如何理解实际施工人

第一篇：如何理解实际施工人

如何理解实际施工人

根据《施工合同司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者非法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

这里的实际施工人是一个有特定含义的概念，区别于《合同法》规定的合法的“施工人”，专指的是无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人。

实际施工人不是指与建设方签订建设工程施工合同的主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人等。这些属于合法的施工人，要严格按照合同相对性规则，向合同相对方主张权利，不能以此为依据起诉与自己没有直接合同关系的发包人。

实际施工人也并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。突破合同相对性是通过是对实际施工人的保护，间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工诉权。农民工和建筑工人的工资涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。

第二篇：如何理解建设工程施工合同中的实际施工人

如何理解建设工程施工合同中的“实际施工人”

在建设工程施工合同中，与建设工程施工合同有关的主体主要包括发包人、总承包人、分包人、第三人、施工人、转包人、实际施工人等。根据《中华人民共和国合同法》第十六章第272条：“发包人可以总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第281：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《中华人民共和国合同法》是从合法合同的角度规制行为主体，一般不会以违法合同作为直接规制的对象，因此，从合同法中有关“施工人”的规定可以看出，这一概念涵盖了建设工程施工有效合同中从事施工活动的主体，但不应当包括转承包和违法分包等无效合同中的“承包人”。正是为了区别《中华人民共和国合同法》 中规定的“施工人”概念，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条使用“实

际施工人”概念，这里的“实际施工人”均指无效工程合同中的“包人”，主要有以下几类：①未取得建筑施工企业资质的“承包人”； ②超越资质等级且在竣工前没有取得相应资质等级的建筑施工企业 在建设工程施工合同中的“承包人”；③没有资质等级借用有资质等级的建筑施工企业名义从事建设工程施工的“承包人”；④建设工程依法必须进行招投标而未进行招投标或中标无效的建设工程施工合同中的“承包人”⑤承包人转包工程合同中的“承包人”；⑥违法分包合同中的“承包人”。据此，司法实践中，有人认为根据司法解释的有关规定，只要欠付农民工的工资，农民工可以直接起诉发包方索要工资是不正确的，实质上这是对司法解释的误解。符合司法解释中“实际施工人以发包人为被告主张权利的„„”中的行为主体必须符合“实际施工人”要求，否则以此主张权利将面临败诉的风险。

第三篇：实际施工人制度述评

实际施工人制度述评

房产112 王帅鹏 “实际施工人”是最高法院关于审理建设工程施工合同的《解释》中，为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。其主要是为解决建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人之合理利益关切而设立的一项保护性制度。建设工程施工合同中存在合法的“施工人”主体，一般是指有效施工合同中的总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人等。

但“实际施工人”却是来源于“无效”建设施工合同中的承包人，一般是指非法转包和违法分包行为中的承包人。工程实务中的实际施工人往往是虽然有资质，但其等级较低不具有投标或承揽、施工资格的企业；多数情形下甚至是没有资质也没有企业主体，只是包工头带领的农民工所组建的临时施工队。实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或者虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施

工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。

对“实际施工人”合理利益的保护机制在《解释》中有明确规定，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

在司法实践中适用上述制度时应当注意的是，首先应明确实际施工人起诉主张工程款的，应先向有合同关系的发包人（原承包方）主张权利，而不是向原发包人主张权利。该条第二款是特殊情况。即在突破合同的相对性原理的情形下，在程序上允许实际施工人以发包人为被告主张权利。此时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。

实务中，存在次承包方（实际施工人）以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间

并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。特殊情形是，只有在次承包人与原发包人之间已全面实际履行承包人与发包人签定的建设工程施工合同时，且次承包人在事实上已取代了原承包人的法律地位并与原发包人形成事实上的施工合同法律关系的，应当准许次承包人以原发包人为被告提起追索工程款的诉讼。原发包方在承担支付责任后有权向原承包方追偿。

由于涉及到对农民工合理利益的保护问题，“实际施工人”保护制度的立法价值在司法实践中应当得到重视。

第四篇：施工人承诺书

个人安全生产承诺书

为了认真贯彻执行安全生产的法律法规和国家的安全生产方针政策，紧紧围绕“以人为本，安全第一”这个中心指导思想，进而规范施工从业人员在施工过程中的操作行为，消除不安全因素，控制工伤事故的发生，确保自身安全和生产安全，确保施工生产的顺利进行，公司依据国家法律、法规和行业规范标准要求，将施工过程中各项作业活动的注意事项及规范要求编制成文，望各员工人员认真学习并引以为重，把安全技术交底的有效性、针对性真正落到实处，确保施工过程中各项安全管理工作得到有序的控制。具体内容如下：

1、自觉遵守安全生产的法律、法规和公司及项目部的各项安全管理制度、措施、规定和规程，服从管理，听从安排。

2、严格按照《建设工程安全生产操作规程》进行操作和作业，保证自己不违章作业、不违反劳动纪律，并拒绝违章指挥，做到文明安全施工。

3、按照项目部及班组（领工员）的施工安全要求，严格按施工安全技术交底内容进行作业与操作，保证不冒险蛮干、不野蛮作业。同时也督促他人按要求、规范、规定进行施工作业。

4、自觉维护现场各项管理，不擅自动用现场消防器材、特种机械设备、电器设备，做到持证上岗，无证不乱动，不私拉乱接电源，不擅自动用明火，不乱串岗位，不擅自拆迁施工现场的任何防护设施等。

5、工作期间不吸烟、不喝酒、不打架斗殴，不做违法乱纪的事。

6、工人进入施工现场必须佩带合格的安全帽，系好下颚带，锁好带扣；

施工时保证不去不安全的地方随意行走，不随意攀爬现场防护设施，不在现场嬉戏、打闹、躺卧、随意大小便等。

7、工人登高及高空作业时必须系好安全带，必须穿防滑鞋，着装灵便。

8、作业时要确保作业点上方有无危险，作好防护措施有专人监护，严禁上下交叉作业。

9、特殊工种持证上岗，特殊作业配戴相应的劳动安全保护用品。

10、施工人员必须遵守安全施工规章制度。有权拒绝违反“安全施工管理制度”的操作方法。

11、团结友爱，禁止与其他专业施工队人员发生冲突，严禁工人私下解决矛盾。

本文由 项目部协议拟定，自签发之日起正式生效。工人在认真学习上述内容后请于下方签字确认，并确保严格遵照条款陈述内容操作施工。

姓名篇二：建筑施工合同实际施工人承诺书

承诺书 ：

贵司与 就 施工项目（以下简称“该工程”）签订《建设工程施工合同》，本人 是该项目的实际施工承包人，为明确本人的责任，本人特向贵司郑重承诺如下：

1、《建筑工程施工合同》记载的各项条款视为本人的意思表示。接受合同条款的约束，所有合同中乙方应该承担的各项责任均由本人承担。

2、严格遵守合同签订的工期、质量标准、安全、文明施工、质量保修等责任，对主体质量承担质量终身责任。对本项目施工期间的安全工作负经济责任，出现安全事故所需费用由本人承担。按合同要求做好建筑工程的质量保修，在建筑工程质量保修书规定的保修期内出现的施工质量问题负责保修，费用由本人承担。

3、本人承诺与业主沟通及时拔付工程进度款，工程进度款转入公司规定账户，按公司规定本工程所用的主要材料、主要设备购买（租赁）资金（此款本人签字供货发票）由公司统一与供应商签订供货协议、统一账户支付。

4、本人承诺本工程施工的项目经理、项目技术负责人、质量管理人、安全管理人的基本工资、社保由工程款中预留公司，公司每月按时发放及缴纳社保资金。

5、本人承诺本工程施工的所有施工人员工资、各项材料采购、各种设备（租赁），本人保证按时付款，业主资金未到位时由本人垫付，所有经济责任由本人承担。

6、因本工程致使贵司涉及诉讼或被政府相关部门处罚的，一切经济损失（包括但不限于工人工资、材料款、工程款、机械使用费、工伤赔偿、诉讼费、律师代理费及行政罚款等）由本人承担。若贵司先行承担或垫付的，贵司可向本人追偿。

7、因承包本工程引起的所有经济、法律责任均与贵司无关，若因与本工程

承诺人：

年 月 日

附：承诺人身份证复印件 相关的任何纠纷导致贵司损失时，贵司的全部损失由本人赔偿！篇三：施工人员上岗承诺书

施工人员上岗承诺书

我自愿接受北京金源典石装饰工程有限公司的各项管理，现承诺如下：

一.遵守，执行公司各项规章制度和施工现场发包方的有关规定，一切言行以公司利益为主，极力维护公司形象。

二.服从公司项目管理人员的管理，积极参加开工动员会，接受公

司岗位培训，并按要求提供真实有效的个人资料。

三.保证持证，挂牌上岗，不迟到，早退，不随意离岗，因故离岗提前报管理人员批准后，方能离岗。

四.进场施工后按规定正确使用自身安全防护用品和用具，保证不穿拖鞋，高跟鞋和光脚。

五.不乱拿，盗窃工地材料和用具。

六.不擅自挪动，拆除施工现场的安全防护和安全标志，不随意乱动电器和不按规定乱接电路。

七.不在施工现场饮酒，不在施工现场生火煮食，不在工地追打嬉闹，不随便乱扔生活，建筑垃圾。

八.对工作尽职尽责，保质保量完成任务，保证在施工作业区工完场清，多余材料和建筑垃圾清理到规定区域存放。

九.员工之间团结友爱，互相帮助，密切配合，真诚协作。

承诺人（签字盖章）：

2013年 月 日

工长承诺责任书

自愿接受北京金源典石装饰工程有限公司的各项管理，现承诺如下： 一.遵守，执行公司各项规章制度和施工现场发包方的有关规定，一切言行以公司利益为主，极力维护公司形象。

二.服从公司项目管理人员的管理，积极参加开工动员会，接受公

司岗位培训，并按要求提供真实有效的个人资料。

三.保证工人持证，挂牌上岗，不迟到，早退，不随意离岗，因故离岗提前报管理人员批准后，方能离岗。

四.做好现场工作人员的现场管理工作，保证施工人员遵守公司的各项规章管理制度。五.进场施工时，负责材料进场验收，并负责好领用的材料，设备，并按指定材料存放区域整齐存放。若丢失损害，愿承担发生的费用。对不合格的材料不入库使用。

六.机具设备定期检查，保养，维护，并填写维修保养记录叫工程部。

七.根据施工项目的施工质量及技术要求，合理安排技术熟练的施工人员，并不随意撤换现场的施工人员。

八.对工作尽职尽责，加强与现场管理人员的沟通，保证质量完成任务，保证在施工作业区完工场清，多余材料和建筑垃圾清理到规定区域存放。

九.成品保护措施，对易损害部位的成品，半成品采取必要的保

护手段，确保成品完好，如有损坏有责任方自行修复。十.协助管理人员做好施工现场环境保护监督检查工作，指定出防止大气污染和防止噪声污染的具体措施，保证最大限度降低各类污染。

如不按上述承诺履行，本人愿意接受公司200—2000的经济处罚。

承诺人（签字盖章）：

2013年 月 日篇四：施工人员安全承诺书

工程建设施工人员安全承诺书

为进一步规范施工人员行为，防止和避免hse事故，保障员工生命、企业财产和作业环境安全。根据《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国劳动法》等有关法律法规施工hse相关管理规定，特制定本安全承诺书。

一、严格遵守各项施工维修作业hse管理制度规定和集团、销售公司安全生产禁令，做到不伤害自己，不伤害他人，不被他人伤害。抵制“三违”现象，纠正违章作业。

二、主动接受施工维修作业方面的hse相关教育培训和考核，做到持证上岗。有效识别和分析作业中潜在风险和危害，学习并熟练掌握作业过程中可能遇到的各种突发状况时的妥善有效应对措施，确保人员生命、财产以及环境得到最大限度的保护。

三、按规定着装，穿戴好劳动防护用品。在爆炸危险区域内施工，着防静电服，使用防爆工具。

四、不携带火种、手机进入施工区，不在禁烟区域内吸烟，不在岗饮酒，酒后不上岗。

五、高处作业系好安全带后方可进行施工作业，无操作证不从事电气、起重、电气焊作业。

六、按规定办理施工作业许可证，无作业许可证不进行用火、临时用电、进入受限空间、破土和高处作业。

七、未经允许不进入非施工区域或跨越警戒线。

八、不违反安全管理规定，服从安全管理人员管理。

九、如遇恶劣天气不进行施工。

十、施工完毕后，清理好现场，不留下安全隐患。

本人进入 加油站施工现场前，接受了 加油站开展的施工作业前安全教育和安全管理制度的学习，懂得消防器材的使用方法及初期火灾的扑救，对在施工过程中可能发生的各种突发状况及应对措施已了解并熟练掌握。本人将严格遵守施工期间的各项安全管理规定和要求，服从现场安全管理人员的管理并认真履行以上承诺。

承诺人：篇五：外来施工人员承诺书

外来施工人员承诺书

欢迎来到xxxx公司，为规避您在施工过程中的人身财产安全受到损害，以及预防各类事故发生，现将环境和健康安全规定和其他要求告知如下，请您遵守以下：

1、施工人员进厂前，应向我公司提供与该施工相关有效的资质证明和相关资料，否则，禁 止入厂施工；

2、施工过程中应当遵守国家相关环境和健康安全法律法规要求；

3、施工前，请提供相关特种作业人员有效的操作证件，禁止无证或串岗作业；

4、进入厂区，应当遵守公司悬挂的各类环境和健康安全标志，佩戴正确的劳动防护用品，厂区内禁止拍照和摄像等；

5、施工方须自备与施工相关的合格的劳动防护用品，且教育和督促员工正确佩戴；

6、服从我公司或其他员工的环境和健康安全管理要求，创造文明施工环境；

7、施工现场若需要登高、临时用电、动火等，请先办理登高、临时用电、动火等相关手续 后方可作业；

8、危险作业，必须制定安全有效的防范措施，并有效落实后方可作业；

9、在施工过程中可能接触的职业危害因素应做好全面个人防护；

10、未经本公司书面同意，施工人员禁止进入施工现场以外区域；

11、禁止未经书面同意随意启动和使用我公司设备设施、电气开关、阀门和仪表等；

12、每次作业中途施工人员临时或长期离开停工时，应有效切断水电气开关；

13、文明施工，禁止打架斗殴和随地大小便等；

14、施工现场和宿舍内禁止吸烟，酒后24小时之内禁止进入施工现场和其他可能存在危险 的区域，同时，禁止施工作业；

15、进出公司，应配合门卫例行检查；

注：本人承诺，已认真阅读，并完全理解以上安全规定和相关安全条款的含义，并严格按照 其落实。

第五篇：关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼

【法律规定】

《解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人：《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念，承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》所独创，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙或者个人。

【最高人民法院意见】

1、实际施工人诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《解释》第26条第2款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，也无权适用《解释》第26条第2款的规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。

2、适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手所有转包合同均应当无效。

附：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 法释[2004]14号)