法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

第一篇：法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。

一

中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀

三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John

D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结

构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧

上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；

第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；

第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；

第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；

第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。

三

那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？

让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就发明了先进的历法（将一年分为三季12个月365天）。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律（包括习惯法）的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析，埃及已制定和颁布过一些成文法（国王立法），当时，法典（Codes）被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王

利特尔顿（D.Littleton,1407～1481）的《土地法论》，福特斯库（Sir

John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶）的《英国法赞美论》，爱德华·科克（Edward

Coke,1552～1634）的《英国法概要》等，形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同，由于从九世纪开始基督教会势力的扩张，教会法渊源的丰富，从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯（Gratianus,约1179年去世）编纂的《格拉梯安努斯教令集》（也称《矛盾之教会法令调和集》），这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学著作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开，逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家，从八世纪开始，随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开，在社会上出现了一个教会法学家阶层，其著名者有哈尼法（699～767年）、马立克（约715～795年）、沙斐仪（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了众多的教会法学著作，如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等，出现了百家争鸣的局面，并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此，尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系，但由于出现了法哲学（尽管是神学的）、法典和法典注释学，因此仍然产生了比较发达的法学体系。

以上分析，证明法学的形成，必须具备一些基本的条件（形成要素），如果没有这些条件，即使有了法典，有了法哲学，也不可能产生法学。另一方面，以上世界各国的历史发展也证明，法学形态是非常丰富的，在具备了一些法学形态的基本要素的前提下，由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同，可以产生许许多多形态各异的法学。(32)

那么，中国古代的情况如何呢？

四

按照法学形态的理论，中国古代无疑已经产生了法学。

首先，中国古代很早就出现了成文立法。据比较可靠的史籍记载，我国在春秋时期，就有公元前536年郑国子产（？～前522）的《刑书》，前505年前后邓析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晋国的《刑鼎》等。在战国时代，又进一步出现了由魏国李悝（前455～前395）编纂的比较系统的《法经》（前407年）。秦汉以后，以秦国的《秦律》和汉朝的《九章律》为开端，历代的统一的成文法典更是绵延不绝。这些法典，不仅体系完整、概念术语明确，而且指导思想、立法原则、各种罪名和刑名以及从抽象的原则到具体案件的推理程序等等一应俱全。尤其是公元七世纪初制定颁布的《唐律》，其立法水平可以说在当时世界范围内都是数一数二的。

其次，与上述一点相连，中国的法典注释学出现得很早。因为有法律，就要执行；要执行，就必须对法律进行解释。因此，在一般情况下（国家未被入侵、灭亡，法制发展没有中断等），成文法典的持续颁布，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生，在中国，自公元前三世纪前后的秦国开始，就出现了比较明确系统的法典注释学《法律答问》。至汉代以后，各大经学家开始了以经注律的活动，法学作品丰富，法学名家辈出，著名者有郑玄、马融、张斐、杜预、刘颂、郭躬、陈庞等。《晋书·刑法志》说：当时注释法律者“十有余家，家数十万言”。可以认为，中国古代的法律注释学，是除罗马之外世界上最为发达的形态。

再次，中国的法哲学出现得也很早，远在西周时代，就出现了“天罚”、“明德慎罚”等法哲学思想。到春秋战国时期，随着各个学派的崛起，百家争鸣的氛围的出现，中国古代的法哲学达到了一个鼎盛的阶段，无论是法家，还是儒家、道家、墨家、名家，都对法的起源、法的本质、法的作用、法与其他社会现象的关系，法、刑、律的关系，以及法的客观性、平等性、公开性、稳定性等问题展开了热烈的讨论，阐发了各自的主张。秦汉以后，关于法的本质、法与道德的关系，以及肉刑的废复、复仇是否可行、株连与反株连、亲属应否容隐、同罪异罚与同罪同罚、刑讯的限制与否定、“司法时令说”的得失、赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题，但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。

此外，中国古代的法律教育起步也比较早，早在春秋战国即已出现。据史籍记载，邓析就曾聚徒讲授法律知识，弟子多达数百人。虽然荀子教学生以儒家经典为主，但韩非和李斯在他那里学了法律则是无可否认的事实。秦始皇统一中国以后，虽然对文化采取了专制主义的立场，但从“若欲有学法令，以吏为师”(33)来看，法律教育未曾中断。而三世纪魏明帝采纳卫觊的意见，设立律博士以后，中国的法律教育更是有了专门的组织，得到了国家的鼓励和支持。以后，虽然各个朝代的律博士称呼不一，所在部门经常变动，规模人数也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、国子监（唐、宋）为中心的高等法律教育一直没有中断过。法律教育的实施，对法律的制定、施行，对法律的学习、解释，以及对法律的宣传和研究所起的积极影响，是不可否认的。

最后，在中国古代法学研究中，所用的方法也是非常丰富的，逻辑的、历史的、社会的、比较的以及技术检验的，这些在张斐（公元三世纪中叶人）的《律注要略》、长孙无忌（？～659）等人的《唐律疏义》以及宋慈（约1186～1249）的《洗冤集录》中，都得到了充分的表现。同时，在法律原则、法律概念和术语的创制、阐明方面，中国古代的成就也是令世人瞩目的，张斐在上述《律注要略》中对20个刑法概念的诠释，以及《唐律疏义》对各种罪名、刑名的说明，其水平令今人都叹为观止。此外，在中国古代，与法典注释学和法哲学相关的其他学科也已露萌芽，如历代正史中的《刑法志》，实可算是一篇篇水平高超的法制史论文；《管子》一书中提出的“仓禀实则知礼节，衣食足则知荣辱”，(34)不能不说已包含了法经济学的观点；白居易（7

4）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论著作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系著作，中国一部也没有。

从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。

事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von

Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von

Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。

这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。

六

法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。

*华东政法学院教授。

①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。

②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。

③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。

④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。

⑤同④引张中秋书，第234页。

⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。

⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地

作用于人们之行为方式的必不可少的手段，因此，作为研究法律之学问的法学，必须有法条注释这一部分，它是判断有否法学的必备要素。

⑨三分说，是指法学体系由理论法学、部门法学和技术法学（如法医学等）三大部分组成；五分说，是指将法学体系分为五个分支；法哲学、法史学、部门法学、国际法学、技术法学；七分说，则是将法学体系分为理论法学、宪法行政法学、民商法学、刑事法学、诉讼法学、国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多，这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。

⑩余先予、何勤华：《大众法学常识》，上海社会科学院出版社1987年版，第59页。

⑾翦伯赞主编：《中外历史年表》，中华书局1961年版，第1页。

⑿John H.Wigmore,A panorama of the World's Legal Systems,Vol

I.p.12.West publishing Company,1928。

⒀Ibid,p.13。

⒁Ibid,p.17。

⒂Ibid,p.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来，但国外学者的研究表明，国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”（见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页，中国人民大学出版社1990年版）的观点是不能成立的。

⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol

I.p.133.princeton University press,1922。

⒄John H.Wigmore,A panorama of the World's Legal Systems,Vol I.p.32。

⒅Ibid,13。

⒆据美国学者威格摩尔的叙述，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见John H.Wigmore,A panorama

of the World's Legal Systems,Vol I.pp.13～17。

⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。

(21)同前引⒇书，第20页。

(22)同前引⒇书，第35页。

(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。

(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。

(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。

(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。

(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。

(28)同上书，第2章第1节。

(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。

(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼（H.J.Berman）著、贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。

(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。

(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本，已经存在比较系统的法典（如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等），有法典注释学（其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书），也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然日本古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。

(33)《史记·秦始皇本纪》。

(34)《管子》卷一：《牧民第一·经言一》。

(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。

(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。

(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。

(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。

(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。

法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(第7页)一文由www.xiexiebang.com搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

第二篇：法学近代化论考

法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。

一

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。

那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord

Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir

W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns

of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。

在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路

封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。

第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。

第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一

是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。

第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁

三

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如发布“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。

这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。

最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅

第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische

person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言

罗马法最彻底、最全面的国家。

⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit

international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce

dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。

⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。

⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。

（作者单位：华东政法学院）

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第三篇：电大法学开考

电大的老师，这是全部答案，你在里面找就是了。全部都在，1、《开放教育学习指南》是开放教育学生的（A）

A.公共基础课B.实践课C.专业基础课2、1978年，邓小平批准创立中央广播电视大学，中央广播电视大学和全国28个省、自治区、直辖市广播电视大学首次开学的时间是（B）

A、1978年2月6日B、1979年2月6日C、1980年2月6日

3、IP课件播放时，通常会将计算机屏幕分成三个区域，这三个区域不包括（C）A.老师授课的录像画面B.课程内容提要C.学生信息

4、SQ3R阅读技巧指的是（A）

A.概览、提问、阅读、复述、复习B.概览、提问、阅读3遍

C.概览、提问、阅读、作业、练习

5、按现行开放教育免修免考管理规定，下列各教育类型可替代开放教育课程总学分比例正确的是（B）

A.电大课程（含注册生）可替代必修总学分的比例90%

B.国家自学考试课程可替代必修总学分比例的40%

C.普通高等学校课程可替代必修总学分的比例100%

6、采用图像、声音、图表、视频资料等为主要教学手段的是（A）

A、录像教材B、录音教材C、文字教材

7、倡导并批准创办广播电视大学的是（B）

A.毛泽东B.邓小平C.江泽民

8、电大在线远程教学平台课程论坛的主要功能是（B）

A.资源存储B.学习交流C.上传、下载

9、关于电大在线远程教学平台的登录方法，下列说法正确的是（A）

A.使用学号（或用户名）及密码进行登录B.使用邮箱及密码进行登录 C.使用手机号码及密码进行登录

10、关于个人学习空间，下列说法不妥当的是（C）

A.要尽量创造一个相对独立的、舒心的、安静的学习空间

B.如果你的住所离教学点比较近，可以选择去教学点上自习

C.上班时间在单位学习

11、关于开放教育学生的毕业及毕业证书，正确的说法是（B）

A.学生只要累积的学分达到最低毕业学分数要求就可以毕业

B.毕业证书由中央广播电视大学颁发并报教育部进行电子注册

C.毕业证书由省级广播电视大学颁发并报当地教育厅进行电子注册

12、关于勤学，下列说法不正确的是（C）

A.安排好业余时间，每天都要有进步B.多听、多看、多记

C.在考试前一次性完成全部作业

13、关于学习计划，下列说法不妥当的是（B）

A.开放教育的学生需要制订好个人学习计划

B.同班同学的学习计划是一样的C.个人要根据自己的主客观条件制定学习计划

14、记笔记时应该注意避免（B）

A.自己重新组织语言B.直接抄录教材原文C.随时记录

15、教育部批准中央广播电视大学实施开放教育试点的时间是（B）

A.1978年B.1999年C.2007年

16、截至2009年，分布在全国电大系统的县级电大教学点的数量是（B）

A.1000多个B.2000多个C.3000多个

17、开放教育的“校园”是由人网、天网、地网组成的一个教学网络及学习环境，这个“校园”不包括：（C）

18、开放教育的具体教学实施单位是（C）

A.中央广播电视大学B.省级广播电视大学C.教学点

19、开放教育的学习方式主要是（A）

A.自主学习B、听老师讲授C、全日制学习

20、开放教育的学习准备不包括（A）

A.生活积累B.知识准备C.心理准备习

21、开放教育二年制专科专业的最短学习年限不低于（B）

A.一年半B.二年半C.三年半

22、开放教育课程学习的一个重要特点是（A）

A.学导结合B.开卷考试C.不用写平时作业

23、开放教育实行“五统一”管理方式，“五统一”的内容包括（A）。

A.统一教学计划、统一课程标准、统一教材、统一考试 和统一评分标准

B.统一教学计划、统一课程标准、统一教材、统一教学过程和统一考试

C.统一课程标准、统一教学过程、统一教材、统一学籍管理和统一考试24、25、开放教育这种教育形式属于（A）

A.现代远程教育B.普通全日制教育C.函授教育

26、可以对zip或rar格式的压缩文件进行解压缩的软件是（C）

A.Adobe Reader B.FlashGet C.WinRAR27、联合国科教文组织“国际21世纪教育委员会”提出教育的四大“支柱”：是学会做事、学会共处、学会生存和（C）。

A.学会看书B.学会写作C.学会学习

28、论坛是大家通过网络发表意见的系统，也叫（C）

A.BLOGB.MSNC.BBS29、目前，下列电视频道中播出中央广播电视大学课程的是（A）。

A.中国教育电视台1套B.中国教育电视台3套C.CCTV-1030、全国省级广播电视大学的数量是（C）

A、28所B、31所C、44所

31、通常情况下，学习支持服务分为（A）。

A.学术性支持服务与非学术性支持服务B.情感服务与非情感服务 C.技术服务与非技术服务

32、通过中央电视台给全国电大学生讲授第一节课的教授是（A）

A.华罗庚B.钱学森C.陈省身

33、统一开设开放教育专业和主干课程的单位是（A）

A.中央广播电视大学B.省级广播电视大学C.教学点

34、网络带宽的计算单位为（A）A.bit/sB.m/sC.kb/m35、下列不符合电大在线远程教学平台论坛发帖规则的行为是（C）

A.交流学习心得B.提出学习中的问题C.发送无实际内容的帖子

36、下列不属于互联网上常用的交流工具的是（A）

A.WinRARB.BBSC.E-mail37、下列不属于开放教育学生权利和义务的是（C）

A.在学校学习的资格，如上课、考试、上网学习等

B.受学校规章制度、纪律的约束和管理，如按时缴纳学费、参加学习和考试等C.要求学校保证颁发毕业证书

38、下列关于补修课程的说法错误的是（C）

A、补修课程全部合格，是获得毕业资格的必要条件之一

B、补修课程的学习方式有自学和参加面授辅导

C、补修课程不能申请免修

39、下列关于教育部全国网络教育公共课统一考试的说法，正确是（C）

A、所有参加考试学生的考试科目相同，以便比较学生达到的水平

B、属于一次性考试，学生在指定时间和地点参加考试

C、是开放教育专科起点本科学生获取毕业证书的条件之一

40、下列关于开放教育教师和学生关系的说法，不正确的是（B）

A.教师是学生“意义建构”的帮助者、促进者

B.教师是简单的知识传授者与灌输者

C.学生是对新知识进行“加工”并与已有知识建立联系的主体

41、下列关于考试的说法不正确的是（A）

A、开卷考试允许互相讨论B、闭卷考试不允许带任何学习资料进入考场

C、参加考试时必须要携带身份证、学生证、准考证

42、下列关于形成性考核说法正确的是（A）

A.是对学生学习过程的评价与考试B.是平时作业，学生自愿完成C.是一种考试，学生需要集中在考场完成43、下列关于学生获得学习支持服务途径的说法，不正确的是（C）

A.联系所属教学点（学习点）有关老师

B.通过电话、手机短信、电子邮件、电大在线远程教学平台或地方电大远程教学平台咨询

C.只能面对面地向老师请教

44、下列情况中，不符合开放教育转学与转专业规定的是（C）

A.学生转学后，先前已经获得的符合要求的课程成绩及学分仍然有效

B.转专业后，学籍有效期仍然从原来入学注册时开始计算

C.学生入学注册后就可以提出转学。

45、下列情况中，不属于开放教育学生学籍档案主要内容的是（C）

A.学生的基本信息，学期、课程和考试注册情况与考试成绩

B.学习过程的奖惩情况C.学生网上学习记录

46、下列选项不属于网页浏览器的软件是（C）

A.Internet Explorer B.Maxthon C.Foxmail47、下列选项开放教育学生特点的是（C）

A、学习目标不明确B可全日制脱产学习C具有一定的知识积累和生活积累

48、下列选项属于开放教育网上资源的是（A）

A、IP（Internet Protocol）课件B、新闻网站C、CAI课件

49、下列有关“艾宾浩斯遗忘曲线”的说法，不正确的是（C）

A.遗忘是有规律的B.遗忘的进程是不均衡的C.遗忘的发展规律是“先慢后快”

50、下列有关成人学习优势的说法，不正确的是（A）

A.学习时间充裕B.学习目标明确C.具有一定的生活积累

51、下列有关对待学习困难的做法，正确的是（A）

A、向老师和同学请教B、放一放，暂时休学C、请人代替完成学习任务

52、下列有关解决学习过程中兴趣减退的办法，不妥的是（B）

A.坚持学习一段，没准过一段时间后就会“柳暗花明又一村” B.退学

C.找老师或同学聊聊学习中遇到的苦闷

5下列有关开放教育录像教材使用的说法，不正确的是（C）

A.通常以光盘形式直接发送到学生手中

B.学生可以到教学点的视听教室集中听讲

C.学生不可以在家里通过电视收看

54、下列有关开放教育阅读的说法，错误的是（C）

A.在网上通过关键字或关键词可快速寻找课程的重要资料和信息

B.文字教材便于携带，可随时随地阅读C.阅读的材料只包括文字教材

55、下列有关开放教育综合实践的说法，不正确的是（C）

A.在教师的指导下确定好选题B.充分做好各方面准备 C.综合实践环节可以免修

56、下列有关考前复习的说法，不正确的是（B）

A.要制定一个清晰的复习计划B.要根据考核重点做好小抄

C.要利用以往的考试试卷进行模拟演练

57、下列有关考试准备的说法，不正确的是（C）

A.考试前把需要带的东西列一个清单，以免忘记携带

B.提前到达到考场以免找不到准确位置耽误时间

C.只准备好学生证、准考证即可

58、下列有关提高个人自学效率的说法，不正确的是（C）

A.培养积极的学习情绪B.尽可能在最清醒、精力最充沛的时候学习

C.疲倦了也要坚持学习

59、下列有关提高听讲效率的说法，不妥当的是（C）

A.提前做好预习工作，带着问题听讲B.听讲时摘录老师讲课要点简洁快速记录C.无法跟上教师讲授的进度时就先不用记笔记

60、下列有关提高小组学习效果的方法不包括（C）

A.明确角色分工B.明确小组活动主题C.少安排活动次数

61、下列有关小组学习的说法，不正确的是（C）

A.教学点会为小组学习提供必要的场地 B.小组学习可以有效消除孤独感

C.小组学习必须通过面对面开展

62、下列有关学习的说法，不妥当的是（B）

A、学习何时都不晚B、学习是一种负担

C、学会学习是现代人生存和发展的一项基本技能

63、下列载体形式中属于录像教材的是（B）

A、IP课件B、DVDC、VOD64、下列属于教育部全国网络教育公共课统一考试科目的是（B）

A.《基础写作》B.《计算机应用基础》C.《政治经济学》

65、相对于传统全日制普通高等教育而言，下列描述符合远程教育特征的是(A)

A.学习期间师生准永久性地分离B.教师和学生之间没有任何交流

C.学生完全依靠自己学习

66、修读开放教育专科或本科（专科起点）的学生需要学习的课程总门数大约有（C）A.10门B.15门C.20门

67、学生了解课程学习资源的种类和相关信息的渠道不包括（C）

A.到教学点查阅“多种媒体教学资源使用计划”B.登录电大

68、在线查阅“多种媒体教学资源使用计划”C.到新华书店了解与课程名称相同相近的书籍

69、学生使用课程教学资源时，为了提高学习效率，一般应该（B）

A.选择该课程全部教学资源，逐一学习

B.根据自身条件和学习习惯选择资源，综合运用

C.没有必要看学校提供的任何资源

70、学生向所在教学点提出申请办理转专业，须在学期开学后（B）

A.一个月后提出申请B.三周内提出申请C.第二学期提出申请

71、学生注册中央广播电视大学开放教育学习前需要参加（A）

A、入学水平测试B、全国成人高考C、全国普通高考

72、学术性支持服务主要是指由教学人员提供的（C）

A.与选课注册相关的服务 B.与课题研究相关的服务C.与学习课程相关的服务

73、一般认为，现代远程教育的技术支撑包括计算机网络技术、卫星数字通讯技术和（B）

A.计算机芯片技术B.多媒体技术C.出版印刷技术

74、用于发送电子邮件的软件是（A）

A.OutlookB.Word C.Excel75、有助于提升记笔记的效率和效果的方法，不包括（C）

A.用图表、关键词等形式表达B.与已有的知识、经验、经历建立联系

C.老师的话要一字不漏地记下

76、与传统的普通高等教育相比，下列描述不符合中央广播电视大学开放教育特征的是（A）

A.学籍注册开放B.学习过程开放C.学习资源开放

77、域名是企业、政府、非政府组织等机构或个人在互联网上注册的网站名称，那么表示“中国”的域名是（B）

A.chinaB.cnC.com78、在电大在线远程教学平台上参加网上实时双向视频教学活动，与老师、同学进行音视频交流所需要的设备

79、在电大在线远程教学平台上参加文本教学活动时，老师和同学进行交流的方式是（C）

A、视频 B、音频C、发贴

80、在开放教育中，我们把通过多种途径帮助学生学习的活动叫做（B）

A.学习辅导B.学习支持服务C.学习监控

81、中央广播电视大学开放教育试点通过教育部总结性评估的时间是（B）

A.2004年B.2007年C.2008年

82、综合实践是各专业学生的必修环节，一般安排在（A）

A、最后一个学期集中进行B、第一个学期集中进行C、第三个学期集中进行

83、组织补修课考试的是（B）

A.中央广播电视大学B.省级广播电视大学C.教学点

第四篇：论法学三形态——法哲学、法理学与法社会学（法律论文）

引言　法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学与上述部门法学的关系并论及。我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。

一、法哲学

法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value　oriented　jurisprudence）。例如，德国学者鲁道夫　施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the　concept　to　law　and　the　idea　of　law）。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。（1）价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据，是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出：在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。（2）黑格尔在此所说的我们这门科学，指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。（3）因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这种意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学，尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用，一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏相合拍。在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。

法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。可以说，没有思辩，就没有法哲学，如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辩就是法哲学的研究方法。

法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。（4）本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归之于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这决不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。

二、法理学

法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。

法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题；规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。（5）规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系，而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。（1）因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质；那么，法理学就是典型的规范学科。

法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含有它的结构（认识的），另一方面又包含有它的价值。（2）由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，这种价值是理性，就是形式理性。在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两值得是相关对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。（3）上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。

法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论表述而言，采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。（4）部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。

三、法社会学

法作为一种事实，是指规范性事实，以此为研究对象形成法社会学。瑞士学者皮亚杰指出：法社会学的目标与法律学不同，它根本不是研究规范有效性的条件，而是分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实。因此，这一学科的专家们，引入了“规范性事实”这一丰富而普遍的概念。其目的正是为了表示这种对于主体来说是规范，而同时对于把这一主体的行为，以及这一主体承认的规范作为事实来研究的观察者来说是分析对象的东西。（1）法社会学的提出，打破了规范法学只满足于对法规范的注释演绎的法条主义的樊篱，建立了一门以事实观念为基础，以经验认识为内容的关于法的独立学科。法社会学大大拓展了法学的视界，不是将法局限于表现为规范的法，而是看到了行动中的法，这种所谓法，不仅包括国家权威机关正式确认的官方式，而且包括民间法、社会法、习惯法等以各种以非正式形式存在的非官方法。尤其是社会学研究方法的引入，在法与社会的关联中把握法现象，从而更为深入地揭示了法的生成过程与运作机制。法社会学在我国虽然起步晚，但其社会影响日益扩大。（2）尤其值得注意的是，行为法学研究在我国也有一定的影响。（3）我国学者认为，行为法学以法行为及其规律性为研究对象，被认为是法学与行为科学的交叉学科。（4）尽管行为法学与法社会学在研究对象与方法上均有所不同，但两者又有极大的相似性。与此同时，在我国进行的法文化的研究、法人类学的研究，由于它以法的生成事实为出发点，同样是一种以法事实为对象的研究。由于法事实的生成是一个历史的过程，因而法文化与法人类学的研究更注重的是法事实的历史进化机制的描述。因此，我国学者梁治平明确地把法的文化解释归之于法律史的领域。（6）在我看来，法社会学主要关注的是法在现实社会中的运动，具有当代性；而法文化与法人类学的研究更为关注的是法在社会历史中的演进，具有历史性。在这个意义上，毋宁把法文化与法人类学的研究视为是一种法社会学的历史研究。当然，这一论断本身是极为粗糙的，因为以法文化与法人类学相标榜，必定具有其研究上的特点，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更为注重对法的文化解释；而法人类学是以人类学为理论资源的，注重的是民族性、地方性和历史性。如果用法事实学将法社会学、行为法学、法文化与法人类学加以囊括，也许是更为恰当的。当然，在广义上，法社会学可以包括行为法学、法文化与法人类学以及其他对法事实研究的法学知识。因为上述研究侧重点虽然有所不同，但在关注法实际是怎样的这一点上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分为应然与实然两种类型。法的研究亦可以作上述分类。从学科分类上看，法的概念可以是出自法学，也可以是出自社会学和人类学。通常，前者更多是对法的本质所作的哲学思考，后者却只是对于法律现象进行的经验描述。大体上可以说，“应然”的法的概念是法学的特殊贡献，“实然”的法的概念则主要是社会学和人类学的产物。实际上，真正以应然的法作为研究对象的只是法哲学。法理学与法社会学都是以实然的法作为研究对象的，只不过前者是法规范的实然，后者是法事实之实然。更确切地说，法社会学是现实法事实之实然，法文化与法人类学是历史法事实之实然。瑞士学者皮亚杰指出：如果说法学属于规范性质，那么就象在其他一切规范学科霍领域里一样，就有可能做事实的研究和对与所考察规范相关的个人或社会行为的因果分析，而这些研究就必然具有正题法则科学的特征。由此可见，法社会学的研究具有皮亚杰所说的正题法则科学的性质，是对法生成、存在与运作的机制与规律的探究。因此，法律规范虽然包含“应当是什么”的价值内容，是一种应然律。但它同样存在一个“是什么”的问题。法理学研究的是规范内容“是什么”，而法社会学研究的是规范在社会生活中“是什么”。在这个意义上，也可以把法学的命题称为“自然律”，表现了存在于行为类型与它们对生活所产生的效果之间的恒久联系。正如德国学者包尔生指出：法律无疑是表现着应当是什么，而且在现实的实践中是存在着例外情况，通常法律是表现着公民的实际行为的，我们的确不应在国家的法律中挑剔一条没有得到普遍遵守的法律条文。它是一个真实的法律，不是因为它被印在一些纸上，而是因为它是行为的统一性的一种表现，即使这种统一性不是绝对的。加之，虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底是建立在事物的性质的基础上，是依据于行为类型与它们对生活的效果之间存在着因果关系的。你勿犯伪造罪、勿偷窃、勿纵火，或象法律上所载：无论谁犯伪造、偷窃、纵火罪，都要得到如此这般的惩罚，这些法律是根源于这类行为会损害社会的事实的。这种自然是法律的最终根据，法律是一种为一个团体的成员定下的行为规则，目的在于确保社会生活的条件。（1）因此，法社会学是法事实之实然的研究，具有事实学科的性质。

我国学者梁治平提出了法治进程中的知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是指从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题。对此我深以为然。但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辩理性、实践理性和技艺。思辩理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以做出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。（2）波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辩理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辩理性与实践理性）。上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。离开了这一基础，侈谈法哲学与法社会学都是危险的，无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。

（1）参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。

（2）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。

（3）参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

（1）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第38页。

（2）同上，第36页。

（3）参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，中国政法大学出版社1998年版，第70－71页

（4）关于反本质主义对本质主义的批判，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题――维特根斯坦后期哲学的拓展研究》，广东人民出版社1995年版，第1页。

（5）参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。

（1）值得注意的是德国著名学者宾丁提出规范论，将规范与法规加以区分，例如“杀人者处死刑”这是法规，而这一法规背后蕴涵的“禁止杀人”这一命题是规范。因此，犯罪不是法规之违反，而是规范之违反。宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚法规”，而应当是作为其前提而存在的“规范”。刑法学的任务首先是应当研究存在于罚法分则各个条款之中的“规范”，明确把握其内容及意义。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察的出版社1996年版，第208页。

（2）参见［瑞士］皮亚杰：［人文科学认识论］，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第199页。

（3）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第5页。

（4）参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社1998年版，第74－75页。

（1）参见［瑞士］皮亚杰：《人文科学认识》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第7页。

（2）关于法社会学在中国的发展研究情况，参见李盾：《面对中国的法律社会学》，载李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，代序，第12－14页。关于法社会学研究的前沿性成果。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

（3）行为主义法学，即行为法学，借助一般行为科学的理论和方法研究法律现象，特别是法行为，是西方最晚近的法学流派之一。参与吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)国人民大学出版社1997年版，第301页，美国行为法学的代表人物是布莱克，布莱克认为法律理论不谈论个人本身，也不谈及无法以事实检验的社会生活，这它解释的是法律的运作行为。参见［美］布莱克：《法律的动作行为》，康越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

（4）参见谢邦宇等：《行为法学》，法律出版社1993年版，第35页。

（1）参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年半，第18－19页。

（2）参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版1994年版，第91－92页。

第五篇：法学概论形考答案

法学概论作业[1]讲评

同学们好！第一次作业要求大家在完成法理学，宪法和行政法的学习后才能做本次作业，就本次作业给大家以下讲评：

一、名词解释：

作为基本概念，大家都可以在教材中找到明确的答案。

二、选择题：

选择题既考察大家对基础知识的掌握程度，同时考察大家运用所学知识解决实际问题的能力。现将答案公布，以供大家参考。

1、法是以(B)为内容的行为规范。A、国家意志性 B.权利义务 C、国家强制力，D、社会关系

2、法是调整(A)的行为规范。

A.人与人之间的社会关系 B、人与物之间的社会关系 C、人与自然界之间的社会关系 D、自然关系

3、王甲犯抢劫罪和故意杀人罪，因罪行严重、手段恶劣、社会影响极坏，被人民法院处 死刑,3月15日执行枪决。试问：王甲因犯罪而最终遭到惩处，最能体现下列法的哪个特征?(B)A、法以权利义务为内容 B.由国家强制力保障实施

C、法由国家制定或认可，具有国家意志性 D、法是调整社会关系的行为规范

4、我们将”法律关系主体依法所享有的权利和所承担的义务”称为(A)A.法律关系的内容 B、法律事实 C、法律关系的主体 D、法律关系的客体

5、任何法律关系都是由下列(ABC)要素构成，缺一不可。A主体 B.客体 C.内容 D、法律事实

6、在我国，最严格意义上的法律(即狭义的法律)是由(AC)制定的。A.全国人民代表大会 B、国务院

C.全国人民代表大会常务委员会 D、最高人民法院 E、地方各级权力机关

7、我国法律解释中正式解释包括(ABC)A.立法解释 B.司法解释： C.行政解释 D.学理解释 E、任意解释 8、1982年宪法是我国建国以来的第(B)部宪法。A、3 B.4 C、5 D、2

9、公民权中最基本的是(ABCD)。

A.人身自由权 B.政治权利 C.平等权 D,社会经济权利

10、我国的根本政治制度是(A)。A.人民代表大会制度 B、社会主义制度 C、人民民主专政 D、共产党领导的多党合作制 ll、中华人民共和国国务院是(CD)。A、最高国家立法机关 B、最高国家权力机关

C.最高国家权力机关的执行机关 D.最高国家行政机关

12、行政法调整（B）在行使职权过程中发生的各种社会关系。A、国家权力机关 B、国家行政机关 C、国家司法机关 D、所有国家机关

13、在行政法律关系双方当事人中，必有一方是（D）。A、公民 B、法人 C、其他组织 D、行政主体

14、以下（ACD）属于公务员。

A、省政府的厅长 B、省政府车队的司机 C、县法院院长 D、县人大常委会主任

15、行政法特有的基本原则有（AB）。A、行政合法性原则 B、行政合理性原则 C、社会公益性原则 D、为人民服务原则

三、问答题

1、法的特征有哪些？

2、什么是法律关系？法律关系的构成要素有哪些？

3、法律规定公民的基本权利和义务有哪些？

4、什么是行政处罚？行政处罚的种类有哪些？

这些问题相信大家在教材中都可以找到答案，这里不再赘述。大家有什么问题可以到论坛解决。

法学概论作业[2]讲评

同学们好！第二次作业要求大家在完成民法、合同法和知识产权法的学习后才能做本次作业，就本次作业给大家以下讲评：

一、名词解释：

作为基本概念，大家都可以在教材中找到明确的答案。

二、选择题：

选择题既考察大家对基础知识的掌握程度，同时考察大家运用所学知识解决实际问题的能力。现将答案公布，以供大家参考。

1、我国民法的调整对象是(C)。A、所有的财产关系 B、所有的人身关系

C、平等主体之间的财产关系和人身关系 D、全部财产关系和人身关系

2、自然人从(A)具有民事权利能力。A、出生时起到死亡时止 B、从十四周岁起到死亡时止 C、从十六周岁起到死亡时止 D、从十八周岁起到死亡时止

3、王某今年17周岁，为某大学学生，智力超常，生活自理能力很强。根据《民法通则》的规定，王某是(C)。

A、完全民事行为能力人 B、可视为完全民事行为能力人 C、.限制民事行为能力人 D、无民事行为能力人

4、(C)，利害关系人可以向人民法院申请宣告其为失踪人。A、自然人下落不明满半年 B、自然人下落不明满一年 C、自然人下落不明满两年 D、自然人下落不明满四年

5、某厂采购员甲外出采购一批水泥，某甲是该厂的(D)。A、指定代理人 B、法定代理人 C、法定代表人 D、委托代理人

6、合同的订立，在法律上分为(B)两个队段。A、要约邀请和要约 B、要约和承诺 C、要约邀请和承诺 D、要约和更新要约

7、甲厂向乙厂发一电报称：“尚有2．50克玻璃瓶装的菠萝罐头2吨，每吨2500元，需否?’’乙 厂回电：“需250克听装的午餐肉罐头2吨，以市场价结算。”乙的回电是(B)。

A、承诺 B、要约 C、要约邀请 D、合同订立阶段的结束 ．

8、某日，甲路过一照像馆，发现两个月前他儿子在该照像馆拍摄的一张一周岁照片悬挂在该照像馆的厨窗内。该照像馆侵犯了(C)。

A、甲的肖像权 B、甲的人格权 C、甲的儿子的肖像权 D、甲的监护权

9、注册商标专用权的保护期限为(A)。A、自商标核准注册之日起10年 B、自商标申请日起10年 ． C、自商标核准注册之日起20年 D、自商标申请日起凹年

10、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(B)，法律另有规定除外。A、一年 B、两年 C、三年 D、四年

11、财产所有权包括四项权能，除了占有，还包括（BCD)。A、优先 B、使用 C、收益 D、处分

12、以下哪些人可能是法人的法定代表人(AD)。A公司董事长 B、党委书记 C、工会主席 D、：工厂厂长·，

13、以下所列四项中，属于法定孳息的有(AC)，A、租金 B、牛奶 C、利息 D、鸡蛋

]

4、下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同：(ACD)A、买卖合同 B、借用合同 C、租赁合同 D、附有保管费的保管合同

15、下列合同中，应当采取书面形式的是：(A）

A、技术转让合同 B、买卖合同 C、租赁合同 D、保管合同

三、问答题

1、民法的基本原则有哪些？

2、知识产权的概念和特征

这些问题相信大家在教材中都可以找到答案，这里不再赘述。大家有什么问题可以到论坛解决。

四、案例分析

案例分析是综合考察大家理论联系实际，运用所学知识解决实际问题的能力的典型题型。就该案例你有什么意见可以到论坛参加讨论，欢迎在那里发表个人见解。

法学概论作业[3]讲评

同学们好！第三次作业要求大家在完成婚姻继承法、刑法的学习后才能做本次作业，就本次作业给大家以下讲评：

一、名词解释：

作为基本概念，大家都可以在教材中找到明确的答案。

二、选择题：

选择题既考察大家对基础知识的掌握程度，同时考察大家运用所学知识解决实际问题的能力。现将答案公布，以供大家参考。

1、根据我国法律规定，下列亲属不属于法定继承人范围的有(A)。A、叔叔、舅舅 B、外公外婆 D、孙子孙女 D、兄弟姐妹

2、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿，作为第一顺序继承人进行继承的，以下说法正确的有(AC)。

A、只能发生在法定中 B、必须是未再婚的 C、无论是否再婚 D、必须是尚未生育子女的

3、小X犯了挪用公款罪，因为是中共党员，又是劳动模范，所以法院就减轻了对他的处罚。法院的这一做法违背了(C)。

A、罪刑法定原则 B、罪刑相适应原则

C、适用刑法人人平等原则 D、惩办与教育相结合原则

4、甲和乙多次发生争吵，矛盾日深。某日两人又发生争吵，二人决定决斗。决斗中，甲将乙刺成重伤，乙刺穿甲的心脏致甲死亡。乙的行为属于(C)．

A．正当防卫 B．防卫过当 C．故意犯罪 D．过失犯罪

5、小王将邻居家的10000元现金偷回家中，经家人规劝，小王后悔，在邻居未发现时，又偷偷将该10000元现金放回原处。小王的行为是(C)。

A．犯罪中止 B．犯罪未遂 C．犯罪既遂 D．不作为犯罪处理

6、甲欲害死乙，将毒药放人乙的食物中，当甲看到乙吃下食物时，猛然醒悟，立即将乙送往

医院。，但经医生全力抢救，乙仍中毒死亡。甲的行为是(A)。A．犯罪既遂 B．犯罪未遂· C．犯罪中止 D．事实认识错误

7、小X扬言要杀小Y全家，小Y报了案，公安人员尾随追赶，在通向小Y家的路上，将携带凶器的小X截获。小X的行为属于(A)。

A．犯罪预备 B．犯罪未遂 C．犯罪中止 D．犯罪既遂

8、小F窃得一冰箱；骗小。C说是自己买的二手货，借小G的三轮车拉一下，小C相信，主动帮助小F将冰箱装上车拉到小F处。小C的行为属于(A)。

A．不构成犯罪 B．帮助犯 C．窝赃犯 D．胁从犯

9、收购废品的小贩赵某答应收购某铜厂17岁青工罗某偷的工业用铜，罗遂偷出4枷元的铜块交给赵某，二人的行为(B)。

A．赵构成销赃罪，罗构成盗窃罪 B．赵罗构成共同盗窃罪

C．赵构成盗窃罪罗不构成犯罪，D．赵构成盗窃的教唆罪和销赃罪，罗构成盗窃罪

10、小C刑满释放后决心改邪归正。某日，以前的同伙小D找到小C，要小C与他一起去盗窃某商店。小C不愿意，但小D威胁小C说要告诉小C女友有关小C以前的劣迹。小C怕失去女友，就与小D于当晚盗窃了商店。在这一犯罪中，小C是(C)A．主犯 B．从犯 C．胁从犯 D．教唆犯

11、在主刑中，最轻的刑罚方法是(C)A、拘役 B、刑事拘留 C、管制 D、罚金

12、被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在(A)以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。

A、五年 B、三年 C、二年 D、三年

13、甲被判处有期徒刑12年，在经过一次或者几次减刑后，甲实际执行的刑期不能少于(A)A、6年 B、7年 C、8年 D、9年

14、小A为使小B归还欠款，将小B骗至某处加以扣押，并打电话给小B之妻，声明交款后即放人。后，小B之妻交清了欠款，小A遂将小B放掉。小A的行为构成(A)A、非法拘禁罪 B、绑架罪 C、抢劫罪 D、敲诈勒索罪

15、我国刑法规定的排除社会危害性的行为有（CD）A、执行命令的行为 B、体育比赛 C、正当防卫 D、紧急避险

三、问答题

这些问题相信大家在教材中都可以找到答案，这里不再赘述。大家有什么问题可以到论坛解决。

四、案例分析

案例分析是综合考察大家理论联系实际，运用所学知识解决实际问题的能力的典型题型。就该案例你有什么意见可以到论坛参加讨论，欢迎在那里发表个人见解。

法学概论作业[4]讲评

同学们好！第四次作业要求大家在完成民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的学习后才能做本次作业，就本次作业给大家以下讲评：

一、名词解释：

作为基本概念，大家都可以在教材中找到明确的答案。

二、选择题：

选择题既考察大家对基础知识的掌握程度，同时考察大家运用所学知识解决实际问题的能力。现将答案公布，以供大家参考。

1、依照刑事诉讼法的规定，公民可将（D）扭送至有关机关处理。A、有流窜作案嫌疑的人 B、不讲真实姓名、住址、身份的人 C、在身边或住所发现犯罪证据的 D、正在犯罪或犯罪后即被发觉的人

2、根据刑事诉讼法的规定，（D）是不正确。A、涉及国家秘密案件不公开审理 B、有关个人隐私案件不公开审理 C、未成年人犯罪案件不公开审理 D、外国人犯罪的刑事案件不公开审理

3、金沙区法院在开庭审判徐某故意伤害罪的过程中，徐某的辩护人请求通知新的证人到庭，并请求重新对被害人伤势进行鉴定。依照法律规定，法庭可以（A）

A、决定延期审理 B、决定中止审理 C、驳回辩护人的无理申请 D、决定继续开庭审理

4、某县公安机关在侦破一起敲诈勒索案的过程中，依法收集到犯罪嫌疑人通过电话进行敲诈的录音磁带一盘。该录音带属于（B）

A、犯罪嫌疑人的供述和辩解 Ｂ、视听资料 C、物证 D、间接证据

5、按照我国刑事诉讼法的规定，（D）无权行使侦查权。A、公安机关 B、人民检察院 C、国家安全机关 D、人民法院

6、在法庭审判中，被告人王某以公诉人知名度太高为由，申请出席法庭的公诉人李某回避。对王某的申请，合议庭应当（C）

A、合议庭决定休庭，并告之提起公诉的检察院由该院的检察长决定 B、合议庭决定休庭，向本院院长汇报，由本院院长决定 C、法庭应当当庭驳回

D、法庭可不予理睬，继续开庭

7、下列不属于强制措施的是（D）。A、拘传 B、取保候审 C、逮捕 D、扭送

8、甲从乙手中买到录象机一台，不久，丙说该录象机是他的，并强行带走。甲向法院起诉，要求丙返还录象机，法院通知乙参加诉讼，乙在诉讼中的地位属于（C）。

A、被告 B、原告 C、第三人 D、证人

9、小李、小王共同拥有一台电视机。一日电视机被小孟弄坏，小李向法院起诉要求小孟赔偿，法院受理后，小王要求参加诉讼，小王在诉讼中的地位是（A）。

A、共同原告 B、证人

C、有独立请求权第三人 D、无独立请求权第三人

10、某化肥厂因随意排放废水，导致甲、乙、丙三家鱼塘受到污染，损失惨重。甲、乙、丙起诉至法院，要求化肥厂赔偿。经当事人同意，法院决定合并审理。该诉属于（C）。

A、甲、乙、丙系必要的共同诉讼

B、甲和化肥厂和解意味着，乙、丙也和其和解 C、甲、乙、丙系普通的共同诉讼 D、甲的诉讼行为不能代表乙和丙

11、第二审人民法院审理上诉案件，应适用（A）。A、普通程序 B、特别程序 C、简易程序 D、执行程序

12、有关简易程序的说法，正确的是（D）。A、起诉必须用书面诉讼 B、可以组成合议庭审理

C、简易程序既适用于一审程序也适用于二审程序 D、简易程序应在3个月内审结

13、李强系东海县刘家镇人，1998年7月因涉嫌故意伤害罪被取保候审。下列李强的哪些行为违反了刑诉法关于取保候审的规定？（ACD）。

A、离开本镇到另一镇贩卖水果，两日后方返回。B、在传讯时，因交通事故未能到案 C、将扎人的刀子扔进枯井中

D、请证人吃饭，要证人作证时多多关照

14、人民法院可以裁定先予执行的案件有（ABC）。A、王某诉其子给付赡养费 B、李某诉其所在单位支付工资 C、赵某诉孙某给付医药费 D、周某诉郑某返还财产

15、人民法院的执行措施包括（ABC）。A、查封、扣押 B、强制交付财产 C、划拨被执行人银行存款 D、司法拘留

三、问答题

这些问题相信大家在教材中都可以找到答案，这里不再赘述。大家有什么问题可以到论坛解决。

四、案例分析

案例分析是综合考察大家理论联系实际，运用所学知识解决实际问题的能力的典型题型。就该案例你有什么意见可以到论坛参加讨论，欢迎在那里发表个人见解。