第2讲民事诉讼法律关系D

第一篇：第2讲民事诉讼法律关系D

第二讲民事诉讼法律关系

一、民事诉讼法律关系（民商事诉讼法律关系）的概念

1、诉讼权利和诉讼义务关系

2、具有一定的国家公权力属性（公法关系）

讨论：①与民（商）事法律关系的联系

②审判法律关系与争讼法律关系二分法的谬误

二、民事诉讼法律关系的要素

（一）民事诉讼法律关系的主体

↗司法主体→人民法院+人民检察院

主体

↘诉讼参与主体→当事人+其他诉参与人

讨论：①民事诉讼法律关系的主体与民事诉讼主体有何区别？

或认为：民事诉讼主体=当事人+人民法院

②其他诉讼参与人的范围？支持起诉人、破产管理人、债权申报人、案外异议人、选举委员会、利害关系人、协助执行人如何定性？

（二）民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系的内容是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和诉讼义务。不同的主体之间，其诉讼权利和诉讼义务也各不相同。

1、人民法院：指挥权、审判权、执行权等

2、人民检察院：法律监督权、抗诉权等

作为司法机关，其所享有的权利和所承担的义务往往具有高度的一致性

3、当事人：享有起诉、答辩等广泛的诉讼权利，当然也必须履行各项诉讼义务。

4、证人等其他诉讼参与人：一般仅就诉讼中的某一特定问题行使权利并履行义务。讨论：诉讼代理人权利义务的特殊性

（三）民事诉讼法律关系的客体

1、客体概念之辩：诉讼权利和诉讼义务所指向的对象抑或权利义务产生的基础？

2、不同的主体之间发生不同的民事诉讼法律关系，其客体也有所区别

①人民法院与当事人之间的民事诉讼法律关系的客体包括案件事实、诉讼请求和民事责任

②而人民法院与其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系的客体仅为案件事实。

讨论：民事诉讼法律关系是否必须以人民法院为中心？如何理解当事人相互之间

以及当事人与诉讼代理人之间的法律关系？

民事诉讼法律关系构成要素示意图

┌---司法主体：人民法院+人民检察院（司法机关）

民----主体-------注：或认为民事诉讼主体=人民法院+当事人

事└--诉讼参与主体：当事人+其他诉讼参与人（自然人、法人、其他组织）

诉

讼----内容：（诉讼权利+诉讼义务）（不同主体之间有不同的权利和义务）

法

律┌---诉讼请求┌---法律责任

关----客体：①法院与原告②法院与被告③法院与证人：案件事实

└---案件事实└--案件事实

其他诉讼参与人：诉讼代理人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、翻译人利害关系人、协助执行人、破产管理人等等

注：诉讼参与人=诉讼参加人（当事人+诉讼代理人）+其他诉讼参与人

民事诉讼主体=人民法院+当事人

三、诉和诉权

（一）诉的概念、要素和分类

1、诉的概念：诉是指诉讼当事人向人民法院提出的请求。（狭义）

↗ 广义之诉

↘ 狭义之诉

诉在实质上可分为程序意义上的诉和实体意义上的诉。

↗程序意义上的诉：请求行为

↘实体意义上的诉：请求内容

程序意义上的诉与实体意义上的诉互相联系，互为一体，统一为诉的全部内

容。

①两要素说：诉的要素=诉的标的+诉的理由 ②三要素说：诉的要素=当事人+诉的标的+诉的理由

3、诉的分类（对应民事争议的分类）：

讨论：诉的分类与诉讼的分类之关系

①确认之诉、给付之诉和变更之诉

②独立之诉与共同之诉

③单一之诉与合并之诉

④简单之诉与复杂之诉

⑤权属与侵权之诉、合同之诉、不当得利之诉、无因管理之诉

（二）诉权的概念及其与诉讼权利的关系

↗程序意义上的诉权

↘实体意义上的诉权

诉权与诉讼权利的关系：诉权（抽象）→诉讼权利（具体）

讨论：诉权（程序）与胜诉权（实体）如何区分？诉权是否当事人的专有权利？其他诉讼参与人、司法机关能否适用诉权概念？

关注：

1、大陆法系国家（德、日）诉与诉权的理论

2、我国诉讼法学界关于诉与诉权理论的不同理解及其争议

第二篇：第四讲民事诉讼法律关系

民事诉讼法律关系

一． 民事诉讼法律关系概述

直到目前为止，民事诉讼法学界对民事诉讼法律关系的内容一直没有达成一致意见，因此也没有统一的定义。理论上将之总结为四种学说，即一面关系说、二面关系说、三面关系说和多面关系说。

一面关系说，认为民事诉讼法律关系是指原告与被告之间的关系；

二面关系说，认为民事诉讼法律关系是法院与原告和被告之间的关系，原告与被告之间不存在法律关系；

三面关系说，认为民事诉讼法律关系是法院与当事人之间以及当事人之间存在法律关系；

多面关系说，认为民事诉讼法律关系是人民法院与当事人之间的法律关系为主导，法院、当事人、人民检察院、诉讼代理人以及其他诉讼参与人相互之间形成的多面的权利义务关系。

我们在此采多面关系说，认为民事诉讼法律关系，是在在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，以法院、当事人、人民检察院、诉讼代理人以及其他诉讼参与人相互之间形成的多面的权利义务关系为内容，并受民事诉讼法所调整的一种多面社会关系。有以下特征：

第一，民事诉讼法律关系是审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会

关系。审判关系是指在人民法院与当事人以及其他诉讼参与人之间形

成的，受民事诉讼法、法院组织法调整的，以审判权利和审判任务为

内容的社会关系。争讼法律关系，是指当事人与其他诉讼参与人之间

形成的，由民事诉讼法、律师法及其他法律调整的，以诉讼权利、义

务为内容的社会关系。

第二，民事诉讼法律关系体现了人民法院审判权与当事人诉权的结合第三，民事诉讼法律关系是多个诉讼法律关系主体之间形成的多种社会关

系

二． 民事诉讼法律关系要素

（一）民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体，是指在民事诉讼中依法享有诉讼权利和承担诉讼

义务的人。

除此之外，在我国，还存在诉讼主体这一概念，诉讼主体是指诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展和终结的人。诉讼主体主要是指法院和当事人。

1、人民法院行使国家审判权的机关

2、人民检察院法律监督机关，有权对民事诉讼进行监督

3、当事人原告、被告、第三人和诉讼代表人，上诉中的上诉人、被上诉人，再审中的申请人与被申请人

4、诉讼代理人诉讼代理人是代理当事人进行民事诉讼的诉讼参加人，诉讼代理人不是案件直接的利害关系人，而是以被代理人的名义、为维护被代理人的合法权益而参加诉讼的人。包括法定代理人、委托代理人和指定代理人

法定代理人无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人（诉讼行为能力人，是指能够亲自进行民事诉讼活动，具有独立行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。18周岁或者16周岁）

委托代理人委托主体：当事人、法定代理人被委托主体：民事诉讼法第58条 将“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民”改为“律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”委托权限：一般授权，特别授权（承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉|）（离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见）（诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人）委托书：委托人，受委托人，委托事项和权限

指定代理人：第57条规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

5、其他诉讼参加人证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员等

（二）民事诉讼法律关系内容

是指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和应

该承担的诉讼义务。民事诉讼权利是是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定诉讼行为的可能性 ；民事诉讼义务是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体实施一定诉讼行为或者不实施一定行为的义务。

1、人民法院

人民法院作为国家审判机关，其诉讼权利与诉讼义务与其审判职责结合在一起。人民法院对案件进行审理和作出判决，是在享有其诉讼权利，也是在履行其对国家的职责和对当事人应承担的义务。

2、人民检察院

人民检察院是国家法律监督机关，其监督权在民事诉讼中集中体现为抗诉权。对于人民检察院来说，行使抗诉权既是权利又是义务。

3、当事人

作为诉讼主体，其享有广泛的诉讼权利，同时对应着诉讼义务

4、诉讼代理人

诉讼代理人的诉讼权利和诉讼义务是基于诉讼代理权而产生的，民事诉讼法律规范赋予诉讼代理人与当事人相似的诉讼地位，但因代理人类型不同而有所不同

5、其他诉讼参加人

证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员等其他诉讼参加人，既要与法院发生审判法律关系，又与当事人发生争讼法律关系。他们配合法院查明案情，也必须对当当事人负责，如实反映案件事实或者协助当事人实现其权利。

（三）民事诉讼法律关系客体

是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。大陆法系民事诉讼中并不存在民事诉讼法律关系客体这一概念，而存在诉讼客体、诉讼对象、诉讼请求和诉讼标的等概念，这是个概念的基本含义是相同，是指诉讼标的。与我们这里的民事诉讼法律关系客体不同。

1、人民法院与人民检察院之间的民事诉讼法律关系客体

发生法律效力的判决、裁定所确认的事实和适用的法律

2、当事人，诉讼代理人与人民法院之间的民事诉讼法律关系客体

案件事实、实体权利和诉讼权利请求

3、其他诉讼参与人与人民法院之间的民事诉讼法律关系客体

案件事实

4、人民检察院、当事人与其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系客体当事人之间：案件事实，实体法律关系和裁判的公正性

当事人与其他诉讼参与人：案件事实，裁判的公正性

人民检察院与当事人：裁判的公正性

三． 民事诉讼法律事实

（一）概念

民事诉讼法律事实，是指根据民事诉讼法的规定，能引起诉讼后果的客观事实。民事诉讼法律事实包括诉讼行为和诉讼事件，两者的区别在于是否以行为人的意志为转移。诉讼行为是主要的民事诉讼法律事实。

（二）诉讼行为

诉讼行为是指民事诉讼主体实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为可分为作为和不作为，也可分为合法和不合法

1、人民法院的诉讼行为

从整体来看，分为裁判行为、执行行为和其他行为

就裁判行为而言，可具体再分准备性行为和决定性行为等

2、当事人的诉讼行为

当事人诉讼行为的四个特征：任意性、撤销性、期限性和效应性

当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。取效性诉讼行为是指当事人无法单独通过行为直接获取其所要求的诉讼效果；与效性诉讼行为是指无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。

诉讼契约：是指当事人之间以意思表示为要素，以现在或者将来发生诉讼法上一定法律效果为目的而成立的法律行为，又称为诉讼上的合意。学术讨论焦点：是否以法律规定为限

3、人民检察院的诉讼行为

4、其他诉讼参与人的诉讼行为

（三）诉讼事件

诉讼事件是指不以人的意志为转移的，能引起一定民事诉讼法律后宫的客观事实。

第三篇：3.第二章 民事诉讼法与民事诉讼法律关系

第二章 民事诉讼法与民事诉讼法律关系

 本章主要内容：

 民事诉讼法概述

 民事诉讼法律关系

 本章重点与难点

 民事诉讼法的效力

 民事诉讼法律关系

 本章的学习方法

 案例分析，比较

第一节 民事诉讼法概述

案例导入

1、罗伯特是某国驻中国大使馆的外交人员。他向中国人单伟涛购买了一组红木屏风。双方付款成交后，单伟涛反悔，提出该屏风是自家祖传的宝物，售价太低，要求罗伯特加一倍价钱。罗伯特不同意，单便向法院提起诉讼。法院受理本案后通知罗伯特应诉，罗伯特说：“我是外国人，享有外交特权，中国人不能告我！”

2、王晨是某化工厂技术改造科副科长。1994年3月，该科的科长退休，工厂决定任命厂长办公室副主任罗英当技术改造科科长。王晨不服气，认为自己学历高，又精通工厂技术改造的业务，而罗英既无学历又未做过技术改造工作，因此他向厂长提出应该由他担任技术改造科科长，早到拒绝。王晨决定向法院提起诉讼，讨回公道。

思考：这两个案件是否会受到民事诉讼法的调整？我国民事诉讼法的效力如何？

一、民事诉讼法的概念和性质

（一）概念

是指国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和诉讼权利义务关系的法律规范的总称。

（二）性质

1.公法

2.部门法

3.基本法

4.程序法

二、民事诉讼法的任务

1.保障当事人行使诉讼权利

2.保证人民法院正确行使审判权

3.确认民事权利义务，制裁民事违法行为，保护当事人合法权益

4.教育公民自觉遵守法律

三、民事诉讼法的效力

是指民事诉讼法对什么人，对什么事，在什么空间范围和时间范围内有效。

（一）对人的效力

即哪些人进行民事诉讼时应当遵守我国的民事诉讼法

《民事诉讼法》第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

第二百三十七条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

（二）对事的效力

主管范围

（三）空间效力

《民诉法》第4条

（四）时间效力

现行的《民诉法》于1991年4月9日颁布实施

对《民诉法》的修正（2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议）

第二节 民事诉讼法律关系

主体、客体、内容

 法院

 检察院

 当事人

 诉讼代理人

 其他诉讼参与人

 法院：审判权

 检察院：抗诉权

 当事人：起诉权，诉讼权，撤诉权；遵守法庭纪律，履行判决等；  诉讼代理人：代理权，阅卷权，调查取证权；不得超越授权范围，合法代理等；

 其他诉讼参与人：如实陈述，如实鉴定等；获得补偿权

第四篇：第8章 民事诉讼证据

第八章 民事诉讼证据

一、单项选择题

1、下列哪种书证属于处分性书证？（）A、医院病例

B、被继承人生前写给他人的含有立遗嘱图的书信 C、离婚证书 D、日记 答案：C

2、原告李华诉被告刘晓汽车肇事侵权赔偿一案中，有下列几个证据：

（1）某甲的证言。某甲证明，他在2002年7月8日听某乙说，刘晓开车撞了李华（2）交通警察出具的肇事现场照片的复印件。

（3）某乙的证言。某乙说，我看了张三拍摄的录像带，上面有这起肇事发生的全过程。（4）李华向受诉人民法院所作的陈述。李华说，我在2002年7月8日开车正常行驶在路上，刘晓闯红灯，撞了我。

在上述证据中，哪些是证明刘晓是汽车肇事的直接责任人这一事实的原始证据？（）A、某甲的证言

B、交通警察出具的肇事现场照片的复印件 C、某乙的证言

D、李华向受诉人民法院所作的陈述 答案：D

3、某个案件审理过程中的下列证据属于物证的是哪一项？（）A、合同书。上面有被告的指纹，证明被告曾经接触过这封信

B、被告的日记。通过上面的记载，证明被告和原告曾经签订了购销合同 C、录像带。记录了原被告签订合同全过程

D、合同书。通过上面条款，证明原告和被告曾签订了合同 答案：A

4、甲向人民法院起诉，要求乙偿还其借款。甲出示了一张乙签名的借条。乙否认借款事实存在，主张签名是摹仿的。这需要对乙的签名进行笔迹签订。下列关于鉴定的说法，不正确的是：（）

A、甲可以自行委托鉴定机构鉴定，无需法院和乙的同意

B、甲如果向人民法院申请鉴定，应当在举证期限内提出；申请重新签订除外

C、对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，甲认为其依据明显不足的，可以申请重新鉴定，但必须在举证期限内提出

D、对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定 答案：C

5、根据我国《民事诉讼法》的规定，下面表达正确的是（）

A、人民法院对有关单位和个人提出的证明文书应当作为认定事实依据 B、复制品、照片、副本、节录本不能作为认定事实的根据

C、凡是知道案件的情况的单位和个人，都有义务出庭作证，不可以提交书面证言 D、提交外文书证，必须有中文译本 答案：D

6、根据法律规定，不能作为证人的人是（）

A、被剥夺政治权利的人 B、未成年人

C、与案件有利害关系的人

D、不能正确表达意志和不能辨别是非的人 答案：D

7、甲乙之间有一房屋租赁合同，乙未按合同约定交付租金已由半年时间，甲遂向法院起诉要求乙交纳租金。乙在诉讼中提出，出租人因长期不维修出租房屋，致使其财产遭受了重大损失，乙提供了因甲不维修出租房屋而使其受损的证据。此证据在证据法理论不属于：（）A、反证 B、本证 C、直接证据 D、原始证据 答案A

8、在一起借贷纠纷中，原告张平提出有被告署名的借条，声称被告李名欠下了他5000元未还。被告李名向法院提供了一张有原告张平署名的收条，称所借的5000元已经还了，原告手中之所以还有欠条，是因为被告还钱时原告声称借条丢了因而原告向被告开了张收条。在本案中，根据民事诉讼证据理论，下列说法中正确的是（）A、原告提供的借条是本证，被告提供的收条是反证 B、原告提供的借条是反证，被告提供的收条是本证 C、原告提供的借条与被告提供的收条都是本证 D、原告提供的借条与被告提供的收条都是本证 答案：C

9、在一起侵权纠纷中，原告钱二向法院提供了如下证据：证人李效法提供的说他听路人说被告刘三打了钱二的证言（证明刘三打了钱二的事实）；医院就钱二的伤势所作的诊断书的复印件（证明钱二受伤的事实）；钱二单位出具的钱二在家养伤误工被扣工资240元证明（证明钱二受伤之后的损失）。在本案中，根据民事诉讼证据理论，下列说法正确的是（）。A、证人证言是直接证据，复印的诊断书、误工证明是间接证据 B、证人证言是间接证据，复印的诊断书、误工证明是直接证据 C、证人证言、复印的诊断书是直接证据，误工证明是间接证据 D、证人证言、复印的诊断书是间接证据，误工证明是直接证据 答案：B

10、某甲与某乙签订一口形式的租赁合同，租期为1年。3个月后某甲欲解除合同，而某乙主张租期未满，要求某甲交纳违约金，双方因此发生争议诉至法院。某乙主张租期为1年，向法院提交的证明材料为双方的口头合同，且有第三人为证。双方的口头合同因缺乏证据的（）而不能被法院采信。A、客观性 B、关联性 C、合法性 D、可重复性 答案：C

11、下列关于民事证据的说法正确的是哪一项：（）

A、能够证明案件真实情况的各种资料都可称为民事证据，都能作为认定案件事实和裁定的依据

B、证据必须与要证明的案件事实有关联性

C、偷拍、偷录的视听资料，虽然取得方式不合法，但只要证据形式合法就行 D、无法与原件核对的复印件，也可单独作为认定案件事实依据 答案:B

12、下列关于视听资料说法正确的是哪一项：（）

A、录音带、录像带、光盘可以作为视听资料，但硬盘中的电脑数据不能作为视听资料 B、视听资料易于保存，但容易被人利用技术手段篡改

C、在审判中经过剪辑存有疑点、经技术处理已将疑点消除的录音带仍不能作为认定案件事实的依据

D、凡经非法手段取得的视听资料，一概不予认定 答案：C

13、关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？（）（司考2009.3.40）A、传来证据有可能是直接证据

B、诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C、证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

D、一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 答案：A

14、关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？（司考2008.3.40）A、王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人

B、原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可 C、甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

D、李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面的证言，该书面证言能够代替证人出庭作证 答案：C

15、甲对乙提起的返还借款的诉讼，就乙向甲借款事实的证明，根据民事诉讼理论，下列哪一选项属于直接证据？（）（司考四川2008.3.41）A甲向法庭提交的乙向其借款时出具的借据的复印件 B、甲向法院提交的其向乙的银行卡转款的银行凭条

C、甲的朋友丙向法院提供的曾听说甲说乙要向甲借钱的证词 D、甲的同事丁向法院提供的曾见到甲交给过乙钱的证词 答案：A

二、多项选择题

1、我国民事诉讼，下列哪些人员可以成为证人？（）A、特征事实与其年龄、智力状况相当的10周岁的未成年人 B、不能正确表达意志的成年人 C、了解案件情况的有关单位

D、了解案件情况的当事人的近亲属 答案：ACD

2、在下列哪些侵权诉讼中，实行举证责任倒置的举证规则？（）A、王红诉刘平要求其偿还所借的4万元的纠纷案件

B、蔡清诉和平医院要求其承担因该院外科医生手术不慎而给自己造成残疾的赔偿责任的纠纷案件

C、赵华诉陈东要求其赔偿因饲养的宠物狗咬伤自己所遭受经济损失的纠纷案件 D、赵利诉李强要求其赔偿因驾驶车辆不慎撞伤自己所遭受经济损失的纠纷案件 答案：BC

3、按照法律规定，不得在公开开庭时出示的证据是（）。A、有关国际秘密的 B、有关商业秘密的 C、有关个人隐私的 D、有关个人经历的 答案：ABC

4、甲在购买电水瓶时，阅读了其包装上的性能说明，感觉不错，遂买下，后在使用过程中发生产品质量问题，引起争议，请问该水电瓶的包装可以作为（）证据被法院采纳？ A、书证 B、证物 C、签定结论 D、视听资料 答案：AB

5、原告甲在被告超市电梯上摔伤时，证人乙正好在现场，其所述证言，分清了本案当事人的责任，该证言属于（）。A、原始证据 B、派生证据 C、直接证据 D、间接证据 答案：AC

6、甲死后，乙要求继承其财产，理由是两人系收养和被收养的关系，为此，法院要求其提供证据，乙提供下列哪些证据属于间接证据？（）A、乙从2岁开始就由甲抚养

B、甲和乙在国家公证机关正式办理收养手续

C、甲与乙一直生活在一起，大家公认他们系父子关系

D、近年由于甲体弱多病，一直由乙照顾，甲死后的丧费也由乙负担 答案：ACD

7、周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？（）（司考2010.3.83）A、直接证据 B、间接证据 C、书证 D、物证 答案：AD

8、原告向法院提供的被告所写的向原告借款5000元整得借条，在诉讼证据中属于（）A直接证据 B、书证 C、物证 D、本证 答案：ABD

9、下列关于证据证明力的说法，正确的有：（）A、原始证据的证明力一般大于传来证据 B、实物证据的证明力一般大于言词证据

C、直接证据的证明力般大于间接证据 D、物证证据的证明力一般大于书证 答案：ABC

10、在民事诉讼过程中，原告张某提供了甲乙丙丁四人的证言以支持其诉讼请求，其中甲无当理由未出庭作证，乙是张某的弟弟，丙是张某代理人的妻子，丁是法院院长，谁的证言不能单独作为认定案件事实的依据？（）A、甲 B、乙 C、丙 D、丁 答案：ABC

11、周某系某厂经理，一天下班时，在厂门外，被一只狼狗咬伤，实际损失4000元，向狼狗饲养人杨某索赔未果，遂诉至法院，要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有：（）A、周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述

B、杨某提出证人证言，证明周某的伤不是其狼狗咬伤

C、杨某表明，其狼狗之所以咬伤张某，是因为周某故意殴打其狼狗造成的陈述 D、周某提交的自己伤口的照片 答案：ACD

12、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定。提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：（）A、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 B、鉴定程序严重违法的

C、鉴定结论明显依据不足的

D、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 答案：ABCD

13、民事诉讼证据的合法性包括实体的合法性和程序的合法性，下列关于违背民事诉讼证据程序的合法性而不能作为证据的证据材料有（）。A、以秘密方式安装窃听器材而获取的证据材料

B、某人为获取侵权事实在公证人员的陪同下购买侵权产品所获得的证据 C、未经质证的证据材料

D、未经对方当事人知晓而制作的录音材料 答案：AC

14、下列证据属于鉴定结论的有（）

A、婚姻登记的部门对当事人采取不合法手段而取得结婚证的情况说明 B、对某大楼造价的评估

C、某案中对母牛和小牛所作的亲子鉴定 D、有关部门对某人患有精神病的鉴定 答案：BCD

15、关于证据的种类，下列哪些选项是正确的？（）（司考 四川.2008.3.83）A、患者王某以误诊为由起诉某医院。王某提交的医院病历和X光片均属于鉴定结论

B、李某在某杂志上发表了一篇披露黄某隐私的文章。黄某诉至法院并提交了该杂志，该杂志属于书证

C、张某认为徐某伪造遗嘱侵犯其继承权，向法院起诉徐某。张某提供了该份遗嘱，该遗嘱属于书证

D、周某驾车回家途中将行人吴某撞伤，交警冯某当时正处在事故现场，于是按照双方责任开具了事故认定书。吴某诉至法院要求周某赔偿，并提供了事故认定书，该事故认定书属于勘验笔录 答案：BC

16、原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据”；被告则主张“借贷已经还清”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？（）（司考.2007.3.81）A、“借据”是本证，“收据”是反证 B、“借据”是本证，“收据”也是本证 C、“借据”是直接证据，“收据”是间接证据 D、“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据 答案：BD

17、关于证人与鉴定人的区别，下列哪些选项是正确的？（司考.四川.2008.3.89）

A、证人只能就其所见所闻如实陈述，不能发表对案件的意见；而鉴定人则要对其所鉴定的事项发表意见。

B、证人无须具备专业知识；而鉴定人要具备一定的专业知识 C、证人是不可替代的；而鉴定人是可以替代的

D、证人不属于回避的对象；而鉴定人属于回避的对象 答案：ABCD

18、某省海兴市的《现代企业经营》杂志刊登了一篇自由撰稿人吕某所写的报道，内容涉及到同省龙门市甲公司的经营方式。甲公司负责人汪某看到该篇文章后，认为《现代企业经营》作为一本全省范围内发行的杂志，其所发文章内容严重失实，损害了甲公司的名誉，使公司的经营受到影响。于是甲公司向法院起诉要求《现在企业经营》杂志和吕某赔偿损失5万元，并进行赔礼道歉。一审法院仅判决杂志社赔偿甲公司3万元，未对“赔礼道歉”的请求进行处理。杂志社认为赔偿数额过高，不服一审判决提起上诉。在案件的一审过程中，关于本案的证据，下列选项正确的是：（）（司考.2008.3.98）

A、因旷工而被甲公司开除了的甲公司员工于某所提供的证言不能单独作为认定案件事实的证据

B、吕某在采访甲公司某名保安时，采用录音笔偷录下双方的谈话，因该录音比较模糊，所以不能单独作为认定案件事实的证据

C、甲公司提供的考勤数据表，属于一方当事人提出的证据，不能单独作为认定案件事实的证据 D、《现代企业经营》杂志在庭审过程中，收到了甲公司员工刚刚提供的反映甲公司员工作息时间的一份材料，该材料可以作为新证据提交法院 答案：ABD

三、不定项选择题

1、甲骑车不小心把乙撞了一下，两人由争吵转变为互殴。后甲向人民法院提起诉讼，称自己被乙打成脑震荡，住院治疗花了1万元。并向法院递交了医院的诊断证明和医疗费单据，诉讼中，乙辩称，在互殴过程中，自己也被甲打得遍体鳞伤，花去医疗费5000元，要求甲予以赔偿。问：

（1）甲向人民法院提交的医院诊断证明是（）。A、书证 B、鉴定结论 C、证人证言

D、勘验笔录 答案：A（2）诉讼中乙的回答属（）A、反诉 B、答辩 C、反驳 D、认可 答案：A

2、原告黄华出差常住被告李柯工作的旅馆，因而关系密切。1998年6月20日，当原告又出差住宿时，被告请原告到家吃饭并向原告提出借5000元买车用。第二天，原告借给被告人民币5000元，被告为原告留下借据。1998年11月，原告在向被告人索要欠款时，被告讲只能用其摩托车来抵债，否则，无钱还款。在这种情况下，原告同意被告的要求，摩托车作价5000元归原告所有，被告要回了借据。事后，原告因驾驶摩托车发生事故，使得车子报废，便于1999年7月2日起诉到人民法院，以被告人所写的5000元借据的复印件为证据，要求被告还款。被告反驳说，该笔借款已经用摩托车作价。还请回答下列问题。（1）本案中的证据—“借据的复印件”在民事诉讼法中属于：（）A、原始证据 B、派生证据 C、直接证据 D、间接证据 答案：BC（2）被告所作的该笔借款已经用摩托车作价返还的陈述，属于什么证据？（）A、原始证据 B、派生证据 C、直接证据 D、间接证据 答案：AC(3)人民法院如果要查明案件事实，应该采取以下哪些措施？（）A、听取原、被告双方的陈述 B、查明复印件的来源是否可靠 C、用其他证据和复印件相互印证 D、让原告撤诉 答案：ABC（4）如果本案原告不能提供借据的原件以及其他相关证明材料，而且被告又否认借款的，人民法院应该：（）

A、以借据的复印件为定案依据，判决被告还款 B、驳回原告的诉讼请求

C、转移至上一级人民法院审理 D、继续调查取证，直至查明真相 答案：B

四、名词解释

1、证据

2、证据的证据能力

3、证据的证明力

4、书证和物证（复旦大学2009年考研真题）

5、视听资料

6、证据保全

7、鉴定人与专家辅助人（武汉大学2007年考研真题）

五、简答题

1、简述证据的理论分类。

2、鉴定人与证人的区别。

六、论述题

1、论述书证和物证的区别和联系。

2、试述诉讼证据在民事诉讼中的作用

3、请根据我国现行《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，就当事人陈述的性质与功能谈谈自己的看法。（武汉大学2005年考研真题）

4、请根据《民事诉讼法》和有关司法解释的规定，结合有关民事诉讼理论，谈谈你对证据随时提出主义与证据适时提出主义的看法。（武汉大学2006年考研真题）

5、结合我国相关法律规定，试论民事证据和证明力与证据能力。

七、案例分析题 1、2003年7月，申请人厦门某进出口贸易公司与德国五矿贸易公司签订了一份进口1000吨铝锭的合同，合同约定起运港为巴丁塔基港，装船日期为2003年8月，该批货物由上海远洋运输公司所属“丰收”轮承运，但直到2003年12月底，“丰收”轮才驶抵厦门港口，比运输时间迟到近一个月。申请人审查其货物提单，装船日期为8月30日，符合约定日期。申请人怀疑“丰收”轮迟延装船，因而，倒签了提单。虽然申请人掌握了一些证据材料，但是很难确认倒签提单的事实。由于货物迟到，给申请人履行国内贸易产生了极为不利的后果，因而承担巨大的经济损失。为此，在“丰收”轮即将离港之即，申请人立即向某海事法院起诉，并同时申请证据保全，法院受理后，认为案情紧急，确需保全有关证据，遂裁定对“丰收”轮航海日志、相关单据及“丰收”轮船长和大副如实回答该院的提问作出证据保全。请问：厦门海事法院的证据和保全裁定正确吗？为什么？

2、张来武与张小京因继承李斌的遗产而到法院进行诉讼，原告张来武向法院提供了一份李斌亲笔书写的遗书，证明让其继承李斌的全部遗产，被告张小京则根据该遗嘱的笔迹特征，认为该遗嘱的笔迹不是李斌的笔迹，因此该遗嘱是伪造的。

问：根据民事诉讼法的规定，本案中的遗嘱属于何种证据，为什么？

3、钱某是民营企业家，并开办了一家自己的工厂甲工厂。2001年甲厂与乙公司订立了一份客车买卖合同，约定由甲厂向乙公司提供客车30台，乙公司向甲厂支付货款600万元。甲厂履行了合同，乙公司却拒不支付货款。甲厂于2002年6月20日向辽宁省某市中级人民法院提起诉讼，要求乙公司偿还欠款本息650万元。在举证期限内，甲厂有一份证据没有提供，后来在开庭审理时才提出。在证据交换过程中，乙公司在收到甲厂提供的证据后提出反驳并提供了新的证据。2003年5月5日该中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求。甲厂不服，向辽宁省高院上诉，二审人民法院发现，甲厂除坚持在一审中的诉讼请求外买还要求被上诉人偿还其他欠款80万元。被上诉人对自己进行赔偿。在二审过程中，上诉人提出了新的证据，人民法院经审查认为该证据足以推翻一审判决，于是未经开庭经行裁定将案件发回重审。问题：

（1）对于甲厂逾期提交的证据，一审法院应当如何处理？

（2）对于乙公司针对甲厂的证据提出的用来反驳的新证据，一审法院应当如何处理？（3）二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当如何处理？

（4）二审人民法院对于乙公司在二审法院期间提出的反诉应当如何处理？

（5）本案中人民法院经行裁定将案件发回重审是否正确？

第五篇：物流法律关系

物流法律关系

前言

物流这个概念传入我国才二十来年时间，而物流作为一个产业在我国形成的时间更短，所以在我国目前的法律体系中一直以来都是围绕“运输”来立法，根据不同的运输方式制定《铁路法》、《海商法》、《民用航空法》等法律及一大批的部门规章，所有与物流有关的法律规范都分散在各个部门法中，而没有形成一个独立的、完整的“物流法”，因此我们所讲的物流法律制度体系其实是以“物流业”为核心，根据物流业涉及的相关法律活动，如企业设立、运输、仓储、配送、加工、包装等业务将相关的法律整理、归类，形成一个具有相对独立性的法律规范集合体，这些就是物流法律制度体系的内容。

一、物流企业主体资格的法律规范

1、物流企业的法律概念

根据国家质量技术监督局颁布的《国家标准物流术语》，物流企业是指从事物流活动的经济组织，这个规定就明确了物流企业不仅仅是指提供一体化物流服务的第三方物流企业，只要是从事物流运输、仓储、加工、装卸、包装、配送等一项或多项物流业务的都是物流企业。

2、物流企业设立、变更、终止的法律规范

任何一个物流企业，都必须依照一定的法律程序经过依法批准才能经营，根据企业的不同形式，物流企业的形式可以个人独资企业、合伙企业、个体工商户、有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业、外资企业，相应的法律有《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》、《中外合作企业法实施细则》、《外商独资企业法》、《外商独资企业法实施细则》，物流企业的设立、变更、终止都应当根据相应的法律规范进行。

3、物流业市场准入的法律规范

物流市场准入制度是指国家准许、限制或禁止企业进入某项物流业务经营活动的法律制度，目前关于物流市场准入制度的法律规范主要有三方面 一是《行政许可法》，它是规范所有行政许可的法律，明文规定法律、行政法规可以设定行政许可，未制定法律、行政法规的地方性法规可以设定行政许可，省级地方规章可以设定一年以下的临时性行政许可，但地方性法规和地方规章不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可，物流市场准入属于应当由法律、行政法规设定的行政许可范围，应当符合《行政许可法》的规定，国务院部门规章、地方法规及地方政府规章对物流市场准入的规定都必须遵守该法，无权设定物流市场准入的行政许可，不得违反《行政许可法》的规定擅自设立行政许可事项。

二是关于内资物流企业市场准入的法律规范，主要有以下几项： 公路运输方面，有国务院颁布的《道路运输条例》、交通部颁布的《道路货物运输及站场管理规定》、《道路货物运输服务业管理办法》、《广东省道路运输管理条例》、《广东省道路运输服务业管理办法》，规定物流企业经营道路

货物运输业、道路货物运输服务业、道路货物运输站场必须符合规定的条件并取得交通部门颁发的许可证； 水路运输方面，有《水路运输管理条例》、《水路运输管理条例实施细则》、《水路运输服务业管理规定》，规定物流企业经营水路货物运输业、水路货物运输服务业必须符合规定的条件并取得交通部门颁发的许可证； 海运方面，有《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》，规定物流企业经营国际船舶运输业务必须符合规定条件并取得《国际船舶运输经营许可证》，经营无船承运业务及海运辅助业务也必须符合规定的条件； 航空运输方面，有《民用航空法》、《定期国际航空运输管理规定》、《公共航空运输企业经营许可规定》、《民用航空快递业管理规定》、《民用航空运输销售代理业管理规定》，规定物流企业经营公共航空运输、航空快递、国际航空货物运输、航空运输销售代理业务必须符合规定条件并取得民航部门颁发的许可证；

国际货物运输代理业务方面，有《国际货物运输代理业管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定实施细则》，规定物流企业经营国际货物运输代理必须符合规定条件并取得许可；

物流配送方面，有《商品代理配送制行业管理若干规定》，规定物流企业经营物流配送业务必须符合规定条件并取得经营许可； 危险品运输方面，有《危险化学品安全管理条例》、《道路危险货物运输管理规定》、《广东省道路危险货物运输管理办法》，规定物流企业经营危险化学品储存、运输业务必须符合规定条件并取得经营许可；

对于国内货物仓储、加工、货运代理、包装等业务，法律法规没有规定行政许可的，内资物流企业可以自由经营，不受限制。

三是关于外资物流企业市场准入的法律规范，主要有以下几项：

《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》规定了申请设立外商投资物流企业的投资者必须具备的条件，允许外商以中外合资、中外合作的形式经营国际流通物流和第三方物流，并规定设立外商投资物流企业必须符合如下要求：注册资本不得低于500万美元，境外投资者股份比例不得低于50%；

《外商投资道路运输业管理规定》、《<外商投资道路运输业管理规定>的补充规定》，规定外商投资设立经营道路运输企业必须符合规定条件并取得交通部门批准；

《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》，规定外商可以设立中外合作经营企业或中外合资经营企业经营国际船舶运输、国际海运货物装卸、仓储、集装箱和堆场业务，必须符合规定条件并取得许可； 《外商投资民用航空业规定》；

《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》，规定外商可以中外合资、中外合作、外商独资的形式设立国际货运代理企业，最低注册资本限额100万美金，并且必须取得商务部门批准； 《水路运输管理条例》、《水路运输管理条例实施细则》规定国内沿海、内河、湖泊及其他通航水域的货物运输只能由内资企业经营，禁止外商投资企业经营。

二、物流采购的法律规范

物流采购主要包括三种形式

1、物流运输工具、装卸设备、包装设备材料的购买，法律性质是买卖合同

2、物流运输工具、装卸设备、包装设备、仓储场地的租赁，法律性质是租赁合同

3、物流加工业务和辅助工作的外包，法律性质是承揽合同 对上述三种形式的物流采购活动，都是适用《合同法》、《民法通则》等民事法律规范中关于买卖合同、租赁合同、承揽合同的规定

三、物流运输的法律规范

对物流运输，首先要适用《合同法》、《民法通则》等民事法律规范中关于运输合同的规定，如《海商法》、《铁路法》、《民用航空法》另有规定的按照特别法优于普通的原则优先适用。同时国务院及有关部委也颁布了一系列物流方面的法规、规章，物流企业在相关的物流运输业务中也可能会与铁路、水陆、航空运输企业发生业务关系，在合同当事人没有约定的情况下法院也可能引用这些行政法规和规章来确定运输合同当事人的权利义务关系，因此对有关铁路、水陆、航空运输的有关法律也应该有一定的了解，熟悉有关运输规则。

1、公路运输

《汽车货物运输规则》、《道路大型物件运输办法》、《道路危险货物运输管理规定》、《超限运输车辆行驶公路管理规定》、《公路汽车货运站收费规则》、《公路运价管理暂行规定》、《汽车零担货运站站务管理办法》

2、铁路运输

《铁路货物运输合同实施细则》、《铁路货物运输规程》、《铁路货物运价规则》、《铁路超限货物运输规则》、《铁路货物保价运输办法》、《铁路危险货物运输规则》、《铁路货物运输管理规则》、《铁路零担货物运输包装管理办法》

3、海运运输

《海上交通安全法》、《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》

4、水路运输

《国内水路货物运输规则》、《水路货物运输合同实施细则》

5、航空运输

《民用航空货物国内运输规则》、《民用航空货物国际运输规则》、《航空货物运输合同实施细则》

6、集装箱运输及多式联运 《铁路集装箱运输规则》、《站场国际集装箱管理办法》、《国内集装箱汽车运输收费规则》、《集装箱汽车运输规则》、《铁路和水路货物联运规则》《国际集装箱多式联运管理规则》

7、危险物品运输

《水路危险货物运输规则》、《汽车危险货物运输规则》、《危险化学品安全管理条例》、《铁路危险货物运输规则》、《国际海运危险货物规则》

但是，如果上述部门规章与《合同法》的规定有矛盾的应当适用《合同法》的规定。

四、物流仓储的法律规范

物流仓储的主要法律依据是《合同法》中关于仓储合同的规定，如经营保税

仓库必须符合《海关对保税仓库及所存货物的管理规定》，另外仓储业务还必须符合有关规章，如《仓库防火安全管理规则》、《商业仓库管理办法》、《医药仓库管理办法》

五、物流搬运、装卸的法律规范

物流搬运、装卸应当适用《民法通则》、《合同法》中有关承揽合同、运输合同的规范，同时还要遵守有关部门规章，如《港口货物作业规则》、《铁路装卸作业安全技术管理规则》、《汽车货物运输规则》

六、物流包装的法律规范

首先是《合同法》中运输物品包装的规范，其次是有关部门规章中的包装规范，如《铁路零担货物运输包装管理办法》、《水路危险货物运输规则》、《药品包装用材料、容器管理办法》，还有物流包装国家标准如《一般货物运输包装通用技术标准》、《运输包装件尺寸界限》、《运输包装件试验》、《包装储运图标标志》、《危险货物运输包装通用技术标准》

七、物流加工的法律规范

物流加工有两种，一种是物流企业为他人加工，一种是物流企业委托他人加工，无论哪种形式，都是属于加工承揽合同，适用《合同法》中关于加工承揽合同的规定

八、物流配送的法律规范

物流配送的法律性质实际上是一中无名合同，其权利义务的内容包含了买卖、仓储、运输、承揽和委托等多个方面，因此关于物流配送应当适用合同法和《民法通则》中有关买卖、仓储、运输、承揽和委托合同的法律规范。

九、货运代理的法律规范

货运代理属于委托合同，各方的权利义务关系适用《合同法》关于委托合同的法律规范，另外关于国际货运代理的部门规章有《国际货物运输代理业管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定实施细则》、《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》。

十、物流保险的法律规范

物流保险方面的法律有《合同法》、《保险法》、《海商法》和保监会的有关部门规章。