《转变中的法律与社会》读后感（大全五篇）

第一篇：《转变中的法律与社会》读后感

《转变中的法律与社会》读后感

1213180874 张习坤

法律要体现社会变革的要求，不同的社会状况会有不同的法制模式与之适应，而针对当代的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，这就是作者在本书中所要阐述的问题。在书中，作者将历史上及现实社会中存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”，并分析了一系列与法律相关的变项在三种不同类型法中的不同表现，如强制在法律中的作用，法律与政治的相互作用，法律与国家以及道德秩序的关系，在法律判决中规则、自由裁量权和目的的地位，公民参与，正统性，以及服从的条件。

在当代西方法哲学领域，以塞尔兹尼克和诺内特为代表的伯克利学派被认为是社会学法学的一个支派。社会学法学派强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系。我们最为熟悉的社会学法学家是美国社会学法学的创始人罗斯科〃庞德，但与庞德的以法律是社会控制的工具的社会学法学理论不同的是，伯利克学派更多的吸收了自然法哲学的理论，主张建立一种实质正义和形式正义相统一的法律模式。伯克利学派形

成于20世纪60年代，是在同社会学法学（法律社会学）中的行为主义和纯粹法律社会学倾向的论战中形成和发展起来的，论战主要是在诺内特与弗吉尼亚大学布莱克教授之间展开的。布莱克教授主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学，针对布莱克的纯粹法律社会学主张，诺内特发表了题为《为了法理社会学》，明确提出伯克利学派的基本纲领包括：

一、法律社会学必须是精于法理学的；

二、法律社会学必须对政策有弥补价值；

三、法律社会学必须认真对待法律理念；

四、法律社会学必须统合法理学分析和社会学分析。

本书的作者之一塞尔兹尼克在1940年代曾师默顿专攻组织理论，60年代他转而研究法律现象。他继承和发展了韦伯、迪克海姆等人的古典法律社会学，将自然法观引进了法律社会学，著作有《法律社会学》（1959）、《社会学与自然法》（1961）、《法律、社会与工业正义》（1969）。本书的另一作者诺内特出生于比利时，后留学美国，主要在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，以代表作《行政的正义》一书获得博士学位。现在他们都是加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授，长期主持着该校法律与社会研究中心的“法理学和社会政策研究”项目。伯克利学派研究的课题集中在合法性的社会基础，在开拓性统治中法的作用，以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面；强调针对社会现实问题提

出对策，使法学研究和政策性研究联系在一起等，这也是他们被称为一个学派的原因。

本书作者的理论背景和他们的研究方法是我们在阅读这本书时首先应注意到的，在书中，我们可以看出作者吸收了庞德的社会学法学理论，哈特的实证主义法学理论以及富勒的强调法的内在道德性的新自然法学理论。在研究方法上作者注重社会学的方法在法学研究中的作用，同时主张法律应不拘泥于形式，要对社会问题作出灵活反应以实现实质正义。塞尔兹尼克和诺内特的这种综合各派学说的理论倾向起因对当时社会问题的回应，如作者所说，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权，贫困，犯罪，民众抗议，城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”

塞尔兹尼克和诺内特试图用社会学的观点重新安排各种法理问题，这也是法律社会学研究的一个基本观点，因为法律是一种社会现象，它不能离开其所生存的环境，法律必须与各种社会现象发生互动关系。我们应从社会的角度去分析、理解法律，“我们从何处寻找法律的基础，我们对法律过程的理解，我们所给予法律的社会地位，都深刻地影响着政治共同体的形态和各种社会愿望的涉及范围。”同时，对

于各种法律模式，作者采取了一种历史的分析方法，即从法律在具体的历史环境中所处的位置去客观的分析法律。如科勒所说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一时期的法律。法律必须于日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。对于我国现在的法治建设来说程序、形式是我们尤其应该强调的，因为程序是个人维护自身权利以及对抗国家权力的凭借，这是我们在寻找适应社会现实的法律模式时不应忽视的。

第二篇：回应社会的法律模式《转变中的法律与社会》书评

回应社会的法律模式《转变中的法律与社会》书评 许博 2006-11-29 9:33:22 法律要体现社会变革的要求，不同的社会状况会有不同的法制模式与之适应，而针对当代的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，这就是作者在本书中所要阐述的问题。在书中，作者将历史上及现实社会中存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”，并分析了一系列与法律相关的变项在三种不同类型法中的不同表现，如强制在法律中的作用，法律与政治的相互作用，法律与国家以及道德秩序的关系，在法律判决中规则、自由裁量权和目的的地位，公民参与，正统性，以及服从的条件。一

在当代西方法哲学领域，以塞尔兹尼克和诺内特为代表的伯克利学派被认为是社会学法学的一个支派。社会学法学派强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系。[1]我们最为熟悉的社会学法学家是美国社会学法学的创始人罗斯科·庞德，但与庞德的以法律是社会控制的工具的社会学法学理论不同的是，伯利克学派更多的吸收了自然法哲学的理论，主张建立一种实质正义和形式正义相统一的法律模式。伯克利学派形成于20世纪60年代，是在同社会学法学（法律社会学）中的行为主义和纯粹法律社会学倾向的论战中形成和发展起来的，论战主要是在诺内特与弗吉尼亚大学布莱克教授之间展开的。布莱克教授主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学，针对布莱克的纯粹法律社会学主张，诺内特发表了题为《为了法理社会学》，明确提出伯克利学派的基本纲领包括：

一、法律社会学必须是精于法理学的；

二、法律社会学必须对政策有弥补价值；

三、法律社会学必须认真对待法律理念；

四、法律社会学必须统合法理学分析和社会学分析。[2] 本书的作者之一塞尔兹尼克在1940年代曾师默顿专攻组织理论，60年代他转而研究法律现象。他继承和发展了韦伯、迪克海姆等人的古典法律社会学，将自然法观引进了法律社会学，著作有《法律社会学》（1959）、《社会学与自然法》（1961）、《法律、社会与工业正义》（1969）。本书的另一作者诺内特出生于比利时，后留学美国，主要在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，以代表作《行政的正义》一书获得博士学位。现在他们都是加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授，长期主持着该校法律与社会研究中心的“法理学和社会政策研究”项目。伯克利学派研究的课题集中在合法性的社会基础，在开拓性统治中法的作用，以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面；强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究和政策性研究联系在一起等，这也是他们被称为一个学派的原因。[3] 二

本书作者的理论背景和他们的研究方法是我们在阅读这本书时首先应注意到的，在书中，我们可以看出作者吸收了庞德的社会学法学理论，哈特的实证主义法学理论以及富勒的强调法的内在道德性的新自然法学理论。在研究方法上作者注重社会学的方法在法学研究中的作用，同时主张法律应不拘泥于形式，要对社会问题作出灵活反应以实现实质正义。塞尔兹尼克和诺内特的这种综合各派学说的理论倾向起因对当时社会问题的回应，如作者所说，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权，贫困，犯罪，民众抗议，城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”[4]

塞尔兹尼克和诺内特试图用社会学的观点重新安排各种法理问题，这也是法律社会学研究的一个基本观点，因为法律是一种社会现象，它不能离开其所生存的环境，法律必须与各种社会现象发生互动关系。我们应从社会的角度去分析、理解法律，“我们从何处寻找法律的基础，我们对法律过程的理解，我们所给予法律的社会地位，都深刻地影响着政治共同体的形态和各种社会愿望的涉及范围。”同时，对于各种法律模式，作者采取了一种历史的分析方法，即从法律在具体的历史环境中所处的位置去客观的分析法律。如科勒所说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一时期的法律。法律必须于日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。[5] 对于与不同文明状况相适应的法律形式，作者采用了发展模式的概念，他们认为发展模式在社会研究中的一个关键作用就是帮助诊断机构的能力和弱点，并对它们实现价值的潜能作出评估。作者在书中归纳出压制型法、自治型法、回应型法三种法律类型，而对于他们分析三者之间关系的方法，用我们所熟悉的辨证发展发展理论更容易理解。我们知道事物不是直线发展的，而是一种从形式上看起来似乎回到起点的运动，即一个否定之否定的过程。事物内部的矛盾是促使其发展、完善，同时也是促使其向相反方向转变的力量。在本书中，回应型法与压制型法在法律与政治的关系、法官自由裁量权等方面有相似之处；自治型法、回应型法是在克服压制型法和自治型法的缺陷的基础上，并因为他们内部矛盾的发展而出现的。按照这一理论，回应型法的出现似乎是一个必然的趋势，但我们知道法律社会学是以对社会经验进行分析研究为基础的，作者的论述却似乎是一种纯粹的逻辑推理。于是就有了季卫东教授在序言中所提出的疑问——回应型法究竟是根据经验分析归纳出的切实可行的计划呢，还是抽象思维的范畴内假设的理想[i]模式呢？[6] 三

压制型法、自治型法和回应型法的特征以及他们之间的进化关系是本书的主要内容。正如作者所说的“我们要证明的是，压制型法、自制型法和回应型法不仅是独特的法律类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。”

（一）压制型法。压制型法关注的重点在于确立一种稳定的社会秩序，它的目的是保持现有的社会状态以维护现在统治者的利益，法律是达到这一目的的手段。这时的法律由于其目标的确定性就会忽视被统治者的要求，即如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或否认他们的正统性，那么它就是压制性的。在压制型法中，法律与政治紧密结合，原始的工具主义占了主导地位，法律是柔顺的工具，官方的自由裁量权蔓延。强制是实现法律的主要手段，以至于强制被认为是法律的特征之一，然而问题在于被统治者的意志不能通过正当法律程序体现，他们所能做的只是服从，因此他们的利益不能构成对当权者的约束力量。权力没有法律的约束是压制型法的缺陷，压制型法律模式对此缺陷的克服无能为力，因为在此模式下，对于腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条更高环节的机关来作出，而不是有实体法和程序法的那些限制性规则来作出。

压制型法产生的原因目标和手段之间的差距，“压制的一个共同根源是统治精英可以利用的资源的贫乏。”政府的任务与政府完成任务的手段之间的差距降低了法律确认权利和节制权力行使的能力。在压制型法下，为维护既有的法律秩序，政府除了求助于强制手段外，道德也是使被统治者服从的手段。政府提倡一种有利于统治秩序的道德标准，并使用强制手段使其成为社会公认的道德标准，随着文化理想与某种固定的社会秩序图象的同一，道德被“法律化”，在此过程中，道德秩序脱离法律范畴；遵奉本身成了一种目的，从而使文化理想的批判功能遭到削弱甚至被彻底抛弃。

压制型法有助于确保一种稳定的社会秩序，但是当人们认识到自身权利的重要性并希望从法律当中获得安全保障时，就出现了对压制型法的反动，自治型法的产生成为社会的要求。因为法律始终是一种用于证明规则、命令或官职的正统性的装置，如果认同成为问题，人们又强有力地要求负责任，那么一个沉迷于操纵法律的政权就不能保持一种合法的意味。对压制型法的反动产生于对构成其固有社会秩序一部分的特权制度的维护，法律维护特权者的利益，对无特权者和特权者适用不同的法律，无特权者的法律是公法性的，而调整特权者的法律是以权利为中心的，它是便利性的，并且主要是“私法性质”的，二元法把向自治型法转变的某种机制恰好筑入压制型法的结构。

综上所述，压制型法的特征是：1.法律机构容易直接受到政治权力的影响；法律被认同于国家，并服从以国家利益为名的理由。2.权威的维护是法官首先关注的问题。在随之而来的“官方观点”中，现行体制获得善意解释，行政的便利性具有重要意义。3.诸如警察这类专门的控制力量变成了独立的权力中心；它们与那些起节制作用的社会环境因素相隔，并且能够抵制权威。4.“二元法”体制通过强化社会服从模式并使他们合法正当，把阶级正义制度化。5.刑法典反映居支配地位的道德态度；法律道德主义盛行。[7]

（二）自治型法。自治型法是和法治的概念联系在一起的，它解决的是对权力进行制约的问题。“最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想，这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性。”在这种体系中，法律被认为是不可超越的，法律机构是同权力机构并立并对其进行制衡的机构。自治型法是以权利为本位的，法律以维护法律参与者的正当权利为核心，政府按法定的程序产生并在法律规定的范围内行使权力。自治型法达到这种结果是通过法律机构的自治实现的“法治诞生于法律机构取得足够的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。”

在自治型法中法律与政治相分离。法律机构和政府各自固守自己的领域，法律机构对政府的监督仅限于法律问题而不涉及政治问题。权力机构的建立以及权力的行使因满足了法律规定的条件而取得了正统性。在这里看到了一个历史交易：法律机构以实体服从换取了程序自治，法律和政治因此而各得其所。法律机构掌握了使统治者负责任的权威，反过来，他们要求公民严格遵守合法的命令。

自治型法的特点在于对规则和程序的强调，法律机构也是靠此进行自治的。对规则和程序的严格遵守，使适用法律成为目的，而不是实现目的的手段。法律成为人们行动的准则，成为人们判断的标准，因此人们关注法律的具体规则，以证明自己行为是合法的，也因而是正确的。对规则的关注有助于缩小法律上相关事实的范围，从而使法律思维与社会现实分离，结果则是法条主义，即一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。作者在这里注意到正是这种法条主义导致了实质正义与形式正义的分离。严格遵守规则和程序表现了一种形式正义，即法律面前人人平等。但是，形式正义与对特权和权力的现行分配模式相适应。如果一种以充分、公正审理相标榜的体系不能维护实质非正义的那些重要的权利要求，那么公平观就会遭到侵犯。如果自治型法的正义使它曾鼓励的那些对公平的期待受挫，那么它给人的体验就是虚伪和专横。程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生了推动法律秩序超越自治型法范围的力量。[8] 法条主义是自制型法对压制型法进行矫正而走向极端的表现，它强调对规则的严格适用，然而社会现实是多样的，因此这种体系不能适应社会的需要。对这一缺陷进行矫正的力量同样产生于自治型法的内部。因为自治型法在观念层次上是权利本位的，相应的在行为层次上强化了辩护的重要性——决断必须以辩护为基础；而强调辩护意味着事实认知和法律解释方面强调当事人的自我主张，从而也就意味着法律是可以讨论的、权威是可以批评的。[9]即强调辩护产生了灵活适用法律的结果。

（三）回应型法。回应型法是对于自治型法缺乏灵活性以及对社会不公平不能进行矫正的回应，自治型法的实质同样在于维护既存的制度，但存在的并不一定是合理的、正义的，人们需要一种能不拘泥于规则，能够对既存制度进行改进，能够实现实质正义的法制模式。因此法律机构应该放弃自治型法与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具，在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。对回应型法的需求期待法律能够自我矫正，因此，在某种场合下，赋予潜在的权利请求者以更大的正当程序权利的那些程序变更，可能是适宜的；但是这一结论不应该来自于那种依靠形式上的程序救治实体损害的倾向。相反它应该是包含以下两点要求的诊断查询的结果：

1、寻找某种普遍缺少的公平而非孤立的事例；

2、证明这样一种期待为正当，即，改变管理的程式——如预告、听审或上诉的规定——就会解决问题。因此，如果不公平普遍存在，那么它很可能是任何程序规则都无法救治的一些制度缺陷——无知、资源缺乏、相互冲突的压力——的结果。它要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而近乎实质正义的法律体系。[10]作者在此表达的意思是，对于法律规则和法律程序所维护的实质不正义，只能通过对规则和程序的违反来推翻，至于这通过法律途径应该如何实现，就是法律如何能够自我矫正的问题。

对于法律怎样才能实现自我矫正，在这里作者指出了目的的支配地位，在法律适用过程中，以目的为指导使执法者依靠其法律经验能够超出规则和程序的限制，实现法律所追求的正义目的。以目的为指向，法律似乎具有压制型法中的工具性倾向，但不同的是回应型法中目的包含于法律之中，“有目的的调整认定的是一种广泛得多的，包容性的法律概念。在这种观念中，法律是一种解决问题、提供便利的事业，这种事业是能运用各种权力并调动一系列认识上和组织上的资源。”以目的为导向，必然要求在法律适用中扩大自由裁量权，这就存在滥用权力的危险，作者认为如果认真对待目的，它们就能控制自由裁量权，从而减轻制度屈服的危险。“压制的一个共同根源在于统治精英可利用的资源的贫乏。”对于权力行使中专横武断的危险，应该用促进而不是阻碍机构能力扩大的方式加以控制，因此回应型法可以通过授权和促进来防止权力的滥用。

对于如何避免回应型法回归到压制型法，作者诉求于文明、公民的参与及法律多元主义。回应型法把对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法。作者在本书所指的文明是政治生活的一种属性，它肯定一个真正的政治体的任何成员都不应处于无保护的状态。文明社会任何成员都有参与的权利，有表达自己的意志和维护自己利益的权利，由此出现政治和法律上的多元主义。文明的标准扩展到权威的行使，又扩展到公民的参与。在公民的参与于法律多元主义方面。我们知道公民参与多指政治参与，公民通过民主参与决定国家政治制度、公共政策，但这种形式会忽视少数人的利益。而法律多元主义提供了公民法律参与的机会，法律多元主义的重点在于法律渊源的复合性和分散性，把法律看作是人类相互作用的一个必然结果。[11]它的一个结果就是在法律程序内部增加了参与决定公共政策的一种工具，公民个人及团体组织可以通过法庭诉讼与社会辩护运动维护自身利益，引起社会、国家的关注，因此这是政策表达的一种形式。这种形式能够保护那些在多数统治的政治中容易被忽视的价值和利益的责任，社会辩护所诉诸的是法定权利而不是政治意志，在诉讼中权利要求须受到法律权威的检验，法庭是利益、意志和权力在原则上决不能由它们决定的场所。因此，法律参与的扩大不只是增加法律秩序的民主价值，它还能有助于提高法律机构的能力。

四、正如作者所说本书的一般目的就是重新陈述法律现实主义和社会学的启示—社会学法学和现实主义法学的真正计划在于回应型法而非社会学。回应型法律模式应该是现代社会的法律的发展趋向，然而对于一个社会而言，真正重要的在于回应，我们需要什么样的法律，不在于模式而在于对法律社会问题的解决,作者认为任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系；任何特定法律秩序或法律制度都可能具有一种“混合的”特征，即使三种类型法的有关方面结合在一起。

我们国家现在的法律制度可以说具有“混合的”特征，在行政执法中我们可以看到压制型法的痕迹，在司法审判中也能够看到法条主义的倾向，同时对回应型法的要求也不断被提出。[12]我们不能够把我国的法律制度归入哪一个类型，但法律类型学说对于我们来说仍有其价值，它提供了一个分析法律现象以及解决现实问题途径，我们能够以这个理论为指导，去分析某一个法律制度属于哪一类，然后知道其缺陷在什么地方，应该采取的针对措施是什么。在作者所主张的回应型法律模式中，作者似乎忽视了程序的作用，这与作者认为对规则和程序的严格遵守是形成法条主义的原因有关。从这里可以看到韦伯的形式理性与实体理性的划分对作者思想的影响，然而，法律秩序的理性化进程恰恰就是在形式理性化与实体理性化的冲突中展开的。每一次实体上的进步都将意味着法律在形式上的完善；而每一次形式上的完善也都将意味着法律在实体上的进步。[13]况且程序并不等同于形式，程序也同样是司法经验的一部分，程序应该是自治型法进化为回应型法时不能舍弃的。自自治型法引进程序作为法律机构自治的保障后，程序就成为法律制度的基础。对于我国现在的法治建设来说程序、形式是我们尤其应该强调的，因为程序是个人维护自身权利以及对抗国家权力的凭借，这是我们在寻找适应社会现实的法律模式时不应忽视的。

【注释】

[1] 张文显著：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，页23。[2] 同上揭，页145。[3]季卫东：《社会变革的法律模式》（代译序），页2，载诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。[4] 《转变中的法律与社会》，页2。[5] 博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政府大学出版社1996版，页142。

[6] 前注3揭，页8。

[7] 《转变中的法律与社会》，35页。[8] 《转变中的法律与社会》，74页。[9] 《转变中的法律与社会》序言，6页。[10] 同上121页。

[11] 《转变中的法律与社会》第107页。[12] 如崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应型行政模式》，见《法学研究》2002年第7期64页。

[13] 宋显忠、郑成良：《形式合理性、实体合理性与法律秩序的理性化》选自《法哲学与法社会学论丛

（二）》，郑永流主编，中国政法大学出版社2000年版，98页。

本文摘自《法律书评》（第3辑）。

第三篇：法律与社会 - 副本

法律与社会——农民工权益现状保障分析

摘要：农民工是我国经济社会转型时期的特殊群体，由于现实与历史的原因，农民工群体一直处于城市的边缘，受到社会的歧视—基本权益得不到保障。城市的发展离不开他们汗水的付出，而他们的生存与权益得不到保障同时也在刺痛我们的良心与责任。所以我们应该保障农民工的权益，让他们切实享受建设城市的成果，同时是构建和谐社会的一个必然趋势。关键词：农民工；现状；权益；保障； 1.农民工社会保障的现状

据抽样调查结果推算，2011年全国农民工总量达到25278万人，比上年增加1055万人，增长4.4%。其中，外出农民工15863万人，增加528万人，增长3.4%。住户中外出农民工12584万人，比上年增加320万人，增长2.6%；举家外出农民工3279万人，增加208万人，增长6.8%。本地农民工9415万人，增加527万人，增长5.9%。（1）农民工缺乏最基本、最必要的工伤保险。

进城农民工从事着苦、脏、累、险的职业或工种；就业中普遍存在着劳动条件差，劳动时间长，劳动强度大的现象。但是有工伤保险的农民的不到3%，致伤、致残、致死的事故非常多。

（2）工伤事故频发、职业病危害严重。

2009年，我国发生各类较大事故1760起，各类事故死亡人数为83196人，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品三大高危行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80%以上。我国从事有毒有害生产的企业数量约1600万家，接触职业危害因素的人数约2亿人左右，其中接触粉尘、毒物和噪声等职业危害的职工超过2500万人，农民工是职业病患病主体人群。（3）农民工工伤保险参保率低，工伤赔付标准低

2009年底，全国农民工总量近2.30亿人，而参加工伤保险人数约为5000万，比例为21.8%。2011年起我国安全生产事故一次性死亡补偿金标准按上一全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算，以2010年全国城镇居民人均可支配收入19109元计算，死亡补偿金近40万元，但其数额仍低于其他事故造成的死亡补偿标准。如涉外海外人身伤亡损害赔偿最高金额为80万元人民币。

（4）相关法律法规对农民工权益保护存在缺陷。

根据《劳动法》第二条的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法。所有劳动者都享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利以及法律规定的其他劳动权利。由此可以看出，一方面，《劳动法》是将农民工视为普通劳动者，将他们与城镇及其他劳动者一体调整与保护的主体；但另一方面，各地政府出台的政策规章却又将农民工加以特殊对待，把农民工视为城市的二等公民，使得农民工遭受不公正的对待，这种对法律主体定位的不确定性，使得农民工的权益遭到侵害。同时我国现行的法律法规很不完善，农民工对法律法规的诉求我们还不能满足，这使得农民工因为我们的制度不完善而去买单。2.农民工权益受侵害之成因分析

农民工这个弱势群体，处于社会的最底层，由于出生农村本身社会地位低及我国劳动法制建设滞后不能满足农民工现实的需求。加之经济上的贫困，导致社会政治参与程度低，因此很少有人去听他们的疾苦或者给予他们恰当的帮助，这样其权益极易遭到侵害，农民工权益受侵害同时也在刺痛社会的良知和公平正义的理念。（1）劳动保障法制建设滞后。

首先，我国目前的现状缺乏专门维护农民工权益的法律。农民工作为特殊的社会群体，在社会经济生活中的作用和地位越来越重要。但是，我国目前还没有专门保护农民工权益的法律，在保护农民工这一特殊群体的权益上存在盲区，保护农民工权益缺乏直接的法律依据。（2）劳动监察部门执法不力和工会保护职责缺位。

执法方面存在的问题主要有劳动监察部门的执法不力和工会组织存在欠缺等方面。首先，各地劳动监察部门人员配置严重不足，使执法监察无法落实到位；经费不足、调查手段落后，导致劳动行政执法监察力度不够。而引起对农民工权益的保护缺失。（3）农民工权利被侵害的救济程序和法律援助不足

首先，由于劳动争议实行“先仲裁，后诉讼”的解决方式，造成寻求公力救济的金钱成本和时间成本过高，而救济效率却很低，使农民工的合法权益得不到及时保障；其次，由于大多数农民工法律知识贫乏，缺乏维权意识和能力，这就使得他们在进入劳动力市场时处于一种很不利的地位，只能在次级劳动力市场上寻找工作，当权利遭到侵害时，举证能力有限，加上一些其他人为的社会阻力，造成农民工无法举证或无力举证的情况屡屡出现，也不利于农民工权益的保护；再次，由于现行法律援助制度不健全，使得处于弱势地位的农民工很难获得法律援助，农民工维权出现制度性障碍。3.加强农民工权益的法律保障 农民工也是作为一个公民的存在，我国宪法规定了公民的基本权利，理应该反映在农民身上。作为社会的弱势群体，政治经济文化权利贫困是他们集中的写照，通过他们自身力量维护权益是远远不够的。农民工就业不能单纯的看作从农村到城市务工的过程，我们还应给予他们进城提供保障和公平的待遇，温家宝总理曾说过一个人就业不仅仅解决生存问题，而且体现了一个人的尊严，为此我们应该要让农民工在城市里面找到归宿及认同感，让他们的尊严实践在我们国家城乡一体化的格局进程当中。（1）应尽快出台保障农民工权益保护的专门法。

2006年3月，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》出台，指出“解决农民工问题是建设中国特色社会主义的战略任务”﹑“大量农民工在城乡之间流动就业的现象在我国长期存在”，明确要求“起草、制定和完善维护农民工权益的法律法规”，这是我们制定农民工权益保障法的纲领性文件，再加上农民工群体的特殊性、维权的复杂性以及重要的社会作用，都决定了制定专门的《农民工权益保护法》的必要性。（2）完善工资发放机制，建立用人单位的“信用档案“

工资是农民工生存的保障，本着生存权高于一切原则。首先要加强农民工工资发放执法检查，尤其对农民工需求较多的建筑、劳动密集型加工等企业工资支付情况的执法检查，督促用人单位及时支付工资，对拖欠农民工工资等违法行为要及时、严厉查处。其次要畅通举报投诉渠道，向社会公布举报投诉电话，加强举报投诉接待力量，做好对举报投诉案件的调查处理工作，做到对此类违法案件，发现一起，及时处理一起。再次劳动行政监察部门，应与财政、金融等系统密切配合，统一打造一份国内所有用人单位工资发放情况的“信用档案”，我国的个人和企业“信用档案”已运行几年，实践中它已使守信者受益，让失信者付出代价。(3)建立民工社会保障体系，将农民工纳入社会保障的范围

我国农民工主要集中在脏、累、险的工作岗位，发生工伤事故的概率很高。我们根据自身的情况，考虑农民工缴费能力较弱，国家财力也有限，为此根据有关风险对农民工危险程度，以及农民工自求，分类推进，建立有差别的社会保障方案，尽量满足农民工的现实需求。(4)能动司法，助推规范化的劳动合同。

能动司法就是规范用人单位的行为在法律视野上运行，这是司法公正活的灵魂。法院审判一线的工作人员要加强审判案例指导作用，把活的法律送到到企业中去，通过典型案例督促用人单位在使用农民工过程中，应当依法与农民工签订书面劳动合同，并向劳动保障行政部门进行用工备案；不得采取欺诈、胁迫等手段与农民工签订劳动合同；劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签，特别谨防包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。其次要完善劳动合同内容，包括劳动合同期限、工作内容和工作时间、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律以及违反劳动合同的责任等都应作出详尽规定。以保证农民工权益的合法权益不受侵犯。

注释：

[1]《劳动法关联法规精选》，法律出版社，2008年。

[2]常凯，2009：劳权保障与劳资双赢—《劳动合同法》论，中国劳动社会保障出 [3]常凯，2007年，聚焦《劳动合同法》。参考文献：

[1]唐鑛，1997：《新编劳动争议处理工作守则》，企业管理出版社。

[2]常凯，2002：《从承受艰难到分享公平—关于新时期劳动关系问题的多角透视》，工人日报。

[3]黄跃钦，2003：《劳动法新论》，中国政法大学出版社。

[4]韩长赋，2004：《中国现代化进程中的“三农”问题》，农业出版社。[5]常凯，2005：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社。[6]黎建飞，2007：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社。

[7]常凯，2009：劳权保障与劳资双赢—《劳动合同法》论，中国劳动社会保障出版社。

第四篇：法律与社会控制

法律与社会控制

丁卫 原刊于《云南大学学报（法学版）》2007年第6期

摘要： 社会控制是国家主导，政府自上而下推进的一种治理手段，它通过对社会成员的行为、思想及其价值观念进行指导和约束，以及对各类社会关系进行调节和制约，从而达致一定的社会秩序。在诸多社会控制手段中，法律控制是最具约束力也最为形式理性化的一种。本文简略地梳理了社会控制思想的演化，指出“通过法律的社会控制”是维系社会秩序的有力手段。在对晚清以降的社会控制进行初步考察的基础上，本文指出当代中国的社会控制体系正在由改革开放之前的组织控制转变为1980年代以后的法律控制

通过社会生活的结构化和人们行为的标准化而形成的社会制度和行为规范是社会秩序的具体反映。[1]271社会组织管理通过把社会生活结构化和把人类行为标准化来实现社会的秩序化；而社会控制则通过对社会成员的行为、思想及其价值观念进行指导和约束，以及对各类社会关系进行调节和制约，从而达致一定的社会秩序。从形式上看，社会控制有诸多手段，譬如，统治者可以通过道德、宗教、法律乃至社会舆论等各种手段来达到既定的统治秩序，只不过，法律是其中对社会成员最具约束力，从而也最为形式理性化的一种。

一、通过法律的社会控制

社会控制思想较早可以追溯到英国生物学家达尔文（Charles Darwin）的生物进化论。达尔文认为，生物进化是通过自然选择实现的。生物个体为了在大自然中继续生存下去，保持自己的物种不被消灭，就必须不断发展自己的适应能力。适者生存，弱者灭亡，物竞天择，自然淘汰，这就是自然界对生物个体的控制机制。[2]75-148由生物进化论发展出来的社会达尔文主义认为，社会是控制者，个人是被控制者。既然人具有动物习性，那么社会就必须控制人的这种动物习性。否则，由于人人都存在着追求自我利益的倾向，结果难免会使整个社会堕入一切人反对一切人的战争中去，社会秩序因此而无法建立和维系。

受进化论思想的影响，美国社会学家爱德华·罗斯（Edward Alsworth Ross）在1901年出版的《社会控制》[①]一书中最先使用了社会控制（social control）这一概念。在他看来，社会控制是指社会对人的动物本性的控制，以限制人们发生不利于社会秩序的行为。他认为人的天性中存在着一种“自然秩序”（natural order），它包括同情心（Sympathy）、互助性（Sociability）和正义感（Sense of justice）三个组成部分。人性中的“自然秩序”成分，使人类处于自然秩序状态，人们彼此同情，互相帮助，相互约束，自行调节个人行为，避免出现因人与人之间的争夺乃至战争所引发的社会混乱。然而，这种自然秩序状态却被19世纪末20世纪初高速发展的城市化和大规模移民所否定。在现代的美国社会，初级群体和社区迅速解体，人们不得不生活在完全陌生的社会环境中，社会交往的“匿名度”大为提高，人性中的“自然秩序”再也难以对人的行为起约束作用，越轨与犯罪等社会问题愈益严重。立基于此，罗斯认为，必须用社会控制这种新的机制来维系社会秩序，即由社会有意识、有目的地采取各种措施，对个人和群体的行为加以规制和约束。[3]173-313不难看出，经由社会控制所形成的社会秩序实质上是一种人为秩序。罗斯根据社会秩序的形成过程所作的“自然秩序—人为秩序”之两分，有助于我们据以区别社会运行的自发机制与人为机制，并依此视角来考察法律与社会控制的关联。罗斯指出，“由于一代人的道德习惯不能成为下一代的本能，持续的控制是必要的”。[4]46虽然，实现社会控制的手段有许多，如舆论、法律、信仰、社会暗示、社会宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙、幻像、社会价值观和伦理法则等等，但法律仍然是社会秩序大厦的基石。[4]95从功用上看，法律作为国家整合和控制社会的基本手段，显然具有其他社会控制手段所不可比拟的作用——法律应该而且必须从根本上影响着其他的社会控制，在法律与其他社会控制的互动关系中，法律具有主导性，社会越发达，法律的控制作用和影响就越重要。[5]5

作为美国社会学法学的创始人和主要代表，罗斯科•庞德（Roscoe Pound）的法律思想明显受到了罗斯社会控制理论的较大影响。[6]480仔细疏理庞德的法律思想，一条紧绕社会控制而展开的逻辑线索始终清晰可辨。庞德学说的核心，是强调法律的社会作用和效果，他认为，道德、宗教和法律是进行社会控制的三种主要手段，随着文明的发展和社会生活的日益复杂化，道德和宗教作为早期控制社会的基本手段逐渐和法律相分离，“从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具”和发达社会中控制社会的“最终有效工具”，[7]12-89所有其他的社会控制手段只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。因此，法律的功能在于控制社会。[8]89 庞德指出，人类具有双重本性，一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，这种“扩张性的或自我主张的本能使他只顾自己的欲望与要求，不惜牺牲别人来设法满足这些欲望与要求，并克服一切对这些欲望与要求的阻力。”通过论述法律与文明的关系，他进一步推展其社会控制理论。他认为，作为社会控制的主要工具，法律和文明有着密切关联。从历史看，法律是文明的产物；从现实看，法律是维护文明的手段；从未来看，法律是推进文明的手段。文明可以使人类力量得到最完善的发展。而文明的两个面向：一个是对外在的自然界的控制；另一个则是对内在的人类本性的控制。惟有通过科学的发展才能实现对外在自然界的控制，保证人类过富裕生活。而惟有社会控制方能实现对人类本性的控制。而“对内在本性的支配，过去是，现在也是通过社会控制来保持的，即通过人们对每个人所施加的压力来保持的，目的在于迫使他尽自己的本份，支持文明社会，并制止他从事违反社会秩序的行为。”[9]409在《通过法律的社会控制》一书中，庞德写道：“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力，作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织化和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[7]26由于法律是对权力的一种限制，并非权力本身，因而，法律可以被视为一种社会制度，正如庞德在《法律哲学导论》中所言：“我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。”[10]147庞德认为，社会的发展使得人类活动按照一定的社会行为规范而进行，通过某种社会力量使人们遵守社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。他主张将法律作为控制工具，即“通过法律的社会控制”。

四、简短的结语

社会控制是国家主导并由政府自上而下推进的一种治理手段，其主要功用在于通过对社会成员的行为、思想及其价值观念进行指导和约束，以及对各类社会关系进行调节和制约，从而达致一定的社会秩序。在诸多社会控制手段中，法律控制是最具约束力也最为形式理性化的一种，“通过法律的社会控制”亦是维系社会秩序的强有力的手段。晚清以降迄至民国时期，政府均须通过绅士阶层等中介环节来实施对于基层社会的控制，法律控制并不居于特别重要的地位。20世纪上半叶，统治阶级的腐败伴随着绅士阶层的“劣化”，由于组织控制的失效致使整个社会秩序迅速崩解。中共依据其在长期革命斗争中所积累起来的丰富经验，建政之初即以高度组织化的形式来控制整个社会的有序发展，法律控制并未受到足够认真的对待，毋宁说“重视”。自改革开放以来，中国社会结构发生了深刻的变化——由同质的总体性社会向异质的分化性社会转变，利益主体的多元化和社会生活的复杂化也亟需形式理性化的社会控制模式，在这种宏观历史背境下，“依法治国，建设社会主义法治国家”遂作为国家的基本方略而被确定下来，“通过法律的社会控制”也因此显示了其作为国家治理方式所特具的优越性。

参考文献：

[1]王思斌.社会学教程（第二版）[M].北京:北京大学出版社,2003:271.[2] [英]达尔文.物种起源[M].周建人、叶笃庄、方宗熙译.北京:商务印书馆,1995:75-148.[3]中国大百科全书·社会学[K].北京:中国大百科全书出版社,1991:173、313.[4] [美]爱德华·罗斯.社会控制[M].秦志勇、毛永政等译.北京:华夏出版社,1989:

46、95.[5]沈大明.《大清律例》与清代的社会控制[M].上海:上海人民出版社,2007:

5、211-218.[6]王哲.西方政治法律学说史[M].北京:北京大学出版社,1988:480.[7] [美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制——法律的任务[M].沈宗灵、董世忠译.北京:商务印书馆,1984:12、26、89.[8]李步云.法理学[M].北京:经济科学出版社,2000:89.[9]张宏生、谷春德.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,1990:409.[10]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996:147.[11]Kung-chuan Hsiao.Rural China: Imperial Control in the Nineteenth Century.Seattle: University of Washington Press, 1960:31.[12]王先明.近代绅士——一个封建阶层的历史命运[M].天津:天津人民出版社,1997:82.[13]贺跃夫.民国时期的绅权与乡村社会控制[J].二十一世纪(香港),1994,(12).[14]金观涛、刘青峰.开放中的变迁——再论中国社会超稳定结构[M].香港：中文大学出版社,1993:334-337.[15] [美]麦克法夸尔、费正清.剑桥中华人民共和国史——中国革命内部的革命（1966-1982）[M].北京:中国社会科学出版社,1992:647-704、728.[16]贺雪峰.试论20世纪中国乡村治理的逻辑[J].中国乡村研究（第五辑）,福州:福建教育出版社,2007:158.[17]杨冠琼.当代中国行政管理模式沿革研究[M].北京:北京师范大学出版社,1999:304-310.[18]罗德明、吕晓波.中国“单位”的结构变化——微观政治变迁的宏观影响[J].中国研究(香港),1997,(3).[19]韩敏.回应革命与改革：皖北李村的社会变迁与延续[M].陆益龙、徐新玉译.南京:江苏人民出版社,2007:145.[20]孙立平、王汉生、王思斌、林彬、杨善华.改革以来中国社会结构的变迁[J].中国社会科学,1994,(2).[21]李培林.“另一只看不见的手”：社会结构转型、发展战略及企业组织创新[M].社会学家的眼光：中国社会结构转型.北京:中国社会出版社,1998:39-40.[22]张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997:422-423.[23]毛泽东.毛泽东选集·第五卷[M].北京:人民出版社,1977:129、358-359、467-468、494.[24]李龙.依法治国方略实施问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2002:25-26.[25]蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程[M].北京:中国政法大学出版社,1999:93-94.[26]李步云.实行依法治国，建设社会主义法治国家[J].中国法学,1996,(2).[27]邓小平.邓小平文选（一九七五——一九八二年）[M].北京:人民出版社,1983:136、292、293.[28]肖扬.依法治国论[M],北京:法律出版社,1997:5-6.社会控制-方式

1．习俗、道德和宗教

（1）习俗及其社会控制作用习俗是人们在长期的共同生活中逐渐形成并共同遵守的风俗、习惯。习俗对人们的行为有指导和约束作用，在一定程度上发挥着社会控制作用。这表现为违背习俗的人常常会受到周围人的嘲笑、攻击和孤立。

（2）道德的社会控制作用 道德是以善恶评价为中心的行为规范的总和。它是对人的思想和行为的是非、善恶、正义和非正义、正当和不正当进行评价的标准。它包含了对一个人的人格进行优劣评价的因素。道德靠人们的内心信念、社会舆论来促使人们自觉遵守社会的行为规范。道德行为会受到社会赞扬，不道德行为则会受到社会的谴责，使行为者在思想上、心理上感受到压力。因此，道德对人的行为是有明显的指导意义，同时也对违反道德的行为具有控制作用。

（3）宗教及其社会控制作用 宗教是一种和神或神圣物相联系的信仰和规范体系。作为社会规范的宗教，主要表现为教规和宗教仪式。宗教通过教育和制裁两种手段来约束和控制其信徒的活动。在政教合一的情况下，宗教发挥着极强的控制作用。而在现代国家，随着宗教世俗化，他的控制力量在减弱。2．政权、法律和纪律

（1）政权的社会控制作用 政权是统治阶级实行阶级统治的权力，是国家一切权力的基础。统治阶级通过建立行政体系，设置各级政府和委任政府官员来实现对内的管理，并凭借军队、警察、法庭、监狱等专政工具来对破坏国家利益、严重危害社会秩序的行为进行制裁。因此，政权是一种强有力的社会控制手段。

（2）法律的社会控制作用 法律是由国家的立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。它以国家规定的形式告诉人们可以做什么，不能作什么，并靠国家政权控制力量来推行，是最严厉、最权威、最有效的社会控制手段。

（3）纪律及其社会控制作用 纪律是国家机关或社会组织为其成员规定的行为准则，是他们用来指导和约束自己的成员，促使其承担一定的责任和义务，以实现组织目标的手段。具有一定的约束性和一定程度的强制性。3．社会舆论和群体意识

社会舆论是社会上众人关于某一事件或现象的议论和意见，它包含了对于此事件或现象的是非曲直之评价。由于社会舆论是一种公意，是大多数人的意见，因此，它对少数人的言行具有一定的指导、约束及社会控制作用。其内在的机制是：社会舆论作为一种评价性意见，会对少数人的、与众人意见不同的言行产生环境压力，少数人为了缓解这种压力，会改变或放弃原来的言行，与众人保持一定程度的一致。

社会舆论可以产生两种控制效果，当它代表社会正义时是一种正确意见，有积极的社会控制作用。但是，社会舆论未必总能对社会现象给予正确评价，特别是对于新生事物，革新者畏于人言，就可能改变或放弃自己的观点，这时它的社会控制作用就是消极控制。

第五篇：法律经济学与社会关怀

作为法学与经济学之间交叉的一门边缘学科，法律经济学当初刚被介绍到中国来时即引起了学术界广泛的关注。它从经济学成本投入与资源分配等角度出发，对法律与制度的安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。作为一门新兴学科，法律经济学开阔了法学研究领域的新视野，对于解释现行的法律制度，预测其发展趋势有着积极的意义。但是，令笔者忧虑的是，作为在当今中国雄霸学术界控制着话语权的作为显学而存在的经济学与法学两门学科的结合所产生的新生儿，法律经济学的诞生，会不会难以避免地沾染上豪门习气？事实证明，笔者的忧虑绝非是杞人忧天。当今中国法学界在法律经济学的研究中往往过份注重烦琐的数学及技术的分析，甚至陷入其中自得自乐以致不能自拔，但却忽略了作为社会科学所应当共同关注的一个重要问题——社会关怀。

问题还得从一件事情谈起。前些年沈阳市出台了一部交通事故处理的地方性法规，内容大意是如果行人违章而机动车辆并无违章，那么发生交通事故依该规定责任将全部由违章的行人负担，机动车驾驶一方不负赔偿责任。经媒体炒作，将其内容形象地概括为“撞死人白撞”。此法规一出，立即在全国激起了轩然大波，赞成者固然有之，但听到更多、更普遍的是反对者的声音，我国著名的民法学家梁慧星教授也加入了声讨行列，将其喻为是反人道、反人性、野蛮的规定。由于媒体的关注和推波助澜，一时间，沈阳市的这部法规成了过街老鼠，处于人人喊打的境地。

但是，争论归争论，尽管对沈阳市有没有权力制定这样一部涉及到人的健康权甚至生命权的地方性法规以及这部法规本身是否违反宪法的精神或直接违反立法法的规定可以作进一步详细的法理分析，尽管反对者众多，沈阳市的这个法规还是实施了，后来听说武汉和上海两市也有了相类似的规定。本来嘛，学者也仅仅就是学者罢了，唐诗不早就有云：“百无一用是书生”嘛，而更何况伟大的领袖亦曾豪情万丈地写下过“刘项原来不读书”的伟大诗句呢。作为百无一用的书生纵然反对又能如何呢？最终不还是徒劳吗？这场讨论后来渐渐地平息下来了，因为这个世界变化实在太快了，人们的注意力也转移得实在太快了，人们实在没有耐心长期关注一个已失去新鲜劲的类似祥林嫂和阿毛之间发生的这一类的故事。虽然随后武汉和上海的两位教授丧生滚滚车轮下的惨剧让媒体抓住又猛炒作了一把，让善良的容易感动的人们掬了一把同情的泪水和又愤慨了一回，但不可否认的是法律就是法律，绝不是说着玩儿的，尽管你可以把它归到自然法概念中的“恶法”之列，尽管它可能与亚里斯多德所称的那种得到普遍遵守的法律本身应是制定得良好的法律的理念相左，尽管它可能直接或间接地与公平、正义、人权的宪政精神相违背，但因为它是法律，所以尽管人们可以自由地批评它，但同时还是必须严格地遵守它，因为违反它的后果必然要付出相应的沉重的代价。“恶法杀人”的例子在历史上也是不绝于书的，谁都不会忘记，作为西方文化史上的两位圣人苏格拉底和耶蘇都是为恶法所杀的，因此，两位教授之死也颇具悲壮与神圣色彩了。我本不想加入这场讨论来凑热闹，尤其是在一个话题冷场之后再提起又有什么意思呢？但最近读到的一篇文章却不得不让我如骨梗在喉不吐不快了。

这篇文章出自一位法律学者的手笔。谈得就是上面所述的沈阳市的那个法规，他从经济学的角度对该法规进行了分析，运用的是一些数学的、技术的方法，过程不太能引得起我的兴趣，但是其通过以上经济学的分析方法得出的结论倒是引起了我的关注。作者的结论是，沈阳市出台的该法规的背后是有经济学根据的，符合经济学原理与规律，换句话说这部法规是合理的。认为这部法规的出台将有助于促使行人自觉遵守交通规则，言下之意即是：如果没有这类的规定，行人横穿马路将很难禁止。而且他进一步认为，由于行人横穿马路，车辆就需慢行，那么道路就会不畅，从而影响到交通运输的效率。如果造成事故，事故的处理必然就会造成交通的堵塞甚至瘫痪，将造成巨大的社会资源的浪废，因此，在处理交通事故时这些损失都应考虑在其中，应由责任人来承担。通过以上的分析，从经济学的角度出发，这部法规的出台是合理的。至此，我不禁拍案而起不得不有话要说了。

首先，这位作者完全可以放心，他所预料的那种如果没有此类的规定将会出现的他所描述的灾难性的后果绝不会出现。目前对于交通事故的处理，公安交通部门依据的是1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》中的有关规定，在司法实践中普遍的做法也是依据该规定而将《中华人民共和国民法通则》第123条“高度危险作业”条款弃置一旁的。当然，对于涉及到人的生命健康权的处置的这么一个如此重大的问题，国务院是否有权制定这样的一个《办法》，笔者持谨慎的态度。但即使是依据这样的一部在交通事故责任认定问题上简单地采用过错责任的《办法》的规定，对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。这里规定得很明确，这10%不是赔偿，仅是一种损失的分担，亦即是一种人道的补偿。虽然10%的人道补偿无论从数量上还是从性质上均远远不及梁慧星教授所主张的发生交通事故机动车一方应承担无过错责任的全部赔偿，但毕竟它还是体现了一线人道之光与人情温暖的。虽然即使有10%的人道补偿，但是谁都可以设想，绝不会有任何行人为了这区区10%的补偿而故意将自己的血肉之躯与滚滚流动的钢铁相碰撞，因为后果谁都可以预料。因此，连这区区10% 的人道补偿都要取消的交通法规的出台是否能真正起到阻止行人横穿马路的预期效果是很值得怀疑的。

其次，与一些赞成者的观点一致的是，这位作者的观点中还隐含

这样的一个暗示，即当前行人素质差，而且短期之内无望有大的提高，因此，在这种情况下，既然提高素质这一途径走不通，那么制订这样的一个法规或许至少可以起到镇慑和教育这些人的作用。幽默一点地说也可称之为以鲜血来擦亮人的眼睛吧，以此来迫使人人知法畏法从而自觉守法最终达到交通顺畅的目的。其观点实际上也大谬不然。行人素质低，那么机动车驾驶员素质就一定高吗？只要去交警部门了解一下每年你所在的城市有多少机动车驾驶违章，只要上街看一看许多司机是如何开英雄车、霸王车，尤其是在过没有设红绿灯的斑马线时是如何置行人于不顾呼啸而过，行人过斑马线时是如何战战惊惊、如履薄冰的情形，我想任何人恐怕都不能断然得出肯定的结论。另外，就算是行人的素质低，但这种素质低能成为立法牺牲其生命健康权的理由吗？这两者没有也不可能有必然的逻辑联系。此外，我们还应考虑到行人横穿马路的种种复杂的情形：其中可能有智障者；有老人、小孩；有急事须横穿者；有因交通设施设置确实十分不合理，为避免绕太远的路而图方便横穿者；也有因习惯了在乡间田野或小路上任意驰骋，还不明白城市文明的交通规范的刚刚进城打工的农民等等。不分清红皂白地在立法上对这些特殊情形一概不予考虑，合理吗？

另外，众所周知，我国城市交通的普遍现状是街道窄、人多、车多、交通拥挤，没办法，谁让咱是一个发展中的人口大国呢。现在颇值得我们自豪和津津乐道的是作为当代中国人财富与地位向征的汽车越来越多地进入了家庭。但汽车数量的剧增与短期内城市道路交通状况不会有太大的改善之间已不可避免地形成了一对难以调和的矛盾，这使得原来就拥挤不堪的城市交通状况更趋恶化。而在我国大部分城市，作为有限公共资源的城市道路是如何分配的呢？其做法是左右两边为人行道，供行人与非机动车通行，中间以道路中心线为界左右各有一至三个左右的机动车道。但细心的人们往往会注意到，通常左右两边的人行道加起来还不足一个机动车道宽！这样划分道路也许从经济学的角度来讲是符合经济学原理的，也是效率的，但这样的分配规则是民主商定的吗？它公平吗？与行人相比，机动车一方处于绝对的优势地位。既然作为机动车驾驶员你享受了更多的道路资源，而且驾驶机动车属高速行驶的危险作业，如果与非机动车、行人之间发生事故，机动车驾驶员受到的人身伤害要比行人受到的伤害小得多，或者是根本不会受到任何伤害，那么在这种情况下，机动车驾驶者在驾驶时就应付出更多的注意，应随时保持高度的警惕以防止因自己的稍一不慎而酿成的事故。这应是一个符合逻辑的必然结论，也符合资源占用的数量应与付出的数量成正比的经济学原理与现代法治“抑强抚弱”的精神。但现在好了，因为出台了这样的法规，驾驶员因此而“有法可依”，那么尽可以“放心”驾驶去了，只要自己不违章，自己的注意力可以比以前放松了，甚至在关键时刻也可以不用踩刹车了，因为即使撞死了人也不用负什么责任嘛，紧急踩刹车没准还翻车使自己受到伤害呢，谁那么傻呢，危急的时候首先保护自己是人的本能嘛。这部法规会不会起到这样的暗示作用呢？我想我们完全有理由作上面的假设。也许这部法规的制定者们是从性善论的角度出发，将司机们都想象成君子了吧，但我们却实在无法将所有的司机都想像成谦谦君子。因此，在立法时，与其从性善论出发倒不如从性恶论出发，立法时做到先小人后君子。而且立法者在涉及到行人的生命健康权与车辆通行权取舍的重大问题上时，绝不能简单地单纯地从追求效率的经济学角度出发，为了保护车辆的通行权而漠视对行人生命健康权的保护。

无论从经济学角度分析得出的结论证实这部法规的出台是多第的合理，但这种数学的技术的分析却始终无法回避一个问题——公平的问题。经济学不是万能的，如果没有安得广厦千万间和哀民生之多艰的那种悲天悯人的社会关怀，产生那种诸如著名的经济学家看不到当代中国失业严重的社会现实，反而大力倡导现在应鼓励人们在城里和乡下各有一套住宅，周末开车去乡间度假的那种不切实际的只有在富人俱乐部中才可听到的论调和虚浮的理论一点也不奇怪。有鉴于此，学者何清涟女士从一个社会学者的道义与良知出发一再呼吁将人类关怀引入到经济学研究领域。关注国计民生的经济学固然不能忽视社会关怀，作为以追求公平、正义为终极价值目标的法学则更应体现人性、人道与社会关怀。那么，两者结合产生的婴儿法律经济学又该如何呢？我想，作为法学与经济学结合的产物的法律经济学更应博采两家之长，而绝不能为数学而数学，为分析而分析，为数字和技巧所迷惑而陷入其中沦为数学和技术分析的奴仆最终忽略了作为社会科学应始终关注的社会关怀。

作者：高军，史学硕士，曾任出版社出版策划、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师

通信地址：广东省惠州市惠州学院政法系 邮编：516015

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