对反垄断法的探析

第一篇：对反垄断法的探析

对反垄断法的探析

特华博士后科研工作站李宝峰

摘 要：本文从反垄断法出台的背景入手，深入浅出地论述了我国即将出台的《中华人民共和国反垄断法》的主要内容，以及作用等，全面而深入地分析了反垄断法对于我国经济的巨大促进作用及深远影响。

关键词：反垄断法垄断协议国际规制

历经十三载，新制定的《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起施行。从有关反行政垄断专章在草案中的“几起几落”，到反垄断法草案受困于部门利益的争执不下，再到相关部门的反垄断执法权之争，反垄断法草案的每一次变动都牵动着无数敏感的神经：国内垄断企业关注它，因为这将有可能动摇他们根深蒂固的“自然垄断”地位，外资机构关注它，因为他们担忧对外资并构的安全审查和反垄断审查是否会成为资本与技术进入中国的法律屏障，中小企业关注它，因为透过原则性的规定，他们多多少少看到了消除行业壁垒的希望，消费者更关注它，因为它带来的市场竞争格局的改变将让他们有可能分享市场经济的福利。

一、我国反垄断法出台的背景

从目前来看，中国经济存在着三大问题，导致迫切需要制定反垄断法。首先，一些经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或者相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍全国统一、竞争有序的市场体系的建立。此外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象不同程度地存在； 其次，随着经济全球化的加剧，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，国内有的地区和行业中，垄断的苗头也已开始出现；再次，中国作为市场经济国家，需要通过建立并实施较为完善的反垄断法律制度给予市场经营者以公开、透明并可预期的行为准则，规范市场经济秩序。

二、反垄断法的主要内容

该法案共8章57条，除总则和附则外，分别对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制经营者集中、禁止滥用行政权力排除和限制竞争、反垄断机构以及法律责任等内容作了规定。

总则体现了立法宗旨和指导思想，主要有这样几个方面值得特别注意：一是我国制定和实施和社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，建成统一、开放、竞争、有序的市场体系。二是经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力，但是有市场支配地位的竞争者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。三是对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为，以及商品和服务的价格依法实行监管和调控，维护消费者的利益，促进技术进步。这些行业竞争者应该严格地依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或专营专卖的地位来损害消费者的利益。这是体现我们反垄断法精神的一些规定。

而分则则对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制经营者集中、禁止滥用行政权力排除和限制竞争、反垄断机构以及法律责任等内容作了规定。

第一，关于适用范围。确定了该法的适用范围是中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，包括经营者团体、行业协会等组织实施的排除、限制竞争的行为。但对农业生产者及其专业经济组织作了特殊考虑，《反垄断法》第56条规定：“农业生产者及其专业经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的不严重限制竞争的合作、联合或者其他协同行为，不适用该法。”第二，在反垄断法规制的垄断行为方面，该法规制的垄断行为主要包括：垄断协议、滥用市场支配地位和可能产生排除、限制竞争效果的经营者集中，并对三类垄断行为分别作了专章规定。

1．关于禁止垄断协议。所谓垄断协议，指经营者之间达成的旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为。垄断协议对竞争具有直接的危害，一方面明确规定禁止各种垄断协议；另一方面，考虑我国经济还处于转型过程中，市场发育不成熟，反垄断实践经验也不够充分，立法在原则禁止垄断协议的同时规定了七项豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议（串通投标的行为除外），如果经营者能够证明

是为了实现改进技术、研究开发新产品或者提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。

2．关于禁止滥用市场支配地位。市场支配地位，指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。即不禁止市场支配地位本身，但禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，排除、限制竞争的行为。根据反垄断法的基本精神作了七项规定，包括禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

3．关于规制经营者集中。经营者集中，指经营者合并或者通过其他方式取得对其他经营者的控制权等情形。经营者集中有利于形成规模经济，提高经营者的竞争能力，但它又可能直接产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。根据我国实际，借鉴大多数国家实施反垄断法的经验，法律对经营者集中实行事先强制申报制度，明确了经营者集中的申报标准，同时明确了反垄断执法机构禁止经营者集中的判断标准。

第三，关于滥用行政权力排除、限制竞争问题。考虑到目前行政该法对禁止行政性限制竞争专设一章分别对实践中较为典型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为作了规定，该法第三十二条规定： 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。第三十三条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外

地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第四，关于反垄断机构。关于反垄断机构的内容作了两方面的规定：一是明确了反垄断机构主要承担的职责及工作程序；二是规定设立国务院“反垄断委员会”，主要职责是组织领导反垄断工作；就国家反垄断政策进行研究，向国务院提出建议；决定重大反垄断案件；协调反垄断执法机构的工作等。

第五，关于滥用知识产权行为的适用。保护知识产权是各国及世贸组织的通行原则，但知识产权也存在权利行使不正当的问题。为此，在保护知识产权的同时也要限制滥用知识产权。世界各国反垄断法一般将正当行使知识产权行为作为反垄断法适用的除外对象。但如果权利人在行使知识产权的过程中，超出法律规定的范围，滥用权利限制竞争的，也要受到反垄断法的规制。世界上不少国家将滥用知识产权限制竞争的行为纳入反垄断法的调整范围。借鉴国外经验，结合中国实际，该法律将经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入了调整范围。这样处理，既与国际通行作法相一致，也有利于遏制一些国家的经营者滥用知识产权垄断我国市场的行为。

三、我国反垄断法的作用

首先，制定反垄断法是与国际规则接轨的需要。，美国在1890年就已经颁布了谢尔曼法。德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条规定了欧共体的竞争规则。目前，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都颁布了反垄断法。据统计，目前世界上颁布了反垄断法的国家约80多个。随着国内市场进一步对外开放，大量外国企业和外国商品进入我国的市场，与国内的企业展开激烈的竞争，特别是那些掌握着高科技和有着资金优势的跨国公司通过并购手段在我国取得市场支配地位，进而滥用市场势力，限制竞争，甚至危害我国经济安全。因此，迫切需要制定反垄断法。

其次，制定反垄断法是建立社会主义市场经济体制，促进公平竞争的需要。当前经济生活中垄断现象突出表现在两个方面：一是经济意义上的市场垄断行为，如订立协议固定价格、限制产量、划分市场和滥用市场支配地位等。二是实

行国家管制或带有自然垄断特点的领域和行业利用行政权力并通过市场方式形成垄断。此外，地区封锁或保护现象也很严重。垄断行为会压抑经济发展的活力，影响企业生产经营的正常进行，抑制市场机制作用的发挥，不利于形成公平竞争、资源优化配置的经济运行机制。

第三，反垄断法是促进企业尽快形成规模经济和提高竞争力的需要。当前经济生活中存在着一些企业未形成规模经济与一些企业滥用市场支配地位垄断市场的现象。解决这个问题的有效途径，除了实施大公司大集团发展战略，发展规模经济，尽快提高竞争力外，就是通过制定反垄断法，促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，同时防止企业形成较大规模后产生垄断窒息竞争，进而促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。

以上我们不难看出，随着反垄断法和相应配套细则的颁布和实施，以《反不正当竞争法》和《反垄断法》为主干的我国市场竞争规则将基本形成，我国的市场竞争规则将主要由对不正当竞争行为的控制和对垄断行为的控制来体现。这不仅有利于在我国建立一个公平自由的市场竞争环境，推进企业和社会创新，也有利于提高我国资源配置效率和企业生产效率，提高消费者的社会福利，极大地推进社会生产力的发展，并最终提升国家的整体竞争力。也正因如此，反垄断法被许多学者、媒体、乃至参与表决的人大常委喻为“经济宪法”。

我们有理由相信，随着中国反垄断法的颁布，中国配置资源的手段已经从政府的行政命令变为市场机制，中国可以向世界宣告，一个完整意义上的社会主义市场经济体制已在中国基本建成了。

参考文献：

1． 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，北京出版社，1998年版。

2．史际春著：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，载于《法学家》2002年第6

期。

3．孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年6月版。

第二篇：《反垄断法》

《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”

酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。

这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”

王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？

王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。

《反垄垄断法》立法专家小组成员之

一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”

也是《反垄断法》立法专家小组成员之

一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”

据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。

上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。

对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。

广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。

近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”

当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”

他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。

对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”

第三篇：美国最高法院对反垄断法的最新发展

美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

作者姓名：郭

跃

作者单位：大连大学法学院

通讯地址：辽宁大连大学法学院

邮政编码： 116622）电

话：*** 电子邮箱：guoyue@live.com

本文感谢《制度经济学研究》编辑部对初稿所提出的非常有益的修改建议

美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

摘要：芝加哥学派的思想对美国反垄断法有着深远的影响。在2005年至2007年间，美国最高法院在其判例中提出了一些新的反垄断法理论和规则：搭售案件和所有的转售价格维护案件都不再适用本身违法规则；掠夺性购买案件必须证明被告的高价购买行为造成了实际亏损且在将来可以通过垄断利润回补亏损；仅有竞争者之间存在平行行为的事实不足以支持一个合格的竞争者合谋之诉。这些案件表明美国反垄断法将延续其的保守主义的基本立场和经济效率进路。

关键词：反垄断法； 经济效率； 芝加哥学派

中图分类号: 文献标识码:

Some Progress in the Antitrust Case Law of the United States ——With a comment on the Well-established Economic Efficiency Approach in

American Antitrust Law

Abstract: The thoughts of Chicago School has deeply influenced the antitrust law of the United States.Within the period from 2005 to 2007, the U.S.Supreme Court proposed some new jurisprudence and rules on antirust in its decisions，which include: per se illegal rule no longer applies to tying arrangement and all resale price maintenance cases , a predatory-bidding case must prove the defendant has suffer actual losses caused by his bidding up input prices and has a probability of recouping the losses through the exercise of monopoly power, a pleading on antitrust conspiracy could no longer be supported by merely parallel conducts between competitors.These cases demonstrated the unchanged conservationism and economic efficiency approach in America antitrust law.Keywords: antitrust law；economic efficiency；Chicago School

JEL分类号:

一、引言

美国反垄断法自19世纪末诞生以来一直处在发展变化中。这些变化既与特定历史时期的社会经济条件密切相关，同时也受到经济学理论的影响。《谢尔曼法》最初只是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应，由于对市场认识的局限，其在经济方面的目标比较模糊。在第二次世界大战后的近30年间，美国的反垄断法却带有强烈的平民主义色彩。具体来讲，就是在政治和经济方面都不信任经济力量的集中，注重保护中小工商业的利益，给他们和大企业①平等竞争的机会。在这种思想的影响下，美国法院曾经做出过很多在今天看来明显缺乏经济合理性的判决。

从上个世纪70年代中后期开始，美国反垄断法发生了巨大的变化，研究者经常用“经济学的革命”来形容美国反垄断的这一变化。导致这一变化发生的外部原因是美国经济内外形势的改变，而其在知识和观念方面的原因则是芝加哥学派（或者更广阔背景下的法经济学运动）的兴起。1977年美国最高法院在西尔法尼亚(Sylvania)一案中明确指出经济效率是反垄断法的首要目标，与此同时法院运用经济分析的方法，指明过去对非价格纵向限制行为适用“本身违法”

②规则的不合理性，在反垄断判例法的历史上第一次推翻先例。这一案件可以说是美国反垄断判例法经济效率进路的开始。在随后时间里，法院在多个案件中重申经济效率的准则对反垄断法的重要性，越来越多地运用经济分析的手段来处理案件，并对许多法律规则重新解释，从整体

③ 上彻底改变了美国反垄断法的面貌。在芝加哥学派大力推崇的市场效率观念的影响下，美国政府在上个世纪80年代推行宽松的反垄断政策，并因此遭到大量的批评。在经济学内部，一些经济学家主张反垄断法分析应该采用更健全的经济学，应该更加关注市场的复杂现实以及可能发生的反竞争行为，这就是所谓的“后芝加哥学派”观点。1992年后，克林顿政府承诺将引入更具干预性的“后芝加哥学派”经济概念作为反垄断执法的依据。政府在反垄断执法方面重新出现了一些积极的动作，这其中包括针对美国航空、英特尔和微软这样的商业巨头提起垄断和企图垄断诉讼。盖尔霍恩(Gellhorn, Ernest)对此加以评论说，经济学的内部争论和政府政策的变化导致上个世纪90年代美国反垄断

④法走向不如80年代那么清晰。1994年最高法院对柯达（Kodak）案判决让人看到了后芝加哥学

⑤派的经济分析，而芝加哥学派倍加推崇的原则却遭到法院的漠视。令人欣慰的是，1997年最高法院在卡恩(Kahn)案中推翻了关于最低转售价格维护协议本身违法的规则，被认为是在正确的⑥方向上迈进的又一步。

经历了一段短暂的沉寂期后，从2005年到2007年，美国最高法院却引人瞩目审理了近10个与反垄断有关的案件，特别是其中有几个案件都对以往的反垄断法规则进行了重新审视，旧有的判例被推翻，新的反垄断法规则得以确立。研究美国最高法院这些新近的判例，不仅有助于准确理解美国反垄断法的若干具体规则，还可以在一个更广阔的视野中看到美国反垄断法在其经济效率进路上的继续发展。

二、本身违法原则与产品搭售问题

美国最高法院最早裁决搭售违法是1917年的电影专利公司案，1947年的国际盐业公司案进

⑧一步确立了搭售本身违法的原则。这两个判决的推理在很大程度上都是关于杠杆理论的表述，①②

⑦ 参见：郭跃，《美国反垄断法价值观念的历史演变》，载于《美国研究》2005年第1期，第73-91页。

Continental T.V.Inc.et al.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36(1977)③ 关于经济学影响美国反垄断法的过程以及美国反垄断法整体面貌的变化，请参见：郭跃，《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。④ 盖尔霍恩，科瓦契奇，卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇，邓志松，尹建平等译，法律出版社2009年，第1页。⑤ Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service, Inc., 504 U.S.451(1992)⑥ State Oil Co.v.Khan, 522 U.S.3(1997)⑦ Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacture Co., 243 U.S.502(1917)⑧ International Salt Co.v.United States, 332 U.S.392(1947).3 即一家在一个市场上拥有垄断力量的企业能够通过搭售的方式把自己的力量延伸到其他市场。由于杠杆理论是以被告拥有市场权力为前提的，国际盐业公司案的另一个重要推定就是“拥有专利就意味着拥有市场权力”。在此后很长一段时间里，法院就被告是否拥有市场权力的问题都不需要原告提出详细的证明,法院针对搭售行为的观点一直是“除了压制竞争，搭售安排几乎没⑩有其他目的”。在1962年的洛维斯(Loew’s)案中，尽管有充分证据表明搭售产品市场存在着显

11著的竞争，最高法院还是采用了刚性的本身违法原则。到1969年第一次审理冯特尔案时，有四

12位法官提出了异议意见，认为搭售在有些情况下是有益的、合法的。他们的观点在1977年第二次审理冯特尔案时成为了法院一致的意见，法院判决原告因为没有提出有关被告市场权力的证据而败诉。131984年的杰弗逊教区(Jefferson Parish)案最高法院同样拒绝对被告的搭售行为适用本身违法的规则，但是它在解释本身违法原则为什么不恰当时，却唯独把通过滥用专利权扩大

14垄断权力的搭售行为作为例外，这样涉及专利的搭售还是属于本身违法。

对搭售行为（无论是否涉及专利产品）无条件地适用本身原则是值得高度质疑的。关于杠

15杆理论，芝加哥学派的一些经济学家争辩说，搭售并不是一种杠杆利用垄断力量的有效方法。从经济效率的角度来看，搭售向消费者提供了便利，减少了他们的搜寻成本和交易成本。企业通过行之有效的搭售方案可以起到维护产品的质量和声誉的作用，并形成生产或者销售中的范16围经济和规模经济。“后芝加哥学派”认为搭售有很多种方式可被用于减少竞争，例如搭售通

17过使垄断者维持在搭售市场上的销售，弱化了潜在竞争者进入相关市场的动机；通过增加消费者了解有关搭售商品竞争性价格信息的难度，使垄断者可以更自由地实施高于竞争水平的定价。1819搭售还作为实施价差别定价（价格歧视）有效手段，可以让企业更充分地获得垄断收益。但是所有这些理论都依赖于一些具体的市场条件，而不能为本身违法原则提供正当性的支持。

在2006年的伊利诺斯工具工程公司诉独立墨水公司案中，实施搭售的专利持有人是否应当被推定拥有市场权力成为案件的核心问题。被告伊利诺斯工具工程公司生产一种由三个部分构成的打印头系统，包括分别获得专利保护的喷墨打印头、墨盒和特制的墨水（无专利）。这种打印头系统销售给整体打印机生产商，后者同意只从被告购买墨水，并且他们和他们的客户都不会用其他的墨水来给墨盒重新注墨。原告独立墨水公司研制了一种化学成分和被告相同的墨水，它指控被告从事了非法搭售行为。原告认为由于被告拥有打印头系统的专利，作为一项法律事实，在该产品市场必然拥有市场权力，因此被告的搭售行为属于本身违法。地区初审法院作出对被告有利的即席判决（summary judgement,普通法中，根据原告或被告的动议，法院认为不存在重大的事实争议问题，可以不经陪审团审理就做出的判决）。上诉法院详细考察了涉及专利产品搭售问题的判例法，同时也注意到学术界对这些判例的批评，但是上诉法院指出，在最高法院明确推翻这些判例之前，它仍有义务遵循这些判例。最高法院于是决定受理此案。在审理中，法院详细回顾有关搭售的反垄断法判例，理清了“专利即意味着市场权力”这一推定 ⑨

⑨ 关于杠杆理论，卡普洛（Louis Kaplow）在其论文中进行了完整的阐述，参见Kaplow,Louis，1985，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”, Columbia Law Review，85，pp.515-56。⑩ Northern Pacific Railway Co.v.United States, 356 U.S.1(1958)11 United States v.Lowe's Inc., 371 US 38(1962)12 Fortner Enterprises, Inc.v.United States Steel Corp., 394 U.S.495(1969)13 United States Steel Corp.v.Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S.610, 622(1977)14 Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 v.Hyde, 466 U.S.2(1984)15 参见:Hylton, Keith & Salinger, Michael,2001, “Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach”，Antitrust Law Journal,69,pp.122-65。16 参见：Blair,Roger & Finci,Jeffrey,1983,“The individual Coercion Doctrine and Tying Arrangements: an Economic Analysis”, Florida State University Law Review,10,pp.531-60。

1718 参见：Whinston,Micheal，1990，Tying, Foreclosure, and Exclusion, American Economic Review，80,p.837-59。

参见：Craswell,Richard,1982,Tying Arrangements in Competitive Markets: The Consumer Protection Issues, Boston University Law Review, pp.661-92。19 参见：Adams,William & Yellen,Janet,1976,Commodity Bundling and the Burden of Monopoly, Quarterly Journal of Ecomomics,90,pp.475-98。

的来龙去脉。法院承认，他们现在要处理的问题属于历史上对搭售行为长期厌恶的残留。在此案之前，1988年美国国会修改了专利法，把“根据情境，专利人在搭售产品市场上拥有市场权力”作为构成专利滥用行为的前提，显然就已经排除了“专利即意味着市场权力”的推定。专利虽然赋予了制造某种特定产品或使用某种特定方法的排他性权力，但从客观上仍然可以通过别的途径甚至是更好的途径来满足市场的需求，因此持有专利并不一定就形成了市场权力。美国司法部1995年颁布的《知识产权许可反垄断指南》在对反垄断案件进行市场权力分析的时候也排除了这一推定。在考虑了1988年专利法修改的意义、行政执法部门立场的转变以及学术界主流的观点后，最高法院做出结论，涉及专利产品的搭售也需要以市场权力的存在作为认定违20法的前提。至此本身违法原则在搭售案件中适用的最后一块保留地也不复存在。

三、本身违法原则与转售价格维护协议

转售价格维护（resale price maintenance)属于反垄断法中的纵向限制(vertical restrain)问题。在1911年迈尔斯诉派克一案中，最高法院判决生产商不得为批发商设定转售价21格。此类行为在随后的案件中被作为本身违法来处理。法院采纳的理论是，转售价格维持有可能导致固定产品价格的卡特尔，例如销售商自己要建立一个卡特尔如果存在困难，他们可以说服生产商通过转售价格维护协议来实施。一些学者也强调本身违法原则在阻止和攻击横向卡特22尔方面的作用。

关于转售价格维护能否在总体上增进效率存在大量的争论。零售层次缺乏竞争可以保护零2324售商获得超常回报。转售价格维护同时也可能剥夺顾客在价格和质量方面更大是选择权。但是生产商寻求和经销商签订转售价格维护协议也存在效率方面的理由。设立一个有效的最低零售价格将促使经销商在服务和促销方面更积极地进行竞争，同时阻止个别经销商搭便车的行为。25克莱恩和墨菲的研究表明，生产商限制最低转售价格或地域可以保证经销商获得更高的回报，26并将鼓励经销商提供高质量的服务，销售的数量和消费者满意程度会得到提高。确保慷慨利润的转售价格维护协议还可以鼓励经销商经销那些新市场进入者的产品。综合看来，和其他类型的纵向限制一样，最低转售价格维护能够在消除同一品牌经销商之间的竞争的同时刺激不同品牌制造商之间的竞争。所有这些虽然并不意味着迈尔斯案以及后来谴责转售价格维护的其他案件全是错误的。但是现代经济学的理论和实证研究都严重质疑一概禁止转售价格维护协议的做

27法，越来越多的评论者认为无条件的本身违法规则是不适当的。即使那些带着怀疑的眼光来看

28待转售价格维护并支持采用严格的标准加以约束的经济学家也认识到应有所例外。

在迈尔斯案之后近一个世纪的时间里，美国最高法院对纵向限制问题的处理有较大变化。

291967年的西温公司案最高法院把本身违法原则扩大适用到非价格纵向限制。1968年的阿尔布瑞

30切特案，限制最高转售价格也被认为属于本身违法。如此严厉地规则受到了经济学家的广泛批 2021 参见：Illinois Tool Works v.Independent Ink，载于http://www.xiexiebang.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=05-381。

参见：Levin,Nickolai,2008,“Weyerhaeuser’s Implications for Future Antitrust Disputes”，载于 http://www.xiexiebang.competition Policy International, 2,pp.21-37。40 7

五、合谋之诉的初步证明要求

竞争者之间合谋固定产品价格、减少产量或划分市场范围历来都受到美国反垄断法的严厉制裁，此类行为被认定为本身违法并规定了刑事处罚。根据谢尔曼法第一条，审理这类案件的一个关键是要证明竞争者之间确实存在协议。在有的情况下，一些直接的证据可以证明作为被告的竞争者之间存在协议（如公司会议文件或合谋反水者提供的证言），但是在很多案件中，关于协议是否存在的问题却并不清楚。有时被告之间暗地里进行了意思交换却不一定会留下什么证据，这就只能通过情境证明（circumstantial evidence）来认定，有时被告会适用一些微妙的商业策略来促成意思一致的达成，如提前宣告价格调整方案以便于他人跟随等；甚至在有的时候，公司只是通过观察其竞争对手的行动而后协调自己的行为。在经常被引证的1939年州际管道公司一案中，最高法院表示，查明合谋不需要发现一个明确的协议，如果被告明知有共同行动的计划，同时又接受或遵循这样的安排，这就够了。法院认为，竞争者之间的协议不一

42定是白纸黑字的书面文件，“心照不宣的一眨眼胜于语言”。根据这样的理解，在普通法中不能满足契约可执行性的形式要件的一些情形，在反垄断诉讼中则有可能被认定存在着竞争者之

43间的协议，其中就包括被告根据竞争对手的行动而有意识采取的平行行为。不过，在放宽合谋协议证明标准的问题上，最高法院还是保持了谨慎的态度，在1954年的派乐蒙电影发行公司案中，它提醒道:“有意识的平行行为的情境证明已经严重侵蚀了有关合谋的传统司法概念，但是

44不能完全依靠‘有意识的平行主义’来认定谢尔曼法中的合谋。”

2007年判决的贝尔大西洋公司等诉托姆伯利公司等一案涉及到一项有关平行行为的指控。1984年著名的美国电报电话公司反垄断案落幕后，美国电报电话公司拆分了其地方电话业务，多个地区运营商分别垄断了本地区的电话交换业务。1996年的电信法取消了地区运营商的垄断权，要求它们承担为其他运营商进入当地市场提供便利的义务。托姆伯利等公司是那些希望获得地区电话交换服务和高速网络服务的公司，它们起诉贝尔大西洋公司等被告作为地区运营商违反了谢尔曼法第1条关于禁止合谋限制竞争的规定，理由是被告在各自的运营地区从事了平行行为，压制与之竞争的其他运营商，同时它们达成一致不互相竞争，其证明是被告都没有去开发有吸引力的周边地区的市场业务，此外一家被告的执行官还声明说，在另一家地区运营商的地域范围内竞争不是一件好事。地区法院驳回原告起诉，认为平行商业行为本身不足以违反谢尔曼法第1条，原告还必须提出另外的证据表明被告的平行行为不是基于自身利益考虑的独立行为。第二巡回法院认为地区法院接受被告的动议，在开庭审判之前就驳回原告起诉是不妥当的，45因为根据1957年康利诉吉布森这一判例，被告未能表明，没有任何事实可以让原告证明被指控的平行行为是合谋的产物。

最高法院不仅推翻了上诉法院的判决，而且直接针对康利案说：“‘没有任何事实可以让

46原告证明’的标准经常被人引用，在让专业人士困惑了50年后，它已经寿终正寝了”。法院建立了一个新的标准，这就是，根据谢尔曼法第1条的起诉，必须要有确切的事实表明存在协议，而仅有对平行行为的指控是不够的。虽然平行的商业行为和合谋行为表面一致，是可采纳的从中推断协议存在的情境证据，但是它也有可能是竞争者基于其对市场的独立判断采取的理性的竞争策略，因此，必须要可行地表明（plausibly suggesting)有合谋协议，而不能仅停留于被指控行为和合谋行为一致，否则在可能性(posibility)和可行性(plausibility)之间就没有划出一条界线。根据可行性的标准，原告的起诉理由是不充分的。原告指控被告合谋共同抵制1996年的电信法并压制原告的竞争，可是每个居于垄断地位的地区运营商都有理由这样做，而无论其他地区的运营商如何行为。至于地区运营商之间不约而同的互不竞争，这一平行行为也不能证明合谋。从历史上看，地区垄断是电信产业的常态，每个地区运营商自然喜欢现有的垄断格局，并希望其他地区运营商也各自固守自己的地盘。由于原告的指控不能从想象的(conceivable)层次 4243 Interstate Circuit, Inc.v.United States, 306 US 208(1939)吉尔霍恩，科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第228页。44 Theatre Enterprises, Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.,346 U.S.537（1954）45 Conley v.Gibson, 355 U.S.41（1957）

Bell Atlantic Corp.et al.v.Twombly et al.，载于http://www.xiexiebang.competition Policy International, 3,pp.3-4.49 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第485页。50 参见：Klein,Benjamin & Lerner, Andres ,2008,Economics of Antitrust Law,Edward Elgar Publishing, Inc.p.10。51 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第2-3页。

断法的目的、原则之类问题的讨论虽然很多，但对反垄断法在干预市场的时候应当采取基本立

52场问题（也盖尔霍恩所说的关于市场的两种观点选择问题）却缺乏自觉的意识。在法律适用过程中，两种旨趣大异的立场（保守审慎或积极干预）有可能导致截然不同的后果。例如我国反垄断法第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为......（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件......”法律以“没有正当理由”作为禁止相关企业从事掠夺性定价、拒绝交易、限制交易、搭售等这些行为的前提，但这里面涉及举证责任问题，即由谁来证明有或没有“正当理由”。根据芝加哥学派的保守主义市场哲学，企业从事这些行为都有其效率理由，政府在对之干预前首先需要证明这些行为严重损害了市场竞争。根据积极干预主义的观点，企业从事这些本身就是可疑的，因此只要相关企业从事了此类行为，就必须证明其有正当的理由。于是在积极干预主义之下，拥有市场支配地位的企业就要时时担心受到来自反垄断法第17条调查和指控。美国的反垄断执法

53机构——司法部和联邦贸易委员会汇集了全美众多一流的经济学家，相比之下，我国的反垄断执法机构缺乏接受过严格经济学训练的专业人员，大部分法律专业人员的经济学知识都处于普

54及水平。如果美国的执法机构在拿起反垄断大棒的时候始终都是高度审慎的，我国的反垄断执法机构更没有理由不这样做。

在这个问题上，我国经济学家的认识显然要比法学家深刻得多，参见：薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年出版。53 关于美国司法部和联邦贸易委员会的人员组成情况以及经济学家在这两个机构中发挥的作用，可以参见郭跃：《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。亦可参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”, Presentation to theLisbon Conference on Competition Law and Economics, Lisbon, Portugal。54 前美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长将这种保守审慎的立场称为“健康的怀疑主义（healthy skepticism”，参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”

第四篇：澄清对反垄断法的几个认识误区

澄清对反垄断法的几个认识误区

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中国社科院财政与贸易经济研究所副所长荆林波近日撰文指出，反垄断法是市场经济的基础性法律，它的有效实施对维护市场公平竞争、增强经济活力和竞争力、保护消费者利益和社会公共利益、促进市场经济健康发展具有重要意义。但目前社会上对我国反垄断法的定位和功能还存在认识误区，有必要加以澄清。

误区一：反垄断法不适合作为经济领域根本法。在市场经济国家，反垄断法一般被置于“经济宪法”地位。我国反垄断法具有“保护市场公平竞争，提高经济运行效率”的职能，理应成为社会主义市场经济的根本法律。

误区二：反垄断法的效力仅限于国内。反垄断法虽属国内法，但它具有域外管辖权，其效力不仅限于国内，而且适用于在国外产生但损害我国市场竞争和消费者利益的行为。

误区三：反垄断法主要针对非国有企业并购案件。我国确实存在某些国有企业在重组合并过程中绕开反垄断执法机构而自行其是的现象，但反垄断法绝非“只反民企，不反国企”。

误区四：我国实施反垄断法过于超前。虽然我国经济集中度低，但维护市场公平竞争是发展社会主义市场经济的根本保证，是完善社会主义市场经济体制的重要举措。实施反垄断法也是规范市场主体行为的有效手段，且有利于促进垄断行业改革，鼓励竞争。

第五篇：浅谈反垄断法

浅谈反垄断法

一，反垄断法的含义

垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。反垄断法一般是指国家调整企业垄断活动或其他限制竞争行为的有关实体法和程序法。反垄断法所规范的是国家反垄断主管机关的反垄断管理行为及经营者的垄断和限制竞争行为。

二，反垄断法的主要内容

（1）滥用市场支配地位，其表现主要有占有支配地位的经营者实施不正当的价格行为。

（2）限制竞争协议，也称为横向的限制竞争行为。

（3）企业合并，牟取市场支配地位的行为。

（4）行政性垄断，是指行政机关或者其授权的部门滥用行政权力限制竞争行为。

三，反垄断法的基本原则

目前，在各国反垄断法中表述的实体规则主要包括以下主要方面：对限制竞争协议（包括横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议）的规制规则；对滥用市场支配地位的规制规则；对企业合并的规制规则；对不公平竞争行为的规制规则。除此之外，各国政府还颁布了大量的反垄断行政法规和程序性法规，以便明确反垄断执法机关及其职权划分、执法程序等。反垄断法规则就是上述实体法和程序法规则的总和。

四，反垄断法的起源与发展

美国早在一百多年前就已经颁布了反垄断法。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济实力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国有企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定反垄断法的必要性。中国也是这种情况。因为我们当时认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，中国当时也完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚非拉的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家都颁布了反垄断法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法,美孚石油公.主要的原因是国有垄断企业的经济效益普遍不能令人满意。因此，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业引入了竞争机制。现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

五，反垄断法在中国

2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草 案）》，然而反垄断法不仅难产了近20年。十届全国人大常委会第二十九次会议2007年8月30日下午完成各项议程后在北京人民大会堂闭会。会议经表决，通过了反垄断法自2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下任务：（1）禁止卡特尔，即禁止企业间订立限制竞争的协议包括限制生产、销售数量、价格和划分销售地域等行为；（2）抑制企业合并，在市场经济条件下，企业并购是经常发生的，而且绝大多数的企业并购对经济是有利的。然而，市场经济下的企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果对合并不加控制，允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业，不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。正是出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者。这方面的法律制度主要是合并的申报和审批制度，即达到一定规模的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。（3）禁止行政垄断。行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上，不管在中国还是在外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。因此，我们在研究反垄断问题时，就不能把目光仅仅投向企业的限制竞争行为，而还应当注意政府的行为，防止它们滥用行政权力，限制竞争。

为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。

在中国，反垄断法执法部门分工明确：工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争 ；国家发改委查处价格垄断；商务部负责经营者集中的审查。执法部门的明确分工有利于更好地贯彻执行反垄断法，更好地维护市场秩序和消费者的合法权益。