法理学读书笔记

第一篇：法理学读书笔记

经济分析法学的简单理解

作为一门学科的经济分析法学只有40多年的历史，但它发展的势头却十分迅猛。1973年，波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，这是经济分析法学发展的标志性事件。因为此前从事经济分析法学研究的著名学者几乎都是经济学家，他们用经济学方法研究法律问题，在法学家看来，显得不那么正宗，让一般的法律界人士难以接受。而波斯纳是正宗法学家出身，用亲身事例说明经济学方法在解释法律制度和解决法律问题时的有效性，因而具有强大的说服力，受到法律界的普遍重视和广泛推崇。

经济法学之于法理：经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，因此法律制度、法律活动（立法、司法和诉讼）的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配臵效率的提高。正如波斯纳所总结的：‚从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。‛

从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人们的反应作出合理的预期。在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配臵效率的目标发展。当资源配臵效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处（如贫困线提高，就业机会增多），在更高层次和更大意义上实现了社会公平。

经济法学之于犯罪：经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利。实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本（刑罚与犯罪被发现的概率之积）的衡量，以及生活方式等无形因素。刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。因此，提高刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。犯罪所得与犯罪风险之间比例如果过分失调，不均衡，也会扭曲罪犯的行为决策。经济分析法学家们还进行了实证的检验，基本验证了以上结论，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。

经济法学之于诉讼程序：经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。

经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。例如，决定是否提起诉讼（如果预期的损失赔偿金小或比预防费用大，那么诉讼数目将变少），决定采取和解还是审判（之所以出现审判而不采取和解，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值量超过了和解的价值）等等。经济分析法学的分析甚至认为，随着无效法律在法庭上不断受到非难并被推翻，而有效法律很少受到非难并被保留，法律会随着时间的推移变得更加有效。这一分析，是对法律进化理论的最大支持。

《The Path of the Law》读后感

《The Path of the Law》是1897年1月8日，霍姆斯在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。这是他一生中最著名的一篇演讲，在西方法学中，特别在美国法理学历史上，这篇演讲一直有着长久的影响。

虽然只是一篇演讲，但其中包含的价值元素是十分惊人的，作者仿佛把自己一生的心得全部浓缩到了这篇演讲中。我们知道，理解一个伟大人物的伟大作品是不容易的，这是因为他的每句话背后都有着深厚而长久的思考，虽然可能只是一笔带过，但期间省略的思维过程却不是常人所能做到的。解读《法律的道路》亦然，面对它我常常会有一种无所适从的感觉。写这篇文章时，霍姆斯已经56岁，他的知识量和经验已经积累到了一定程度，所以这篇文章绝对不是一篇简单的论述事实观点的演讲，而是霍姆斯他长久的知识积累的一次大爆发。可以说文中每句话都是一个论点，都是经过霍姆斯长久的思索、取舍得来的结果，其背后都有着长长的不为人知的思考阶段。把握这样一篇作品，必须要结合霍姆斯的生平、经历，甚至他不同时期的思想特征，才能真正读懂。但这对于知识量如此之少的我而言，可谓何其难也，所以我的‚无所适从‛也就不可避免了。以上是我阅读《法律的道路》时的一点心路历程，下面是一点心得：

霍姆斯把法律的功能看做是，‚法律就是对法院事实上将作出什么的预测。‛对于这句话的理解，我们可以引入他的一个经典比喻，用‚坏人‛的角度来看待法律，‚坏人‛所关心的只是法院将对他们如何处理。‚如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但它确实想知道马萨塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。‛

我们从以上的话可以看出，霍姆斯应当属于法律实用主义者。他对于法律的理解就是，法律是给人们的生活带来秩序的工具，它并非神圣，并非什么‚自命不凡‛的东西。我们不应该太从宏观的角度去理解法律，而是更应该注重微观，人们关心法律，了解法律更多的不是为了搞明白它为什么产生，为什么能够约束，而是它能给我们在法律上带来如何的结果。‚坏人‛和我们都不应该把重点放在‚为什么‛，而是放在‚需要什么‛和‚得到什么‛。所以他在开篇就把研究法律定义为一种职业，‚研究法律不是在研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。我们应该看看法律到底给我们了什么，我们按照法律应该如何去做。‛

对于他的这种观点，我是比较认可的。法律确实不是什么高不可攀的东西，所谓‚来源于上帝‛不过是人们的自欺欺人。法律来自人类的制定，其作用也是服务于人类的。法律的功能是更好的维持秩序，所以其‚含义‛便是‚预测‛，预测一切与法律有关的事实结果。让我们明白无误的知道当做出某种行为后，法律会给予何种的答复，以更好的约束自己的行为。

为了更好的预测结果，霍姆斯提出了他对法律与道德的看法。霍姆斯认为，道德需要远离法律，人们不应该把生活中的道德与法律相等，否则判断标准就会

发生混乱。在这种要求下，‚坏人‛的做法无疑更可取，因为‚‘坏人’所关心的只是法院将对他们如何处理‛；而‚好人‛通常是‚从比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由‛，但这些‚良心理由‛通常是法律以外的因素。所以‚好人‛并没能认真适用法律，他过多的把道德作为判断的标准，这是不可取的。为此霍姆斯还举了牧师的例子加以证明，虽然从道德上讲牧师并非出于恶意，但他实际上是造成了伤害的客观结果，因而法官‚无罪‛的判决毫无疑问是错误的。

在此，我们可以看到霍姆斯的两个主要论点：一个是法律的功能是预测；另一个是法律必须和道德严格分离。第一个论点得出两个结论：1法律是一项职业，并非高高在上；2.‚坏人‛从结果上理解法律从而规范自己的行为是好的表现，‚好人‛从高尚的意义上理解法律而不太关注其‚预测‛功能，反而是坏的表现。第二个论点得出的结论是：‚坏人‛因更关注法律结果所以能更好的适用法律，‚好人‛却因处处考虑道德良心而不能严格适用法律。‚坏人‛变成了好的，‚好人‛变成了坏的；霍姆斯的逻辑有趣、新颖，却又无懈可击。

毫无疑问这篇文章中的论点绝不仅仅只有这两个，我只是拿出我理解的还可以的论述一下。每次读这篇文章总会惊讶于作者思维之天才和表述之严禁，让人忍不住拍案叫绝、心下赧然。姑且拿霍姆斯的一句名言结尾吧！霍姆斯说：‚我读柏拉图的书，是为了训练我的大脑。‛

法律原则的补漏功能

把法律原则作为突出的法律问题，尤其是作为法律要素来论述，是美国当代法学家德沃金的重要贡献。从外部视角看，法律原则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现；以内部视角看，在法律体系中，法律原则是对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容。

由于现实世界是复杂多变的，人们不可能仰仗法律对所有情况都做出详细规定，当法律原则不能很好的解决纠纷时，就需要法律原则从统领全局的角度发挥补漏功能。

举一案例说明：四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。

如果严格按照法律原则，张某的继承权是毋庸臵疑的，但这样做却违背了法律公序良俗的原则。因为如果我们严格按照《继承法》的规定,支持原告张某的诉讼主张,那么实际上也就滋长了‚第三者‛‚包二奶‛等不良社会风气，这与法律的根本目标是不相符的。所以在此案判决中：一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良

俗，损害了社会公德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为。依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为。二审法院认为,尽管遗嘱形式上合法,但其内容却违反法律和社会公共利益;另据《婚姻法》第二十六条规定,夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现,蒋某本应享有继承权,黄某将财产赠与张某,实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权,违反法律,应为无效,遂判决驳回上诉,维持原判。我们看到，法院在有具体法律规则的情况下，直接援引法律原则作出了判决。本案的两审判决都采纳了公序良俗这一法律原则，在法律适用上使其效力高于法律具体规则，而完成了‚补漏‛这一功能。

这个专门的立法机构，实质上是一个代议机构。因为这个代议机构的组成人员，来自民选，而不是来自任命，需要对下负责。法律的设定不是随意的，其设定过程受到监督，而法律一经设定，就具有稳定性，不会朝令夕改。一切法律都要公开，因此，没有潜规则。一切违法行为都会受到及时的依法处理，使法律的威信不受亵渎。

在法治社会，由于人们的人身和财产能够得到有效的保护，因此，人们创造财富的积极性十分高昂，从而促进了资本的不断积累，科学技术的不断进步，人们物质文化生活不断提高。法治社会的人们，不但生活福利较人治社会好，而且也较人治社会平均。因为，‚法律面前人人平等‛，具有同等机会的人，在能力差异不大的情况下，其获得财富的能力也大同小异，社会财富呈现两头小中间大的橄榄型分布，中产阶级构成社会主体。由于财富的平均，法治社会也远比人治社会更稳定。而在人治社会，财富呈现倒金字塔分布，社会始终动荡不安，是少数人的天堂，多数人的地狱。

中国有数千年的帝制文化，人们已经在人治环境里形成了思维和行为定势，相信潜规则的力量更甚于明规则，要改变这个定势，不是一蹴而就的事情。我们隐藏在一派盛世之后的种种乱象，无不与明规则和潜规则相关。在明规则胜利的领域，我们得到了发展；在潜规则盛行的领域，我们止步不前。所以，我们看到的乱象，不是因为改革的明规则带来的，而是潜规则还在发生作用，改革还不彻底。而最大的改革，在于对权力的重新界定，重新分配和将权力臵于体现多数人意志的法律之下。

关于人权

到底什么是人权，人权究竟包括些什么内容，历来可谓众说纷纭。西方国家从保护私权限制国家出发，认为侵犯人权的主要来源就是国家，所以其人权范围主要集中在公民个人的合法权益上面。包括不受酷刑和其他有辱人格的待遇和处罚的权利，迁移自由的权利，信仰自由的权利，游行示威、言论自由等等在政治、经济、社会、文化方面的权利。但个人认为西方国家的人权概念只属于狭隘意义上的人权，（此处的狭隘不含贬义）更广泛的人权还包括一个国家，一个民族不受迫于另一个民族所拥有的完全自决的权利，也就是一种自由选择道路的权利。

基督世界，由于其宗教信仰属于一神教，在文化传统上从来都是缺乏包容性的。不管是历史上的九次十字军东征，还是当下的美国与伊斯兰世界的种种冲突，都表明了其自身文化上的缺陷。甚至于西方的普通国民和主流学者都对不同文化的国家必然发生冲突持肯定态度。这种过分关注个人的人权，而忽视整个民族人权的思维，十分显著的存在于西方世界之中。他们正是从这种思想出发，可以毫

不犹豫的拿人权问题干涉他国问题，甚至心中还存着正义的使命，根本忽视了每个民族都有自己的特性。你既然批评阿拉伯的国王，你怎么不撤销英国的女皇；你既然那么尊重个人发展的权利，你为什么还不放松对第三世界的剥削。所有的一切都是借口，只有利益才是他们的出发点。

再说中国的人权，首先从广义的人权方面，亦或一种文化的角度，中国从来是不缺乏包容力的，‚君子和而不同‛一向是中国的立场。在这方面，我们中国人真的是很伟大。在狭隘的，即政治、经济、社会、文化方面的人权，我们确实差的比较远，但我们应该更客观的看到我们的进步。现在我们还会因言获罪吗，现在我们吃饭前还需要高呼‚毛主席万寿无疆，林副主席身体健康‛吗？这都是进步。有些权利我们现在没放开，是因为条件不成熟。比如大家一直提倡的迁徙自由权，现在可以给与公民吗？答案肯定是不能。为什么？因为迁徙自由容易，一条法令就可以解决了，但具体实施呢，户口上附加的一系列福利、津贴、医保、教育，凭现在政府的实力可以解决吗？还有言论自由，确实我们的言论很不自由。但可以马上放开吗？看看我们的网友吧，看看那些荒唐的留言吧，看看那些声嘶力竭的忽悠吧。在这样一个全民素质完全达不到要求的条件下，放开言论自由，随便任何人引导舆论，根本无异于自杀。

所以我的主要观点是：一，不要迷信西方的人权，他们的人权概念同我们的不同。二，可以对中国的人权现状批评建议，但不要悲观，不要绝望！

后记：此篇文章纯属愤青心态，乃一时冲动所致。其后观之，文章之论述太过单薄，分析不够透彻，完全是一种感情宣泄，不过事已至此，懒得修理，暂时存之。

人治与法治

判断一个社会是人治还是法治，关键在于其终极权力的归属。法治社会，法律至高无上，最终裁决权归于法。人治社会，皇帝、官僚等权力者的个人意志至高无上，最终裁决权归于人。

人治社会和法治社会都存在规则，我们甚至可以看到，即便是在中国古代数千年的帝制时期，仍然存在相当完备的法律条文，这与法治社会在表面上是一样的。但是，我们不能认为人治社会有法律就成了法治社会了，因为人治社会里的法律，其实只是人治的工具而已，它由权力者制定、掌握和玩弄并以之渔利。而且，人治社会是典型的双重规则，除了昭示天下的明规则以外，还存在一套潜规则。明规则对外，潜规则对内，内外有别。所谓外，就是异己、异端、陌生人，简言之，是与权力者没有什么牵连的人；所谓内，就是家人、亲戚、朋友、熟人，简言之，是与权力者存在血缘或者利益关系的人。由于潜规则总是对明规则有压倒性的胜利，所以人治社会里，人们总是趋于寻找潜规则的支持，从而使潜规则一再的得到强化，而使明规则如同虚设。如果我们没有直接的权力者做靠山后台，我们就倾向于与权力者结成利益同盟，或者直接通过金钱、婚姻去获得权力者的庇护。

人治社会的一切制度设计，无不是围绕着权力者进行的，并呈现出两个明显的特点，一个是变动不居，十分的不稳定。由于权力者的喜怒无常，或者由于权力者的更替，朝令夕改成为人治社会的常象。比如我国领导人对法律总是采取反复的态度。再一个特点是对于被权力统治的人而言，其人身与财产很难得到基本的保护，随时有被剥夺的危险。这个危险，不单是对平民百姓如此，即便是对有一定权势的人依然如此。刘少奇就是个很好的例子。

人治社会以权力为中心，所以必然是一个高度集权的社会，权力来自上面并向上负责。当权力者之间存在利益分割时，以权力的大小作为分割的标准，权力大者多得，权力少者少得，无权力者则处于反复被鱼肉的悲惨境地。所以，人治社会也必然是等级分明的社会。柏拉图的理想不便是各个阶级各守其序吗。

法治社会的状况，与人治社会截然相反。法治社会是法律至高无上的社会，一切治理都依照事先设定的、公开的、明确的法律来进行。法律的设定，不是谁说了算，而是由专门的立法机构，按照一定的程序来进行。

近代法学家对正义的理解

近现代的许多法学家对于正义问题都提出了自己的看法。

英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。他强调，行为是否正义，这决定于主权者，合法的掌权者把一些事情作为正义的，从而指挥人们去做，而把一些事情作为不正义的，从而禁止它。

边沁采取的是功利主义，他认为正义的标准应建立在‚功利‛的基础上，即根据对人的幸福或痛苦而进行认定，最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。

美国法学家庞德认为，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。他意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活的更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。所以他认为正义是维护人们本应获得的权利的一种体制。

美国当代著名政治哲学家罗尔斯的正义学说被称为‚社会正义论‛或‚体制正义论‛。他在《正义论》中指出：‚正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。‛他提出了正义的两个基本原则：第一，‚最大的均等自由原则‛，包括政治、言论、集会良心思想人身占有个人财产不受专制地逮捕与剥夺财产的自由。第二，‚差异原则‛，确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。

近几年，随着经济法学的兴起，以波斯纳为代表的经济分析法学家开始主张‚经济正义论‛，强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。按照传统观点，公平是正义的核心，然而效律和公平都是社会应有的美德，是法律应当促成实现的价值。这两者可以和谐共存，但又经常处于矛盾之中，这就要求我们在两者之间做出取舍。经济正义论者就是要人们更多的考虑经济效益因素，不能将其臵于公平之下，而应臵于同等的位臵。

以上是西方法学家对正义问题理解的一些列举，我之所以只是简单列举，是因为正义这个问题太难回答了。我们可以看到上面几位法学家，他们的观点都有很有道理(霍布斯的较落后)，正义真是一件仁者见仁的事。所以凭现在的我的能力是无法提出自己独立的观点的，甚至都不能在他们之间进行取舍，因为他们论述的都太有道理了，让我无法抉择，也只好对着前辈们的思想顶礼膜拜、努力吸收了。

第二篇：法理学读书笔记

正义，我们永恒的追求

——读《法理学： 法律哲学与法律方法》有感

【摘要】 追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。本文通过阅读博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。

【关键词】 正义 法理学 秩序 法律哲学

美国法律哲学家埃德加·博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作《法理学：法律哲学与法律方法》，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著。它通过法律哲学的历史介绍，还有对法律的性质和作用以及法律的渊源和技术三部分，不仅是对法学历史的一个阅读，同时，也使得我对法律的内在价值有了一个更深入的了解和认识。

一、对本书内容核心精神的概述

全书除前言部分外，正文分为三个部分：第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题（例如正义、秩序等），从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》，让我们对美国的法律哲学有所了解。

纵观全书，它给予我的最大的感触是在于对正义的解读。作者认为法律是秩序与正义的综合体，正义与理性、正义与自然法、正义与自由、平等、安全还有共同福利都有着天然的必然的联系，他认为，“自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准就不可能有可行的法律制度”；而“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，同时“这样的一种社会秩序中，每个社会秩序都面临着分配权利，限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务，共同福利以为着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，对自由、平等、安全三个价值的效力范围进行一些限制也是与共同福利相符合的。在这些情形下，正义提出这样一个要求，既赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个重要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，整个法律和争议的哲学就是以自由的观念为核心而建构起来的；“人们之所以在正义的理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，必须从这样的一个事实中去探寻，这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一具有从属性和派生性：安全有助于使人们享有生命财产自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维续下去”，此描述已经使我们认识到了法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。

二、关于对正义的探讨

博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随

时可呈不同的形状并具有极不相同的面貌。”博登海默接着在书中考察了从柏拉图、亚里士多德、马克思、斯宾塞到康德、罗尔斯、霍布斯等历史上许多法学家、社会学家和哲学家所提出的各不相同的正义观。自由、平等、安全，作为正义的基本成分，都曾被思想家赋予了最高价值；在不同的社会和经济制度中，统治者也都曾根据形势的迫切需要、给予其中一种价值以突出的地位，而贬低其他两种价值的重要性。博登海默通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析，还论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。通过法律增进自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的，是立法者所要追求的首要价值，但这三个价值中没有一个是应当得到无限承认和绝对保护的，而应根据每个社会的具体情况给予三者适当的位置，同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值（如审美、教育、健康等），以实现一种合理的安排，创设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。

三、正义是法律的内在价值

其实关于正义在法中的价值，许多的法学家都有着深刻的论述，归结起来，这些法学家都认为正义是法律的主宰。从柏拉图的《共和国》到亚里士多德，以及美国社会学家斯特沃德的平均主义的正义观，还有康德，霍布斯，正义的理念都灌透在其理论体系中。例如亚里士多德就认为“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”罗马法学家乌尔比安认为，公道和正义是法律的目的，并且是他的准绳，他的“法是善良和公正的艺术”的明言，一直成为人们探讨法律的内在价值的座右铭。西塞罗也认为，“某种存在物是否是法律，并不是看它是否出自国家或者是否为习俗，而是看它是否与正义与自然相一致”，阿奎那在其《阿奎那政治著作选》中也说道“人们所制定的法律不是正义的便是非正义的。如果法律是合乎正义的，它们就能从作为其根源的永恒法汲取了使人内心感到满意的力量”。正因为正义在法律中的重要性，沃克才会对法律产生这样的一个基于正义的定义——“一个社会的法律，无论是在整体上，还是在具体的规则上，其目的无疑地是为了达到或促成正义。在统治者看来，某项法律被制定、生效，是因为它能给社会带来正义。”

四、正义是我们永恒的追求

法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。通过以上对正义的解读,我认为正义作为法律的一种内在价值。那么什么是正义？对正义的理解现在有一个准确的定义吗？答案是未知的。可谓古今中外，法莫不求正。正义，是法的最高追求。关于什么是正义，在不同的国家、不同的历史时期，不同的人具有不同的看法。有人认为正义是使人得其应得的精神意向，有人认为正义是存在适当平衡。”的确，正义很难去给它下个定义。在博登海默的书中也介绍了各个时期各个学派的法学家和思想家对正义的探讨，作者在书中的第一部分就简要的介绍了柏拉图对正义的理解，柏拉图说，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。他深信，人生来就是不平等的，正义的执行应当是“不据法律的”。接着他的学生亚里士多德对正义作出了进一步的分析，在他看来，正义存在于“某种平等”之中，他还把正义分为了分配正义与矫正正义。后来的中世纪经院哲学最伟大的代表人物圣·托马斯·阿奎那，他把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。后来，康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一人的意志结合起来”。还有实证主义和法律现实主义的代表人物汉斯·凯尔森和阿尔夫·罗斯，他们两个都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题。从以上学派的观点可了解到正义是法理学中一个永存的话题，人类对正义的追求是没有止境的，就像博登海默先生所说的对正义的探求是永无止境的，而且是充满了困难。本人认为正义不管是过去，现在，还是未来，它依然存在于我们的法理学中，因为正义是法律内在的最高价值与人类最基

本的要求，正如美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》中指：“正义是分配社会基本权利和基本义务的主要制度，被其视为是社会制度的首要价值”。

通过阅读博登海默的这本书，本人深深体会到有关他的综合法理学的思想，特别是他把整个西方法理学各个学派的理论从“分化”走向“综合”的观点，体现了他的一个“综合”思想构架，内容丰富，逻辑严谨，结构清晰。其实在本人看来，博登海默试图把各个法理学派的观点综合在一起，建立综合法理学，好像没有太大必要，因为各个学派有他们自己的理论背景和发展趋势，随着时代的发展，各个学派之间慢慢能相互借鉴，取长补短，进一步完善各自的理论。不过博登海默的综合法理学也有它存在的合理性，这本书让我们从整体上能更好的把握法理学的知识。本人还发现本书积极肯定了但并未穷尽所有的法理学的真理，我们应该以此为基础，不断地探索法理学的理论，立足本国法学的实际，积极借鉴西方的理论，为中国法理学发展注入新的活力。这本书正如作者所强调是为了教学，笔者认为它已达到了教学的目的，让我们了解了西方法理学各派的观点的同时，还深深的领会了关于正义的一些理论以及正义与秩序之间结合所形成的一种平衡理论，成为我们以后对正义不断探索的基石。

参考文献：

[1][美]埃德加·博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，北京：中国政法出版社，2004

[2][美]约翰·罗尔斯，《正义论》，北京：中国社会科学出版社，1988，第78页

[3][古罗马]西塞罗，《国家篇法律篇》，北京：商务印书馆，1999，第39页

[4][古希腊]柏拉图，《理想国》，北京：北京理工大学出版社，2010，75页

[5][古希腊]亚里士多德著，《政治学》，北京：中国人民大学出版社，2003，第17页

[6][意]阿奎那，《政治著作选》，商务印书馆，1963，第124页

[7]何勤华，《西方法律名著精粹》，北京：法律出版社，2000，第216页

[8]张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006，第65页

[9]卓泽渊，《法理学》，北京：法律出版社，2000，第97页

[10]黄建武，《新编法理学教程》，北京：法律出版社，2006，第30页

第三篇：法理学第一章读书笔记

法理学

（第二版）

高等教育出版社张文显主编

读书笔记

第一章法学研究与法学教育

第一节法学的研究对象

1、法学的内涵和外延。我们认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对其进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；即要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2、法学体系的分类。各国学者提出的法学分类相当宽泛，名称也不尽相同。

英国《牛津法律指南》中提出，法学可分为理论法学和应用法学两大部类，并可进一步分为7个部门：法律理论和哲学；法律史和各种法律制度史；比较法研究；国际法；跨国家法；国内法；附属法科。

日本《万有百科大词典》中把法学分为四大类：公法，包括宪法、行政法和国际法；私法，包括民法、商法、民诉法、劳动法，国际私法；刑事法，包括刑法、刑诉法、刑事政策学；基础法学，包括法律哲学、法律社会学、法律史学、比较法学。

前苏联法学家一般把法学体系分为四类：方法论和历史科学（国家和法的理论、国家和法的历史）；与各法律部门相联系的专门科学（国家法、行政法、民法和刑法）；研究外国国家和法以及对国际关系的法律调整的科学；辅助法律科学（法医学、法律精神病学、法律化学）。

从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系： 一是从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。

每个部门法学对该部门法的历史研究，构成部门法专史；每个部门法学对本国的与外国的同类法的研究构成比较法（学）。这些专史和部门法学分别属于相应的部门法学，而对于各部门法总体即整个法律制度的历史研究，则构成独立的法制史学；对于比较法的理论和方法论的研究以及对各国法律制度或主要法系的整体比较，构成比较法学。也可根据法律属于国内法或国际法，而把法学分为两大类，即国内法和国际法。

二是从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。

第二节法学与相邻科学

各门科学都以具有矛盾特殊性的特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来，各自成为一门独立的学科，同时又由于它们研究对象的共性而相互联系，并一起构成科学体系或学科群。

法学与其他学科有着特殊联系。一是法学吸收其他学科的认识成果来说明法的现象，从而使它能够深入到法的本质和价值基础中，并且能够解答法的外在方面（如法的政治方面、经济方面、社会方面）和客观方面，同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。二是在现代社会，法律渗透到社会的方方面面，有关法律现象的许多问题不单是法学的问题，而是属于法学与其他学科的双边问题或是多边问题。三是在法治社会，越来越多的社会问题都有可能转化为法律问题并提交给法律机关处理。

一、法学与哲学

哲学探求的是自然界、社会和人类思维发展的一般规律，它是人类知识的总结和概括，是社会意识的最高形式。任何阶级或学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础。法学与哲学的关系在法理学（法哲学）中表现得最为明显。法理学是对法的一般基础的哲学反思，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。它好似一门中间学科，一头与哲学相连，另一头与具体法学部门接壤，是把部门法学与哲学结合起来的一座桥梁。

二、法学与政治学

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。由于法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，特别是在现代社会，民主政治就是法治政治，政治必须采取合法的形式，有规则、有秩序地运行，因而政治和法具有内在的统一性，法学和政治学有着内在的联系，特别是像宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。所以，有人形象地说，法学和政治学是一枚硬币的两面。

三、法学与经济学

经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分紧密的联系，这主要因为：

第一，法所反映的统治阶级意志以及法所定型的权利和义务及其界限，归根到底是由这一阶级的物质生活条件决定的。只有正确而深刻地认识特定阶级的物质生活条件，才能认清法的本质，说明特定社会、特定历史时期法定权利和义务的界限，并为合理地设计权利和义务及其界限提供科学根据。

第二，法律对经济起到能动的反作用，它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度是否符合经济规律。(法属于上层建筑的范畴)

第三，民主与法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。民主和法治是商品经济和市场经济发达的产物。商品经济、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立。

第四，经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。

四、法学与社会学

社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。它主要研究社会结构和社会进程的宏观问题，其中包括社会关系、社会组织、社会文化、社会规范、社会制度、社会和谐与社会冲突、社会运动和社会变迁、社会越规与社会控制、青少年犯罪、黄赌毒等。

法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究；另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式。

五、法学与历史学

历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去的所作所为，以帮助人类温故知新的科学。法学与历史学有密切的关系。其原因和表现是：

第一，法律是凝固的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志。一些重要的法律文献被称为“人类历史的里程碑”。另一方面，阐释社会进程中的法律因素的历史学有助于法学对法律进行历时性研究。

第二，法学的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。历史学在研究古今之变、盛衰之道的过程中，也以时代的顺序和具体历史事实再现历代统治阶级及其统治集团是怎样和根据什么分配社会的权利（利益）义务（负担），历代法定权利和义务产生了什么社会效果——建立和维护了良好社会秩序，还是引发了社会**，推动或是阻止了社会生产力的发展，以及怎样产生了这些社会效果，历代法定权利和义务体系的变化及其特点，历代政治家和思想家如何对待法律遗产，等等。

第三，历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。实证研究，即“从实在的事实中获取确切的知识的方法”，是历史学研究的重要特征。实证研究的理论基础是辩证唯物主义和历史唯物主义，它在社会科学方法群中有明显的优势。把它引入法学，有助于克服法学研究中容易出现的唯心主义和形而上学，把法学的每个结论都建立在可靠的证据基础上，并经受实践的检验。

第四，法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物，有其产生和演变的过程。恩格斯明确指出，“每一时代的理论思维，……都是一种历史的产物，它在不同的的时代具有完全不同的形式，同时具有非常不同的内容。”“理论思维无非是才能方面的一种生来就有的素质。这种才能需要发展和培养，而为了进行这种培养，除了学习以往的哲学，直到现在还没有别的方法。”

六、法学与逻辑学

逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。由于逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节，所以逻辑学与法学有着密切的联系。法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。

法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。

第三节法学教育

一、法学教育的目标与功能

（一）培养高素质的公民

公民教育是对学生进行公民人格教育和公民能力教育。公民人格和能力的八个主要因素：

1、主体意识：自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会主义政

治关系和政治程序。

2、权利意识：明确自己的权利和正当性、可靠性、界限性，在法定范围内主张和行使

自己的权利，但是不能无视社会所能提供的特质条件和精神条件以及社会的、他人的承受能力而盲目主张权利和超越法定权利界限而行为；同时，对一切合法的权利给予同等的尊重和维护。

3、参与意识：公民的本质在于参与。

4、平等意识：

5、宽容态度：承认别人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式，发表不同的见

解，只有没有违背社会公德、法律法规，无害社会公共利益，就应该对那些与自己不同的政治主张、价值观念、宗教信仰和生活方式给予充分的理解。

6、法治意识：

7、义务（责任）观念：

8、理性精神：具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从

实际出发，从人民利益出发，不跟感觉走，不空想虚幻，更不被个人情绪和偏见左右。

（二）培养高素质的法律人

1、基本素质。包括思想素质、文化素质、身体素质等。

①思想素质。立法为公、执法为民的职业宗旨；追求真理、维护正义的崇高理想；崇尚法律、法律至上的坚定信念；认同职业伦理、恪守职业道德自律精神。

②文化素质。

③身体心理素质。

2、法律素质。（重点）

①法律思维能力。准确把握法律概念的能力，这是法律思维的基础；正确建立和把握法律命题的能力，这是形式思维的能力；法律推理的能力，这是实践推理的能力；对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。

②法律表达能力。

③探知法律事实的能力。

第四篇：法理学名词解释

法理学名词解释

1、法律关系：以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。

2、习惯：人们长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。

3、道德：按照一定的价值观念，通过规定人们在社会生活中的义务，并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。

4、法人：具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

5、法律事实：法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

1）法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

2）法律行为：可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更或消灭，分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。

6、法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。构成为：责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错。

1）故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。

2）过失：应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

7、立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践想结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度重要反映。宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则。

8、法治：以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

9、法理讨论问题：法是什么？法应当是什么？法在人类历史上是如何产生和发展的？法在现实生活中是如何运作的？法与社会其他方面是如何相互作用的？

10、法的效力：由适用对象、适用时间、适用空间三个要素所构成的法的约束力。实际上就是法的约束力和保障力。

11、法律概念：有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的钮结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

12、法律规则：规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。通常有严密的逻辑结构。具有最高或最终效力。1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则，有一定选择自由，对权利主体不具有强制性。

2）义务性规则：直接要求人们作为或者不作为的规则。强制性、必要性、不利性。3）权利复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质。一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为又是其不可推卸的义务。4）规范性规则：内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。

5）标准性规则：法律规则的部分内容或全部内容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量。

6）调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。7）构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。8）强行性规则：要求行为主体必须作为或不作为的规则。

9）指导性规则：行为人可以自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强制性，这是一种命令性较弱的义务性规则。

13、法律原则：可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。直接体现法的本质，集中表现社会利益和法律调控目标，与社会的价值观念紧密相连。具有广泛性、值得追求、坚持的事物、非决断性。

14、法律体系：一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

15、法制体系：法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等。

16、法学体系：一个国家有关法律的学科体系，属于社会科学范畴。

17、法系：不同国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型。

18、法律权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

19、法律义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

20、法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力，产生一定法律效果的行为。动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。本身不是法律所直接调整的对象。

21、法律程序：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。包括审判程序，也包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序。

正当程序：程序的分化、对立面的设置、程序中立、自由平等且实质性的参与、理性对话和交涉、信息充分和对等、公开、及时和终结性。

22、法律演进：某一个国家或者社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断却是长期而缓慢的发展或者进步过程。

23、法律继承：不同历史类型的法之间的延续、相继、继受。新的类型的法都必然会对原有法某些因素加以承接、吸收、借鉴。

24、法律移植：现成的可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

25、法律：特殊规范性文件，所有立法形式总称（广义）；全国人大及其常务委员会制定的规范性文件（狭义）

法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第五篇：法理学名词解释

三、名词解释

1、法的要素：法的要素是指组成法律系统所不可缺少的各种基本因素或元素。

2、法律规则：法律规则是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。

3、法律原则：法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

4、法律概念：法律概念是法律的要素之一，指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

5、权利规则：权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。

6、义务规则：义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。

7、强行性规则：强行性规则是指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间的相互协议或任何一方的任意予以变更的法律规则。

8、法的渊源：法的渊源，也称“法源”、或“法律渊源”，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此也叫法的形式。

9、程序法：程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

10、法的效力：法的效力，则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次、效力范围(人、空间、时间等)等等。

11、法的溯及力：法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力。

12、法律体系：法律体系，法学中有时也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

13、法系：法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。

14、法律部门：法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。它是法律体系的基本组成要素。

15、权利：权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

16、义务：义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

17、法定权利：法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。又称作“客观权利”。

18、****：****是属人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利。

19、法律行为：在一般的法学理论中，法律行为是指一切有法律意义和属性的行为。

20、单方法律行为：单方法律行为指依一方当事人的意思表示或由一方当事人主动作为而成立的法律行为。

21、双方法律行为：双方法律行为指双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。