媒体的法律水平缘何比法官高？

第一篇：媒体的法律水平缘何比法官高？

福建省周宁县法院对该县公安局副局长陈长春强暴被害少女案重罪轻判，经有关新闻媒体披露后，引了起社会广泛关注，该案一审审判长、周宁县法院刑庭庭长阮金钟前不久已被检察机关刑事拘留。周宁县人民法院分管刑事审判的副院长陈木森告诉记者，他是在看了媒体的报道后才知道办错案的。他认为，就这起案件来说，“新闻媒体的法律水平比周宁法院的法官高”。（《中国青年报》4月7日）

按理说，法官是专职进行审判的，媒体对于法律的了解与掌握的水平是不能与法官相比的。但在本案中又的的确确出现了媒体的法律水平比周宁法院的法官高的现象，令人深思。

除了该案一审审判长、周宁县法院刑庭庭长阮金钟明显出于人情徇私枉法，自然是“法律水平”要降低外，我们分析看看周宁法院的其他法官为什么水平要比媒体的法律水平低？

首先，审判委员会这种法院内部最高层次的审判组织审判方式便造成了法官“法律水平”要降低。审判委员会的委员们并不坐堂问案，并不真正了解案件的事实与证据，所有的情况均听主审法官的汇报而已，即便主审法官没有私心，这种了解的全面性也值得质疑。而新闻记者要了解案情还要亲自采访，多方了解情况，看来从事实的了解程度上媒体便首先要占上风。

其次，审判委员会的人员构成上，也造成“法律水平”要降低的窘境。现代社会纠纷的复杂，法律颁布之广，可以说，全能型的法律人才逐步退出历史舞台，法律职业也强调专业化。但在周宁县法院，在8名审判委员会成员中，记者采访了其中的6位，除刑庭庭长阮金钟外，其他5人都声称自己没有从事刑事审判的司法背景，对刑法不熟悉。还分管刑庭的副院长陈木森也承认，自己长期从事民事审判工作，刚分管刑庭工作才半个月，对刑事审判方面的法规不熟悉。有些法院甚至还从未从事过审判工作的行政后勤、纪检监察的领导等都进了审委会，审委会委员成了一种行政待遇。而我们的新闻记者大多还是法学专业出身，有的报纸还进行了各部门法的采访分工，如此看来，媒体的法律水平比法官高不足为奇。

最后，抛开本案不说，我们还要问的是审判委员会这种大会式的审判方式，会不会委员们屈从于领导意志，或碍于同事的情面。集体负责制往往异化为集体无责任，主审人个人徇私个人负责，审委会委员何必与主审法官个人过不去。但是，新闻记者与主审法官并无私交，且其职业特点决定了其要以揭露真相为已任，相对更为公正。当然，媒体的法律水平比法官又更胜一筹。

从媒体的法律水平比法官高的这种中国特有的命题引发的现实困境中，我们还要思考的在今天的法治建设中，新闻舆论如何对司法活动进行监督。媒体审判当然不可行，但是舆论监督却不可少。某省高级法院制定的有关媒体不得作与判决相反评论的规定，如果放在陈长春案中，就等于在纵容法官去枉法裁判。法院的判决要有权威，首先必须公正，公正要有良好的制度和法官个人的素质、职业道德作保障，当媒体的法律水平比法官都更高时，我们有什么理由拒绝媒体的监督？如果有理由拒绝的话，除非法院是法官谋私利的法院。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士

邮编：３４１０００

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第二篇：法律缘何成为稻草人一一读《法律稻草人》有感

法律缘何成为稻草人？

一一读《法律稻草人》有感

未读此书时，我对法律稻草人这样一个书名十分好奇，法律和稻草人能有什么关系？作者在书的自序中就对法律稻草人的概念进行了阐释，读后犹如是给了我当头一棒，正如书中所言：在一个不尊重法律的社会，法律只能吓鸟，不正像个稻草人？在法律只是稻草人的社会，没有人相信，法律的正当程序是解决社会纠纷的最好办法。人们遇到麻烦即使求助于司法，也对司法心存疑虑，他们将希望寄托于明君、贤相和清官身上，但又不太相信自己真有遇上他们的好运气。可是究竟是什么原因导致法律在大家心目中不过是一具具稻草人呢？通读书中文章后总结，我认为原因有二：其一是执法者没能秉公执法，没有树立起法律的权威。书中《法律世界的“说不准学”》一文中阐明了法治的重要特征就是法律具有稳定性和明确性，具有高度的可预见性，这和人治大有不同，这是法律的权威性的一个基础。但目前我国的政府部门和司法官员很多时候没有做到严格按照法律规定办事办案，执法和司法有不少模糊的空间，这正是法律得不到广泛信赖以及司法失去威信的原因。这也会使得民众有动力去钻营各种潜规则。《选择性执法戕害法治》一文中对于执法人员的选择性执法、运动式执法进行了批判，这种做法不利于民众养成对法律的尊重。其二是民众缺乏法律意识，权利受侵害者远没有拿起法律武器维护权利的信心和恒心。书中《街头看法治》一文中提出要培养民众的“法商”也就是要有法律信仰和遵守法律的意识。一个国家的守法意识如何，从十字路口一望便知，中国式的过马路就是国人“法商”的一个缩影。《从遵法教育到启发民智》一文中明确表明，国家的法制宣传不仅仅应只停留在教育之上，应该是立法时有人民参与，执法者在执法活动中严格按法定程序办事，发挥遵守法律的示范作用；比法制宣传教育更重要的是教育公民了解自身应有的各种自由权利，培养自觉维护自身和他人自由和合法权益不受侵犯的意识。现有的法制教育法制宣传并没有使得我们的民众获得拿起法律武器维护权利的信心和恒心。总而言之，法律如果没有了权威，司法如果没有了权威，民众缺乏法律意识，法律就将会成为一具具稻草人。

早在古希腊时期亚里士多德就提出了良法之治的思想：正当的立法主体，求善的法律价值，稳定的法律形态，法律维护的广泛。早在十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时就宣布了中国特色社会主义法律体系已经形成，也算是已经有了良法。但在司法上确实还存在着不少的问题，而司法执法是法律在社会生活中的直接表现形式，对民众的影响最直接关联最密切的。正如书中《建在流沙上的塔》一文中所强调，要通过严格落实和遵守法律来树立法律权威，司法严格遵守法律，示民以信。法律的在民众心中的权威并不是靠立法机关表决通过，法律生效后就具有了当然的权威性。古有商鞅移木赠金的方式为法律立信，当今法制社会，法律颁布之后，就应当严格按照法律来执行。但目前我们的一些法律却并没有得到很好的施行，比如2008年开始实施号称我们的劳动合同法是世界上最全面的劳动合同法，可这也似乎是“一部不可能执行的法律”，目前我们有很多企业是根本没有和员工签订劳动合同的，也不会给员工买养老医疗等保险的（不可否认这与中国目前的经济状况有关）。又比如珠海市在2012年出台了养狗管理条例，但没有一个部门能够执法，农业、公安、城管都说关自己事，但谁都不管。这样的例子不胜枚举，当前不是纸面上的法不够，而是很多纸面上的法只要还没有严格执行，我们就视之不见，但一旦出事时，其实已经为时晚矣。试想，在曝光出地沟油毒大米、硫磺火腿肠、亚硝酸盐漂白面粉时，我们没有《国家食品药品安全法》吗？在河流水源被污染，雾霾肆虐时，我们没有《环境保护法》吗？我们更多时候是出现了重大问题了，我们就开始紧张地立法，开始严格的执法，搞得十分被动，使得民众对法律的认识就是在严格执行的时候法律就存在，不严格执行的时候法律就在脑后，没有树立起法律的权威意识。比如说酒驾，成都孙伟铭案引发了大家的酒驾的关注，于是酒驾入刑了，交警节假日查酒驾查得严的时候，大家就有喝酒不开车的法律意识，一旦节后交警查的不严的时候，大家又忘了酒驾这回事，照常喝酒开车两不误。我们的法律被制定出来，不是不够用，而是不管用，最终成为稻草人，这根我们的法律没有树立起法律权威来不无关系。

近期的一则社区新闻引发了我对政府法制宣传教育的思考，2014年10月17日，湖南华容县公捕公判大会在东山镇召开。会上，16名犯罪嫌疑人分别被公开拘留或公开逮捕，8名犯罪分子被公开宣判。县分管领导和公、检、法、司“四长”出席会议，5000多人观看了公判活动。早在1988年，我国最高法、最高检和公安部就曾联合下发《关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知》，然而近30年过去了，公捕公判这样的游街示众仍然时有发生，我不知道为什么一群最懂法的公检法司人员还在这样堂而皇之、明目张胆的用公判的形式来进行群众法制教育。在中国古代就有斩首示众的行刑来教育警示民众要遵守法律，新中国成立后又学习苏联重视法院活动对民众的宣传教育作用。可是我们的司法机关并没有认识到，对于法制的最好的宣传就是通过法律的实际运作加以实现。在法律的实际运作中，公安司法人员的职务活动，对于树立法律的威信和培养人们的守法意识具有潜移默化的影响，最不可忽视。法官要坚持法律正义，敬畏自己手中的权力和公民的个人自由权利。树立起法律的威严。这种“不著一字，尽得风流”的示范行为具有很好的塑造社会风气的效果。但一些警察在执法的过程中却自己先违背法律，一些法官在司法的过程中自己先僭越法律，比如已经被惩处的原重庆市司法局局长文强，比如上海市高级人民法院多名法官“集体嫖妓”，这让司法的权威性受到质疑。十八届四中全会提出了依法治国的若干问题，这让我们似乎看到了法律的曙光，这让我们学习法律的人欢欣鼓舞。但民众对于司法的信赖，司法要树立权威，要取信于民，要靠一桩桩、一件件案件按照法定程序来依法办理，在法律范围内做到公开公正公平，才能让人信服，才能让法律不再只是我们心中的稻草人。

第三篇：法律无情法官有情

本文作者：北安市人民法院 王玉 好范文原创投稿

因为一个手术住进医院，第三天鲜花店的工作人员送来了一个花篮，多方打听原来是多年前的被执行人送的，看到花篮我心里充满喜悦。

原来五年前王某为给母亲治病四处欠债，母亲去世后，他变卖了房屋偿还了一些债务，剩下8000元引起诉讼，判决后，王某每年偿还部分，2009 年春天

王某无钱因备春耕将土地转租出去，孩子也因家庭拖累在秋天被迫辍学了。多年未能执结的邢某申请执行王某的民间借贷一案，因和解协议履行期限已过一个月未履行再次引起邢某再次上访，法院决定对王某进行司法拘留。我们到被执行人王某的家里时被王某面临的困境所惊愕了，房内前后墙挂满了白霜，被执行人王某正躺在炕上输液。

王某在我们说明来意后，没有过多的言语，只是请求待输完液后同我们去看守所。看着被执行人的真诚及家庭处境，我请示院长批准暂缓拘留。回到局里，我向局长汇报了案情及我们的想法，执行局召开会议，决定与被执行人结成帮扶对子，设法帮他脱贫，除了捐赠衣物钱款外，我帮助被执行人联系贷款，执行局长与学校取得联系，学校免除所有费用孩子及时复课。申请执行人邢某被我们的做法所感动，放弃了上访同时同意延期执行。经我们的帮助，第二年春天，王某种植了30亩出口的马铃薯，我和同事帮助他同厂家签订了回收合同，到了秋天王某还清了所有的债务后还有结余。几年过去了，经我们的帮助王某摆脱了贫困，孩子考上高中，每次到城里有事无事总是到法院看一看，逢人就讲没有法官的帮助就没有他的今天。

法律无情法官有情，人民法官为人民，人民群众真正得到实惠后法官的威信、法院的形象才能真正树立起来。

（北安法院 王玉）

第四篇：提高法官职业道德水平2文档

紧握正义利剑

守住法律底线

提高法官职业道德水平势在必行

2005年胡锦涛总书记在省部级主要领导干部专题研讨班上指出：“一个社会是否和谐，一个国家能否实现长治久安，很大程度上取决于全体社会成员的思想道德素质。没有共同的理想信念，没有的道德规范，是无法实现社会和谐的。” 一名优秀的法官，不仅要有较强的工作能力、深厚的法律知识、丰富的办案经验、高超的行文水平，而且还必须具有高尚的职业道德。人们常说：德行于首，有德无才办不了事，有才无德坏大事。党的十七大指出：“各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威”。我们广大法官更是法律的维护者和执行者，应该表率地维护宪法和法律的权威，不断提高业务技能和道德水平，才能不辱使命，不负重托，为国家经济、政治、社会建设和改革保驾护航。

一、提高法官道德的重要意义

（一）法官具备良好的职业道德，是确保司法公正，维护法律尊严，惩罚一切犯罪，保证人民安定生活的有力保障。法官代表的是法律、是权威，因而，如此重要的职责和职业性质的决定，要求我们广大法官不但有过硬的理论专业水平，更要具备超人的良好的职业道德，才能在执行法律时自觉牢记全心全意为人民服务的宗旨，做到忠于职守，秉公办案，刚正不阿、不徇私情，不枉法判案。法官队伍中既出现过“铁法官”谭彦，也出现过“三盲院长”姚晓红，无数事实表明，唯有诚信正直的法官，才能担当起司法公正的重担，才能赢得人民的爱戴。反之，如果让一个人格低下、道德败坏的法官去执行法律，法律就只能是金钱、权利和人情的象征，“吏不良，则有法而莫守”。良好的品行和高尚的道德，是法官公正执法的内在动力和源泉，是维护法律公正，保证法律伸张正义的基础。

（二）法官良好的职业道德是公平的象征，是正义的使者，是社会公信力的需要。审判活动是面向社会的实践活动，除特殊需要不易公开外，一般都要面向社会，公开审理，这具有极强的社会效应，法官在审判活动中的一言一行、一举一动都会通过公开审判活动和媒体传播展示，稍有差错，在社会上就会引起强烈反响。从小的方面来讲，影响了法律公正和损害了当事人的切身利益，从大的方面来讲，关系到社会秩序的维护和国家的和谐稳定。反之，法官高尚的职业道德和积极向上的精神风貌能在人们心目中唤起法律的威信和尊严，给百姓的安定生活提高了强有力保障。

（三）法官具备良好的职业道德是保持稳定，化解人民内部矛盾的基础。一个具有良好职业道德的人他会怀着对党和人民的无限忠诚，怀着对人民司法事业的无限热爱，在专业上会孜孜不倦地去追求，刻苦努力去钻研，在实践中也会公正地去判案，热情地为百姓办事。法官和蔼的态度使人产生亲切感，诚恳的言行使人产生信赖感。陈燕萍所办的3000余件案件中，无一错案、无一投诉、无一上访，做到案结、事了、人和，除具备较强的专业水平外，还因为她具有良好的职业道德和为民服务的精神。随着改革开放的不断深入，依法治国、法治社会的呼声越来越高，人民群众的法律意识普遍增强，用法律手段解决问题、维护权益已经成为理念，老百姓对法院对法官公平、公正的期望和要求也会越来越高。

二、当前法官职业道德存在问题的主要表现及其原因 目前就全省法院系统的法官职业道德令人堪忧，法官面临严重的信任危机，每天来省高院申拆、上访人数少在几十人，多则上百人（不包含信件）。据统计，每年全省法官办人情案、假案、金钱案等控告信近五千余封，有署名线索可查达10%，查证属实受诫勉谈话、党纪处分、追究刑事责任的近10‰。这应当引起足够重视，通过分析，主要表现有：一是拜金欲。个别法官在实际办案中滥用职权，违规办案，吃、拿、卡、要、报，徇私舞弊，搞权钱交易，贪赃枉法；二是拜权欲。个别的法官只唯上，不唯实，对领导交办的事，不辩是非，臵法律于不顾，不敢秉公执法；三是人情案。个别法官受中国“一人得道鸡犬升天”的传统“人情”文化影响，“拉关系”、“走后门”，办“人情案”、“关系案”，在具体审判中天平有意无意地向一方倾斜；四是缺乏敬业为民思想。个别法官为民服务的思想不深，作风我行我素，言行举止粗暴，对当事人的工作不细心、不耐心，听不进代理人、辩护人的意见，不尊重当事人，导致当事人心成怨恨，产生误解；五是缺乏进取心。个别法官道德上腐化，业务上不思进取，满足于现有的知识水平，不注意专业知识的更新，因而没有深厚的法学理论功底，造成对法律研究不深，解读不清，片面判案，不仅难以履行职责，也导致冤案、错案时有发生。

存在问题的主要原因主要有：一是放松政治学习。一个人放松了自己的学习后，他的思想就必然会发生错位，识别是非真假、拒腐防变和抵御风险的能力必然会随之降低，“公”与“私”的天平也必将失去平衡。放松了学习和要求，拜金主义、享乐主义势必会油然而生。尤其是与律师相比，认为案子在我手里办，判案我说了算，反而收入没有他们高，生活没他们好，感觉心理极不平衡，于是在金钱面前经受不住考验，在美色面前经不住诱惑，报着侥幸心里，把人民赋予的权力当作是谋取私利的资本。原广东省高级人民法院院长麦崇楷在自我忏悔录中写道：“学习减少了，放弃世界观改造、个人主义膨胀，是我犯错误的根本原因。”二是监督机制不完善。我国现行的司法监督机制有：党内监督、人大监督、舆论监督及内部监督。按说完备的监督机制应使法官高度廉洁，但法律不公、司法腐败现象依然存在，这就说明了各种监督机制存在着监督的缺位。这种缺位就是党内监督、人大监督基本是听汇报，舆论监督基本是管不到，主要靠的是内部监督。然而事实是内部的监督者与被监督者常常又是上下级关系，这势必会出现被监督者同时是领导者的尴尬境地。于是“请示、指示”办案之风盛行,以致演变为上定下审、先定后审,导致审判走过场并最终架空两审终审制。另外监督者和被监督者往往还存在利益关系，故监督者对被监督者出现失之于软、失之于宽的状况。三是重业务素质培训轻职业道德培养。法官队伍中少数人认识不到法官职业道德教育的重要性，认为法官就是裁判案件，保持中立，只要具备一定的业务素质就行了。实际上，法官的职业道德和业务素质是相辅相成、互相促进、不可分割的，偏离了哪一项，都不能称其为优秀的合格的法官。四是法官自由裁量权过大。现有的法律在某些方面规定过于笼统或富有弹性，缺乏可操作性。尤其是刑事案件，从立案侦查、审查到定罪量刑以及经济处罚上的伸缩性或幅度较大，这就赋予了法官的自由裁量权，为以权谋私提供了较大的机会或生存空间。

三、提升广大法官职业道德水平之路径选择

（一）加强教育，以正确的理论武装头脑

首先，加强教育，树立正确的世界观、人生观和价值观，牢记共产党人和人民法官的崇高使命，认真学习和理解《中华人民共和国法官职业道德基本准则》的精神，对照《准则》找差距，对照《准则》照镜子，对照《准则》办案子，自觉用“三个代表”、“三个至上”等先进、科学的理论和重要思想武装头脑，牢固树立执法为民的宗旨意识，自觉把“公正”作为执法的最高价值追求，为依法治国、推进社会主义法制建设，忠于党、忠于人民、忠于法律，不为权势所迫，不为利益所诱，不为私情所扰，尽职尽责工作，无怨无悔奉献。这是加强法官职业道德教育的前提和基础。其次，法院系统不但组织法官业务培训，还要组织法官职业道德培训，定期不定期观看警示片、组织职业道德演讲比赛、组织交流学习体会等用身边的人和事来感染、激励法官，以反面教材警示法官，使法官自觉抵制各种侵蚀，做到拒腐防变，警钟长鸣，防微杜渐。

（二）明确权责，更好地为民服务

每个法官要清醒地认识到，权利是国家赋予的，是人民给予的，因而要始终坚定地站在党和国家立场上，站在广大人民一边，把“三个至上”放在首位，要有大局意识，明白为谁掌权、为谁服务，为谁执法；要始终坚持党的路线、方针、政策，始终保持清醒的政治敏锐性和高度的政治鉴别力。只有这样，才能更好地为民服务、为依法治国保持高尚的职业道德。

（三）突出表率，营造良好的职业道德氛围 保证高尚的纯洁的职业道德，领导干部是重点。古人云“公生明，廉生威”、“其身正，不令则行；其身不正，虽令不行”，要求大家做到的，领导干部首先要做到；要求大家不做的，领导干部首先要带头不做。只要领导干部身先士卒、率先垂范、以身作则，以自己的模范言行和优良品行去影响和带动法官，也必将会带动和促进法官职业道德建设的全面发展。

（四）奖罚分明，建立建全法官职业道德奖惩措施 道德一般主要靠自觉遵守，但法官作为特殊行业、特殊地位要有所区别。对于个别法官违反法官职业道德的行为，严重损害法官职业群体形象的行为，损害司法权威的行为，应加以惩戒。往往道德与犯罪只有一步之遥，因而制定科学的法官职业道德惩戒机制，才能进一步地推动法官职业道德建设。古往今来虽然时光在流逝，时代在变迁，但是道德建设的重要性不仅没有消减，反而与日俱增。我们党和政府对各行各业道德建设非常重视。人们常说：道德是石，敲出希望之火；道德是火，点燃希望之灯；道德是灯，照亮人生之路；道德是路，引导人们走向灿烂辉煌。作为守卫法律最后防线的法官，更应该自觉地做道德建设的宣传者、实践者和捍卫者，做一个高尚的人，一个纯粹的人，一个有道德的人，一个脱离了低级趣味的人，一个有益于人民的人。

第五篇：新媒体的法律监管

1、新媒体的崛起及困惑

当“数字化生存”成为越来越多人的生存态度，媒体的“数字化生存’已不可逆转地踏上征程。

毋庸置疑。随着社会经济文化各方面的快速增长和转型，过去忠实于传统广播电视的受众正在逐渐被各种新兴的媒体争夺过去。互联网、手机、游戏等正在构成新一代受众获取信息娱乐资讯的新核心。在中国，“新媒体”这个信息在不到两年的时间已经被世人所耳熟能详。

纵观国际国内，几乎每种新媒体的出现都引发了传播业新一轮的革命并带来颠覆的商业模式。新媒体融合了来自通信，IT领域的新技术，新产品以及来自广电领域的节目内容和服务，并共同构造起跨越多网络、多业务、多终端的整合平台。

但是，就在这个看似商机无限的领域，新媒体的发展在中国却碰到种种尴尬——在相关行政机关制定的各种部门规章和规范性文件的“政策关卡”前，诸多想介入新媒体领域的人怕一不小心触犯法规而怯步不前，也有些运营商已因“违规操作”被勒令停止相关业务的开展。

不可否认的事实是，新媒体是在各种网络、各种业务，各种终端基础上结合起来的产物，因此，新媒体本质上的“媒体”的属性和新媒体运营模式上的“新”的特点，表现出新媒体行政监管的特殊性，体现在如下方面。

首先，是内容的监管。从新媒体传播的内容看，有新闻、影视剧和其他各种视音频节目、数据信息、图文信息、语音信息等多方面。从新媒体内容传播的方式看，虽然以“点对点”传播为特色，但却是“多点对多点”的传播方式，同时，也有大量的大众传播的功能和信息。尤其是以网络视频内容传播为基础的P2P新媒体业务(P2P即Peer to Peer，意为对等网络)。因此，新媒体本身还是被界定为“媒体”，这就决定了新媒体运营主体必须经行政机关的许可，并受到行政机关对内容的监管和审查。

其次，是技术和运营的监管。从技术层面看，新媒体涉及到数字技术和网络技术；从传输方式看，会涉及到互联网、宽带局域网、无线通信网、有线电视网和卫星等多种渠道；从传播的载体看，又包括了电视机、手机、电脑、车载接收设备和数据广播接收设备等；从运营的业务形态看，包括付费电视广播、视频点播业务、双向可视电话、网站浏览、收发电子邮件、电子商务、联网游戏、短信、wap、VolP等电信和互联网增值业务。

在我国，新媒体运营主体必须在获得行政机关的许可后方可开展业务，并且要受行政机关对相关技术标准、传输渠道和传输方式的监管和审查、按现行法律制度，新媒体将要面对包括信息产业部、广电总局、文化部、新闻出版总署、工商管理总局等多个行政管理部门。

2、我国与新媒体相关的主要行政法规、规章

从目前行政监管体制看，一方面，行政机关对现行行政法律文件的修改，补充滞后于新媒体的快速发展，造成法律制度不该有的缺位；另一方面，各行政机关进行行政活动所参照的法律文件多为行政法规和部门规章、规定，效力较低，仅限于本部门范围，造成有法可不体的尴尬；且各行政机关在制订、执行部门规章和行政规定时往往各行其是，又造成了行政法律制度执行的冲突。所有这些问题突出表现在对新媒体内容的管制和运营平台，技术标准的监管方面，首当其冲的行政机关是信息产业部和国家广电总局。

除一部《邮电法》外，信息产业部实施行政活动的法律渊源主要是行政法规和部门自行制订的部门规章和其他一些行政规定，2000年9月25日公布施行的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》和其他四部行政法规作为当前行政执法过程中调整信产部与其他行政机关之间，信产部与行政相对人法律关系的基本法律参照。除此之外，还有33部门规章，若干个规范性文件。以及一些地方性电信法规和规章。

其中，《电信条例》以调整电信市场、电信服务，电信建设、电信安全的法律关系为主，作为第一部专门规范电信业的综合性行政法规，其制定与施行对促进我国电信市场的健康发展起到了积极的作用。但是，《电信条例》在网间互联互通的相关规范和三网融合方面却存在着颇多的问题，前者在行政调解和裁决制度方面对“一边倒”的电信市场缺乏有效的行政监管，不利于电信运营商的公平竞争，后者则回避了三网融合的问题没有对加快中国信息产业的进程起到良好的推动和保护，反而滞后于社会的发展，甚至成为以后几年阻碍信息产业发展的负面因素。

《互联网信息服务管理办法》只有二十七条，主要对经营性互联网服务和非经营性互联网服务的监管设定了分界，对新闻、出版及电子公告类的互联网信息服务行政监管主体和许可，备案程序予以确认，并对互联网信息服务的内容，从事互联网信息服务单位的设立程序、监管方式、法律责任等关键事项做出指导性的规定。虽然以后若干个围绕互联网各种信息服务的部门规章和规范性文件相继出台，并在这些法律文件中有所体现，但在网间互联问题和三网融合问题并没有再多补充性的解释。

我国最高立法机关尚未专门针对广播电视活动制定法律。国家广电总局目前进行行政活动的法律渊源主要是《广播电视管理条列》，《广播电视设施保护条例》、《电影管理条列》和《卫星电视广播地面接收设施管理规定》，以及总局自行制定的一系列部门规章和规定。除此之外，还有35个部门规章和一系列规范性文件。

1997年9月1日由国务院颁布施行的《广播电视管理条例》（以下简称《条例》)是目前我国管理广播电视活动的基本法律依据。《条例》的施行对于规范广播电视活动的秩序，促进广播电视事业的发展，加强广播电视领域的法治建设发挥了积极的作用，但是从当前情况看，十年前《条例》所确立的广播电视管理体制与现在广播电视产业推进的要求相比已经显露出严重的滞后性。

广电总局2003年2月10日发布施行《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的出台，曾被新媒体和相关产业界看作是广电总局积极跟进中国信息化进程的一千信号，因为这个规章首次明确了对视听节目的网络业务施行许可管理，只要获得广电总局颁发的《网上传播视听节目许可证》，便可通过信息网络向公众传播视听节目，而2004年10月11日施行的修改过的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》(业界称之为“39号令”)则进一步为电信和广电业务的相互渗透开启了一条“门缝”。39号令明确了“广电总局负责全国互联网等信息网络传播视听节目的管理工作，县级以上地方广播电视行政部门负责本辖区内互联网等信息网络传播视听节目的管理工作”，“从事信息网络传播视听节目业务，应取得《信息网络传播视听节目许可证》。

但是39号令同时规定，《信息网络传播视听节目许可证》的核发由广电总同按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务三类进行核发，尤其对以电视机为接收终端的信息网络传插视听节目集成运营服务只能由经广电总局批准设立的省、自治区、直辖市及省会市、计划单列市级以上广播电台、电视台、广播影视集团（总台）申请。其他机构和个人不得开办此类业务。这些规定被指直接构成对电信运营商的限制。此外，39号令对于通过信息网络对公众传播的新闻类视听节目、影视剧类视听节目，和利用信息网络转播视听节目、链接或集成视听节目都有严格的限制条款，而这些条款所指向的视听节目源均掌控于广电总局下属管辖的节目生产、制作、播放机构。

3、现行行政法律制度分析

显然，当今新媒体技术、内容与运营的融合已经与目前中国行政机关职能的分离形成了明显的矛盾，而在缺乏一部具有管辖范围广，效力较高的法律的前提下，各行政机关在行政法规、部门规章的立法观念不同、法律体系不完善、法律制度层次低，直接导致了行政机构监管效率低下的后果。

（1）立法观念的不一致是最为突出的问题

世界各国在广播电视和电信的行政管理制度和相关法律文件中，已经体现出允许广电与电信的对称开放和混业经营的态势。因此，对于新媒体监管的行政主体、法律制度相对于传统广播电视、电信的管理发生了许多新的变化。

信息产业部和广电总局的现行行政法律制度源于不同的立法理念，因此两个部门对行政法规、部门规章以及一系列规范性文件的制定和施行完全会产生不同的结果。在中国从事新媒体产业的人都非常熟悉“国办82号文件”。这个“82号文件”指的是国务院办公厅于1999年9月17日发布的《国务院办公厅转发信息产业部、国家广播电影电视总局关于加强广播电视有线网络建设管理意见的通知》。这个通知最主要的目的在于明确两个部门应避免有线传输网络的重复建设和确保广播电视节目安全传输的问题。通知中指出．“广播电视以自身的技术优势，已成为受众最广泛的传播媒体，是舆论宣传的重要阵地。对广播电视传输网络的管理，应充分考虑这种特殊性，”另外强调了继续遵守电信部门与广播电视部门的分工问题，即“电信部门不得从事广播电视业务，广播电视部门不得从事通信业务，对此必须坚决贯彻执行。对各类网络资源的综合利用，暂只在上海试点。”这个文件如今仍作为广电和信产两大行政部门划分业务关系的一根“红线”。

源于这样一种区分，较之信息产业网络规划、技术标准、市场准入、电信费率、互联互通、服务质量等一般行业管理的行政监管活动，广电总局更着重于“媒体”所应具备的舆论控制和舆论导向的监管职能，这在广电总局制定的众多法律文件中已经得到了充分的反应，比如实行严格的许可制度和内容审制度，以事先监管为主。

另外，随着入世，中国在电信服务方面将承担如下义务：允许外国服务商参与中国公共电信网及其服务；履行关于电信业市场准入、国民待遇、最惠国待遇和透明度承诺等。一系列行政法规、部门规章都须按照平等、开放的原则逐步被补充、修改甚至废止，一些原来设定的许可制度将被取消或以备案制度所替代，事先监管制度将逐步改为事先监管或事后监管并重的局面。而广播电视在内容方面涉及到保护本国文化和历史传统等原因将对WTO相关规则进行保留，因此，多数许可制度和内容的审查制度仍将延续既有的行政管理模式。

以上原因是因涉及到社会宏观环境因素影响，而导致两个行政机关在法律制度设计上遵循着不同的行政理念。还有一个原因却是来自行政法规、部门规章施行过程中的内部因素——部门本位和地方本位思想。

（2）法律制度层次地下、不配套、有法难依

由于立法总是滞后于时代的发展、社会的进步，国务院授权制定的行政法规往往无法具体深入到行政管理的各个细节，更无法预见改革所带来的各种新业务形态、新的运营模式，因此，行政机关往往要在行政法规的基础上，以制定具有可操作性的部门规章和规范性文件予以补充和完善。这其中，因涉及到部门利益、权力和财富的分配，和其他利益集团、支持变革的主体和集团与反对变革的主体和集团的力量对比及变化，还有来自于政府的偏好及政府机构的官僚化程度，在整体性法律架构缺乏的情况下，往往会使一部部门规章或以后一系列规范性文件的制定、实施朝着改革预期目标的反方向发展。一度成为新闻界和新媒体业界谈论焦点的“泉州事件”和“叫停盛大”就是非常典型的案例，这两起事件从一定程度上暴露出我国的行政立法和管理制度上的一大弊病：有利争之，无利躲之。某种程度上，立法即是揽权争利的开始，无法处理的矛盾，则尽量不在法律文件中体现。

4、国外新媒体监管体制的借鉴

对于新媒体的出现，国情不同，国外的法律制度自然各不相同，对新媒体的管理部门也呈现出不同的特点。但有一个共同的特点就是，世界各国在广播电视和电信的行政管理制度和相关法律文件中，已经体现出允许广电与电信的对称开放和混业经营的态势。因此，对于新媒体监管的行政主体、法律制度相对于传统广播电视、电信的管理发生了许多新的变化。

（1）美国

在美国，监管主体是联邦通讯委员会(FCC)，众所周知FCC是一个独立于政府之外的特别机构，委员会为履行职责，设立了若干职能机构，其中主要有：大众媒介局、有线服务局、共同载体局及私人无线电局，大众媒介局负责广播电视业内容的监管，有线服务局、共同载体局负责有线网络、互联网等信息业务的管理。

《1996年电信法》是迄今为止美国最新的有关电信、广播电视、有线电视等产业的法案。它是美国政府放宽对广播电视业与其他(包括互联网、电信等)产业联合兼并的限制的产物，这一法案现已成为指导美国电视业和电子信息产业发展的基本法规，也是保护新媒体产业发展的主要法律规范。

(2)日本

在日本，由邮政省主管包括广播电视在内的整个电信事业。其中广播行政局负责管理广播电视业，包括有线电视系统在内，电信局管理频率分配和通信业务，通信政策局负责制定电信系统的各项基本政策和综合性规则。由于所有立法都源自邮政省，因此，集权的管理模式带来的最大优势就是关于电信和广电的相关行政法律制度较为配套。

日本2002年出台了《电信业务广播法》，保证了通过电信宽带网络顺利传输电视节目，推动了IPTV业务的发展。

(3)欧洲

在欧洲各国，监管主体及形式因国情而不同。但大致为两类，一类以英国为代表的监管模式——由通信管理局(0FCOM)横跨电信、广电业、统一监管内容、技术、频谱分布、战略及规划发展；另一类则以法国为代表的监管模式——网络、内容分设监管机构，最高视听委员会(CSA)作为独立于政府、议会之外的监管机构，统一管理包括公营、私营、全国和地方的广播电视节目内容。法国电子通信与邮政监管局(ARCEP)作为政府行政主管部门主管(网络)容量和管道(频道)。

值得关注的是，在内容监管方面，欧盟已于2007年5月通过对《电视无国界指令》(Television Without FrontiersDirective，TVWF指令)进行修改的建议草案，将TVWF指令改

名为《视听媒体业务指令》(Audio Visual Media ServiceDirective)作为欧盟统一的内容监管方面的法律规范，《视听媒体业务指令》将管辖范围覆盖了所有的媒体内容领域，包括电信、广播、互联网、VOD等，而不受传播方式的限制。

上述情况表明，随着新媒体技术、运营和服务方式所带来的一系列变革，融合不仅仅发生在新媒体的产业端，政府和行政机关的立法理念、法律体系的建立以及法律制度的实行也须走向融合，突出表现在确立了网络与技术中立的原则、业务上允许双向进入的原则上。但是，简单照搬这些国家的模式，显然与我国的具体国情不相适应。如何能将新媒体的发展与我国的具体国情相结合，建立起较好的法律制度以保证这个产业的健康。快速发展呢?

5、新媒体管理的立法建议

从现实情况看，如果仅仅从

一、两个部门入手、对现有的部门规章进行修改难以达到切实的管理效果，且部门规章属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，因此修改势必造成违背法律，恣意扩大行政立法权之嫌。因此，根据我国《立法法》的相关规定，笔者认为，可以有以下几种思路：

第一种，可以依据《立法法》第五十六条。第五十七条和第七十二条的规定，提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。新媒体产业的管理涉及到信产、广电、文化、新闻等多个行政机构，可以向国务院法制办提出申请立项由国务院法制办协调成立立法小组根据具体情况制定新的行政法规，也可牵头各部门联合制定规章。这种思路在短期内较为适用，能在缺乏层次较高的法律规范的情况下，以行政法规或联合制定部门规章的方式能暂时处理一些部门之间的矛盾和利益平衡问题，但是，这种方法也只是头痛医头，脚痛医脚的权宜之计。从长期发展来看，并不能深层次地解决本质性问题，更不利于新媒体产业的长期发展。

第二种，可以依据《立法法》第八条、第二十四条、第二十五条的规定，结合《电信法》等法律的起草、制定，报请全国人大常委会审议，以法律的形式予以规范。这种方案虽然难度大、从立法到实施时间长，但在现实情况下却能为新媒体和传统电信、广电及相关行业的业态平衡、发展能奠定一个良好的法治基础。

不过，也应看到，虽然法律的制定从其积极意义看，能够解决社会关系的共性问题，能够体现制度上的稳定性，能够维护社会成员的安全，为社会带来效率。但同时也有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的问题，即法的“二律背反”现象。因此，考虑到对中国新媒体产业的长期影响，《电信法》等相关法律的起草应当充分重视立法技术的完善，立法制度的配套和健全，使之具有可操作性。如果仅仅停留于原来的状态，没有妥善地处理好改革、开放与意识形态、文化传统保护的关系，所立之法亦将只是个别行政部门用以揽权的工具，不能为社会进步和经济发展做出任何的贡献。

这里笔者提出第三种思路：结合于行政体制的改革推行新的法律制度，亦即借鉴有关专家提到的设立独立监管机构的思路，可以在相关新的法律出台时，以法的形式明确一个专门的监管主体负责传播内容的监管工作。这种机构类似于法国视听最高委员会(CSA)，主席由全国人大及其常委会任名，委员3—5人，来自各相关行政部门，并可设若干机构，分别对广播电视、电信及各新媒体领域的内容实施监管，有权制定涉及内容监管的法规，设立涉及内容管制的许可制度。至于信息产业领域，可将部分涉及市场和具体企业行为的职能剥离于行政机关后，仍实行行政监管的体制。

目前有的法律法规《中华人民共和国电信条例》《计算机信息系统安全保护条例》《互联网信息服务管理办法》《电子出版物管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《信息网络传播权保护条例》、《电信法》、《中国互联网视听节目服务自律公约》、《手机媒体自律公约》