入世与中国税收法制改革和完善之浅见

第一篇：入世与中国税收法制改革和完善之浅见

入世与中国税收法制改革和完善之浅见

中国将于2001年12月11日正式成为世贸组织成员。为了适应《WTO协议》对成员国的要求，落实《中国加入世贸组织的议定书》的承诺，近几年来，全国人大及其常委会加快了修改法律的进程，现已修改了包括《税收征收管理法》等近10部法律；国务院也修订或制定了包括《中外合资经营企业法实施条例》等近20件行政法规；国务院各有关部委也已清理修改了约2300份相关的法规、文件，并将进一步完善涉外经济政策和法律法规体系。但作为经济法的一个重要部分的税法，自1994年税制改革以来，税收实体法部分一直未进行过修改，部分法规已基本不适应WTO游戏规则的要求。因此，修改和完善我国现行的税收法制已势在必行。

根据世贸组织对成员国的要求，以及我国市场经济发展的现状，笔者认为，入世后中国税收法制改革与完善的举措是：

（－）完善税法公告制度，增强税法透明度

一是税收立法透明。税收涉及每个企业和个人的利益。因此，在税收立法过程中，应广泛地征求社会各界的意见，充分吸收合理的建议。

二是税法条文透明。WTO侯任总干事素帕说过：“WTO要求中国入世后，用国际接受的语言，公布本国的法律”。要实现税法条文透明，国家就应当对将要实施的和正在实施中的税法，采取一定的形式（如报刊刊登、电子媒体公告等）免费向社会公布。

三是税法执行透明。税务机关应将税法执行的程序、情况和结果等采取一定的方式向纳税人公开，如在办税服务厅将其以图表、文字等形式公开于显而易见之处。

另外，增强税法的透明度，除了要求中央政府应将重大税收政策变动预先公示外，还要求中央政府与地方政府在税收政策变动上协调一致，地方政府不能擅自变通。

（二）加强税收立法，握高“税法”的法律层次

加强税收立法，合理地设置税收立法的框架，科学地构建中国特色的税法体系，严密地设定每部税法的内涵，是一个亟待解决的问题。我们应借鉴发达国家的税收立法经验，将中国的税收立法框架定位为：以税收基本法为主导，税收实体法和税收程序法并驾齐驱的“三位一体”的税收立法框架，即税收基本法起统领、指导、管理和制约的作用，税收实体法规定权利与义务，税收程序法规范税收征纳行为的税收立法框架。具体措施应是：

一是修订完善《宪法》中关于税收的规定。巴西、加拿大等国的宪法都对国家税权的划

分做出了规定。我国应按照税收法定主义原则，将税权划分的重大原则规定写进《宪法》中，而具体原则规定则由《税收基本法》完成。

二是制定《税收基本法》或《税收法》。即制定一部包括中国根本税收制度、征收管理制度、税收司法制度等基本原则，并超越税收实体法和税收程序法以及各个单行税法，在整个税法体系中居于主导地位，决定国家全部税收立法、执法、司法活动的基础性的税收基本法。具体包括立法宗旨、定义性的规定、税收征收管理程序、税权划分、征纳双方的权利义务和责任、税务复议、税务司法等内容。

三是提高税收实体法的立法层次。加强税收立法，握高“税法”的法律层次，是法律的要求。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》第八条规定：财政、税收和海关等的基本制度事项只能制定法律。

税收实体法的立法应与税制改革相适应，并科学设定税种构成要素，各个单行税种应由以法规规范转变为以法律规范为主。对一些重要的税种，经过几年的实践证明是科学的、可行的，将条例或暂行条例提升到法律，由全国人大常委会以法律形式确定下来，以增强其法律刚性；对那些比较成熟或短期内不会发生较大变化的税收政策，以法律或行政法规的形式公布施行；最大限度地减少以行政规章尤其是以内部规范性文件形式公布税收政策。

四是完善税收程序法。新的《税收征收管理法》已于2001年5月1日起正式实施，但到目前《税收征收管理法实施细则》国务院还未制定出来。没有《实施细则》，《税收征收管理法》确定的一些加强税收征收管理的条文规定便无法落实。因此国务院应尽快颁布《税收征收管理法实施细则》。此外，国家还应制定《税务代理法》、《纳税人权利保护法》等法律。

（三）坚持依法征税，依法处罚税收违法行为

目前，税务机关在税务执法上仍存在着有法不依、执法不严、违法不究等问题，这不符合WTO规则。究其原因，税务执法人员素质不高是一个不可忽视的因素。因此，我们应当以人为本，采取措施，切实提高税务人员的法律素质，依法治税。具体措施是：

一是严格执行税收实体法。税务机关和税务人员在执行税法中应严格按照各税收实体法的规定，以法律为准绳，依法办税，依率计征。

二是严格执行行政处罚程序法。税务机关应严格执行行政处罚的法定程序尤其是听证程序，按照法定程序实施税务行政处罚决定。税务行政处罚是税务机关一种具体行政行为，如其适用税法错误或者违反法定程序，一旦当事人向法院起诉，法院就会判决撤销税务行政处罚决定。如果当事人的利益受到侵害，法院将会判决税务机关承担赔偿责任。据《中国税务

报》报道，近年来，税务行政诉讼案件逐年增多。1999年全国法院审理的税务行政诉讼案件，判决维持的仅为34%，判决变更或部分变更税务行政处罚的为66%，税务机关败诉的主要原因是行政处罚程序不合法。因此，税务机关应该严格执行行政处罚程序，依法实施税务行政处罚。

三是严格执行司法移送制度。税务机关应采取有效措施，加大税务稽查力度，严肃查处偷税、骗税、抗税案件，严厉打击各种违反税法行为。对触犯《刑法》的税务违法案件，应立案并移送司法机关追究刑事责任。

（四）推进税务行政救济制度建设，维护纳税人合法权益

一些发达国家比较重视税务行政救济，纳税人的权益受到侵害时，也善于利用这一渠道来维护自己的合法权益。目前，我国为了有效解决税务执法不当而导致纳税人合法权益受到损害，或者纳税人认为其合法权益受到损害的问题，虽然建立了税务行政复议和税务行政诉讼等行政救济制度，但实际执行效果不太理想。因此加入WTO后，我们应更加重视税务行政救济制度建设，以维护纳税人的合法权益。具体措施是：

一是进一步完善税务救济制度。应根据WTO规则，借鉴发达国家的经验，进一步完善我国的税务行政复议、诉讼和赔偿制度：修订税务行政诉讼规则；制定税务行政赔偿规则，以解决目前税务赔偿争议无规则可循的问题。

二是依法开展税务行政救济工作。纳税人对税务机关的税务执法行为不服，向其上级税务机关申请复议，税务复议机关应依法进行审理和裁决；纳税人对税务机关执法行为不服向法院起诉，税务机关应做好应诉准备工作，并积极出庭应诉，依法提请法院做出公正的判决；纳税人认为税务机关的执法行为违法侵害了自己的合法权益，向该税务机关或法院起诉要求赔偿，税务机关应依法受理并决定是否赔偿。

三是鼓励纳税人进行税务行政救济。应广为宣传税务行政复议、诉讼和赔偿制度，消除纳税人的疑虑，解决纳税人不愿或不敢与税务机关较真的问题，正确对待纳税人对税务机关的执法行为不服依法申请复议、提起诉讼和请求赔偿的权利，自觉地维护纳税人的合法权益，营造良好的纳税环境。

（五）建立税收保护体系，维护税收执法秩序

目前，各种偷税、骗税、抗税现象比较严重。随着我国加入WTO，来华投资的外商会越来越多，各种税收违法现象也将会出现新特点，将挑战我们的税务执法秩序，因此，必须建立健全我国的税收保护体系，以维护税收执法秩序。建立健全我国的税收保护体系，有多措施和途径，但笔者认为最直接和最便利的措施是：

一是组建税务警察。由税务警察专门负责税务违法案件的查处工作。尽管新《刑法》已将税务违法案件的立案侦查权划归公安机关，县级以上公安机关都内设了税侦（经侦）机构，但是，由于公安机关的税侦人员来自公安机关内部，他们不熟悉复杂的税法，在查办税务违法案件时，不能较好地运用税法规定，将会影响到税法的严肃性。因此，有必要建立税务警察，以法律的形式赋予税务警察特殊的执法机关和税务机关的双重权力，人员由税务机关和公安机关抽调组成，以此提高税务违法案件的办案质量。目前，国际上不少国家（如日本和俄罗斯等）都设有税务警察，因此我国设立税务警察也符合国际惯例。

二是设立税务法院。借鉴国外经验，由税务法院专门负责税务违法案件和税务诉讼案件的审理工作。将税务违法案件和税务诉讼案件交由税务法院审理，不但可以有效解决因法官不熟悉税法而导致办案水平不高等问题，维护税法的严肃性，还可以缩短案件的审理时间，提高税务执法效率。

（六）调整税收结构，完善税收法律体系

我国现有税种24个，其中工商税种20个。国家税收收入的主体（近80％）是流转税，与主要的世贸成员国不相一致。因此，有必要通过设立新税种，调整老税种，进一步完善我国的税收法律体系。具体措施是：

一是开征社会保障税。目前，我国是根据国务院颁布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》的规定征集社会保险费的。由于各地政策执行不一，社会保险费征收机关执法力度不够，社会保险费征收比例不到位，社会保险支出缺口较大。据劳动部统计，截至2001年9月末，全国国有企业下岗职工已达590万人，入世之后，还可能有更多职工下岗。因此，应通过开征社会保障税，以法律的形式建立完善我国的社会保障体系。

二是统一内外资企业所得税法。按照国民待遇原则和税收公平原则，对外商投资企业实行国民待遇。制定统一的《法人所得税法》，统一所得税税率，减轻内资企业的税负，取消外资企业的税收优惠。

三是完善个人所得税和开征遗产税。在保持税收稳定增长的基础上，调节个人收入差距，适当减轻中低收入者的税负，加大对高收入者的调节力度。个人所得税逐步推行按年计征的综合所得税，逐步扩大征收范围，合理确定税基，适当调整税率。

目前，我国开征遗产税的条件已经成熟。高收入人群的出现，个人收入的悬殊开始并不断加大；巨额财产的继承与人们“勤劳致富”的观念相违背的。在这种条件下，开征遗产税将会产生各方面的社会效益。

四是实行消费型增值税。据我国经济学家预测，从2003年开始，国债投资力度开始减弱，国家要通过增强社会投资机制逐步取代国债投资。为了适应这种投资形势的转变，必须实行鼓励投资型税收政策，在流转税方面将现行生产型增值税转变为消费型增值税，应是一种最好的选择。消费型增值税的优点是固定资产投资的进项税可以完全得到抵扣，消除重复征税，鼓励企业投资。

五是完善出口退税机制。结合增值税的转型，实行彻底退税的办法，即实行完全的出口产品零税率，取消退税指标的分配管理办法。

六是建立相应的关税保护措施。中国政府承诺，入世之后，我国关税将大幅下降。现在以由原先的43％降到15％，到2005年再降至10%.目前美国和日本的关税总体水平为3.1%，发展中国家则为12％。美国还准备进一步降至2％。关税税率的高低意味着进口商品税收收入的多少，进一步影响到进口商品价格的高低。因此，我们应寻找更加有效的贸易保护工具，为民族产品发展提供良好的保护网。对需要进行控制的进口商品，我们可以通过运用从量税、复合税、进出口调节税等关税措施，适度保护国内相关企业的产品；制定《反倾销和反补贴税法》，对需要限制的进口商品，我们要充分运用WTO的反倾销、反补贴规则，进行关税保护。

七是赋予地方相应的税收立法权。在税权划分上，适当增加共享税税种，增加省级地方政府的税收调控权，赋予省级人大和政府一定的地方税立法权和地方税收的减免权力。在1994年的税制改革中，我们尽管实行的是分税制，建立国家税务局和地方税务局两套税务机构，有中央税收、共享税收和地方税收，但地方没有立法权。因此，中央在确保财政收入的前提下，适当下放给地方税收立法权，区别税种，适度分权，使地方责权利相统一，这样既有利于提高资源的配置效率，也是对分税制财政体制的完善。

结束语：

税法作为国家调节和控制经济的利器，面对如世的巨大挑战，只要我们能够将国际惯例与具体国情、原则与例外进行有机结合，制定出一套规范化的税收法律制度，必将加速中国经济与世界经济融合的进程。

主要参考书目、文献：

（1）巴吉拉斯·拉尔·达斯：《世界贸易组织协议概要》法律出版社，2000年版。

（2）世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》法律出版社，1999年版。

（3）王诚尧：《WTO规则对税收的要求及其调整》《涉外税务》，2000年第8期。

（4）张晓东：《中国反倾销立法比较研究》法律出版社、中央文献出版社，2000年版。

（5）刘剑文主编：《国际税法》„„„„北京大学出版社，1999年版。

（6）

期。

（7）

年版。

王选汇：《对国民待遇原则的认识要准确定位》《涉外税务》2000年第7国家税务总局编，《中华人民共和国税收大事记》中国税务出版社，2000

第二篇：中国司法制度的改革与完善调查报告

中国司法制度的改革与完善调查报告

这是一场复杂艰巨、波澜壮阔的改革——

党的十六大以来，在党中央的坚强领导下，中央政法机关和有关部门共同努力，在神州大地上展开了一场气势恢弘、前所未有的司法体制改革大实践。

八年弹指一挥间——8年多过去，在依法治国的前进轨道里，在风生水起的改革大潮中，中国特色社会主义司法制度不断发展和完善。公平和正义的旗帜，在一个拥有13亿多人口的东方大国高高飘扬„„

突出重点，整体推进

——十六大以来，各地各部门积极推进，司法体制改革举措频频 “王警官，我是咱们小区的居民，我的身份证丢了，该怎么补办呢？”2010年1月8日，石家庄市公安局新华分局启动“片警在线”，不少居民迅速通过互联网向片警王春意提出了问题，王春意迅即作出解答。

开展网上警民互动，密切警民关系，这只是近年司法体制改革大潮中的一朵浪花——

在党中央的高度重视和统一部署下，十六大以来，司法体制改革逐步深化，任务逐一分解。

自上而下，先易后难，突出重点，整体推进——一场涉及公、检、法、司等各个政法机关的司法体制改革实践，在神州大地上逐步展开。

一次次座谈会，一次次专题会议，一项项课题研究，一次次基层调研，一次次协调沟通会，一项项改革举措„„

司法体制改革复杂而又艰巨，在中央司法体制改革领导小组的领导和组织下，从部门到地方，从人大到政协，从专家到基层干警，从政府官员到普通群众，从党内干部到党外人士，都参与到司法体制改革的调研、论证和决策过程中来，贡献自己的智慧和力量。

从分工方案到具体实施方案，数十项改革任务一项项落实到责任单

位、责任人，并且列出了时间表。

这是一场复杂艰巨、波澜壮阔的改革——按照中央的统一部署，十六大尤其是十七大以来，政法机关和各有关部门密切配合，精心组织，周密部署，持续推进。

——最高人民法院着力解决体制性和机制性障碍，健全司法为民的工作机制，出台了大量改革措施。

从改革和完善审判组织到加强合议庭职责，从加强人民法院审判公

开到规范人民法院接受新闻媒体舆论监督，从不断改革完善人民陪审员制度、再审制度到改革审判管理制度，完善民事、行政诉讼简易程序，最高人民法院在促进司法公开公正、提高司法效率上采取了一系列措施。

司法能力是提高司法水平的前提。近年来，最高人民法院通过完善法官招录培养体制、培训机制，完善人民法院人事管理制度和机构设置，加强人民法院经费保障、信息化建设等举措，努力提高审判机关的司法

能力。

以维护人民利益为根本——十七大以来的新一轮司法体制改革中，人民法院更加重视以人为本，司法为民：从建立健全多元纠纷解决机制到建立健全民意沟通表达机制，从完善涉诉信访工作机制到改革完善司法救助制度，一系列改革举措，让群众切实感受到了审判机关的变化。

——以强化法律监督职能和加强对自身执法活动的监督制约为重点，最高人民检察院推出了一系列改革举措。

针对诉讼活动中的执法不严、司法不公现象，检察机关通过建立和

完善行政执法与刑事司法相衔接的工作机制，开展量刑建议试点，改革和完善对刑罚执行活动的法律监督制度，建立刑罚变更执行同步监督机

制，完善超期羁押责任追究制度等一系列举措，加强法律监督，维护司法公正。

针对检察执法关键环节，检察机关通过健全举报机制、完善接受人大和社会各界监督机制、建立和推行人民监督员制度等一系列举措，建立健全对自身执法活动的监督制约机制，提高执法公信力。

——全国公安机关积极推进矛盾纠纷排查、规范执法、执法监督等

工作机制改革，有效维护了国家安全和社会和谐稳定。

适应维护社会稳定和有效保护公民合法权益需要，进一步加大了对

劳动教养制度的改革力度，推出律师代理案件、全面实行聆询、缩短劳教期限、扩大所外执行范围、加强检察监督等举措。

——各级司法行政机关稳步推进体制机制改革，推动中国特色社会主义司法行政制度不断完善。

改革完善律师制度，明确了律师是中国特色社会主义法律工作者的新定位；推进公职律师、公司律师的试点工作；推进律师收费制度改革；修订律师法等法律规章„„2003年以来，律师制度改革稳步推进。

法律援助是现代社会法治发达程度的重要标志。推出法律援助便民利民10项措施，不断加大法律援助财政支持力度„„各地根据改革要

求，努力促进法律援助工作制度化、规范化。

监狱管理、社区矫正、司法考试„„过去几年里，这些领域的改革也都稳步推进，取得了良好效果。

——司法监督制约机制进一步完善。

随着司法体制改革不断深化，司法监督的力度明显加大。司法机关普遍建立健全和党外人士的沟通、通报、联络和联席会议制度；全国人

大常委会充分运用听取和审议“两院”专项工作报告、执法检查等多种监督形式，改进完善了监督工作；检察机关进一步完善对刑罚执行活动的法律监督，实行看守所监控录像与驻所检察室联网，强化对看守所执法活动的经常性监督„„

7万多名人民陪审员、2万多名人民监督员„„人民陪审员和人民监督员制度的不断完善，进一步加强了人民群众对法官、检察官办理案件的监督制约。目前，全国已有约1/3的基层法院——1074个基层法院实

行“随机抽取”的方式，确定人民陪审员参加案件审理；全国3137个检察院选任的人民监督员监督案件近3万件，对检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供等违法违纪情况提出监督意见783件。

从法律监督到人大监督，从舆论监督到群众监督„„全国人大代表、青海西宁市回族中学副校长拜秀花说，从知情到参与，再到监督，人民群众越来越广泛地参加到司法审判工作中，通过这种参与的扩大，监督机制和作用得到了有效发挥。

——司法效率进一步提高。

全国绝大多数法院实现直接立案，每年受理的案件达数百万乃至上千万件，压力巨大。越来越多的刑事案件和民商事案件适用简易程序进行审理，提高了司法效率。

值得一提的是，8年来，政法系统信息化建设得到大力加强。仅在检察系统，就有57%的检察院初步实现网上办案，67%的检察院初步实现了网上办公。通过网上立案、远程立案，开展便民服务，提高了工作效率，促进了司法公开和信息资源共享。

公安机关实现了网上立案、审批、监督、考评和案件资料的统计分析、综合查询。对办理的每一起刑事、治安案件，上一步程序没有完成，就不能进入下一步程序，案件从受理开始，每个执法环节都呈现在网上，始终处于有效监督之下。既提高了执法工作效率，又切实促进了执法公正。

案结事了，服判息诉，是衡量司法公正的一个重要指标——2005年5月至9月，公安部组织各级公安机关接待上访群众，4个月里累计接待

群众来访20多万起，绝大多数地区停访息诉率达到80%以上。

——政法干警的综合素质进一步增强。

建设高素质政法队伍，是做好政法工作的组织保证。随着编制的增加和政法干警招录培养体制试点范围的扩大，政法队伍尤其是基层政法力量得到充实。从2008年起，中央定向为中西部地区招录、培养政法工作人才，同时适度放宽司法考试西部地区报名条件、相应降低合格分数

线，并在政法干警编制上进一步向中西部地区倾斜，有效缓解了西部地区政法干警力量短缺的问题。

从2951名县级公安局长、首任地市公安局长到3500多名基层检察长„„近年来，一系列大规模培训提高了基层政法机关负责人的素质和水平。

——进一步的司法保障，为政法机关依法有效履行职责更好地奠定了基础。

8年多来，党中央、国务院采取一系列措施，逐步加大财政投入，为司法部门履行职能提供了有效的物质保障，政法机关因“利益驱动”

乱作为的现象明显减少，从而进一步密切了警民关系，维护了党和政府的形象。

公平和正义的旗帜，在神州大地高高飘扬——

司法体制改革不仅深刻地改变了政法机关的行为和形象，提高了司法效率，维护了司法公正，更给亿万人民群众的生活悄然带来变化。以人为本，司法为民，成为越来越多公安干警、法官、检察官的自觉行动。8年来的实践充分表明，中央关于深化司法体制改革的决策部署是完全正确的。

深入扎实推进司法体制改革，确保取得人民满意的社会效果——最

新部署源自党和国家对现实的清醒认识：随着民主法治进程加快推进，人民群众对社会公平正义的要求越来越高，利益诉求和权益保障的双重愿望越来越迫切，并且汇聚到政法机关、期待通过法制渠道妥善解决。

与新形势新任务和人民群众的新期待相比，司法体制和工作机制还存在许多不完善、不适应之处。

“要进一步增强责任感、紧迫感，以攻坚克难的精神，积极推动司

法体制改革，促进司法公正，让人民群众切实感受到改革的成效。”今年年初，中央领导同志再次对改革提出了明确要求。

号令再次发出，改革的“时间表”也更加清晰——2012年对司法体制改革进行评估和总结，确保党的十八大召开之前，新一轮司法体制改革各项措施基本落实到位。

时不我予，时不我待！站在新世纪又一个十年的门槛上，回首十六大以来司法体制改革的成功实践，人们无法不心情激荡，信心满怀。

乘风破浪会有时，直挂云帆济沧海——

深化司法体制改革，在民主和法治的道路上阔步前进，中国这艘巨轮一定能航行得又快又稳又好!

第三篇：浅论中国的股权分置改革与完善

浅论中国的股权分置改革与完善

专业：08市场营销

名字：

学号：0833212

4摘要：

股权分置是在我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题，是中国股市特殊历史原因和特殊发展过程的产物。随着我国资本市场的迅速发展，开始越来越强烈地影响证券市场预期的稳定和价格发现功能，使公司治理缺乏共同的利益基础，严重影响了我国证券市场的效率，阻碍了我国资本市场的发展，成为完善资本市场基础制度的重大障碍.股权分置改革基本完成和其他市场化改革措施的实施，解决了长期影响我国资本市场健康发展的大问题，理顺了市场机制，释放了市场潜能，使资本市场融资和资源配置功能得以恢复，并引领市场活跃向上。

本文首先介绍了股权分置改革的原因，指出股权分置改革的必要性，再介绍了股权分置改革的优点，同时也存在一定的缺陷。

现在回头看，2005年开始改革，当时我们都在风口浪尖上，但它的出台，确实给上市公司带来了许多深远影响。随之存在的缺陷也慢慢的表露出来了。主要表现为以下几点，一：流通股股东与非流通股股东的对价缺乏平等基础，公司还存在大股东与小股东之分。二：制度安排不适当导致政府信用受到严重的质疑。三：股市监管制度缺陷在股权分置改革中的表现。最后提出了完善股权分置改革的几条意见。

关键词：股权分置改革原因影响缺陷主要表现意见

目录：

一、股权分置改革的原因及必要性

二、股权分置改革对上市公司的影响

三、股权分置改革存在的缺陷

四、完善上市公司股权分置改革的几点建议

五、小结

一股权分置改革的原因及必要性

由于历史原因，我国证券市场存在股权分置现象。股权分置是指A股市场上的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易，被区分为非流通股和流通股，这是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题，这也就形成了事实上的不同股、不

同价的市场制度和结构缺陷。股权分置不能适应资本市场改革开放和稳定发展的要求，必须通过股权分置改革，消除非流通股和流通股的流通制度差异。

作为历史遗留的制度性缺陷，股权分置是长期压在中国几千万投资者身上的巨石，她导致大股东长期侵犯中小股东权益，如同恶疾肿瘤一样危害着股市。股 权分置在诸多方面制约了我国资本市场的规范发展和国有资产管理体制的根本性变革。

2005年5月9日，中国政府决定进行股权分置改革，对中小型股东支付对价，并且以法律为武器限令大股东归还上市公司的资金和资产，为解决上市公司股权分置问题、实现上市公司非流通股可上市交易所作出的制度安排。是一项完 善市场运行基础制度和运行机制的改革。它建立在非流通股股东与流通股股东之间的市场化协商之上，遵循“尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”的总体要求，实行“统一组织、分散决策”的原则。上市公司股东依照法律、行政法规、规章，协商确定股权分置改革方案，以对价形式平衡股东之间的利益关系，并着眼于维护资本市场的稳定和促进上市公司的长远发展。

维护了公众股的利益，与当年土改政策一样，股权分置改革立即吸引了几千万新股民入市，中国股市立刻形式大好，迎来新一轮的大牛市。

二股权分置改革对上市公司的影响

股权分置改革基本完成和其他市场化改革措施的实施，解决了长期影响我国资本市场健康发展的大问题，理顺了市场机制，释放了市场潜能，使资本市场融资和资源配置功能得以恢复，并引领市场活跃向上。更重要的是，它对上市公司有着深远的影响,变现在以下几个方面：

第一，中小股东的利益得到保护，使上市公司治理结构得到完善。解决股权分置问题后，所有股东有了共同的市场目标，控股股东的收益通过市盈率倍数的放大反映在股价上，控股股东和中小股东的利益基础趋向一致，都从股价上涨中获益，在股价下跌中遭受损失，从而使控股股东更有压力和动力支持上市公司的发展，提高上市公司质量，而不是从上市公司抽血，损害上市公司和中小股东的利益，进而使中小股东的利益获得重要保障。

第二，通过股权分置改革改变了二级市场的股价与大股东和上市公司高管没有直接利益关系的现象，从而使上市公司所有股票都可以在市场上自由流通，国有股东可以直接从良好的经营成果中能够获取股票价格上涨所带来的直接经济利益，使公司治理目标更加明晰和合理。

第三，股权分置问题的解决，可以实现证券市场真实的供求关系，形成合理的市场定价机制，促进股权合理流动，形成活跃的控制权市场，从而推动上市公司并购重组的进一步市场化。

第四，避免了上市公司的盲目融资。由于对价除权的缘故，上市公司的估值水平会相应回落，因总股本不变，市盈率也会跟着回落，最终会带动发行市盈率下降。随着发行市盈率的下降，单个上市公司融资额会减少。若股利不变会使股权融资成本上升，必然会对上市公司的股权融资冲动产生抑制作用。股权分置改革引入了公司市值考核等指标，出于维护市值的考虑，上市公司在融资定价时会

倾向于定低价，以减少对市值的冲击，代理人不得不考虑融资结构优化的问题，在融资方式的选择上会向较优融资顺序靠拢，从而改变在融资方式选择上的偏好和弱化股权融资的倾向，避免了上市公司的盲目融资行为。

第五，上市公司可以充分利用境内外两个市场。股权分置问题的解决可以为我国上市公司在国际上获得一个更加公平的估值，为上市公司进军国际市场，拓展更大盈利空间开辟道路。

三股权分置改革存在的缺陷

股权分置改革是为解决A股市场相关股东之间的利益平衡问题而采取的举措，及对首次公开发行公司不再区分流通股和非流通股。由于我国股市制度结构不成熟，存在一定的缺陷，主要表现为以下几点：

第一，在流通股的产权没有得到有效保护的情况下，让流通股股东与非流通股股东进行对价谈判，根本无法实现“公平、公正、公开”的原则，也不可能有公平的对价模式。

流通股股东与非流通股股东的对价缺乏平等基础，同时股份全流通的市场仍然存在大小股东之争流通只是消除了流通股股东与非流通股股东之别，并不能消除大股东与小股东之分。股权分置解决之后可能由于信息不对称的问题使得中小股东仍然处于不利状态，股改前股权集中度较高的企业仍然存在大股东控制权过高的情况，大股东和治理层对公司拥有绝对的信息优势，非凡是股权分置改革之后大股东也将更为关注二级市场的股价情况，更有动力去推高股价获取收益，假如利用其控制权与二级市场配合炒作，仍然可能出现证券市场发展不规范时期的恶性事件，此时对中小股东的损害可能就更大。

第二，在股权分置改革过程中，由于股权分置制度安排的缺陷，导致政府行政干预介入，既影响了股权分置改革的公正性，又导致政府信用受到严重损坏，其影响之深远，后果之严重，恐怕难以用短期眼光来评价，它对中国股市长期持续健康发展所埋下的隐患无法准确估算。

第三，股市监管制度缺陷阻碍着股权分置改革。股权分置改革的基本原则，不是追究历史得失的补偿，而是要保证社会公众即流通股股东不因解决股权分置问题再受损害，还大家一个健康、规范、前景光明的市场。这是一个市场有关各方都能接受的原则或底线，也是主管部门和上市公司在取消原先的规定和承诺，恢复非流通股可流通时，应该做出的制度安排，股市监管的首要目标也应该是保护投资者利益，特别是中小投资者的合法权益。

但是，面对不平等的股权分置对价谈判地位，监管部门却以市场化为由放任不管，导致中小投资者只能在股票产权被侵权、股价被严重低估的情况下被动地接受投票结果与对价方案。同时，监管层对股权分置改革过程中可能出现的内幕交易行为疏于监管，甚至有放任的迹象。此外，监管系统自身的缺陷也在股权分置改革过程中体现出来，引来了各方的严厉批评。

四完善上市公司股权分置改革的几点意见

对于我国的股权分置改革表现出来的种种缺陷，我分别提出以下几点意见，一，对价方案应该由流通股股东制定，切实保护中小投资者的利益。流通股在十多年时间里吃了大亏，非流通股占了大便宜，后者只有给前者补偿并且取得前者认可才能拥有流通权。当然流通股股东中大部分人缺乏专业知识，很难拿出一个能够表现大多数人共同意志的方案，因此可以聘请证券公司为代理人，证券公司应该公正地发挥好自己的中介职能。

二，深化国有资产治理体制改革，明确产权关系，解决国有资产主体缺位问题。我国闻名经济学家张维迎教授认为，国有企业中作为大股东的国有股缺乏所有权上的人格化代表，在产权安排上初始委托人不清，致使上市公司的股东大会、董事会、监事会形同虚设。由于上市公司产权主体缺位，主要委托人和代理人身份混淆，国有控股股东对董事长、经理等治理层仍通过行政任命，并干预他们的工作，自然形成了“行政干预下的内部人控制”经营机制，这便是困扰上市公司治理结构的又一基础性障碍。为此，必须深化国有资产治理体制改革，进一步明确产权关系，从根本上解决国有资产主体缺位的问题。

三，加强资本市场的基础性制度建设，完善市场法制。环境监管部门和司法部门应当着力打击股权分置改革中对中小投资者的侵权行为，包括可能存在的欺诈行为、虚假陈述行为、内幕交易行为和操纵市场行为，还应最大限度保证信息披露的有效性和透明度，建立健全相应的法律制度将有利于创造良好的公司治理外部环境，也将有助于我国上市公司参与激烈的国际竞争，实现长远发展。

与许多国家一样，我国上市公司面临的最重要的问题是控制权壁垒（即通过种种方式设置壁垒来维护现存大股东的控股地位）的问题。股权分置改革为控制权壁垒的解决奠定了基础，但控制权壁垒问题的最终解决还有赖于信息披露的提高。通过加强信息披露和监管，可以减少上市公司虚假的财务报告，从而减少控股股东损害中小股东利益可能性的发生

五小结

本文通过对股权分置改革对上市公司的影响，充分肯定了股权分置改革带来的变化，解决了长期影响我国资本市场健康发展。对改革的缺陷也进行了分析，同时也提出了几点建设性的意见。本文认为，股市制度应该要更加完善，上市公司的治理制度也需加强监管，这样我国的股市将会出现另外的牛市，给中国股民带来更大利润。

参考文献

证券市场基础知识中国证券业协会编（2009）

中国股市传奇人物北大演讲录，谢百三主编，北京大学出版社，（2008）中国证券市场问题报告李茂生

郎咸平:公司治理[M].北京:文献出版社, 2004（2

刘纪鹏:以有形之手解决股权分置难题无可厚非[J].投资与证券,2005（12）

第四篇：后现代思潮与中国法学和法制

后现代思潮与中国法学和法制 作者：朱苏力 来源：公法评论 来源日期：2000-2-5 本站发布时间：2009-12-10 0:00:29 阅读量：270次

近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词已经颇为流行。然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大约只有冯象先生的一篇短文，而且还不是发表在法学杂志上。[注释]尽管我在评论波斯纳的著作时提到了后现代思潮，但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。[注释]在这样的背景下，季卫东先生的新作《面向二十一世纪的法与社会》一文[注释]从现代主义的角度(我将在后面论证我的这一判断)简要地谈及了后现代对法学的影响，并针对中国法制[注释]建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三个问题都具有后现代性(当然，这也就意味着现代主义者同样可以处理这些问题)，他介绍了一些后现代法律观点和论文，这对中国法学的发展是很有意义的。

但是，季文对后现代思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有一些不同看法。现在在中国引进后现代法学有意义吗?对中国当代法制建设和法学研究会产生什么影响?处在现代化进程中的中国，现在谈后现代是否太早，甚至是否有利于当代中国法制的建设和法学的发展?季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”，并认为“后现代法学与发展中国家的法治现代化并不矛盾”;但与此同时，季文“并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”。文章认为“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，首先是要“补课”，因此文章认为应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点„„妨碍对传统的批判和变革”;季文对中国大陆目前学者的关于法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表示了一种适度的怀疑，认为“以‘现代化之后的’理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒”，是无法一醉方休的，认为弄不好后现代法学在中国就会落入“托古改制”的窠臼。

季文的担扰不无道理;在这一前提下，我觉得有四个基本问题可以进一步澄清。

首先，什么是“后现代思潮”，什么是后现代?从文字上来看，季文认为“一般而言，先有‘现代’，然后才有‘后现代’”，因此这也许容易使人以为，后现代思潮是“现代化之后”的理论，仅仅解决后现代社会的问题。而且由于季文认为中国不可能跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大程度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证，对后现代思潮也许不能作这种现代主义的概括;至少在一些后现代思想家看来，历史固然不是随意创造的，他也决不是一种单线进化发展的。

其次，季文的判断中隐含了这样一种观点：后现代思潮对于中国目前的法学发展和法制建设可能是弊大于利，因此应当有警惕的必要。在这一点上，季文所体现的现实感、社会责任感，以及不承认跨越时间的普适真理，我完全赞同;但就在同时，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药方是中国现在应当更多一些现代主义，似乎现代主义的法学对当代中国就一定是利大于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保留地认可现代主义具有跨越空间的普遍真理性的观点。在这一点上，季文似乎未能保持其学术逻辑上的一致性。的确，后现代思潮存在问题，但现代主义同样存在问题。抽象意义上的、脱离语境的更正确的理论并不存在。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会拒绝后现代思潮，但我的论证与季文不很一致。我认为这种拒绝不是由于学者的警惕，而是由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点。

第三，假定后现代思潮法学不能普遍适用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代思潮的学者产生不良影响，那么，它是否一定会对中国的法制建设不利?季文之所以认为要警惕后现代法学，固然有其实践的考虑，但一个潜在的预设也许是他过分强调了法制和法学的联系和同一。但我担心这一本来是正确的强调却容易强化“法制主要是法学家的创造”这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点，而支撑这种观点的是一个多年来被当作理所当然的理论命题：即法学的价值在于并且也仅仅在于其对现代法制的构成性的价值。由于这一命题隐含规定了法学研究不存在其独立的阶值，因此很容易变成并且在许多时候确实成为一个限制法学学术发展的理论。尽管季文并没有主张这些观点，但鉴于对中国当代法学发展的考虑，我将在本文中略加借题发挥。

最后，季文倾向于将中国目前学界关于本土化的思考〖ZW(〗中国当代学界关于本土化的学术思考，可参见《中国书评》1995年总第3期起至1996年各期。〖ZW)〗归结为后现代思潮的影响，我认为这种概括或者判断是不够准确的。我认为，关于本土化问题可以成为一个后现代思考的问题，但并不必定是一个后现代的问题。我将在本文第一部分的基础上分析指出，如果中国当代学术界和法学界一些学人的研究转向本土化包含了后现代化的因素，那也仅仅由于后现代并不是一个现代之后才出现的问题，而是一个从来就有的问题。本文的结构也就如此构成。

但在转向问题讨论之前，我必须再次强调，季文是一篇学术评述，而并非对后现代法学思潮的全面论述;因此，从这个角度看，本文的“较真”无论对这篇评述或对作者本人也许都不够公开。但是，本文目的并不在于争个对错，而在于就季文进行的讨论本身对法学研究和发展可能具有的意义。在这一层面上，本文可以说是“借题发挥”。不当之处，还请季卫东先生和其他学界朋友批评指正。

二

尽管“现代”在许多学者和普通人那里都是一个时间的概念，并因此往往根据古代、近代和现代的用法而习惯于将“后现代”理解为现代之后的一个时代，但细心阅读一些后现代学者的作品可以发现，对后现代的这种界定实在令后现代学者无法接受。尽管后现代思潮真正形成一种学术气候并获得这一标签也许比较晚近，[注释]也尽管直到目前对所谓的后现代主义一直没有一个公认的定义，但有一点是明确的，即“后现代”不同于“后工业社会”之类的概念。后现代甚至主要不是一个时间的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。从这些学者的学说本身来说，至少其中有些人就反对包括这种“后现代”加“主义”的标签;而尽管分享了这个标签，他们各自思想的差别也很大，仅仅具有一种“家族相似”。其中有些被称为后现代的学者(例如季文中提到的卢曼、阿多诺和塞尔兹尼克，甚至哈贝马斯)——由于其具有强烈的制度设计和理性主义倾向，强调宏大理论和历史阶段(而不是理想型)在一些人看来可能与现代主义者有更大的家族相似。但一般说来，后现代思想家都有一个倾向，即反对“时代化”的历史界定方式。

例如福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处于前现代和后现代之间的一个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，是一些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。[注释]因此，在这个意义上，后现代“并不是直接的年代顺序”，[注释]并不总是理解为继现代之后，而且可以指与现代同时，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。[注释]

对于这种近乎语言悖论的界定，只有在理解了后现代学者对时代化的分析批评之后才能消解。在后现代学者看来，时代化是一种自笛卡尔以来的现代主义的产物。现代被用来指的是从历史上的某一时期或某一点至目前的一个时期，是在缺乏更加明确的描述时作为“场所维护者”而起作用的。历史时代化一个根本性的理论预设是，一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一贯性的整体。根据现代主义的观点，今天的西方被视为17、18世纪启蒙思想、理性或资本主义的展开，今天的所有原则和思想都在这一时代起点的基因中就存在了，此后只有量的变化，没有质的变化，只有变形而没有变异，有变化而没有断裂，因此一切变化都是一个范式中的重复。[注释]

但是在后现代思想家看来，这种观点并非是不证自明的，而仅仅是一个现代主义的预设，并且在实践上压制了生活世界的丰富性和变异。福柯就以大量的著作表明近代以来的那个“历史”是一种虚构，因此，他反对传统的那种基于因果论的历史学，认为那是一种理性主义的构造;他把他自己的著作称为“考古学”，不是试图构造世界发展的总体因果关系，而是努力展现历史的谱系，其中充满了断裂、错位、变异、偶然性，充满了一种知识型对其他知识的权力征服。[注释]也正是因此，尽管福柯已于12年前去世，他却被公认为是一位极其重要的后现代思想家。也正是如此，德国哲学家恩斯特·布洛赫曾指出，并非所有的人都生活于同样的现在。[注释]而另一位学者则指出，说福柯是后现代思想家并不意味着他的同时代人和幸存者同样也是后现代主义者或必须成为后现代主义者。历史的中断不是同时发生在每一个人身上的，也不是同时发生在所有的地方的。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。[注释]

尽管话让学者们一说就有点玄，但后现代的这一思想其实对我们并不陌生。只要我们观察一下我们自己和我们周围的人，我们就会发现，几乎我们每个人都会遇到这样的情况，难以同其他一些人沟通。尽管在时间和地域上，所有这些人似乎是处在同一个“时代”，但理解、处理问题的方式和思路完全不同。因此，所谓的世界并不仅仅是一个物理场所，而是有人参与的主观创造。由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际上是生活在不同的世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。现代主义者轻易抹杀这种实际生活世界的非齐一，将这种状态解释为人们启蒙程度的不同，进化程度或文化(作动词用)程度不同;表面似乎认可多元，实际隐含了单一的框架和对自己思维方式的过分自信。而后现代学者认为这种不齐一的状态就是生活世界的本来状态，是现代之前——即思想家开始强调时代的整体性之前——的状态。正是在这个意义上，他们认为后现代是现代之前或现代主义的初期状态。在这种状态下，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，并不存在一种必定的汇合、整体性和终极目的。

因此，如何界定后现代，有一个由谁来界定的小问题：以现代主义对后现代思潮的界定为准，还是以后现代学者的自我界定为准。我认为，应当尊重后现代学者的自我界定。这并不是因为我个人希望尊重作者的自我偏好。更重要的是这个定义之争关系到一系列根本性的问题。在一定意义上，正如一位著名美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命。[注释]如果放弃了这个自我界定的权利，后现代学者对现代主义的一切批判性反思和分析都从根本上成为无稽之谈。

比如说，后现代学者所反对的现代主义的要点就是前面提到的时代化，而如果接受后现代为现代之后，那么后现代学者的思想就显然与现代无关，他们的思想对于现代社会或现代化进程中的社会的相关性就在其受孕之前(而不是在摇篮里)被轻易扼杀了。又比如说，时代化假定历史的自我统一性，因此为了构造历史就必然要压制、征服那些与这一统一之预设不和谐的声音，而后现代学者就是要拆散这一虚构的统一体，他们希望象考古学家一样把压在地层中的、进入不了那种因果化的和整体化的历史的林林总总全都展示出来。再比如，现代主义假定时代是一个必然的连续体，因此其中没有断裂、没有变异，一切不符合他们的因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性的事件，因此都无关紧要，最多也只能作为一个趣闻秩事而成为这种历史的一个小注，而后现代学者就是要以他们的研究表明这个必然性的连续体其实并不是那么必然，而是充满了变异、断裂、错位和偶然性。因此，由谁来定义，这样一个小小的问题，决定了后现代思潮出现是否有意义。

也正是出自这种反对连续统一体和自贯整体的时代化，在后现代思潮看来，历史从来不是单线发展的，历史不存在那种本来仅仅作为便利的分析工具、而如今已带有强烈意蒂牢结功能的古代、中世纪和现代之区分，因此也就不存在一种现代主义者认为不可跨越的历史阶段。当然，对这一命题必须要加以解说，后现代思潮认为社会变迁没有不可跨越的阶段并不等于说社会变迁是不需要具体条件的，相反，后现代思潮非常强调的、经常被指责为相对主义的就是语境论(contextualism)。它们并不是一般地认为“阶段可以跨越”(借用一个现代主义的短语)，而是努力去发现具体的知识、地方性的知识，促成这种“流变”。他们指出现代主义之虚妄，至少让人们不盲从，不会将一个社会的完善建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上，它使人们理解社会的复杂性，理解人的理性的有限性。

就我个人来说，我赞同后现代学者对现代主义的这种分析批评。因此，假定历史真是时代化的，历史是单线进化的，时代不能跨越，而必须补课，人们就会发问，西方又是如何在17、18世纪之后一下子超过了其他国家和地区的文明呢——而有些非西方地区和国家的古代文明在时间上发生得更早，地域上更广阔，社会也曾经更富有(从后现代观点来看，文明是无法置于一个发展单线上加以通约比较的，因此这样的问题就是一个虚假的问题)?也许现代主义者会指出西方社会的发展才是历史发展的正宗和典型(例如“中国文明早熟”的论点)，其他文明都是正宗的变形。也许情况真是如此，可是要建立这样一个宏大理论和中心话语又隐含了或会隐含着多少暴力、恐怖和征服。希特勒不就是这样一种理论的产物吗?反过来，如果社会真的是单线进化的、并且是必然性的，那么作为其他民族的人们又何必努力呢(反正最终都到达同一个目的地)?又能怎样努力呢(努力也不可能“超越历史阶段”)?

相比之下，我认为后现代关于知识、历史的观点可能对我们更有启示。后现代让我们看到和谐中的不和谐，连续中的断裂，理性中的非理性。例如，它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化，因此，我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识;它提醒我们将人类其他社会的经验平面化，理解到经济上不发达的国家并不必然就没有我们可学习的东西，而经济发达的国家的一切也并不必定都应当学习，而是要根据我们的需要而学习。这是平面化，同时这也是非中心化。又例如，从反基础主义和反本质主义出发，我们可能进一步理解中国的法制建设是一个多方面的磨合形成，而不是基于某一个观念或做法就可以完成。从视角主义出发，我们可以发现，世界上没有任何绝对好的制度和理论，其意义是阐释者赋予的，因此不会发出诸如“外国的好东西，中国人拿来一件糟踏一件”的慷慨陈词。从非哲学观点出发，我们可以理解那种玄而又玄的理论也许并不是那么重要，重要的是具体的分析，重要的是懂得如何做。

当然，人们可能会反驳说，你说的很好，也很容易，但后现代思想并不是那么容易把握、有效地并有利地付诸实践。在此，我想举几个实际例子，例证所谓的后现代思想及其实践并非那么遥远，而是自古以来就存在于人类的生活世界中——尽管后现代思潮这个词出现得很晚，而且让一些学者说得挺玄乎。例如，近代的语言再现理论，中国古代思想家就概括地表述为“道可道，非常道;名可名，非常名”，要求人们“得意忘形、得意忘象”。历史学家汤因比也曾从他自身的治学经验中得出古代学者的当时就是我们的未来这样一个令现代主义者瞠目结舌的命题，他认为把修昔底德的世界标记为“古代”，而把我们的世界标记为“现代”的记载历史的方法毫无意义;他认为在哲学意义上说，他自己的世界和修昔底德的世界是同时代的。[注释]波普则认为不可能有一部真正如实表现过去的历史，而只有对历史的解释，而且没有一种解释是最后的解释;他认为历史解释从来不是客观的而都是出自实际问题和决策中所产生的需要，因此历史没有人类注定要走的线索或历史的意义。[注释]这些思想都是与后现代思想家的一些观点相通的，而说出这些话的学者本人却并不是后现代思想家，甚至根本没有听说过这个词。这说明了什么?说明后现代思潮不是一种远不可及的新学术，而是一种普通人也人人可能得到的人生经验;只要不是过分为现代主义的理性思想框架所笼罩，只要是认真对待、表述自己的生命体验，即使那些主要受现代主义影响的思想家也会得出某些后现代思潮相通的结论。后现代思想家的贡献也许仅仅在于将这些先前为现代主义的理性压抑的知识表述出来。

而且，后现代思潮也并不仅仅是一种人生的感悟，它也存在于社会实践之中。例如在美国，司法制度和法律教育的核心是遵循先例，而这种制度的优点并非由于它总是坚持先例，[注释]而是它体现出一种对历史和前人智慧的平面化和非中心化;在这种平面化、非中心化的司法实践中，判例不是根据其时间先后、判决结果本身是否公正来引证的，而是法官从任何他认为(当然要受到一种职业传统的限制)有关的判决中(而不论其多么古老，这个判决的实质结果以后看来是否是个错误)抽象出适合手边案件的法律。这同时也体现了哲学阐释学和视角主义。这表明即使在西方国家，即使在法律制度中也从来不是现代主义的一统天下。

不仅在法律制度上是如此，而且许多从整体上属于现代主义的法学家、哲学家，他们的思想实际上也是巴赫金所说的“复调”。我曾在一篇文章中提到罗尔斯。他无疑是一位现代主义者，试图重建一个康德式的正义理论。但在1980年和1985年为自己立论基础辩护时，[注释]罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的，就是辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。他依据的不是某种确定不移的“事实”——历史的或现实的，而是他和他的同伴的内心确信和基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分了、太可疑了，会使许多基础主义者感到失望，但这却恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响，尽管也许罗尔斯本人未必一定乐意承认。[注释]在另一篇文章中，我还曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文，[注释]他主张以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的研究和实践，主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解法律和法律实践的观点。而另一位美国法学家波斯纳，作为一位极力推动法律经济学分析的学者，可以说是一位非常激烈的现代主义者。可就是这位波斯纳以尼采和霍姆斯为榜样，对权利所作的谱系学分析，对规则与裁量权之比较分析，以及他对法律的定义，等等，又同时显示出一种强烈的后现代风味。''>[注释]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。''>[注释]

既然后现代体验在任何社会都是从来就存在的，是我们生存的状态或成分，这也就意味着后现代思潮并不只是少数敏感学者的天才创造。从接受美学上看，之所以存在接受者或者接受者之所以能够接受，并不是因为接受者从传授者那儿学到了这些经验，而仅仅是由于传授者的出现引起了他们对被自我忽视的自身经验的重视，他们能从传授者那儿学到的是也仅仅是对这种感受的表述。换言之，在一个他人普遍没有后现代体悟的社会中，根本不可能出现后现代思潮。这也说明为什么一些现代思想家，哪怕是强烈的现代主义者、理性主义者，也都可能或多或少地带有后现代的思想。

因此，我认为，季文侧重于从现代主义的观点来概括后现代思潮，这种做法对后现代“主义”是不公正的;如果不是试图通过定义将后现代思想击败的话，那么至少也是没有理解和尊重后现代思想家。

三

尽管后现代思想家有所贡献，但一般说来，后现代思想家的著作中的确体现了一种对现存知识的否定，强调非中心化、历史的平面化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。仅从这一点看，后现代思想家的著作是摧毁性的，而不是建设性的，似乎与肇始于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代主义哲学传统形成一种鲜明强烈的对比;人们很容易因此得出结论，后现代思潮的引进将不利于当代中国的法制建设。但我认为这种看法多少有些皮相。只要回顾现代初期，现代主义思想家不也曾以现代主义为武器对中世纪以来的传统不断否定和摧毁吗?因此，如果现代主义仅仅以本身就值得争议的“破坏性”来否定后现代思潮对现代社会、包括对中国这样正处在现代化进程中的社会的作用，那么现代主义就有维护既得利益的嫌疑。

而且，即使假定后现代思潮有破坏性，那么我们首先应关注的问题也并不是它有没有破坏性，而是有没有研究它的必要，在多大程度上进行研究?更重要的是在多大程度上付诸实践，以及能在多大程度上付诸实践的问题。

首先，并不存在是否要引进后现代思潮的问题。我在上一节已经指出，后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在着，并且或多或少地曾为我们体悟;尽管我们有时曾试图用理性主义来压制它，排斥它，将之归于非理性，反理性，但我们无法将之从我们的生活经验中清除。

我们也不能对其置之不理。既然它存在，并在无形中或无意中影响我们的社会生活，影响我们的法学和法制，我们是否可以采取鸵鸟政策(据说这是对鸵鸟的强加，因此有可能侵犯了他们的名誉权)而否认它呢?否认它是否比承认它、研究它有更大的好处?问题在于对谁有好处，以及由谁来界定这些好处?我认为应当对此加以研究。因为研究它对我们的法学发展和法制建设有用，可以帮助我们理解一些我们以前不理解的问题，帮助我们意识到我们以前没有意识到的问题。

我在读孟宪范女士等人的关于农村女童受教育权利意识研究的文章时，[注释]发现女童在受教育问题上有比男童更强烈的权利意识，而不是如同我们通常所预设的那样更弱。为什么?我很自然联想到的解说之一是波斯纳对权利的谱系学分析。波斯纳认为权利意识是人的一种生物本能，没有这种本能人就不能够存在;“权利的内容„„会随着变化的社会环境而变化，但这种拥有权利的感觉将是一个常项”。[注释]当然我还不敢说，波斯纳的这种解释一定就对。但如果这种解释是有道理的，我们以前关于中国公民的权利意识弱的论断和命题也许就要修正。也许我们以前关于中国公民权利意识弱的判断是一种误解;也许是我们还没有找到很好的衡量中国公民权利意识的示标，不足以显示中国社会中公民权利意识;也许我们应当研究是什么东西压制了或掩盖了中国公民权利意识的显示。当然，我的这种分析已经不是后现代性质的了，但启发是来自后现代思潮。

又如，霍姆斯对“迪奥单”(或对物诉权)的谱系学分析，[注释]给我们的启发是：一种初始荒谬的设计并不必然导致荒谬的结果，而在社会演化过程中可能蜕变成一种合理的制度;而相反一种初始设计完美的制度则不必然导致合理的、正当的和理性的结果。正如尼采所说的，一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。[注释]这从正面提醒了我们、又从反面告诫了我们法制建设的复杂性，“更注意提防那种设计了一个‘纯粹、无欲、无痛、无时的认知主体’的危险的古老的观念虚构”，因为这些虚构和概念总是要求有一只常人无法想象的上帝之眼。[注释]这种思想对我国目前的经济体制改革和法治建设都不无意义。

又如，对法学的解构使我们理解到法学不可能成为一个完全自主的学科，因此，社会学、经济学、文化人类学、政治学和法学的交叉研究就不可避免。也正是在这种冲击下，法学才从其他学科获得了更多的活力。

因此，重视后现代思潮与法学关系的研究很有必要。那么应当在多大程度上研究。我认为前一个问题是一个公共选择的过程，而不是一个人为设计的问题。理由我将在下一节中深入展开。

问题也许在于法制建设应在多大程度上实践后现代的一些思想，但我认为更重要的问题也许是能够在多大程度上实践。我个人的看法，后现代思潮尽管言之有理，在现实生活中存在，但是就总体上来看，也许是无法全面付诸法律实践的。这并非因为我不是后现代主义者，因此自觉警惕或抵制后现代思潮对法制的影响;而是由于我认为，法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。我们只要看一看，后现代思潮主要是发生在文学、历史、哲学和社会理论中的一种思潮，尽管这些学科也有社会实践问题;从某种意义上说，这种思考活动本身也是一种社会实践，但它毕竟不同于法律的实践。法律的实践性和社会性，以及由此要求它所必须具有的有序性和合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度，并重建制度(否则的话，那还能称作制度吗?);社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断提出他的新理论、不断摧毁已有的观点。即使法官或律师想这样实践，他也会被他必须服务的人们所拒斥;即使为了个人的生计或其他无法抗拒的利益，他们也只能将后现代思考作为一种个人的偏好。人们需要法律或法制主要是需要它的确定性、可预测性，尽管人们看到了这种确定性的法制不是没有缺点(甚至会出现象辛普森案件这样的结果)，但人们仍然会、或不得不容忍。因此，在我看来，后现代思潮对法制的影响必定较其对思想学术领域要小。但这并非是由于法律界和法学界人士更为保守，而是由于制度的限制、权利的限制、传统的限制。这也表明，即使同样是人文学科或社会科学，也并不是同等的，各个学科有自己的特殊性。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量，这难道不正是我们主张法制的根本理由吗?

我的这一结论与季文的观点很近似，但我却不能同意季文关于中国当代法制首先要现代化，然后再谈后现代的观点。在一定意义上，季文是在坚持具体问题具体分析的观点，即中国目前的状况不能强调后现代思潮。但文章并没有将这一原则坚持到底。当文章以中国具体情况为由而反对后现代思潮普适一切历史阶段的同时，却有意无意地将现代主义的法制观当成了在“一定历史阶段”上的普适产品。这在论证逻辑上是有问题的。论证了后现代思潮不是普适的，并不等于论证了现代主义就是普适的，现代主义并不是否定后现代思潮后的“自然替补”;论证了后现代思潮不是在“任何历史阶段”都是普适的，并不等于现代主义在“同一历史阶段”(而且中国目前和欧洲19世纪的同一吗?不要想当然，而是真正想一想并且看一看)的任何国家都是普适的。季文似乎没有将它的反普适主义逻辑坚持到底。

当然，这并不意味我否定季文中的实质性判断。从上面的论述和分析来看，可以说我不是后现代主义者，作为一位法学研究者，我的职业要求我并限制我，我不能也不愿成为仅仅是不断摧毁的后现代主义者，但我希望自己成为一个开放的实用主义者。正是由于这一点，我不仅同意季文关于中国的法制不能全面实践后现代主义的观点，而且同意季文的阶段论中所隐含的关于法制发展是一个过程的思想。

四

细心的读者应当注意到，我在前面始终将法学和法制作了一种区分。这种区分是重要的，而我认为季文没有对这种区分给予充分的关注。季文倾向于假定中国法学家关注和研究了后现代思潮就一定会受其不良影响，并且文章过份强调了法学研究同法制建设相联系——如果不是等同的话，因此隐含了中国的法制建设主要是法学家的创造的判断。我认为这些观点都是值得商榷的。

首先我不认为有什么“本质上”不好的学术思想。只要真正是学术的思考，就无所谓好和不好，好坏的评价往往是从结果来看的，是一种由果到因的反推理。在这一点上，后现代思潮和现代主义都同样有这样的问题。的确，后现代思潮中也有不少在我看来可能是虚妄的梦，例如，批判法学的昂格尔教授就强调从理论上看社会制度具有无限的可塑性，批评那种认为社会制度必须采取确定形态的观点的“虚假的必然性”;[注释]而罗蒂也曾设计过一个非常天真的乌托邦。[注释]对此，我们当然应当警惕。但是这种虚妄并非后现代所独有，更不是它的全部。现代主义的虚妄决不亚于或少于、在我看来甚至——至少到目前为止——更多于后现代思潮。例如启蒙、理性，例如自由、平等的千年王国;在法学上，只有西方社会有法治，而非洲人是没有法律的野蛮人的流行观点;在法律实践上，我们也看到自然法一直被用来禁止安乐死和人工流产，而希特勒是民主制度选举出来的，等等。

何况历史上从来都有误读(这种说法也是可疑的)，从阐释学上看也许没有什么误读的问题)的传统。尼采不是被希特勒“误读”了吗?也许一个人读《威尼斯商人》和《雾都孤儿》会因此成为反犹太主义者，可是应当让莎士比亚或狄更斯对此负责吗?[注释]对法学界来说，研究后现代思潮并不存在产生坏影响的必然性;而且即使对中国法制建设产生了不利影响，也不是由于后现代思潮的过错，而可能是实践者的过错。我倒认为，只有在了解后现代思潮的影响之后，中国法学界便可能对现代主义法制理论有更深的了解，也较少可能“误读”后现代思潮。没有比较就没有鉴别，这是一句老话，可道理是新的。

而且，为什么我们就不怕中国当代法学学者误读现代主义呢?事实上，多年来，我们不是确实多多少少误读了一些吗——例如我们更多赞美洛克、卢梭等的理性主义的传统，而不提伯克、托克维尔的保守主义，许多著作甚至标明伯克是反动派。法学界许多人欣赏美国的司法制度，但在美国人看来他们最重要的法学家的著作，除了《联邦党人文集》外，几乎都没有中译;而我们又常常是拿着洛克和孟德斯鸠去演绎附会美国的法律制度。说到底，我以为，季文的判断是出于这样一个前见(伽德默尔意义上的，因此不带贬义)——现代主义比后现代思潮更有价值(危险性小，所以即使误读也不会出大乱子)。价值是无法争辩的，因为价值与主观偏好相关，一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。但也正因为与个人偏好有关，我更认为这种判断应当是人们自己研究之后的判断，这就是选择的自由。

季文的另一个前见也许是担心中国法学界会走火入魔。这种担心是有前车之鉴的，但也许现在是过份了。应当看到，尽管中国法学界近年来的发展还不尽人意，但学术空气和学术辨识能力已不是昔日，不会因为一个口号化的观点或命题便以为发现了终极真理。而那种状况的出现，恰恰是由于了解西方学术发展太少，而不是太多。

但更重要的因素是，季文在此将法学研究和法制建设过于紧密地联系在一起了。而我认为两者的关系并不是那么紧密。在我看来，即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，最多只能对法制的形式结构和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果。它可能引用某一法学研究成果来为其运作正当化，但也仅此而已。因此，如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体现出来的，而不是按照理论构成的。法制或秩序的真正力量并不在于法学家是否雄辩，是否有理论，而在于它自身的存在、有效的动作和人们接受。这就正如维根斯坦所说的，我不需要论证这种颜色是红色，而仅仅指着它说这就是红色。

只要回顾一下许多国家的法律变化就可以看到这一点。美国的司法审查制度并不是因为当年的美国宪法作了这样的规定或是美国国父们有过这样的原旨。而仅仅是马歇尔法官这样做了，然后才有法学家和法官为这样的做法作了论证。美国的许多所谓里程碑的案件也都是这样形成的，并且推翻了先前对有关法律条文的解释。[注释]相反的例子是在英国，边沁曾反复论证普通法之弊端，成文法典之良善，不可谓不周全、雄辩;但英国普通法仅仅凭着它的存在，而无需一位比边沁更雄辩的思想家，就轻而易举地战胜了边沁这位伟大思想家关于英国法法典化的全部文字。普通法国家是如此，大陆法国家又何偿不是如此呢?法国大革命颁布了最早的《人权宣言》，可就在这一大革命中，人权受到践踏，而此后法国也仍然在非洲进行殖民地压迫。概念、命题与现实并不是对应的，因此不可能规定生活，思想对社会的影响如果有，也非常有限。

假如这一观点是有道理的，那么人们可能要问法学的功用是什么，是否就无用了?我们也许应当重新审视关于法学研究的价值之判断标准。我认为其价值也许主要不在于它能够直接地改造世界。如果坚持那种绝对的学术功利主义，那么文学理论、历史学、哲学和神学之类的学科都可能属于无价值之列。因此，在变革的中国，也许我们应当适度区分法学研究和法制建设，看到这实际是两个联系并不紧密的领域，有其各自的衡量标准。这种区分并不是降低了法学研究的价值，而恰恰是重新肯定了法学的学术研究具有不完全依赖于法律实践的独立价值。从哈贝马斯和库恩的理论来看，学术研究的价值在于它的交流(包括思维的训练)这种形式，而不在于其交流的信息本身。法学家的作用也许正是通过他思考、对话(包括学术批判)的过程和形式对社会共同体和职业共同体的形成起到一种促成作用。由于(当然不仅限于)这种话语的联系，人们逐渐被联结在一起了(中国人说，“不打不相识”，这其实是很有后现代意味的)。只要想一想，当年我们在学校学习的许多实质性内容、许多具体论点都忘记了，但我们通过这一学习而获得的能力却留存下来了，这才是对我们的社会生活真正起的作用。

作了这一番分析之后，我们也就可以看到所谓后现代法学可能阻碍中国法制现代化的命题是一个很难成立的命题。因为法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[注释]

最后，我还需要指出，无论如何，中国也不会有很多人专门从事后现代的法学研究。首先，社会需求会限制一些因时兴而卷进来的同路人，一旦人们发现从事这一研究的边际收益不足以支付其边际成本时，他们就会离开，后现代法学研究就会削减。而现在还远不是这样一种情况。因为这个事业——如果还算是一个事业的话——不是每个人都干得了的，更不是人人都愿意干的。不仅在法律界，而且在法学界也不会有多少人愿意研究诸如断裂、平面化、非中心、时代化这样一些乍看起来不知何处下手、而与他的直接生活似乎完全无关的概念或命题。尤其在市场经济蓬勃发展的今天，能坐下来搞学问就不错了，会有几人真正把这些相当“脱离实际”的问题当成个事业来作呢?这仍然是制度的约束，而这种约束是比任何学者的告诫更为有力的。

因此，在这个问题上，季文可能有些过多的担心。坦白地说，如果我有些担心的话，那倒是相反：现在中国法学界能有几人有兴趣、有毅力同时有能力作一番这样的研究。也许10年后，有人会说中国又多了一个空白——尽管这种惊呼其实是大可不必的。

五

季文把中国目前国内学界的本士化努力视为受后现代思潮影响的产物，这是一个挺大的误解。粗略说起来，之所以谈起本土化，恰恰是因为许多中国学者发现自己对西方的理论挺熟悉，而对中国的问题却不那么熟悉，因此希望把学习来的理论化入中国当代社会文化之中，而并非想摒弃外来文化，试图从孔孟老庄那儿建立起一个纯粹的中国的理论和制度。我很难想象有这样的人。我们这几代人身上已经受到外来文化的很大影响了。举个例子，现在中国30、40岁以下的法学工作者和法律工作者中，能用外文写一封信的人可能要远远多于能用古汉语写信的人。我们怎么可能摒弃外来文化呢?外来文化已经成为我们这一代人的传统的一部分甚至主要部分了。

中国学者主张本土化，还针对了其他一些当代学术的问题。例如，从外国引进的概念、术语、命题不完全适用于研究中国，中国缺乏具体的实证研究;而中国的中青年学者是希望弥补这些缺陷。不可否认，中国学者中有关心后现代理论的，但这种关切在我看来，也许恰恰是一种更加注意反思、自我怀疑和理性思考的标示，而不是为了显示一种时髦(如今学术又有多少时髦可说呢，时髦的是“经商”)，是为了充实自己，为了中国的发展，为了中国学术的发展，为了中国学者能在同外国学者相遇时进行多层面的交流。也许有些观点有激烈之处，也许表述有欠缺之处，甚至难免个别人走火入魔，但如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于，前者是怀乡的，而后者是摒弃乡愁的，[注释]那么我可以说，这一代学人都是现代主义者。

第五篇：中国行政法制监督机制平息与改革 张立荣

中国行政法制监督机制:评析与改革

张立荣

行政法制监督作为依法享有行政监督权的监督主体对各级国家行政机关及其公务员行使

国家行政权所实施的监督①，是我国国家监督体系中的一个重要组成部分.党的十一届三中全

会以来，随着社会主义民主与法制的不断发展，我国初步形成了由执政党监督、国家权力机 关监督、国家司法机关监督、人民政协及民主党派监督、群众团体及公民个人监督、新闻舆 论监督以及政府内部监督构成的多元化行政法制监督机制②，对于促进政府依法行政，防治腐

败和部门、行业的不正之风，维护“抓住机遇，深化改革，扩大开放，促进发展，保持稳 定”的全党全国大局，发挥了重要作用。但也必须看到，现行行政法制监督机制的生成发育还

很不成熟，其内在结构、运作机理和功能释放都还存在明显的不足和缺陷。这种不足和缺陷主

要表现为如下数端:

(一)监督结构离散，功能紊乱，缺乏有序性和整合性。在我国现行的行政法制监督体系 中，监督机构有政治的、经济的、法律的、社会的，可谓不少，但它们之间尚未形成有序的 关联结构。这主要表现为:一是各监督机构在职能配置方面相互交叉重复，责任不清;在监督 运作过程中彼此之间缺乏沟通和联系.二是整个监督体系未能形成“主辅匹配、环形封闭”的系统(见后图2)，群龙无首，缺乏关于监督的决策力、规划力和协调力，从而导致诸多不合 理现象的出现。如对一些跨部门、跨行业、跨地区、多层次、多构成的公职不法案件的处理，要么几路兵马同时“兴师问罪”，弄得发案单位无所适从;要么相互推读“踢皮球”，长期拖 延不办;要么撤手不管，造成监督的“真空地带”。其结果，既损害了社会主义行政法制监督 的权威和效率，又削弱了行政法制监督的整体功能。

(二)监督对象不全，制裁不力，缺乏均衡性和威摄性。从法理上说，行政法制监督所作 用的对象应当是均衡的。它既作用于行政工作人员，又作用于行政工作机关;既作用于一般公

务人员，又作用于中高级领导干部;既作用于行政执行，又作用于行政决策;既作用于具体 行政行为，又作用于抽象行政行为;既作用于内部行政，又作用于外部行政;等等。但在我国 行政法制监督的实践中，监督对象的非均衡性问题比较严重，往往监督行政工作人员多，监 督行政工作机关少;监督一般公务人员多，监督中高级领导干部少，监督具体行政行为多，监

督抽象行政行为少;监督滥用权力者多，监督失职不作为者少;监督内部行政多，监督外部 行政少。这在现实形态上表现为琉而有漏的“失监”现象。这是其一。其二，在我国行政法制监

督实践中，监督制裁不力的问题也比较突出。有的监督主体仅有督办功能而无裁决权力，如信

访监督部门;有的监督主体虽有制裁权力，但权力太小，如行政监察、审计部门;而某些拥 一40一

Q《社会科学》1995年第8期)

有较大制裁权力的监督主体，在处理一些案件时，不是以事实为依据，以法律、法规为准绳，往往考虑“背景”、强调“客观”、照顾“情绪”，因而处理起来一味放宽，有的以罚代法，有的以纪代刑，使不法分子得不到应有的惩处，造成消极、负面影响。

(三)监督规则不完备、不具体，缺乏系统性和可操作性。以现代法制监督的要求而论，行

政法制监督主体对国家行政机关及其公务员的监督行为，必须以系统、完备的监督规则为依 据，并通过明晰、具体的监督方式和程序来实施③。近年来，党和国家虽然在建立、健全行政

法制监督规则方面做了大量工作，出台了诸如《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《行政监察 条例》、《党和国家机关必须保持廉洁的规定》、《党和国家机关领导干部廉洁自律五条规定》、《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》等法律、法规，但是，由这些法律、法

规所构成的行政法制监督规则还很不完备、很不具体。一是一些重要的监督规范如“国家公务

员法”、“行政程序法”、“行政行为监督法”、“人民监督法”等未能推出，使一些重大的监督 活动缺乏法律依据，无所适从;二是既有的一些监督规则措词笼统，缺乏清晰明确的标准和 可供操作的细则，使监督主体难以准确裁量和及时查纠被监督对象的越轨、违法行为。

(四)监督机制单向运行，环节单一，缺乏双向性和全面性。科学、有效的监督机制运行 过程，应当是自上而下的下行监督与自下而上的上行监督有机统一的双向运行过程。但从我国

政府内部监督机制的运行过程来看，自上而下的下行监督比较易于实施，而自下而上的上行 监督难于进行。这样，下行监督一般可以做到有力、有效，上行监督则往往成为有名无实的 “虚监”和疏而有漏的“失监”，从而使一些本应避免或查纠的违法、不当行政行为得不到及

时预防和查纠，以至酿成行政工作的某些重大失误。这是问题的一个方面。另一方面，在我国

行政法制监督的运行过程中，还存在对被监督对象所作用的环节过于单一的问题，即把监督 的着力点放在“纠偏于既遂”上，漠视甚至放弃了“防患于未然”的工作。其结果是使监督主

体陷入头痛医头、脚痛医脚的窘境，监督的路子越走越窄。

(五)监督渠道不畅，信息不灵，缺乏开放性和透明度。在我国现行的行政法制监督体系 中，较之于专门监督，统摄群众监督和舆论监督的社会监督十分薄弱。我国宪法虽然赋予了人

民对国家行政机关及其公务员进行监督的诸多权利，并加强了党政机关的信访工作，但监督 信息仍不灵敏，监督渠道仍不通畅，使人民群众所实施的社会监督难以落到实处、产生实效。此外，国家政务活动的民主化、公开化程度不高，一些大众传媒的报喜不报优、报虚不报实，也是制约社会监督发挥作用的重要因素。

行政法制监督机制的上述缺陷和弊端，与加强社会主义民主和法制建设，深入开展反腐 败斗争，为改革、发展和稳定创造更有利的社会政治环境的客观要求格格不入，必须进行改 革。

笔者认为，我国行政法制监督机制的改革和建设，应当本着积极慎重的精神，总体设计，分步实施。在当前，应当着力抓好以下几个环节:

(一)明确一条要求。我国行政法制监督机制的改革和建设，必须以邓小平同志建设有中 国特色社会主义理论和党的基本路线为指针，以宪法为根据，以保障人民的根本利益为目的。要结合人民群众实行公开监督、民主监督的有益经验，从深化改革、扩大开放、促进稳定和

加速发展社会主义市场经济的实际需要出发，不断铲除滋生腐败现象的土壤，使各级国家机a《社会科学》1995年第8期)一41一

关及其公务员自觉保持清正廉洁的本色，切实做到“依法行政，依法办事”④。我国宪法载明:

“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”“中华人民共和国公民对于任何国家机 关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失 职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。„„对于公民的申诉、控告或者

检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”这些规定，既

是我们建立健全行政法制监督机制的法律依据，也体现了社会主义行政法制监督机制改革的 基本要求。

(二)遵循三项原则。1.法制性原则。它是指行政法制监督主体权力的确立及其行使，都 应有明确、具体的法律规定。其基本要求是:(1)加强立法。即要为监督主体制定充分而完备 的监督法规，其内容包括监督的职能目标、机构设置、权责划分、作用对象、裁量标准、惩 处手段、运行程序、协调方式等，以使行政法制监督有法可依并逐步纳入法制化的轨道。在我国由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的新的历史条件下，要及时制定监督 政府调控经济和维护市场经济秩序行为的法律规范，尽可能避免新旧体制转轨过程中的法律 空白和法律滞后。<2)严格执法。即各监督主体在对国家行政机关及其工作人员实施监督的过

程中，都要严格依照法律的规定办事，任何监督上的失职、读职和干扰监督权利行使的违法 行为，毫无例外地要受到法律的追究和制裁。诚如邓小平同志所强调的那样:“任何人都不许

干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外.”⑤

2.公开性原则。这里的“公开性”，系指监督活动本身应当是完全公开的，即公开地而不

是秘密地检查工作，公开地而不是遮掩地宣布结果，公开地而不是仅在狭小范围内批评缺点。列宁指出:没有公开性而谈民主监督是可笑的⑥.历史经验昭示我们，没有公开性或者公开性 不强，只能给专制政治和干扰监督活动者以有隙可乘。长期以来，有些人以“内外有别”为借

口，欺上瞒下，将大事化小，小事化了，从而逃避监督和惩处。应当明确，只要不涉及国家机

密，就无内外之别，法律面前人人平等。在增强行政法制监督的公开性方面，我们大有工作可

做。比如，尽快建立国家公务员财产申报和稽核制度，强制规定公职人员定期将财产向指定的国家机关申报，如有不申报或申报不实者，给予相应的制裁;强化对政府重点部门、重点行 业的监督，实行招标公开、项目公开、决策公开、审批公开、程序公开;采取切实措施，大 力推进社会政治生活的民主化、公开化进程;等等。

3.有效性原则。政府的管理活动应当遵循有效性原则。同样地，行政法制监督机制的改革

和建设也应当遵循这一原则。即是说，监督主体要根据得到的有关信息，及时组织调查研究，发现并查明可能导致或已经导致违法失职行为产生的原因和条件，不失时机地实施监督，迅 速消除其原因和条件，避免和纠正因此而产生的违法失职行为。要实现行政法制监督的有效 性，必须创设以下两个基本条件:(1)监督机构要有独立性。中外监督机制的改革和建设实践 证明，监督机构的依附、从属性质，使其作用的发挥受到重大限制。如果监督主体受制于监督

客体，抑或置于监督客体的压制和打击报复之下，那么，这种监督的有效性就无从谈起.鉴此，政府内设的监督机构(主要是指行政监察机构)应当变双重领导体制为垂直领导体制(条件 成熟时，可以建立独立于政府的行政监察系统);专职监督人员应当变委任制为选举制，并为 其提供行使职权的法制保障(如专职监督人员具有行使职权的免责权，非故意枉法不得免职 等)⑦。(2)监督目的与监督手段之间要构成封闭回路，如图1所示。唯其如此，方能实现有效

一42一

4《社会科学》1995年第8期)

监督。任何缺口或脱节，都将导致监督的无效。

图1:行政法制监督机制的运行封闭回路

FAIR亘亘」—匝亘T 7A-巫〕-----------P.{

l纠正偏差}—}分析原因{—}发现偏差{

(三)实现五个转变,1.变缺乏规则、过于笼统、约束不力的软性监督为标准完备、程序严 密、约束有力的硬性监督。健全、有效的行政法制监督应当是硬性监督。一般而论，硬性监督具

有如下基本特征:监督标准具体、完整;监督程序合理、配套;监督制裁从严、有力。为此，我们在改革和建设行政法制监督机制的过程中，需要从腐败不止、足以亡国的高度认识和强化监督的建章立制工作⑧，营造健全、有效的廉政规则体系。

2.变自上而下的单向监督为自上而下与自下而上科学结合的双向监督。前已论及，政府内

部的双向监督既包括上级机关及其领导者对下级机关及普通群众所实施的下行监督，又包括 下级机关及普通群众对上级机关及其领导者所实施的上行监督。诚然，在社会民主政治发育程

度还不高的今天，实施上行监督有一定难度，但“让群众和党员监督干部，特别是领导干部”⑨，却能有效遏制和消除政府领导层的权力腐败现象，减少和避免全局性决策失误。因此，我们改

革和建设行政法制监督机制，必须着眼于行政权力运行的合法性和行政决策的科学性，变单向

监督为双向监督，特别是要实行下级机关及普通群众对上级机关及其领导者的监督。

3.变偏重于自我约束的内部监督为内部监督与外部监督有机统一的全方位监督。历史和 现实都表明，旨在自我约束的内部监督由于要受所在组织的领导和控制而难以真正充分发挥 作用。唯有将政府内部的监督与政党监督、权力机关监督、司法机关监督、群众监督、舆论监督

等外部监督有机地统一起来，对国家行政机关及其公务员实施多角度、全方位的监督和制约，才能最大限度地弥补政府内部监督的缺陷，防治行政权力的腐蚀与异化。有必要强调的是新闻

舆论的监督。国外的多数重大权力腐败案件，都是由新闻界首先揭发的，一些案件还是由记者

克服重重困难跟踪查证，为执法机构提供了立案依据和关键证据，最终追究了腐败官员的责 任。因此，我们要通过借鉴国外的有益经验和切切实实的改革，建立起内部监督与外部监督有

机统一的行政法制监督机制，“使各级国家机关及其工作人置于有效的监督之下”.o

4.变耽于事件后果检查、惩戒的单环节监督为注重行为因果、事件始终的全过程监督。历

史和现实还表明，旨在对监督对象事后行为进行揭弊纠错的单环节监督，是一种迫不得已的惩

治性监督，难以形成必止微风于青萍之末”的有效防范与控制机制。有鉴于此，我们在改革和建

设行政法制监督机制的过程中，应当变单环节监督为全过程监督，即不仅要对监督对象进行事

后的惩治性监督，更要紧的是对监督对象进行事前的防范性监督和事中的控制性监督，以创造

禁于未萌、止于未果的最佳监督功效。

5.变各自为战、缺乏联系的离散监督为主辅匹配、密切协作的整合监督。由前述可知，我国

现行的行政法制监督虽已形成一定的体系，但各监督主体尚处于离散状态，彼此之间常常政策

不配套、标准不统一、行动不协调、工作不配合，引起种种矛盾，造成能量内耗。为了从根本上改

变这种状况，建立起结构有序、功能优化的整合监督机制，以下三个方面应是我们工作的切入

4《社会科学》1995年第8期)

一43一

点:(1)组建主干的全国性监督机构。它应是一个由监督中心、职能机构、综合协调机构、智囊机

构和信息机构构成的主辅匹配、环形封闭的系统(图2)。其主要职能是负责各监督主体的纵横

联系和总体协调，统一制定全国性监督规划与政策。(2)各监督主体应在明确分工、突出重点的基础上，求得监督原则、衡量标准和政策界限的共识，使之互相衔接，互相补充，消除监督的“空

档”和“死角”0(3)加强不同监督主体在处理跨地区、跨部门、跨行业案件中的联系和协作，使之

统一行动，联手作战，形成“'1+1>2”的整体功能。

图2:主辅匹配、环形封闭的监督系统

监督中心

职能机构

合协调机构

智囊机构

信息机构

接受单位

注:

①参见《中国大百科全书，法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第674页。②这里的“机制”，系指我国行政法制监督体系的内在结构、现实功能及其相互关系.③美国着名法哲学家博登海狱认为，现代社会的行政法制监仔机制应当具备三个要家:“该国的执行管理机构在展行其

职贵时遵守正常秩序”，“它的活动为那些对无限裁t权的行使设定了某些限制的规则所调整”。“存在某些措施防止这些机

构谧用权力”。见〔美〕博登海狱着:《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第353页.④《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干间题的决定》，《人民日报》1993年11月17日.⑤⑧《邓小平文选)(1975-1982年)，人民出版社1983年版，第292页.⑥《列宁全集》第15卷，人民出版社1959年版，第115页.⑦法国启蒙运动杰出思想家和法学家孟德斯鸿指出:“在性质上，民主政治的监察官也一样是独立的.诚然，在监察官任

职期间，对他们的行为不应该迫究，对他们应该信任，绝不要挫伤他们的勇气.···”一切官吏都要对自己的行为负责，只有监

察官例外。”见《论法的精神》上册，商务印书馆1961年版，第53页。

⑧笔者认为，腐败归因于游离监仔。而不立章法，则无从监任，恶性循环，长此以往，就很难避免黄炎培先生在半个世纪

前指出过的危险:“因为历时长久，自然地惰性发作，由少数演为多数，到风气养成，虽有大力，无法扭转，并且无法补救。”到

那时，也就难以跳出“人亡政息”周期率的支配了(参见黄炎培:《八十年来》，文史资料出版社1982年版，第156-157页).0江泽民:《在中国共产党第十四次全国代表大会上的报告》，《人民日报》1992年10月21日.(作者单位，华中师夭管理学院责任编辑:陆萍)(上接第47页)“综合治理”这个概念的提出，是我国政治学、法学、社会学的一个重大突

破。针对当前经济纠纷涉案面广、涉案人多的特点，采取综合治理的相应措施，可以减少司

法、执法的难度，避免不应有的社会冲突，保

证社会的安定团结。

注:

①《马克思恩格斯选集》第4卷，第483-484页.(作者单位:上海市第一警官学校，上海社会科学院法学研究所

责任编辑:陆萍)

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司《社会科学》1995年第8期)