解析中国民事检察监督制度的改革与完善(上)

第一篇：解析中国民事检察监督制度的改革与完善(上)

中国民事检察监督制度的改革与完善（上）

田平安 李浩

提要: 中国民事检察监督制度的改革与完善，是近几年来法学界十分热门的一个话题。2003 年9 月14 日至18日，中国诉讼法学会民事诉讼法专业委员会与最高人民检察院民行检察厅，以及新疆维吾尔自治区人民检察院共同举办了第七届全国民事诉讼法学术研讨会。会议对中国民事检察监督制度的改革与完善进行了深入讨论。本刊特邀请了参会的几位著名学者，各陈已见，以期进一步推动这一问题的研究。

对民事检察监督的两点看法

田平安(西南政法大学教授，博士生导师，民诉专业委员会主任)

众所周知，近段时间以来，无论是理论界还是实务界对民事检察监督问题均给予了相当的关注。关注的焦点是:在以法院为主体推动的民事审判方式改革的今天，如何看待民事检察监督? 是强化? 是弱化? 抑或取消? 先是法院的精英与检察机关的精英在报上争论，后有民诉学者的加盟，唇枪舌剑、各抒已见，仁者见仁，智者见智。今年九月，民事诉讼法学专业委员会在新疆召开第七届学术年会，与会的学术界和检察系统的名流精英专门针对民事检察监督问题进行了认真的探讨，在若干问题上取得了共识，这次笔谈的目的是想在上次会议的基础上深化研讨。我先抛砖，盼诸君献玉。鉴于篇幅，只谈两点。

一、现阶段对民事审判实行检察监督是必要还是不必要?

我认为，对一种法律制度是承认还是否认，首先要审视有无法律依据。《中华人民共和国宪法》第129 条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国民事诉讼法》第14 条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。第185 条规定:“最高人民检察院对各级人民法

院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;(三)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”第186 条规定:“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”第187 条规定:“人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。”第188 条规定:“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”

可见，对民事审判实行民事检察监督不但有宪法依据还有充分的法律依据。姑且不论现阶段进行的审判改革的合法性，既使正确，无论怎么样改革，在法律未作出明文修改之前，任何人都不能也不应该借口改革而否定民事检察监督制度。

民事检察监督制度的存在也是现实需要。我曾听到法院的同志抱怨:法院的权力太小了;我也曾听到非法院的同志说:法院的权力太大了。愚意以为这两种截然相反的看法是源于两种视角得出的不同结论。从国家权力的架构看，法院的权力偏小;从当事人与法院的架构看，法院的权力偏大。而现时谈论民事检察监督是仅就后者而言。试看那种“上管天下管地，中间还要管空气”的法官在生活中绝无仅有吗?那种我即是法，我说了算的法官各地不是都有吗? 至于违反程序、无视事实，动辄“勾兑”的现象则比比皆是。所以说，在事实层面上，民事违法是存在的，民事错案是存在的。据法院工作报告称:2000 年审结各类抗诉案共14069 件，改判的3185 件，2001 年审结各类抗诉案件21098 件，改判的4697 件，“从1999 年到2002 年上半年，全国各级法院受理的民事抗诉案件占全部再审案件的比例从13 ·15 %上升到24 ·6 %.”[1] 1999 年全国法院受理各类审判监督案件98756 件，占全部案件的1.58 %，1998 年，全国民事行政检察部门共提起公诉案件8438 件，实际进行再审的5306 件。1991 年至1999 年全国检察机关共受理民事行政案件283521 件，立案审查109288 件，提出抗诉34778 件，法院再审审结16490 件，改判、撤销原判发回重审和调解13566 件。我不厌其烦地列举这些数字的就在于证明，民事违法是一种不

争的事实，民事检察监督有客观生成的土壤。从理论上说，有权力必须有制约权力的办法，不受限制的权力必然导致腐败。在诉权与审判权失衡的环境中加进第三者的法律监督的必要性，这个道理还需要更多地展开吗?至于民事检察监督的方式问题，应当分四个层面来分析。首先，我不主张所谓全方位的监督。民事诉讼是法院的审判权与当事人的诉权交互作用的过程。为了保持当事双方力量适度的平衡和国家权力在民事诉讼中的相对中立，外来的附加力量尽量少一些总比多一些好。基于这种认识笔者认为，在民事起诉阶段、诉讼阶段和执行阶段，检察机关以不加入为宜。其次，现阶段维持适度的抗诉应是要坚持的方式。尽管每年的抗诉案件不多，抗诉作为一种威慑力量存在有利于法院依法审案。有观点认为，民事抗诉制度将危及司法的权威，导致法院的判决、裁定永远受到挑战，本人认为，权威的存在源于人们的信任，而信任根植于判决的正确性和人们心理上的安全感、满足感程度。抗诉只能帮助民事判决的正确性确立和当事人安全感和满足感的生成。尤其在司法腐败、司法不公的现象日益凸显的时候，保留民事抗诉制度还有助于消减司法腐败和司法不公，重树民事司法的权威。还有人讲，检察机关提起民事抗诉，在国外几乎没有先例，因此认为抗诉应予取消。我以为各国有各国的国情，不能一切以外国的作法为唯一的标准，更不能动辄以国际接轨为说辞。因为国家政体、国体、司法制度的设计、权力的架构、人文环境和风俗习惯诸因素深深地制约着法律制度。别人有的我们可以有，别人没有的我们也可以有。国与国之间，学习是相互的，接轨也是相互的。再次，民事检察监督的重要方式是对法官在审理案件时的贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为依法进行追究。最后，检察机关应有权针对同级法院在一定阶段的民事审判和民事执行倾向性问题提出司法建议。

二、检察机关对民事诉讼的关注点应逐渐放在涉及公益的民事案件上

所谓公益，指的是不局限于公民个人之间，而是涉及社会相当多数成员且具有社会性的利益。随着我国改革开放的日益深化和市场经济框架的逐渐构筑，国有资产的流失、环境污染、侵害消费者权益、侵害众多劳动者权益，以及不正当竞争的事件层出不穷。有的无人管，有的受害者势单力薄。如果没有一个机构从维护社会公益的角度站出来支持受害者通过民事司法程序救济公众的利益的话，不仅社会公众的利益得不到必要的保护，而且在一定程度上也是对这类恶性侵权行为的放纵，无法维持建设小康社会所必须具

备的正常的市场经济秩序，其后果无疑是十分严重的。笔者以为，在一定的案件范围内赋予检察机关以民事公诉权是可以的。

大陆法系各国与英美法系各国，虽然在检察机构的设置，以及归属划分上有所不同。但是不论是那一类型法系的国家，就检察机关在民事诉讼领域内的职责权限而言，无不授予其对于特定案件的民事公诉权。

法国作为大陆法系中最早建立检察机构的国家，自检察机构设定之时起就授予了检察机关在民事诉讼领域内的公诉权。《法国新民事诉讼法典》第421条规定:“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定之情形，检察院代表社会。”第422 条规定:“在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。”第423 条规定:“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。”第425 条规定:“下列案件，应当通报检察院:1.涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件;2.先行中止追诉程序、集体核查负债程序、个人破产程序或其他制裁;涉及法人时，裁判清理或财产清算程序，裁判清算与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件;对法律规定检察院应当提出其意见的所有案件，检察院均应得到案件的通报。”[2]除了民事诉讼法中的这些规定外，《法国民法典》中还有大量的类似规定。例如《法国民法典》第184 条规定。“凡违反第144、146、147、161、162 及第163 条规定的婚姻、夫妻，一切利害关系人或检察院有权提出起诉”。第190 条规定。“国王检察官(共和国检察官)，对适用第184条的所有情况下，除第185 条的修正外，在夫妻生存时应提出婚姻无效之诉，并请求判令分离。”

1877 年公布的德国民事诉讼法第569 条规定:“(1)检察官有权参与婚姻事件。(2)检察官可以出席在法院以及在受命法官或受托法官前进行的辩论，任何期日均应依职权通知检察官。(3)检察官可以对应该宣告的裁判发表意见，为了维持婚姻，还可以提出新的事实和新的证据方法。(4)在法庭记录里应记明检察官的姓名，并应记载检察官所提出的申请。”

1898 年、1938 年、1958 年德国民诉法修改中也都基本保留了这一规定。

英国作为英美法系中最早建立检察机构的国家，检察机构也享有广泛的参与民事诉讼的权利。由于英国的检察制度是由国王的法律代理人演变而来的，因而按照英国法律规定，检察长为公益事项参与民事诉讼，强化国家干涉，对于涉及皇室权益的民事案件、告发诉讼案件，确认婚生和非婚生子女合法身份的案件，以及缠讼案件，检察长有权参加诉讼。在参加这些案件的诉讼中，检察长是必要的当事人，享有当事人的权利。美国立法上对检察机构民事公诉权的授予，起源于19 世纪未制定的谢尔曼反托拉斯法。

1890 年美国为了维护正常的市场竞争秩序，打击和限制垄断，制定和通过了谢尔曼反托拉斯法(ShermanAntit rust Act of 1890).该法除了授予美国检察机关以刑事手段严厉打击垄断行为以外，还授予地方检察官和美国司法部采用民事诉讼的方式禁止和制止违反谢尔曼法的行为。除此之外，1914 年通过的《克莱顿法》;1969 年的环境保护法;1970 年的防止空气污染条例和防止水流污染条例;1972 年的防止港口和河流污染条例、噪声控制条例、危险货物运输条例;1986 年重新生效的反欺骗政府法等等法律、法规中，均授予检察官提起相应诉讼的权利，或者支持相关人员提起诉讼的权利。

《俄罗斯联邦民事诉讼法》第41 条规定:“如果检察长认为对保护国家或社会利益，或保护公民权利及合法利益有必要，他有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段上参加案件。如果法律有规定，或法院认为检察长有必要参加该案件，检察长必须参加民事案件的审理。参加案件的检察长可以查阅案件材料，申请回避，提出证据，参加对证据的审查，提出申请，就审理案件时发生的问题或就整个案件的实质提出意见，以及实施法律所规定的其他诉讼行为。”

当然，有关民事检察监督的问题还多，一些不明确的程序、制度诸如:民事抗诉的具体操作;对追究法官违法行为的具体程序设计;对检察机关提出的民事公诉的程序、举证责任、诉讼费用等等还有待进一步研究论证并期待立法机关的立法修改。翼希同仁贡献宝贵的意见。

检察机关依据新证据提出抗诉问题探析

李 浩(南京师范大学法学院教授，博士生导师，诉讼法研究会副会长)

在民事诉讼检察监督的实务中，检察机关常常对案件事实进行调查，并依据调查过程收集到的能够证明法院对案件事实作出错误认定的证据提出抗诉。相对于原审中的证据而言，检察机关调取的证据亦是一种新的证据。对检察机关的这一做法，理论界有人表示异议。不赞成的理由主要有两条:其一是民事诉讼法未规定检察机关可以把有足以推翻原判决、裁定的新证据作为抗诉的法定事由;其二是如果允许检察机关依据其调查的新证据提出抗诉，就会使双方当事人在诉讼中处于失衡的地位，使申请抗诉的一方可以借助检察机关的公权力来收集对自己有利的证据。上述异议引出了一个值得认真探讨的问题——检察机关在抗诉监督的过程中能否对已被法院认定的案件事实重新调查取证? 能否依据调取的新证据提出抗诉? 欲给出上述问题的正确答案，需要对民事诉讼法规定的抗诉的法定情形作深入的剖析。

我国民事诉讼法第185 条对抗诉的法定事由总共规定了四种情形，即(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(2)原判决、裁定适用法律确有错误的;(3)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;(4)审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。与民事诉讼法第179 条规定的当事人申请再审的法定事由相比，抗诉监督的法定事由少了“有新证据足以推翻判决、裁定的”一种。在检察机关可以提出抗诉的四种情形中，与认定事实错误直接相关的是第一种情形。

原裁判认定事实的主要证据不足，实际上是指法院在缺乏充分证据的情况下对当事人争议的案件的主要事实作出了认定。这主要包括四种情形:其一是法院依据一方当事人提供的显然是不充分的证据就认定其主张的事实存在，如仅依据与当事人一方有亲戚关系的两个证人提供的对该当事人有利的证言就轻率地作出认定;其二是对同一争议事实，主张事实存在的一方提出了本证，否认的一方则提供了相应的反证，法院在未能确定反证不真实的情况下就采信了本证。之所以把这种情形也归入主要证据不足，是由于反证的存在，本证的证明力已被抵销或严重削弱;其三是法院作为认定案件事实依据的主要证据存在着重大瑕疵。第三种情形虽然给人以认定事实证据充分的表象，但重大瑕疵一旦被揭露，法院的裁判便如沙上建塔，顷刻倒塌。其四是指法院未依法调查收集证据，致使一方当事人主张的事实因证据不足而未被认定其存在。对当事人主张的事实不予认定，实际上也是法院关于事实上主张的一种评价和判断，其产生的法律后果与法院认定当事人主张的事实不存在并无二致，因而不予认定其实也是法院认定事实的一种形态。当法院依

法有义务调查收集证据而未履行其义务，致使主张事实存在的一方当事人因举证不足而不被认定时，不能不认为法院是在证据不充分的情况下就过早地作出了对事实的认定。

在上述认定事实主要证据不足的四种情形中，第一、第二两种检察机关即使不调查收集证据也能够提出抗诉，而对第三、第四两种情形，检察机关为了形成正确而有力的抗诉意见常常需要调查取证。笔者认为，在以下两种情形下，检察机关依据其调查所获得的新证据提出抗诉，不仅是履行抗诉监督的职能所必须的，而且具有明显的合理性和正当性。

(一)检察机关为证明原裁判认定事实的主要证据存在的重大瑕疵而对证据及相关的事实进行调查当检察机关怀疑原裁判所依据的主要证据为虚假或伪造时，检察机关通过调查取证以确定自己的怀疑是否有根据显然是非常必要的。因为如果不进行必要的调查，检察机关就难以揭露当事人伪造或变造证据的事实，就无法针对这类错误裁判提出确有根据的抗诉。

法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵包括证据形成的过程不合法和证据系伪造、变造两种主要情形，因而检察机关抗诉时对证据的调查也主要针对这两种情形进行。在实务中检察机关有不少通过调查获得新证据抗诉成功的实例。前者如汪太平诉涉县燃料公司房屋损害赔偿案件。在该案件中涉县法院依据涉县质量监督站付林榜出具的鉴定结论判决燃料公司赔偿房屋维修费5 万余元，燃料公司向涉县检察院申诉后，检察机关对鉴定结论这一主要证据的形成情况进行了调查。查明鉴定人付林榜无《鉴定作业证明》，无从事鉴定的资质，又是一个人前去鉴定，违反了必须由两名以上鉴定人参加鉴定的程序规则。后者如刘小娥诉刘蔚华要求返还房屋一案。在该案中，上诉人刘蔚华于二审期间向法院提供了一份房屋所有人刘英芳生前所立的遗嘱，遗嘱中表示去世后房屋由我妹刘蔚华继承，法院委托西安市公安局对遗嘱进行鉴定，鉴定结论为“署名刘英芳的遗嘱书是刘英芳所写”。二审法院以这份遗嘱为主要证据判决系争的三间房屋由刘小娥(系刘英芳之养女)、刘蔚华各继承一半。终审判决宣告后，西安市人民检察院受理刘小娥申诉后委托公安部、陕西省公安厅对这份存在诸多疑点的遗嘱进行了鉴定，结论均为“署名刘英芳遗嘱的字迹不是刘英芳所写的”[3]

(二)法院对依法应当由其调查收集的证据未调查收集时，检察机关可以针对这类证据调查取证我国民事诉讼第64 条确立了证据的调查收集以当事人及其诉讼代理人为主，法院在必要时给予协助的模式，一方面规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，另一方面又规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于民事诉讼法关于法院应当调查取证的情形规定得较为原则，最高人民法院于1992 年颁发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73 条将由人民法院负责调查收集的证据具体化为四种情形，即(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;(3)当事人提供的证据互有矛盾，无法认定的;(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。

2001 年12 月，最高人民法院颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定对以往的司法解释作出了重大的变更。首先，它不再将“当事人提供的证据互有矛盾、无法认定的”作为由人民法院负责调查收集的证据，并明确规定:“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”其次，它明确了人民法院认为审理案件需要的证据仅指下列两种情形:(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

最高人民法院的司法解释是将民事诉讼法的规定进一步具体化，属于广义上的民事诉讼法，对地方各级人民法院均有约束力。在调查收集证据问题上，各级法院须按最高人民法院确立的证据规则行事，否则即属于违法。检察机关在此问题上的职责是监督法院是否切实遵守民事诉讼法和最高人民法院确立的调查取证规则。值得注意的是，检察机关需要依据最高法院确定的规则实施监督，而不能仅依据自己作出的规定进行监督。如果最高人民法院确立的调查取证的规则发生了变化，检察机关就需要按照新的规则实施监督。

根据民事诉讼法的有关规定和最高人民法院确立的新规则，检察机关在抗诉监督中可以收集的证据包括:(1)当事人或诉讼代理人对因客观原因无法收集的证据，已向法院申请调取并提供了相应的证据线索，法院未进行调查收集或未认真调查收集的;(2)应当由法院调查的有关程序事项的证据中能引起再审的证据，法院未调查收集的。例如，败诉的一方当事人以一审法官有应当回避的法定情形而未回避作为理由提出上诉，二审法院在审理时竟未对此进行调查，便以当事人举证不足为由驳回了上诉，检察机关在决定是否抗诉时可收集一审法官存在应当回避情形的证据。(3)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的证据，法院在审理中未收集的。这类问题主要存在于双方当事人恶意串通，以诉讼方式谋取非法利益的场合。当事人进行这类诉讼前，一般都事先做好充分准备，在法庭审理时也不会轻易暴露，所以法官也不易察觉。另一方面，恶意诉讼对国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的损害也常常是在诉讼终结后的一段时间内才会显现。因此，尽管最高人民法院将这类证据规定为法院依职权调取的证据，但法官在审理过程中却往往没有调查收集。检察机关是社会公共利益的维护者，理所当然地应调查收集这类证据。

从以上分析中得出的结论是:检察机关只要是依据民事诉讼法和最高人民法院设定的规则对法院的认定事实活动实施监督，并为了履行监督职责进行调查取证，其调查收集证据和提出新证据的行为便具有合理性和正当性，但如果越出了这一范围，检察机关调查取证活动的正当性就可能产生问题。

论人民检察院发动再审权和对其它民事审判活动的监督权

章武生(复旦大学教授，博士生导师，民诉专业委员会副主任)

现行民事诉讼法规定对错误的生效裁判人民检察院可以依职权发动再审。但是，现行民诉法的这些规定在司法实践中难以有效地运作，民事检察工作开展非常困难，检法之间的摩擦时有发生。并由此引发了理论和实务界对是否应保留检察机关在民诉中抗诉监督权之争。其代表性的观点主要有三种:第一种观点认为，应取消检察机关的抗诉监督，把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径。取消的主要理由是检察机关提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符，干预了属于私法的民事关系，与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人，也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等。[4]第二种观点认为，检察机关抗诉监督在现阶段不仅不能取消，而且需要进一步加强和完善这一制度，使之在程序上更合理，更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督，它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时，它与处分原则并不冲突，因为从抗诉的实践看，几乎百分之百的抗诉案件均起源于当事人的申诉。[5]第三种观点在加强和完善现行的民事检察监督制度方面的意见与第二种观点基本上是相同的，但其不仅仅局限于完善现有的民事检察监督制度，其认为“检察机关在这样的立法面前，作为不大”。检察机关“应当按照《民事诉讼法》总则的规定，对民事审判活动实施全面的监督。这种全面的监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也不仅仅包括上诉程序的抗诉，还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动，以及检察机关对于重要的民事诉讼案件的参与诉讼的权力和对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权。”上述三种主张，均有一定的道理，也有值得商榷之处。笔者认为，对我国民事、检察机关提起或参与民事诉讼，发动再审的程序，应作如下定位:

1.对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力。主要理由是:

首先，人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。尽管在市场经济条件下，民事诉讼是以诉讼主体对其民事权益可自由处分，奉行当事人主义诉讼模式等为基轴运行的，但不少属平等主体之间民事纠纷的案件(如婚姻、公害等)均涉及公共利益。鉴于该类案件的民事处分涉及到公益，所以在民事诉讼中为了社会公共利益不仅应限制适用当事人主义原则，而且国家往往需要对这类案件置缘其间。否则允许当事人假借维护私权为名，恣意侵损公共利益而无人过问，只能说是国家的失职。检察机关因超然于当事人双方，无疑最适合充当代表国家公权干预特定民事诉讼的角色。在西方“，作为最高法律秩序和道德秩序的代表者”的检察机关，对民事诉讼的参与不乏其例。如1976 年法国新民事诉讼法第422 条规定:“在法律专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼”。第423条规定:“除上述案件外，在公共秩序受到损害时，它可以为维护公共秩序而提起诉讼”。在再审之诉的规定上，法国最高法院的再审之诉不仅当事人有权提起，检察长也可以提起。当事人未及时提起上诉而该判决违反了法律或法院的判决属越权行为，检察长可以提起再审之诉。法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益。[6]在日本、美国等国家也有类似规定。

其次，在我国，检察机关作为国家专门的法律监督机关，让其参与涉及公益案件的民事诉讼，还有现实的紧迫感。笔者之所以在民事诉讼中主张保留检察机关发动再审的权力，主要还缘于现在有许多严重侵蚀国家利益、公共利益的行为。我国是以公有制为基础的社会主义国家，虽然改革开放以来，公有制在国民经济中的比重有所下降，但仍占相当比重。然而在从计划经济向市场经济的转轨过程中，国家的利益却遭到了极大的侵蚀，特别是在国有企业公司化改造，资产重组过程中当事人合谋规避法律，私分、侵吞国有资产，造成的国有资产流失已达到了触目惊心的地步。在公共投资领域中发包方和承包方为了个人私利或小集团利益，偷工减料，以次充好的事情也屡见不鲜。而在这些案件中，国家不介入，当事人双方谁也不会主动提起诉讼或再审。在资本主义国家，尚有检察机关代表国家进行干预，以维护公益，我国作为社会主义国家，检察机关更不能消极无为。而现行法却使检察机关对该类案件的处理显得软弱无力。虽然民诉法在总则中规定了检察机关对民事审判活动有权进行监督，但分则中具体可操作的规定却十分狭窄。使检察机关的民事检察监督处于进退两难的境地，造成了大量涉及公益案件的检察监督无法开展。于是，一些学者针对这种情况大声呼吁:“我国法院监督体系和监督制度存在着重大缺陷，而完善法律监督制度是保障法律充分获得实施的非常重要的条件”。[7]我们认为，对检察监督权作适当的扩张是十分必要的，也是可行的。赋予检察机关对涉及公益的案件广泛的民事检察监督权如起诉权、发动再审权，不仅能维护国家公共利益，而且对于发现犯罪分子，惩治腐败等社会丑恶现象也是大有裨益的。

最后，检察机关参与涉及公益的民事诉讼，还缘于近年来出现的大量现代诉讼。这类诉讼是围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼，其典型形态是与环境污染有关的公害诉讼、消费者权益诉讼、纳税人诉讼等。我国随着科技和社会化大生产的进步，这类诉讼也在逐渐增多。它与传统的诉讼相比较有较大的差异。如原被告之间力量对比的较大差异。其裁判不仅直接拘束本案中的诉讼当事人，而且对未涉讼的一般公众也有拘束力、引导力等特点。在该类型诉讼中的当事人诉讼地位极不平衡，极易使裁决不利于原告一方;而且现代诉讼的任务并非完全是私权纠纷的解决，它还肩负形成社会公共政策的神圣使命。如何衡平当事人之间的诉讼地位，保证裁判的正义性，并使法与世推演及时创设权利、设定义务，成为现代国家

所共同面临的课题。让检察院参与该诉讼，使其在社会公共政策的形成中发挥作用，不失为一个很好的考虑。

2.对于不涉及公共利益的一般民事案件，人民检察院不能发动再审，当然也不宜提起或参加诉讼。主要理由是:

第一，人民检察院参与一般民事案件，极易侵犯当事人的处分权，打破双方当事人平等对抗的格局。对此，上述主张取消检察机关发动再审权者的理由中已有论述，这里不再赘述。

第二，人民检察院参与一般民事案件的诉讼，违背诉讼经济原则。诉讼成本是设计民事诉讼程序时必须考虑的一个问题，检、法两院和当事人对同一再审案件重复投入大量的人力、物力和时间则有违诉讼经济原则。

第三，赋予检察机关对一般民事案件的发动再审权，不利于制止滥用申诉权的行为。众所周知，申诉状“满天飞”的状况是多年来困扰我国法院的一个问题。立法取消法院依职权发动再审权后，当事人向法院申诉就会变得毫无意义。但若立法继续保留检察院对一般民事案件的发动再审权，申诉状“满天飞”的状况无疑会从法院转向检察院。这当然是我们在设计程序制度时不能允许的。

第四，赋予检察机关对一般民事案件的发动再审权，不利于生效裁判的稳定性。法院的裁判是国家意志的具体体现，体现了司法对纠纷的最终解决，涉及到国家法律的权威。因此，世界各国主要是通过上诉审程序来纠正错案，而对改变生效裁判的再审则设定了严格的程序，即只有该裁判被认为有错误，且是比较严重的，达到了必须纠正的程度才予以再审。我国由于现行审级制度的缺陷和司法不独立以及法官素质不高等原因，造成了错案的大幅度上升。有错必纠的再审指导思想和多元化发动再审的主体进一步加剧了再审案件的无限扩大，造成了两审终审的名存实亡。因此，改革审级制度(即有原则意义的案件和重大案件实行三审终审)，严格控制再审程序的发动，提高法官素质应成为民事诉讼制度改革的一个主要方向。

需要指出的是，检察机关对一般民事案件的发动再审权在存有上述弊端的同时，在现阶段又有它的现实意义。因此，取消检察机关对一般民事案件的抗诉监督权应与审级、法官等制度的改革同步进行。只有在上述诉讼制度的改革提高了法官的素质，改善了执法环境，推动了司法公正的实现，取消检察机关对一般民事案件的抗诉监督权才是适宜的。

第二篇：民事、行政检察监督的立法完善浅析

文章标题：民事、行政检察监督的立法完善浅析

随着我国“市民社会”的初步建立和日趋成熟，民事主体循利而动，在民事活动中追求自身利益最大化的过程中，往往不惜损害国家和社会公共利益。在国有资产流失、污染环境、破坏资源、行业垄断，以及不正当竞争等侵害国家和社会公共利益案件日益增多的情况下，谁来代表国家和公众提起诉讼？目前，对于追诉

民事主体侵害国家利益和社会公共利益的民事责任问题上，我国法律在由谁作为诉讼主体行使诉权尚处于立法的“真空”状态。这种立法缺陷，在一定程度上助长了某些当事人通过民事、行政活动侵害国家利益或社会公共利益的行为，这既影响到我国社会主义市场经济的发展和完善，也不利于法律对国家利益和社会公共利益的保护。诸如上述严重损害国家和社会公共利益的案件发生后，因为没有适格的诉讼主体，或有关主体不敢起诉、不愿起诉，无力起诉、起诉不力，而使得国家、社会利益得不到及时、有效的司法救济。

由此可见，在我国建立保护因当事人违反行政法、民商法等私法而损害国家、社会公众利益的公益诉讼制度，并赋予检察机关代表国家和社会公众提起民事、行政诉讼，以保护国家利益和社会公共利益不受侵犯，已经成为我国民事、行政检察监督制度立法改革的重要方向之一。以下，笔者将对上述问题进行初步的探讨。

一、公益诉讼的起源和概念

公益诉讼制度起源于罗马法。罗马法的程式诉讼中有关于私益诉讼和公益诉讼的划分，相对于私益诉讼而言，公益诉讼乃是为了维护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可以提起。到了近代，以法国、德国、日本等国为代表的大陆法系国家，在民事诉讼中均规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参加诉讼，并可以上诉。在英美法系，公益诉讼制度有两种模式，一是由检察官代表国家提起民事、行政诉讼；另一种是由私人为保护国家利益、社会公共利益和其他个人的利益，以国家名义提起民事或行政诉讼。

我国对于公益诉讼的定义，过去讨论较少，现行法律中也无任何规定，迄今为止学术界对此也没有明确统一的认识。我国诉讼法只规定有共同诉讼、代表诉讼和代理诉讼，除此之外，没有从诉讼的效果或诉讼的目的上划分出公益诉讼和私益诉讼。笔者认为：所谓公益诉讼，应是指特定的国家机关根据法律的授权，对侵犯国家利益、公众利益和社会利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动，其主要的法律特征有：

1、公益诉讼是与私益诉讼相对而言的，私益诉讼是因保护公民、法人的合法民事权益而引发的诉讼；公益诉讼则是因保障国家或公共利益而引发的诉讼。

2、公益诉讼包括基于刑法意义上的公共利益而产生的诉讼即我国检察机关代表国家追诉刑事被告人刑事责任的“国家公诉”；以及特定的国家机关对违反法律法规侵犯国家利益、公众利益和社会利益的民事行为，向法院提起民事诉讼，由法院依法审理并作出判决的活动和特定的国家机关根据法律的授权，对有关行政机关违反法律法规侵犯国家利益、公众利益和社会利益的行政行为，向法院提起行政诉讼，由法院依法审理并作出判决的活动。后者在我国立法上处于“真空”状态，本文的“公益诉讼”特指排除“国家公诉”外的公益诉讼。

3、公益诉讼应当包括公益民事诉讼和公益行政诉讼。

二、赋予中国检察机关公益诉讼权的合理性

（一）诉权是检察机关法律监督权的必要组成部分，没有诉权，检察机关的法律监督权将是一种抽象权力，而法律监督本身将必然是无力和苍白的。我国宪法赋予检察机关法律监督机关的地位，对一切法律活动有权进行监督，检察机关监督的出发点和落脚点均是为了国家利益、社会公众利益，均是为了社会的公共秩序和善良风俗。有观点认为，检察机关在法律监督中最突出、最主要的职责是代表国家把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程及裁判的结果进行监督。刑事案件由于直接涉及国家利益、社会公共秩序和公民的安危，刑法和刑事诉讼法赋予检察机关代表国家行使刑事诉讼的诉权。对于检察机关基于国家利益、社会公共利益而实施的对行政、民商事的法律监督，法律应当同等的赋予其相应的诉权。唯此，当民事主体通过民事行为、行政机关以违法行政行为侵害国家利益或社会公共利益时，检察机关能够作为国家利益和社会公共利益的代言人提起诉讼，以达到起法律监督的目的。

（二）将公益诉讼权赋予检察机关是由检察机关的性质决定的。宪法规定，我国的国家机关包括立法机关、司法机关、行政机关以及军事机关。公益诉讼权从性质上属于司法范畴，将其赋予司法机关行使理所应当。我国的司法机关具体包括审判机关即法院和法律监督机关即检察院。若将公益诉讼权利赋予审判机关行使即由法院主动追究违法行为者的责任，必将违反“不告不理”诉讼基本原

则，从而陷入法律冲突的泥潭。故笔者认为由检察机关代表国家提起诉讼有如下优点：其一，检察机关是直接对全国人民代表大会负责的司法机关，全国人民代表大会授权行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼于法有据；其二，检察机关作为法律监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍。

（三）赋予检察机关公益

诉讼权是由于公益诉讼自身性质决定的。首先，公益的特点就是涉及国家或社会公共利益，该类利益较公民的人身、财产利益具有高度抽象性和不便把握性，个体公民或法人往往感受不到该类利益的存在，或者不能及时全面的感知因该类利益受到侵害而造成自身利益间接受损的状态，如基于行业垄断而造成的移动电话“漫游资费”居高不下等事实。其次，涉及国家和公共利益的案件一般涉案金额巨大，诉讼费用较高，个人往往无力负担，或者不愿负担；最后，公益诉讼案件取证较难，被告往往是大集团或行政机关，公民个人的法律专业水平无法与之抗衡，原、被告双方在实体地位、司法资源及诉讼手段上差距较大。在我国官本位思想还比较严重的情况下，这种不平等在行政诉讼中尤为明湿。故为了平衡原、被告之间的差距，将公益诉讼权赋予检察机关不啻是一个明智的选择。

（四）检察机关提起公益诉讼符合市场经济效益原则、能有效节约有限的司法资源。国有资产流失、公害案件以及随着行政权的扩张等案件，侵害的不只是单独的民事主体，而是一定范围内的公众，直至一个国家的利益。在此情况下，若要求单个主体提起诉讼，其必然将承受巨大的物质和精神压力，不符合公平负担的原则。检察机关作为法律监督机关是国家利益社会利益的代表，有维护法律统一正确实施，保护国家利益和公共利益不受侵害的职责。由检察机关作为公益代表人参与诉讼既符合其职能要求，又能简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力，有利于人民法院依法全面彻底的解决纠纷，有效地保护当事人合法权益，从而达到诉讼经济的目的。

三、我国公益诉讼制度的立法构建

笔者在撰写本文前阅读了大量的相关文献、资料，笔者发现，目前不少学者和司法工作者倾向于我国借鉴和发展英美法系公益诉讼的模式，构筑以检察机关公益诉讼为主，其他公益团体和社会组织公益诉讼为辅的公益诉讼制度。但笔者认为我国的公益诉讼权仅赋予检察机关更具合理性，其理由在上文中已阐明，在此不作赘述。

四、检察机关进行公益诉讼的范围

检察机关提起公益民事和行政诉讼的范围，应当结合我国国情和现存的立法、司法体系，将其限定在合理的范围内。笔者认为，检察机关目前亟需提起公益诉讼的案件范围主要有以下几个方面：

(一)涉及国有资产流失，侵犯国家利益的案件。在以往的司法实践中，对侵害国家经济利益案件，往往对构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的交行政机关进行行政处罚，而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴。将该类案件纳入公益诉讼范围，通过启动诉讼程序，可以达到追究侵害人的经济责任、保护国家经济利益不受侵犯的目的。

(2)公害案件。公害案件是侵害人因其违法行为造成不特定的多数人的人身、财产损害的案件。公害案件多表现为环境污染案件：如擅自采伐造成资源的破坏性开采、毁坏风景名胜、违规排放污水、废气等案件。该类案件一般较为复杂，应当将其纳入公益诉讼范围。

(3)垄断案件。垄断案件多表现为不正当竞争案件，如公用企业的限定购买或不合理搭售行为、地方政府的地区封锁行为等引发的案件。目前在我国很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的，如供电、邮政、电信、铁路运输等等。消费者实际上处于不平等的地位。因此，将该类案件归由检察机关提起的公益诉讼范围也是十分必要的。

(4)其他损害公益的案件。我国《合同法》第52条规定：“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。”根据这一规定，检察机关应有权对恶意串通，损害国家、社会和公共利益的合同向法院提起确认之诉，并依法追缴行为人非法所得，以维护国家和集体的利益。

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第三篇：(下)中国民事检察监督制度的改革与完善

中国民事检察监督制度的改革与完善（下）

提要: 中国民事检察监督制度的改革与完善，是近几年来法学界十分热门的一个话题。2003 年9 月14 日至18日，中国诉讼法学会民事诉讼法专业委员会与最高人民检察院民行检察厅，以及新疆维吾尔自治区人民检察院共同举办了第七届全国民事诉讼法学术研讨会。会议对中国民事检察监督制度的改革与完善进行了深入讨论。本刊特邀请了参会的几位著名学者，各陈已见，以期进一步推动这一问题的研究。

也谈检察权的性质

赵 钢(武汉大学法学院教授，《法学评论》副主编，民诉专业委员会副主任)

我认为，讨论检察监督包括民事(以及行政)检察监督这一话题时，有一个基础性的问题不容回避，这就是检察权的性质问题，因为对检察权性质的界定直接决定了检察机关的地位和职能。在这个问题上，不少人认为我国《宪法》和《人民检察院组织法》将检察机关定位为法律监督机关是一场历史的误会，是受前苏联检察理论(负面)影响的结果，因此必须溯本清源，重新认识检察权的本质，并以此为基础对检察机关的地位和职能另行定位。对此，我想谈谈个人的看法。

在展开论述之前，首先有三点需作说明，这是本文讨论的前提。(1)我国现行《宪法》和《人民检察院组织法》将检察机关定位为法律监督机关，将检察权与行政权相分离，并非历史的偶然，更不是对前苏联“经验”的简单照搬;(2)检察权的性质系由国家的政体所决定。检察权属于国家的一项重要权力，如何加以配置和确定其属性，是一国政权建设的重要内容，故不应硬性套用某些理论(如“三权分立”).(3)在我国，检察权有其自身的独立性。

对于检察权的性质，我国学术界存在较大争议，归纳起来大致存在以下几种主要观点:(1)行政权说。此说认为检察权就是行政权;(2)司法权说。即认为检察官与法官同质但不同职，具有等同性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能;(3)行政、司法双重属性说。此说认为检察权和检察官兼具行政与

司法的双重属性;(4)法律监督权说。这种观点认为法律监督才是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的局部特征。笔者认为，以上四种观点均未能够准确、完备地说明检察权的性质。

将检察权的性质界定为行政权、司法权或者兼具行政与司法双重属性之权力的观点，首先在思路上就发生了偏差。众所周知，所谓性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。故无论将检察权界定为行政权、司法权还是两种属性兼而有之之权力，实际上都只是在某种既定的国家权力格局中给检察权寻找归依之所在，从而在将检察权与某一种权力区别开来的同时却在客观上将其归类到另一种权力之中。这与检察权在我国系作为一种实存的、独立的、有特性的国家权力的现实状况是明显相悖的。不可否认，检察权确实与行政权或司法权之间存在某种相似之处或关联之点，但我们不能因此而当然地将检察权的性质界定为其中之一或两者兼有，打个不太恰当的比喻，这就好比我们不能因为猴子和猩猩之间存在某种关联或相似，就硬说“猴子(的性质)是猩猩”一样。循着这种思路来界定检察权的性质，由于没有能够突出“一种事物(检察权)区别于其他事物(司法权、行政权等)的根本属性”，因此其结论必然是肤浅且没有意义的，尤其在我国目前的宪政体制下，这种认识对国家权力的合理、优化配置显然也是不具有建设性作用的。

将检察权界定为法律监督权，从字面上看似乎合乎现行《宪法》和《人民检察院组织法》的规定。但正如有学者所指出的那样，这只是反映了一种实然状态，从理论上看，检察权是否应然为法律监督权却也是值得探讨的。[3]对于我国现行法将检察机关定位为法律监督机关，目前学者们主要存在以下疑虑:(1)从历史起源来看，检察权从国家权力中分化出来的主要价值在于“公诉”，而非“监督”;(2)将公诉机关同时界定为法律监督机关有碍审判独立;(3)检察机关监督审判机关，那么又由谁来监督检察机关呢?

客观地讲，认为检察权的性质就是“法律监督权”这一观点的思路应该说是正确的，因为其试图探询检察权区别于其他国家权力的根本属性。但思路正确并不等于结论正确，笔者不认为检察权的性质即所谓法律监督权，因为无论从哪个层面来看，公诉权都应该是检察权的主要内容之一(至少目前是这样)，故“法律监督权”不能涵盖检察权的全部内容。而这种没有能够完整反映检察权主要内容的概括显然不能被称之为对“性质”的科学界定。[4]当然，对于主张“将监督权从检察权中剔除出去”的观点，笔者也不

敢苟同。这是因为，虽然检察权在本质上不是监督权，但我认为，在我国(起码在相当长的历史时期内)，检察权的内容应当包含监督权:

首先，从历史发展的角度来看，尽管检察机关以及检察体制最初是为代表国王、君主的利益控诉犯罪而逐步建立、发展起来的，因此检察机关的主要职能应该是公诉，但公诉决不是检察机关的全部职能，也不能反映检察权从国家权力中分化出来“计划单列”的全部价值。将检察权从国家权力中分化出来“计划单列”的另一层重要意义还在于以此制约司法权，因为在当时，从行政权中分离出来的司法权通常包含侦查权、起诉权、审判权等方面的广泛内容，为了防止出现司法权一权独大的局面、确保司法公正，才将侦控权从司法权中分离出来，交由专门机关代表国家行使，并逐渐地成为一种必然。[5]由此观之，虽然现代意义上的司法权之内涵已经大大缩减，但考虑到我国目前的宪政体制和司法现状，可以认为:在历史上，既然为了达到制约司法权之目的而可以从中分化出检察权，那么从现实来看，同样可以为了达到制约司法权之目的而赋予检察权以监督权的内容。在这一问题上，我们似乎不应受不同宪政体制国家某些“条条框框”的拘束而“作茧自缚”。

其次，那种认为检察机关进行法律监督会有碍审判独立的看法，实际上仅是一种纯理论的演绎，而实际情况并非如此。在现行体制下，检察机关与法院相比，不仅在“法律地位”上并没有任何优势，而且由于缺乏对检察监督的系统制度保障，因此，检察监督通常不可能对法院的独立审判构成“威胁”，事实上也不存在这方面的实证支撑。其实，在现阶段的中国，真正“有能力”妨碍审判独立的并非检察机关。鉴此，为了真正确保审判独立，我们应该适度加强而不是削弱乃至完全取消检察监督。因为，从逻辑上来讲，加强检察监督本身即隐含着对确保独立审判的追求，而不是相反。

最后，从权力运行样式的角度来看，在我国的宪政体制下，检察机关显然不是处于“监督链”的尾端，检察机关在监督法院审判活动的同时，其自身也必须接受人大的监督。因此，从整个国家权力的格局及其运行来看，我们不必担心赋予检察权以监督权的内容将会导致其被滥用。目前，需要努力去做的工作应该是理顺整个“监督链”:切实加强检察机关对法院审判活动的法律监督，认真落实人大对检察机关的工作

监督，从而做到法院接受检察院监督，检察院接受人大监督，并最终使法院真正做到对法律、对人民的高度负责。这也恰恰说明，完善检察监督机制是对独立审判的支持而非障碍。

综合上面的分析，笔者认为我国的检察权既不是单纯的法律监督权，也不是司法权，更不是行政权。在我国，检察权不仅包括法律监督权，而且包括公诉权，因而，相比行政权和司法权来说，有其自身的独特内涵。鉴此，如果要对我国检察权的性质作出准确定位，即应以我国的宪政体制为背景，以承认检察权的独立价值为前提，并在此基础上做出科学的抽象和概括。当然，这是一个相对复杂的过程，并非三言两语所能说清。如果非要在这里给出一个“说法”，我的观点是:检察权就是检察权!它是现实，是客观存在，更有其必要性与合理性，它既不依附于行政权也不依附于司法权。

民事检察监督范围若干问题浅议

汤维建(中国人民大学法学院教授、博士生导师、民诉专业委员会副秘书长)

汤春迩(中国政法大学硕士生)

温 军(中国人民大学硕士生)

一、总则与分则的关系问题

对于民事检察监督，现行《民事诉讼法》在先后两个方面作出了规定:一是总则的规定，将检察监督作为一项基本原则确立下来;二是分则的规定，规定对生效裁判提起抗诉从而引发再审是检察监督的一种方式。这就涉及二者之间的关系问题。检察监督的基本原则在内涵和外延上是否可以与抗诉监督的具体方式划上等号? 有肯定和否定二说。我们认为，总则关于检察监督的规定是开放性规范，也是授权性规范，具有原则性、概括性和渊源性的特点，它可以演绎为各种具体的方式，也可以表述为部分具体的方式，还可以暂时不表现具体的方式。列举了具体的监督方式并不意味着对其他方式的排除，不列举具体的监督方式也不意味着基本原则的落空。这里存在一个全部与部分的关系，总则涵盖了全部，分则特定了部分，未被分则特定了的部分，只要符合总则的原则和精神，则均不违背总则的规范目的。检察监督有提起民事诉

讼的事前监督、参与民事诉讼的事中监督和对生效裁判提出抗诉的事后监督之分。事前监督需要有独立的立法根据，而其它形式的监督均包含在检查监督的原则范围之内，人民检察院在此范围内可以创造性地行使监督权。

二、对生效裁定的抗诉问题

《民事诉讼法》第185 条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情况之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉”。这里很明显可以看出，检察院能够提出抗诉的法律文书包括两种:一是判决;另一是裁定。判决是法院解决实体问题的法律文书，裁定是法院解决程序问题的法律文书。实体问题有关实体公正，程序问题有关程序公正。程序公正对实体公正具有决定性的保障作用，实体公正是在程序公正的基础上得以实现的。检察监督包含对实体公正的监督和程序公正的监督两个有机联系的方面，这是缺一不可的。离开程序公正的监督而追逐所谓实体公正无异于舍本而逐木，在实体公正的监督中必定演化出对程序公正的监督。因此，法院所作出的所有的裁定均须接受检察机关的监督，检察机关对裁定的监督是其行使民事监督职能的重要组成部分。

三、对非诉讼程序的检察监督问题

我国《民事诉讼法》是从广义上规范审判程序的。人民法院行使审判权的程序包括对诉讼案件的解决程序和对非诉讼案件的解决程序，诉讼程序和非诉讼程序的结合构成了审判程序的全部内容。检察院对审判活动实施监督，本身就包含了对非诉讼程序审判活动所实施的监督。非诉讼程序包括除选民资格案件以外的特别程序和督促程序、公示催告程序和破产还债程序。法院在这些程序中所实施的活动以及由这些活动所产生的法律文书均属于接受检察监督的范围。有一种观点认为，破产程序中的裁定不受检察监督，这是对立法的误解，是错误的观点。

四、对执行程序中的裁定能否监督的问题

根据《民事诉讼法》的立法体例结构，执行程序是广义上的民事诉讼程序，执行程序是审判程序的自然延伸。法院行使的执行权不仅含有执行实施权，而且还有执行裁决权，如解决执行异议、追加被执行人、变更被执行主体等等，这些权力的行使与当事人的实体权利密切相关，理应接受检察监督。那种认为执行程序就可以免受检察监督的观点不仅与立法本意不相吻合，而且与执法实践格格不入。

五、对调解书的抗诉问题

据前引《民事诉讼法》第185 条的规定，调解书并没有被列为检察监督提起抗诉的客体范围，但这并不意味着检察院对调解书无权提出抗诉。理由是: 其一，法院所从事的调解活动实质上是审判活动，或者说是审判活动的一种特殊表现，而审判活动之接受检察监督是一项基本原则，调解活动以及作为调解活动结果的调解书自然属于抗诉监督的范围。其二，《民事诉讼法》第180 条之所以对调解书的申请再审作出单独的规定，其重点在于强调调解书的再审事由相对裁判而言有所限制，而不是在于排除法院和检察院的依职权再审或抗诉再审。当事人申请再审对法院而言乃是发动再审的信息渠道，对检察院而言也是提起抗诉的信息渠道。肯定了当事人对调解书的再审申请权，实际上就是肯定了法院对调解书的职权发动再审权和检察院对调解书的抗诉再审权。其三，从实践中看，违背程序和实体规范所制作的调解书并非鲜见，调解书中存在的错误与裁判中存在的错误在性质上并无二致。如果肯定了裁判文书的抗诉再审，则没有理由否定对调解书的抗诉再审。尤其在调解书对国家公益、社会公益和第三人利益产生不当影响之时，检察院的抗诉再审更为必要。

六、没有上诉的裁判能否申请再审或抗诉?

我国实行两审终审制，任何当事人对一审裁判不服，都有一次上诉的机会，如果对上诉裁判不服，则还可循审判监督程序寻求对案件的再审。再审程序是一种非正常的救济程序，并不是每一个案件都可以进入的。当事人在一审裁判作出后，不提起上诉而直接申请再审是否允许? 答案应当是肯定的。理由是:其一，民事诉讼法规定对生效裁判发现确有错误的，而生效裁判可以因二审而形成，也可因一审而形成，对因一审而形成的生效裁判，也属于再审程序的客体范围，当事人可以申请再审，检察院自然也可以提出抗

诉。换而言之，对一审裁判进行再审具有现行法依据，不允许对一审裁判进行再审是于法无据的。其二，再审程序重在纠正生效裁判中的错误，而不追问该错误是在一审中形成的还是在二审中形成的。因而再审程序既有对一审的再审，也有对二审的再审。再审是与它们分别对应的，而不是它们的逻辑延伸。其三，上诉权和申请再审权对当事人而言具有不同的程序利益和程序风险，当事人可以根据案件处理过程中出现的各种因素予以权衡，从而抉择行使程序权利。换而言之，既然上诉权和申请再审权都属于程序性权利，当事人自然可以选择行使。当事人既可以选择首先上诉然后申请再审的路径，按自然的逻辑行使程序权利，也可以抛弃上诉的程序利益，而径直行使申请再审权。如果在申请再审之前必须首先上诉，则无异视申请再审为第三审程序了。更何况，即使在三审终审中，也有允许当事人飞跃上诉的立法例。当事人放弃上诉权直接行使申请再审权所获取的利益是减轻了诉讼费用和诉讼时间的负担，它所付出去的程序代价是减少了一个审级，增添了启动再审程序的难度，同时还冒着再审程序不能被启动的风险。其四，从实践中看，在当事人感知有“上定下审”或者“请示汇报”的做法后，而仍然要求当事人先行上诉获得“维持原判”的结果后再申请再审，无疑是程序浪费，徒增程序成本。

七、对最高法院的裁判能否抗诉的问题

从前引《民事诉讼法》第185 条的规定可以明显地看出，检察院对裁判所可以提起抗诉的法院既包括地方各级法院，也包括最高法院。按《民事诉讼法》的有关规定，最高法院既可以审理一审民事案件，也可以审理二审民事案件。无论是一审案件还是二审案件，最高法院作出的裁判均为生效裁判，当事人没有上诉权。但最高法院作出的裁判也有可能发生错误，因而也需要有一个特殊的补救或救济机制，这就是因申请再审或抗诉引起的再审程序。所以，无论从立法还是司法实践中看，对最高法院的裁判提起抗诉从而引发再审是有其必要的。当然，最高法院对其作出的裁判进行再审，应当由独立于审判庭的其他审判机构进行。八、三审终审制与检察监督

现行《民事诉讼法》实行二审终审制，一审终审制是作为例外而存在的，但并没有规定任何案件和程序可以实行三审终审制。三审终审制仅是理论的设想和预期，是否实行三审终审制，尚需将来立法予以确认，现在讨论它为时尚早。但假如实行了三审终审制，检察院对民事案件的事后监督权是否就没有了存在的必要。我们的答案是否定的。因为其一，无论是实行何种审级制度，法院均有可能作出错误裁判，而错误裁判的客观存在以及对其有予以纠正的必要性，便决定了再审程序存在的合理性，从而决定了检察监督再审制度存在的现实性。其二，三审终审是法院内部监督机制的一种表达形式，它不能取代法院所需要的外部监督机制的完善，而检察监督则是法院外部监督机制的重要组成部分。其三，从两大法系国家的立法和司法实践来看，实行三审终审制的国家也为数较多，但都同时有再审制度的配合;只不过，与西方国家相比，我国再审制度中增加了一个检察监督再审而已。

民事检察监督三个原则性的想法

常 怡(西南政法大学教授，博士生导师，诉讼法研究会顾问)

一、民事检察监督应该有法可依、有法必依

要建设一个法治国家，应当是法律有明确规定的，就必须严格遵守法律的规定。法律的规定也许会有它的不合理，不完善之处，但这些不足之处却不能作为任意违反它的理由。民事检察监督制度在我国法律中的渊源主要存在于《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》和《民事诉讼法》中，《法院组织法》第12条第2 款规定，地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定，人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉;第14 条第3 款规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉。《检察院组织法》第17 条和第18条也作出了同样的规定。《民事诉讼法》对应上述规定对民事诉讼中的检察监督进行了细化，其中第14条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督;第185 到188 条则规定了人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有权提起抗诉的条件、效力、形式、方式等。这是法律当中规定得最具体的，在实践操作中就必须严格地遵守这些法律。

尽管现在对民事检察监督制度有许多的争论，有些意见认为检察机关不应介入民事诉讼，有些又认为检察机关对民事诉讼的监督权限和范围应该加强和扩大，但应注意这只是理论上的探讨，在实践中也固然可以作一些探索，这些探索却不能超越法律的规定。在理论的研讨上，学者们有必要从各方面对这个规定提出疑问而使之完善，但这需要通过立法或者修改法律的方式来完成，在法律未改变的情况下，民事检察监督的运行还须遵守民事诉讼法的规定。

二、民事检察监督的司法解释应协调统一

民事诉讼法对民事检察监督的规定，在检察监督实际操作的需求下，显得过于原则。法律规定的民事检察监督方式只有抗诉这一种，虽然规定了抗诉的条件、效力、形式、方式，但在抗诉的范围、抗诉的程序、抗诉机关在再审过程中的地位这些重要问题上，法律规定则缺乏相应的内容。在“可以抗诉”这个原则性的空间之下，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生了许多矛盾之处。例如最高人民检察院在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(2001 年9月30 日)中规定，在某些情况下人民检察院可以向人民法院提出检察建议;虽然最高人民检察院认为这个解释是符合宪法规定的，但对于检察建议对法院有什么样的效力、是否会导致某些程序上的后果的问题上却缺乏最高人民法院的司法解释来配合。又如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉，以及检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题，最高人民检察院和最高人民法院之间也存在重大的意见分歧。

出现上述法检两家司法解释的种种矛盾说明，最高人民检察院和最高人民法院之间需协调，在作出涉及对方职务履行的司法解释时，要先和对方协商。法检两家不经过双方协商一致而各自为政的情况下所作出的规定，在人民群众中造成了很不好的影响。

三、民事检察监督应以人民群众的利益为出发点

以人民的利益为民事检察监督制度的出发点，反映在民事诉讼中就是以当事人的合法利益为出发点。在探讨建立和完善民事检察监督制度的时候，如果仅限于从法院和检察院的角度来考虑问题，其结论不免会失之偏颇，从广大人民群众的立场考虑问题，才能建立起有坚实基础的民事检察监督制度。

从当事人的合法利益出发，首先要考虑的就是当事人对民事检察监督的需求。笔者认为，在我国正在进行的社会主义法治建设当中，当事人对法院审判的信任尚未完全建立起来，心理认为多一层监督就多一层正义，因此对民事审判活动进行检察监督还是有群众基础的。而且，在我国民事诉讼法现行规定下，当事人申请法院启动再审相当困难，而民事抗诉则必然启动再审程序，故检察院民事抗诉权的行使，至少是比当事人申请再审和申诉更为行之有效的途径，所以当事人容易认可民事抗诉权的存在。但是，按照现行法律的规定，检察院行使民事抗诉权，可以不以当事人的申诉为前提而主动提起，这不能不说缺乏当事人的需要这一基础，因而也是不合理的。民事诉讼要充分尊重当事人的处分权，在没有当事人请求的情况下启动的民事审判监督程序，就失去存在的正当性。

从当事人的利益出发，其次要考虑现实的民事诉讼制度的运行是不是已经给予当事人充分的救济，还需不需要用民事检察监督制度来补充。笔者认为，在中国民事诉讼中至少还有两个方面不能给予当事人充分的救济。其一是我国民事审级制度不足于保证裁判的质量。民事检察监督制度在一定意义上弥补了我国审级不足的问题，起到了纠正错误裁判的作用。其二是我国法官素质现状难以保证司法公正。法官素质相对较低造成的错案和司法腐败问题不是一时能够根治，民事审判监督通过启动审判监督程序，可以使这些司法不公的裁判在一定程度上得以纠正。

从人民的利益出发，最后还要注意到民事公益案件的需要。在民事公益案件中，谁可以以原告的资格起诉是不确定的，英美和大陆法系很多国家都以检察机关作为国家的代表，对涉及公益的民事案件作为原告提起诉讼。我国没有建立检察机关对这类案件的起诉制度，而事实上许多公共利益受到侵犯的案件中却缺少可以作为原告身份起诉的合法机关，单个公民相对于强大的侵权者而言力量则过于弱小，应此，要充分保护人民的利益，在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力。

检察机关提起或参与民事诉讼立法过程回顾

吴明童(西北政法学院教授，诉讼法研究会常务理事)

一、民事诉讼法立法中检察机关提起或参与民事诉讼的提出

1979 年12 月拟订的《中华人民共和国民事诉讼法草案(初稿)》(以下简称《初稿》)第12 条写进了人民检察院参与民事诉讼的问题，民诉法起草小组是根据《中华人民共和国人民检察院组织法》[6]第1 条、第6 条规定的精神，考虑到今后涉及国家、集体利益的经济案件必然增加，为保证社会主义经济和国家利益，认为人民检察院有提起、参与民事诉讼的必要性。因此，参照苏联、蒙古、法国等国家的民事诉讼法，写了人民检察院有权监督人民法院的民事审判工作，有权提起或参与民事诉讼的条文。[7]

《初稿》印发全国各有关单位讨论，征求修改意见。各地检察机关反映《初稿》规定的人民检察院提起或参与诉讼的范围、内容太广，而且很抽象。最高人民检察院的意见是将其修改为“人民检察院有权对涉及国家重大利益的民事案件提起诉讼或者参与诉讼”，并要求在其他条款作出相应的规定。民诉法起草小组以高检院的意见为基础，在修订的《中华人民共和国民事诉讼法草案(第二稿)》(以下简称《二稿》)中，写了对涉及国家、集体和人民重大利益的民事案件，有权提起或参与诉讼的内容。起草小组认为这样能够比较全面地表述检察机关的法律监督职能。同时，在“诉讼参加人”章规定了检察院在提起或者参与民事诉讼中的法律地位，便于在第一、二审程序中适用。[8]对其程序在有关章节中作了相应规定。

二、起草小组人员坚持写检察机关提起或参与民事诉讼的理由

民诉法草案《二稿》于1980 年6 月8 日经法制委员会委托各省、自治区、直辖市人大常委会，征求有关部门的修改意见。起草小组对各地区各部门的修改意见进行了归纳整理，对人民检察院参加民事诉讼问题作了重点探讨。

(一)人民检察院是否要参加民事诉讼。一种意见认为，为了加强对经济领域的法律监督，用经济手段管理经济，为了维护法制的统一性，检察院对于社会生活中的重大问题，特别是一些重大的经济案件，应当进行干预。因而，参加民事诉讼是完全必要的。另一种意见认为人民检察院刚刚恢复，任务重，人员少，没有力量去参加民事诉讼。如果规定检察院参加民事诉讼，就要相应的增加检察人员的编制。民诉法起草小组认为从我国进行经济建设的长远观点看，前一种看法是有道理的，检察院应当参加民事诉讼。《二稿》第11 条规定“人民检察院有权提起或者参与涉及国家、集体和人民重大利益的民事诉讼”，说的是“有权”而不是“必须”。检察院可以根据需要与可能决定是否行使这项权力。如果由于条件限制，一时做不到或不能完全做到，也不是检察院违反民诉法。可以积极创造条件，逐步行使这项权力。

(二)人民检察院参加民事诉讼是否有法律根据。有的人提出人民检察院组织法没有规定检察机关参加民事诉讼，民诉法草案规定检察院参加民事诉讼，是没有法律根据的。起草小组认为宪法第43 条的规定，是我们制定民诉法时考虑检察机关参加民事诉讼的法律依据。[9]民诉法是国家基本法之一，它不受检察院组织法的限制。民诉法一经公布施行，就给检察院参加民事诉讼提供了法律根据。只要有实际需要，就会在适当的时机对检察院组织法作出相应的修改和补充。

(三)人民检察院提起民事诉讼，检察员在诉讼中的地位。这是各地讨论意见比较集中的问题，民诉法起草小组讨论时也引起了激烈的争论。一种意见认为，《二稿》规定检察院提起民事诉讼时，检察员享有原告权利，降低了检察机关的地位，使检察员不能代表检察机关行使法律监督权。因此，建议把原告一词改为公诉人或公证人，使检察员在参加民事诉讼时，和刑事公诉人的地位相同。另一种意见认为，检察员享有原告的诉讼权利，并不等于检察员就是实体的原告。经过认真研讨，起草小组认为后一种意见是对的。检察院是民事案件的提起者，但并不享有民事的实体权利，而是代表国家社会利益提起诉讼的。检察员向人民法院提起诉讼后，人民法院就会立即通知实体原告参加诉讼。民事诉讼和刑事诉讼不同，规定检察员享有原告的权利，就是规定检察员按照民事诉讼的特点，按照民事诉讼的程序制度办事，在法庭上和民事被告平等地进行诉讼活动，而不是像刑事诉讼那样和被告处于不平等的地位。但是，检察员在诉讼的全过程中，又始终代表国家检察机关行使法律监督权。在这里，检察员是一身二任的。所以，规定检察员在提起民事诉讼时享有原告的权利，丝毫没有降低人民检察院的法律地位。亦有个别人对此持不同意见，认为检察院在民诉与刑诉中都是代表国家提起诉讼，没有双重身份，既规定检察员享有原告的诉讼权利，又规定行使法律监督权，是自相矛盾的，应把检察员叫公诉人或起诉人。

(四)人民检察院提起的诉讼，被告可否对检察院提起反诉或上诉。有的人提出，检察员既享有原告的诉讼权利，被告就有权对检察员提起反诉，在不服一审判决时，还可以以检察院为被上诉人提起上诉。这样，就使检察机关处于被告地位。起草小组认为反诉或上诉，是为维护民事实体权利的诉讼制度。检察院提起民事诉讼，是它在民事诉讼中行使检察权的一种形式，并不享有实体权利，也不承担实体义务。反诉、上诉只能对实体的权利义务人提起，不能对检察院提起。因此，在诉讼程序中根本不发生检察院作为被告或被上诉人的问题。[10]也许有人会问，民诉法起草小组人员中的法官们是什么意见呢? 起草小组的人员除从事民事诉讼法学教学科研的人外，有各级法院的法官参加。例如，最高人民法院2 人，北京市、天津市、辽宁省高级人民法院，广州市中级人民法院，上海市闸北区人民法院各1 人。法官们紧密联系审判实践，认为民诉法应当规定检察机关提起或参与民事诉讼的内容。正因有统一的认识，才形成提交社会广为征求修改意见的民事诉讼法草案稿本，否则不会出台。起草小组人员意见统一，在后来的《民诉法草案》各稿本中，亦就不断地对检察机关提起或参与诉讼的内容进行了完善。

三、修订完善民诉法，明确规定检察机关有权对某些案件提起或参与诉讼

检察机关提起或参与民事诉讼，是一个长期争论不休的重大研究课题，理论界与实务界均有不同的认识。由于各人观察问题的视角不同，我认为要将各种观点完全统一，是永远不可能的。正是各种主张都有，民事诉讼法草案中写检察机关提起或参与诉讼的条文在1981 年11 月被全部删除了，致使1982 年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》、1991 年正式颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)，均无此内容。

我认为根据我国宪法的规定及人民检察院的性质，结合我国当今实际，参照我国检察制度史，借鉴外国经验，应对我国现行《民事诉讼法》予以修订完善，重新审视检察机关提起或参与民事诉讼的问题。建议在我国《民事诉讼法》中明确规定，“检察机关有权对涉及国家、集体和公民重大利益的民事案件提起

诉讼或参与诉讼。”特别是随着改革开放的不断深化，涉及国家、集体、公民个人利益的重大案件越来越多。一些处于弱势地位的单位和公民，民事权益受到侵害，往往无力与强者平等。检察机关提起诉讼或参与诉讼，无疑有重要的现实意义。依法治国，就应适度扩展检察机关的民事公诉权，赋予检察机关对某些民事案件提起或参与诉讼的权力。

第四篇：试析民事执行检察监督制度的完善

试析民事执行检察监督制度的完善

来源：中国论文下载中心

作者：乌兰

编辑：studa1211

论文摘要 这次修改通过的《民事诉讼法》明确赋予了检察机关执行检察权。执行检察监督是对法院执行活动最有效的监督途径，应当遵循民行检察工作的基本规律和基本原则。根据实践需要，应适度扩大执行检察监督范围，规范监督方式，加强工作机制建设和规范化建设。

论文关键词 执行检察监督 监督范围 检察建议

法律的生命在于实现，民事执行是民事法律得以实现必不可少的形式和途径，是司法权威和司法公信力确立和展示的纽带。近年来，各地民事执行工作都存在“执行难”、“执行乱”的现象，主要包括怠于执行、执行案外人财产、增加被执行人以及执行人员滥用职权、徇私舞弊等。近些年来，检察机关立足法律监督职能，在民事执行监督这个领域进行了许多有效的尝试和探索。2011年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台文件，在部分省、市、自治区开展民事执行活动法律监督试点，同时对执行检察监督的一些基本问题进行了规范。人民检察院在国家司法体制中的独立地位和在诉讼活动中的特殊职能，决定了它对民事执行监督的针对性和有效性。应当说，作为专门国家法律监督机关的人民检察院对人民法院民事执行活动的监督是最为有效的监督方式。民事执行检察监督是指，人民检察院基于法律监督职责，对人民法院的执行裁定、决定及执行行为进行监督，并依照法定程序要求人民法院对执行活动中的实体和程序瑕疵予以矫正的司法制度。今年8月份修改通过的《民事诉讼法》第235条中规定“人民检察院有权对人民法院的执行活动实行法律监督”，明确赋予了检察机关执行检察权，使得检察机关开展执行检察监督拥有了明确的法律依据。但修改后的《民事诉讼法》仅用一个条文对人民检察院的执行检察监督进行了授权规定，对监督范围、方式、程序、权限等一些具体问题还应进一步论证和细化，使这项工作在司法实践中取得更好的监督效果。

一、民事执行检察监督制度的法理依据

《宪法》第129条明确规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，因此，我国的检察机关是行使国家法律监督权的专门机关，有权监督国家法律的统一正确实施与执行。检察机关对民事执行活动进行法律监督，其实质是人民检察院依法行使宪法所规定的法律监督权在民事执行活动中的体现与落实。

在这次修改之前，《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”在很长一段时间里，理论界和实务界对人民检察院有无执行监督权争议的焦点就集中在该条中“审判活动”的理解上，即“审判活动”是否包含了执行行为。笔者认为，根据刑事诉讼法的相关规定，人民检察院对执行法官在执行阶段的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、失职渎职等行为拥有立案侦查和提起公诉方面的法律监督权。检察机关在追究民事执行人员的失职或滥用职权行为时，必然要对民事执行活动进行相关审查和监督，对执行活动的检察监督就成为该法的应有之义。可以说，从刑事法律角度来讲，早已赋予了检察机关对民事执行行为的法律监督权。本次民事诉讼法修正案将《民事诉讼法》第14条修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，将民事执行活动正式纳入检察监督范围。

之前，民事诉讼检察监督主要集中在民事抗诉再审后的诉后监督领域，主要对法院的裁判结果进行监督。应当说，将检察监督延伸到执行监督领域，对法院的裁判结果执行情况进行监督，是检察工作更好地维护司法公正和司法权威，保障人民群众合法权益，有效化解社会矛盾的必然需求。审判公正是司法公正的主要内容，其基本内涵是要在法院的审判和执行过程和结果中体现公平、平等、正当和正义的精神。豎如果法院执行人员在执行活动中滥用职权、徇私舞弊，或者在执行过程中严重违反法定程序，必然会损害审判公正，进而影响广大人民群众对司法公正的期待和信心。审判程序的结束只是当事人实体权利获得了法律上的确认，权益的真正实现有赖于当事人的自动履行或法院的强制执行。当前，能够自动履行的案件并不多，多数实体权益的实现更依赖于执行程序的保障。豏执行检察监督的专门性、专业性和针对性决定了其成为对法院执行活动最有效的监督途径。

二、明确民事执行检察监督的定位和基本原则

民事执行检察监督的基本对象是人民法院及执行人员在民事执行程序中的活动。检察机关开展执行检察工作，必须准确把握职能定位，坚持检察监督不能代行执行权的基本要求。执行检察监督作为民事检察监督工作的一项延伸和拓展，应当遵循民行检察工作的基本规律和基本原则。

（一）规范监督原则

开展执行检察应树立规范意识。应严格依照法律规定履行执行检察监督职责，监督程序、监督方式及法律文书都要有明确的依据和规范，避免随意性。

（二）居中监督原则

执行检察监督是以公权力监督公权力。人民检察院依法履行执行监督职责，既不代表执行案件当事人，也不代表人民法院；既不能代行执行权，也不能与法院共同执行或协助法院执行。

（三）有限监督原则

执行检察监督应当适度。凡属法院自由裁量权范围的事项，如证据的采信，实体法律问题的决定等，检察机关不得干预。检察机关执行检察启动的时机和采取监督措施的强度都要适当，避免干涉司法独立。

（四）同级监督原则

执行检察应主要实行同级监督，即执行监督的检察机关与执行法院级别相对应，改变现行的抗诉监督的上级监督模式，以简化程序，提高效率。在构建和谐社会过程中，公平和效率成为了法律最为核心的价值。将民事执行案件纳入检察机关的监督范围，并实行同级监督，正契合了当代社会公平和效率相平衡的法律价值观。

三、适度扩大民事执行检察监督范围

根据“两高”会签文件的规定，人民检察院对人民法院民事执行活动监督主要集中在以下五种违法情形：无正当理由超过规定期限未将款物给付申请执行人的；未在法定期限内对当事人、案外人的书面异议、复议申请作出裁定的；无正当理由自立案之日起超过两年未采取适当执行措施；被执行人提供了足以保障执行的款物，并经申请执行人认可后，仍然执行被执行人的其他财产，严重损害当事人的合法权益的；执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的。

实践中，民事执行监督案件主要集中在被执行人有财产可供执行，但法院怠于执行或者执行不力的（尚未超过2年）；超标的执行的；违法执行案外人财产的；执行活动违反法定程序等情形。为更好的适应民事执行领域维护公平正义的强烈诉求，有必要适度扩大目前的监督范围。民事执行监督的范围主要应包括人民法院执行民事判决、裁定、决定、调解书、仲裁决定以及公证文书等活动，具体包括执行裁定、执行决定和执行行为。考虑到目前执行检察工作还处在起步阶段，很多具体工作内容还需要逐步探索，笔者建议在目前的五种情形之外，增加对超范围执行；执行案外人财产；执行人员不作为；违法采取查封、扣押、冻结、拍卖等措施；执行人员徇私舞弊、贪污受贿等几种情形的监督，以适应目前的形势需要。

四、规范民事执行检察监督方式

在监督方式方面，民事执行监督应以检察建议为主，暂缓执行通知书、促成和解、移送犯罪线索等其他方式为辅。

（一）规范使用检察建议

对于执行裁定、决定及具体执行实施行为中确有违法和侵犯当事人合法权益问题的，检察机关可及时采取检察建议的方式指出法院执行中存在的问题，要求执行法院和执行法官及时纠正。检察建议的运用方法相对比较灵活，可以自由掌握，也便于法院接受。

人民检察院对人民法院的执行违法情形拟发出检察建议的，应当经检察委员会决定并以书面形式向同级人民法院发出。人民法院应在收到检察建议书后一个月内作出处理，并将处理情况、依据和理由以书面形式回复人民检察院。人民检察院对人民法院的回复有异议的，还可报上一级人民检察院向上一级人民法院提出。

（二）暂缓执行通知书

对于执行后可能出现执行回转困难或根本无法实现执行回转的案件，以及案外人遭到错误执行的案件，检察机关根据当事人的申诉，可以向法院发出《暂缓执行通知书》，尽量减少被执行人因裁判错误或执行错误而可能遭受的损失。检察机关的《暂缓执行通知书》一经送达，法院即应暂缓对本案生效裁判的执行。

（三）促成和解

检察人员在审查办理案件的过程中，如发现执行法官在执行过程中，未尽力进行执行和解或当事人双方有和解倾向的情况，可主动联系双方当事人，积极参与并促成双方达成和解，解决实际纠纷矛盾，实现维护社会和谐稳定的目的。

（四）移送犯罪线索

在执行监督工作中应注意收集和发现司法工作人员的职务犯罪案件线索。在监督工作开展过程中，发现涉及执行工作人员涉嫌徇私舞弊、贪污受贿的线索，及时移送相关职能部门。

在办理执行监督案件过程中，人民检察院享有调卷权和调查取证权，即有权调阅或复制人民法院的卷宗、审查案卷材料、调查核实有关情况。检察机关受理执行案件后，认为有必要的，有权向法院调取相关卷宗，法院应当迅速、及时地提供卷宗。检察机关在监督过程中，有权就当事人申请的或自己认为必要的情况展开调查和获取有关证据。检察机关可以采取一些必要的措施，如询问、查询、录音录像、拍照、复印等。有关单位和个人应当积极予以配合。要注意的是，此时检察机关的调查取证权并非没有限制，法院不能依职权调查的，检察机关也不能调查，否则势必打破当事人诉讼地位的平衡。

五、加强民事执行检察工作机制建设和规范化建设

民事执行检察工作和其他民事行政检察监督有着一些共同特征，但也有其自身的不同特点。要将这项工作顺利向前推进，必须根据其自身不同特点，有针对性地加强工作机制建设和规范化建设。要建立健全执行监督办案机制和考核考评机制。首先，应制定适应工作需要的办案流程，包括受理、立案、审查、决定监督、发出法律文书、后续跟踪监督等程序和环节都要具体、明晰。其次，要有相对统一的法律文书格式，统计报表和相关工作制度也要健全。再次，要设计、实施一套科学合理、客观公正的民事执行监督工作考核考评体系，考评项目、考评标准及分值都应规范和细化。科学的考核考评体系不仅能够进一步强化上级院对下级院执行监督工作的领导和指导，还能够为下级院指明这项工作的重心和发展方向，起到对工作的引领、促进作用。最后，要进一步规范和完善与人民法院信息沟通交流机制。开展执行监督要特别注重与人民法院的沟通协调，及时协调解决好监督过程中遇到的问题，才能够保证执行检察权在合法、合理、健康的轨道上运行。

参考文献：

[1]马占花.小组合作学习在初中英语教学中的运用[J].城市建设理论研究http://www.xiexiebang.com/（电子版）,2011,(23).[2]马占花.小组合作学习在初中英语教学中的运用[J].城市建设理论研究（电子版）,2011,(25).[3]周文娟.小组合作学习在高中英语词汇教学中的应用研究[D].山东师范大学http://www.xiexiebang.com/,2012.[4]王淑华.合作学习在高中英语报刊阅读教学中的应用研究[D].山东师范大学,2012.[5]齐心.高中英语教学中说写结合的小组合作学习模式[J].中小学教师培训http://www.meiyuanjj.net/,2007,(11):54-55.

第五篇：加强民事检察监督效果的几点思考

加强民事检察监督效果的几点思考

高邑县人民检察院 刘如卿 李仲辉、论文摘要：民事检察监督制度在诉讼监督的价值基础上有其存在的必要性，且目前我国司法实践也要求有相应的检察监督和约束。但由于立法上的不明确，致使检察机关在民事检察监督过程中出现了许多问题。本文通过对民事检察监督制度进行分析，发现其中的问题，从而提出解决对策并将此制度加以完善，以期使检察监督发挥维护公平正义、实现司法公正的检察职能。【关键词】民事诉讼；检察监督；完善建议

民事检察监督是指人民检察院依照法律规定对人民法院民事审判活动实行的法律监督。我国《宪法》第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，《民事诉讼法》第14条明确规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。以上规定,为人民检察院对人民法院的民事审判活动行使法律监督提供了充分的法律依据。在对人民检察院行使民事检察监督权作了原则性规定的基础上,我国《民事诉讼法》第187条至第190条进一步明确了人民检察院行使民事检察监督权的范围和程序。实践中,检察机关对民事审判活动的法律监督,在一定程度上促进了司法公正,保障了公民的合法权益,为推动我国社会主义市场 经济建设起到了重要作用。

一、民事检察监督的价值

民事检察监督制度用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的。诉讼监督，意在对诉讼活动的察看和督促。广义的诉讼监督是指包含一切国家机关、社会组织和公民对各种法律在诉讼活动中的合法性所进行的监督。狭义的诉讼监督仅指专门国家机关即检察机关对诉讼活动合法性所进行的监督。诉讼监督是法律监督的重要组成部分，其价值具体体现为以下几个方面：

第一，诉讼监督是国家法制的调解系统。法律系统投入运行之后，由于受到各种因素的干扰，总是会出现偏离预定轨道的情况，监督机制的主要任务就是控制各种干扰的影响，及时地调节法制环节，消除偏离现象，保证系统向预定的方向和目标前进。诉讼监督是使法制在诉讼阶段得以实现的最有力的保障。

第二，诉讼监督是民主制度的保障机制。民主与法制是密不可分的一对范畴，前者是后者的前提和基础，后者是前者的保障和内容。诉讼监督，作为国家法制体系中的一项重要内容，它与民主制度关系极为密切，监督是人民管理国家事务的重要方式。

第三，诉讼监督是权力制衡的有效手段。在诉讼中，通过权力制衡，通过规范与完善各监督主体的职能，一方面使 被被监督者不滥用权力，严格依法办事；另一方面有利于防止司法腐败，保障当事人的合法权益及诉讼公正。

二、民事检察监督存在的问题

我国检察机关的民事检察监督权在现阶段主要表现在再审监督，采取的是事后监督方式，其目的在于维护国家民事行政法律的统一正确实施。就其具体内容而言，民事行政案件检察监督的任务在于对可能存在的因裁判者原因造成的司法不公，提出抗诉或检察建议，以督促裁判者公正司法并为合法权益人提供一个利益救济途径，是为纠正审判偏差和错误而确立的一项特殊制度。然而，由于立法规定的不具体，相关部门特别是检法机关对于法律理解的不一致，致使检察机关的民事检察监督工作在实务开展中遇到了许多问题：

（一）抗诉监督的范围不确定

《民事诉讼法》第187条将抗诉的对象确定为人民法院已经发生法律效力的判决裁定，将抗诉的原因规定为原判决、裁定认定事实的主要证据不足等四种情形。这条规定并未明确抗诉监督的范围是基于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判；其次，对裁定的抗诉是基于《民事诉讼法》第140条规定的10条裁定，还是仅仅为这10条裁定中的部分裁定，法律也并未作出具体规定。由此，检察机关认为抗诉监督的 范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于这一认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉，而且对法院在执行程序中，破产程序中做出的裁定也提出抗诉。有的检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉，而且对先予执行的裁定也提出抗诉。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，且抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。因此，法院认为检察机关对执行中的裁定，对先予执行的裁定，对破产程序的裁定的抗诉于法无据，不予受理。我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督，因此检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关抗诉受到时间和程序的双重限制。前一重限制表明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖权异议，财产保全，先予执行等提出抗诉，检察机关如果认为这些裁定确有错误，只能等到一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围可以适用这一程序再审的，检察机关才能够提出抗诉。检察监督作为一种权力，同样需要对其进行必要的限制，基于审判独立的理念，检察监督的范围也不应太过宽泛。然而在实践中确实存 在着个别法院违反管辖规定受理诉讼，违法采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中也存在着滥用司法权违法做出裁定的情况。对于这些违法行为进行监督是完全必要的。在抗诉监督不能达到监督的效果的情况下，笔者认为可以创设一些替代监督形式，以最终达到诉讼公正的目标。

（二）案件的再审法院不合理

在民事检察监督过程中，检察机关提出抗诉后，上级法院几乎一律以裁定或函转的方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理。实践中的这种做法颇为不妥，严重影响了法律监督的严肃性和权威性。

（1）法院的这种做法不符合诉讼立法的精神。我国《民事诉讼法》之所以没有赋予人民检察院对同级人民检察院生效裁判的抗诉权，其立法意图在于一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确，使抗诉的提出更为慎重，但另一方面，显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下，应由上级法院予以再审的意思。

（2）这种做法既不利于对错误裁判的纠正，也不利于发挥上级法院的审判监督职能。尽管在再审中需另行组成合议庭，但审判人员仍需面对较大的压力，不利于纠正错误审判。

（3）检察机关的职能和地位，决定了上级法院不宜将案 件交由下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门监督机关，有权对法院的审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察，也不只是一种判断和评价，它必须能够保障法律的正确实施。因此，法律监督在很大程度上是一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种监督权真正起到制约作用，具有相应的权威，至少其地位和效力应与被监督的权力是平等的或相对峙的。因此从维护检察机关的权威出发，我们认为既然上级检察机关以就确有错误的生效裁判向上级法院提出抗诉，上级法院就应当受理，而不能以裁定或函转的方式再将案件交给原作出被抗诉裁判的下级法院予以审理。

（三）原抗诉机关对原审法院再审后维持原裁判再次抗诉

对下级法院再审后做出的维持原裁判的判决、裁定，上级检察机关（原抗诉机关）再次提出抗诉，人民法院则不予受理。这是最高人民法院于1995年10月6日在对四川省高级人民法院的请示做出批复时所体现出来的：凡是原抗诉机关再次提出抗诉的，无论由同级法院再审还是指令下级人民法院再审，人民法院均不受理。只有在原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉的情况下人民法院才应当受理。检察机关对该批复持有异议，认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。因此尽管有了这一批复，在一些地方原抗诉的检察机关对由原审法院再审后维持原裁判的案件，仍然再次提出抗诉。最 高人民法院的这一批复有其合理之处：维护法院裁判的稳定性和权威性；防止了抗诉再审的无限循环，避免了司法资源的浪费。但从另个角度分析，此批复不利于发挥检察机关在民事诉讼中的监督职能。检察机关收到申诉后，一般都会进行严格的审查和慎重的选择，挑选那些符合抗诉条件，有把握抗诉成功的案件进行抗诉。对抗诉后维持原判的案件，检察机关再次抗诉会格外慎重，非有法定理由一般不会轻易地又一次提出抗诉。因此不予受理此类抗诉不利于检察机关监督职能的发挥。如按批复中由原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉，则会引起监督者与被监督者级别上严重失衡和增加上级检察机关工作负担，增加监督成本等诸多问题。笔者认为，由上级法院自己进行再审，是解决此问题的合理方法，由此就不会出现抗诉与再审的多次循环。因为，根据《民事诉讼法》的规定，对上级法院再审后做出的判决，只有原抗诉机关的上级检察机关才有权提出抗诉。

三、民事检察监督制度的完善建议

依照检察机关检察监督职能的要求，民事检察监督制度应当加强其监督效果的体现，而其核心就在于构建和完善民事检察监督的方式。在检察实践中，检察机关创建并运用了一些颇有成效的检察监督方式：

（一）检察意见

检察意见是体现检察效率原则的一种监督方式，是指在 发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时，通过协商的方式，提出检察意见，建议人民法院再审予以纠正错误。实践中，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是有同级检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院启动的审判监督程序再审，而是按照法院启动的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。这种做法有利于将矛盾消灭在基层，有利于检察机关和审判机关的合作，同时也实现了检察监督的效果，是一种较为成功的监督方式。最高人民检察院就检察意见的适用范围作出了专门说明：“人民检察院对于符合抗诉条件的案件，若认为建议人民法院自行纠正效果更好的，可以使用此文书，对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，对于调解、支付令、决定等案件，可以此文书建议人民法院纠正。”在实践中，运用检察意见这种监督方式，应明确以下问题：

（1）提出检察意见的检察院，应当是作出生效判决裁定的法院的同级人民检察院。

（2）同级人民法院接到检察建议后，应当对该案件进行复查，认为人民检察院的意见正确，原审判决、裁定确有错 误的，应当裁定进入再审程序，中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的应当通知提出检察意见的人民检察院。

（3）人民法院再审开庭，应当通知人民检察院派员出席法庭，参与诉讼监督审判活动。

（4）再审终结人民法院应当将再审判决书送达提出检察意见的人民检察院。

（二）检察建议

检察建议是对人民法院在民事审判活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在审判活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或改进意见的一种监督方式。这种监督方式不具特别的强制效力，仅仅是提出问题，供法院在审判活动中参照纠正或者参考改进。在实践中，人民法院在接到检察机关的检察建议后应当进行研究，确认检察建议书提出的问题后，应当予以纠正或者在工作中进行改进。纠正或者改进后，法院应当就纠正或改进的情况通知做出检察建议的人民检察院。

（三）特定案件的民事起诉和诉讼参与

在我国所有的国家机关中，检察机关是最合适代表国家利益和公共利益的诉讼主体，这是检察制度的目的所在。当一个民事行为侵害了国有资产的合法权益，或者侵害了公共利益和社会利益，造成了国家或公共利益的损害，因不是直 接侵犯特定的公民、法人或者其他组织的合法利益，往往无人享有诉权，即使法律赋予其起诉权，也常常以起诉与否与他们的自身利益无直接的关系而无人起诉。检察机关行使起诉权就可以以原告身份启动诉讼程序，使人民法院有权对这种案件行使审判权，同时应赋予检察机关对于此类案件的诉讼参与权，这样才能更好地维护国有资产的合法权益，保护社会和公共利益。但是，检察机关的起诉权和民事诉讼参与权毕竟不同于公民和法人的此类权利，不能没有限制。否则，就会因检察机关的过多介入而影响公民自主行使权利，同时也使检察机关参与民事诉讼的效果大打折扣。检察机关起诉和参与诉讼的民事案件主要应为以下两类：（1）国有资产流失案件

在实践中，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的。检察机关是国家利益的代表，维护国有资产的合法权益是检察机关义不容辞的责任。对于国有资产流失的案件，检察机关有权以法律监督者的身份向法院提起公诉，并派员参加诉讼。对于关系重大国有资产的投资、转让、处分等案件，应有权参与到诉讼中，了解有关国有资产的具体情况，为国有资产的保护作好坚强卫士。（2）涉及社会公共利益的民事案件

审判职能具有消极的一面，法院不能积极主动地去解决纠纷，这在技术上就要求有主张权利的诉讼主体去启动诉讼 程序以维护合法权益。但实践中对于涉及社会公共利益的事件，尤其是公害事件，其引起的不满程度很高，但因此而形成的诉讼却寥寥无几。针对这种情况，无论是出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。因此，检察机关应当作为代表公共利益的法律主体，向法院起诉或参与此类案件的诉讼，监督审判活动，保护社会和公共利益。