到解决，随之而来的是老年人的心理健康、精神需求问题日益突出，这就向全社会提出了一个紧迫的课题，在物质生活日益丰富、保障逐步完善的今天关注老年人的精神状态、加强对老年人的精神赡养十分重要。

关键词：中外、精神赡养、借鉴

联合国规定，65岁以上老年人人口占社会总人口的7％，60岁以上人口占总人口的10％，即进入老龄化社会。21世纪是人口老龄化的时代。目前，世界上所有发达国家都已经进入老龄社会，许多发展中国家正在或即将进入老龄社会。1999年，中国也进入了老龄社会，是较早进入老龄社会的发展中国家之一。中国是世界上老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。中国的人口老龄化不仅是中国自身的问题，而且关系到全球人口老龄化的进程，备受世界关注。据国家统计局2008年2月28日发布的《2007年国民经济和社会发展统计公报》显示：2007年全国总人口132129万人，60岁及以上15340万人，占总人口的11.6％，比2006年提高0.3个百分点。其中65岁及以上10636万人，占

8.1％，比2006年提高0.2个百分点。到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。到2023年，老年人口数量将增加到2.7亿，与0-14岁少儿人口数量相等。到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上。2051年，中国老年人口规模将达到峰值4.37亿，约为少儿人口数量的2倍。

随着我国社会的进步，物质生活水平的提高，老年人的物质赡养问题得到基本解决，老年人的物质需求得到了满足，高层次的需要、精神需求就会凸现。全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》中指出，二十一世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会。其中老年人精神缺少慰藉是其中一个重要的方面。老年人精神赡养权益的保护正在成为日趋严重的问题，如果不解决或解决得不好，不仅影响到亿万老年人的切身利益，也影响到社会的和谐稳定。所谓老年人的精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人根据法律规定或约定，在对被赡养人履行物质赡养的同时，关注老年人的心理需求和精神需求，照顾老年人的特殊需要，使被赡养人在感情和心理上得到精神的慰藉，能够愉悦地安享晚年，享受家庭特有的天伦之乐。在现阶段，我国老年人的赡养仍然主要依靠家庭。子女赡养父母是宪法明文规定的，也是中华民族的传统美德。但目前相当多的子女习惯把养老理解为物质与生活的照料，认为赡养老人就是让老人不愁吃不愁穿就算孝顺到家了，忽视了老年人的精神赡养，甚至出现了老年人的精神赡养被侵害的现象。本文借鉴我国古代、外国有关制度的有益经验，结合目前的实际国情，就完善我国老年人的精神赡养制度谈谈一些粗浅的看法。

一、中国古代对老年人精神赡养的规定

孝是中华民族的一种传统美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德规范。孝包含养老和敬老两个方面，精神赡养就是敬老的表现。中国古代孝文化中精神权益保障的世代延续，除了依靠大量的社会伦理道德规范的潜移默化力量以外，更多地取决于政府对家庭精神赡养做出了很多法律上的强制规定。

（一）传统孝道的内容

赡养和尊敬老年人是传统孝道的基本要求。传统孝道中包含“精神赡养”的内容，精神赡养是我国几千年的优良传统。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”赡养老年人，不仅要求物质上的供养，更要求精神上的尊重敬爱。而后者才是更高层次的孝。孔子认为“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”如果把孝仅仅看作养，那么犬马同样能得到供养，对老年人养而不敬，就和供养犬马没有区别。孟子说：“孝子之至，莫大乎尊亲。”《礼祭•祭文》也主张：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”尊重老年人，是孝养关键，古人用“顺从”来实现“孝”和“敬”。“乐其心，不违其志。” 及“不得乎亲，不可以为人，不顺乎亲，不可以为子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰为本，意以承之，顺承颜色，无所不至，发一言，举一意，不敢忘父母；营一手，措一足，不敢忘父母。”自西汉以后直到清代，朝廷都以法令的形式规定敬养老人的具体内容，违者将作为“十恶不赦”罪之一予以严惩。而这些具体内容中不仅包含物质的赡养，还包括精神方面的赡养。

（二）历代统治阶级的相关规定

1、夏、商、周朝的规定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝经·五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝为重罪。《吕氏春秋·孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元恶大憝”，要“刑兹无赦”。

2、秦朝的规定

秦朝已将不孝罪入律。秦律将侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，视为重大犯罪，“殴大父母（祖父母），黥为城旦舂”、“今殴高大父母（曾祖父母），可（何）论？比大父母。”秦律还限制子女告父母，将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。所谓“公室告”是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓“非公室告”是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母肆意加诸自己各种刑罚的行为。对于这两类告诉，只有“公室告”才予受理；凡属“非公室告”，官府不予受理，若当呈人坚持告发，则告者有罪；若是他们接替告发，也不能受理。

3、汉朝的规定

汉朝中期，为鼓励孝行，在选拔官吏的察举制度中，特设孝廉一科，将孝子廉吏选拔为国家的待职官员，这是汉代官吏晋升的正途。不孝则受到法律的严惩。子女状告父母、殴打父母，都被视为不孝。甚至在为父母服丧期间与人通奸，也被视为不孝，处以死刑。至北齐律将不孝列为“重罪十条”。

4、唐朝的规定

隋唐律将不孝列为“十恶”之一。唐代社会提倡对父母等长辈要做到色养。所谓色养，即指养老要尊敬长辈，承色顺志，恭敬柔色，好之所好，恶之所恶，处处顺从父母的意愿，满足父母的要求。唐政府十分重视通过法律的约束来确保子女对父母的赡养，对哪些行为属于不孝及其刑罚做了明确具体的规定，宋、元、明、清各朝基本沿袭。《唐律疏议》规定：“父母在，不远游，不别居，不异财。”即明文规定父母健在，子女不能够出远门，不能与父母析产别立门户。这样能够有效地保证子女不离父母左右，时刻与父母生活在一起，尽到赡养老人的义务。对社会上出现的不敬老、不养老甚至虐老的现象，坚决给予法律的严惩。父母老

了以后，子女要供给饮食、精心服侍，否则处两年的徒刑，若子孙家境贫穷实在无法供养，则不在此限。但唐律规定，此类案件须父母控告才受理。子孙违反家长的教令，被处两年的徒刑。“诸养子所养父母，无子而舍去者，徒三年。”凡辱骂祖父、祖母和父母的人都要被处以绞刑，殴打他们的，要问斩，过失杀死他们的，要流放到三千里之外，打伤他们的，要判徒刑三年；如果儿媳不孝顺公婆，应被休掉；媳妇辱骂或殴打公婆的，要加重处罚等。

5、明、清朝的规定

在明朝出现了官员亲老的养老保障制度——终养制。所谓“终养”，是指官员因祖父母、父母等尊亲属年老，依例具呈暂离职务，回籍伺养。伺养终止起复后，听部坐补。官员可依下列等情形具呈终养：祖父母、父母年八十以上；为人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而独子，其家无次丁者，及有兄弟而笃疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟笃疾，或家无次丁不能迎养。该制度遂官员孝顺之心，体现礼治和仁政。在清朝任官制度中，有与终养之制立法精神相一致的类似规定。官员亲年六十五岁以上，准其预行告近存案。

二、外国精神赡养的相关制度

（一）西方国家的有关规定

古罗马时，虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属，分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定“直系尊亲属下狱时，卑亲属能保释而不为保释者，丧失继承权；卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者，丧失继承权。

瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律中，都有有关子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数；连子女与父母谈话的忌语都受到限制，从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。

有些国家虽未采用专门条文规定精神赡养的问题，但在法律条文中均体现有这一精神。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女，应赡养其无劳动能力需要帮助的父母，并关心他们。”《法国民法典》第206条规定“女婿与儿媳也应当并且在相当的情形下对公、婆或岳父、母负相同义务，但是，在产生姻亲关系的夫妻一方及其与另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡时，此种义务即告停止。”第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的（1993年1月8日93－22号法律），家事法官得在查明情形后，命令该人将其应负担抚养的人接至家中，给予衣食、心灵感应。有些法律条文还加重了亲属间遗弃的惩罚力度。1994年《法国刑法典》第223－3条、227－1条、227－15条规定“常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者，分别处五年监禁和七年监禁。”1968年《意大利刑法》第591条亦规定“对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑；如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老龄化国家。各级政府和社会一直重视保障老年人权益。巴西宪法明确规定“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式颁布了《国家老年人政策》，对政府和公共部门应为老年人提供的服务和

老年人应享有的权利作出了规定。为了保障老年人的合法权益不受侵害，法律规定政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼。每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的现象。

（二）亚洲国家的有关规定

新加坡于1994年制定了《奉养父母法》，成为世界上第一个将“赡养父母”立法的国家。1995年11月颁布的《赡养父母法》规定凡拒绝赡养或资助其年迈双亲和处于贫困状态的双亲者，其父母可以向法院起诉。如发现被告确实未遵守《赡养父母法》，法院将判决对其罚款一万新加坡币或判处一年有期徒刑。1996年6月根据该法新加坡又设立了赡养父母仲裁法庭，仲裁庭由律师、社会工作者和公民组成，地方法官担任主审，若调解不成再由仲裁法庭开庭审理并进行裁决。

韩国作为我国近邻，是受孔孟儒家孝道学说影响最深的亚洲国家。在韩国，90%的国民认为，行孝是家和万事兴的基础，也是做人的美德。只有在家庭中尽孝，在工作上才能敬业，对国家才能尽忠。年俗是韩国人祭祖尽孝的最直接体现。每年春节期间，韩国也会出现“春节潮”。家中外出的人不管离家多远，都要在正月初一之前赶回供奉祖先的长兄（或长子、长孙）家，参加祭祖的“茶礼仪式”。为弘扬儒教提倡的孝义精神，韩国政府还通过福利政策补偿赡养父母的孝顺子女的孝义，实施与父母同住者和赡养父母者给予税收上的优惠或住房上的补贴。韩国建设交通部2006年9月发布的《住房认购制度改革方案》规定那些赡养父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭将获得优先购房权，最高可在申购房屋时加上3分。这项规定一方面缓解了孝顺子女的购房压力，另一方面也鼓励了赡养老人的良好风气。韩国有关部门还对那些与老人同居，赡养老人的家庭，在课税制度上规定了优惠的政策。例如，子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。现在若是有了新居，即有了相当于一世一住宅的第二个住宅时，如果能在一年内将老住宅退出，那么仍按一世一住宅计算，而免予课税。在日本，老人与子女的同居率非常高，从人们的家庭观念和养老观念来看，日本“至今还存在一种社会习俗，即只有父母与已婚孩子共同生活才被认为是正常的、能给人以安宁的生活形态。”老人即使与子女分开居住，居住的距离也不远，以送过去一碗汤而不会凉为标准。日本政府规定和实行了一系列有利于推进家庭养老的社会保障措施，包括：如果子女照顾70岁以上收入低的老人，可以享受减税；如果照顾老人的子女要修建房子，使老人有自己的活动空间，他们可以得到贷款；如果卧床老人需要特殊设备，政府予以提供；同时在社会舆论上提倡三代同堂，提倡子女尽抚养老年人的义务。并规定每年九月十五日为“敬老日”，九月十五日到二十一日为“老年人福利周”。

三、几点借鉴

家庭精神赡养不仅在目前而且在今后，不仅在中国而且在其他国家仍然保持着旺盛的生命力。虽然外国与我国目前的社会经济条件不同，但他们的养老方式及实践在一定程度上对于我们存在着积极的意义，我们应予借鉴。

首先，加强精神赡养的立法，将精神赡养纳入法律的规制范畴。运用法律手段强制子女承担起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体而言，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，应全面规定赡养扶助所包含的三方面内容，规定成年子女对父母有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女侵犯父母的人格尊严，对老人进行精神虐待行为多发性和严

重性的实际情况，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、谩骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待行为。明确规定，子女进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满足基本精神生活需要的权利。可参照婚姻法中的探望权，规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等进行明确规定。可在刑法中充实遗弃、虐待罪的法律解释：犯罪主体明确为子女、儿媳、女婿及其他负有赡养义务的家庭成员；客体为尊老、爱老的社会主义道德风尚；主观方面为故意；客观方面充实两种行为方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊严、隐私、婚姻等合法权益，情节严重的行为；二是拒不看望、照顾、关心父母、祖父母、外祖父母，情节严重，经有关部门教育仍不悔改的行为。在刑法中加大遗弃、虐待罪的处罚力度等。其次，完善精神赡养的司法。我国法律法规等规范性文件只是在宏观上对保障老年人合法权益作了规定，而在法律实施的层面没有具体规定。我认为可以参照新加坡的做法，在司法部门尝试设立适应审理老年人案件的专门法庭，更好地保障法律法规的实施，以保障老年人合法权益。

再次，政府应从建设和谐社会的高度有所作为，赋予孝道新的内涵和时代精神，并把其作为当前构建社会主义核心价值体系的一项重要内容来抓。我们可以借鉴古代各朝代和一些欧美国家的做法，制定相关法律法规，如将精神赡养纳入公务员体制，为尽精神赡养义务的赡养人提供税收、贷款、购房上的优惠等，将精神赡养与子女的职业前途、个人信用和社会评价挂钩，以此弘扬孝道文化，使尊老敬老成为社会的基本准则。

最后，可以参照日本的“一碗汤”距离，设计有利于养老的新型家庭居室，使赡养义务人既能照料老年人又能独立居住。为老年人精神赡养提供舒适的居住和社会环境。这是非常有意义的。同时又要鼓励老年人力所能及地主动承担部分家务和小孩的照顾任务，从而既避免婆媳之间为家庭琐碎事情而产生矛盾，使老年人活得充实，又保留了传统大家庭的长处。