我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

第一篇：我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

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我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

盛杰民 , 焦海涛

关键词: 行业协会;反垄断法;规制原则;规制措施

内容提要: 基于行业协会行为限制竞争的可能性，各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围，并采用了“实质高于形式”的规制原则。具体措施上，除了设定行业协会职能的法律界限，限制行业协会处罚权的行使之外，各国反垄断法还从实体与程序两个方面规定了行业协会的活动规则。我国《反垄断法》对行业协会的规制，一定程度上克服了《价格法》规制行业协会限制竞争行为的不足，但所确立的实体制度与程序制度仍相对简单，法律责任设置也存在缺漏或可操作性障碍。

在现代社会，行业协会等“第三部门”发挥的作用越来越大，但在现实中，行业协会职能错位的情况也屡屡发生。很多国家法律已经注意到了行业协会可能会对市场竞争造成限制，因此普遍地将其纳入反垄断法的规制范围。在我国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。法律层面，对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》中有所涉

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及，但其内容主要限于有关价格的垄断协议，对其他垄断行为则未有规定。而且，《价格法》主要适用于经营者之间的价格行为，对行业协会的规制普遍不力。正基于此，我国《反垄断法》对行业协会的垄断行为进行了专门规定，但总体而言，相关内容仍不够充分，尤其是法律责任设置，虽与《价格法》相比已有一定进步，但在形式与内容上仍然存在一定不足。

一、《价格法》规制行业协会的困境

先看一则案例：成都市医药商会在其所属19个会员单位(占据成都市药品零售市场近90%的份额)的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》。《决议》的主要内容是对相关药品进行统一定价，《规定》的主要内容是对不遵循定价的参与者进行处罚。2007年9月1日起，成都市医药商会推荐的3种药品统一市场零售价开始在其会员单位及直营店执行。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”，因此，责令医药商会和当事企业立即停止价格违法行为，并向成都市消费者公开道歉。

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本案是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的典型案件，涉及行业协会决议对竞争的限制、行业协会的处罚权等重要问题。本案的处理依据是《价格法》，从案件最终处理结果可以看出，《价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。

1.行为性质认定的困境

本案中，限制竞争行为的实施者除了19家连锁药店外，还包括成都市医药商会，后者属于行业协会。成都市医药商会实施限制竞争行为的主要方式是制定了一个《决议》和一个《规定》，要求下属企业遵照执行，并规定了处罚措施。行业协会以协议方式达到固定价格、产量或者划分市场的目的，在我国经济现实中比较普遍。本案中的垄断行为是固定价格，我国《反垄断法》明确禁止经营者与行业协会实施固定价格行为，但在该法通过之前，对固定价格行为进行规定的主要是《价格法》。

《价格法》第十四条禁止经营者从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。但需要注意的是，《价格法》明确将“操纵市场价格”行为的主体限定为“经营者”。对于何为《价格法》中的“经营者”，国家发展改革委办公厅《关于

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对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。这一规定基本精神是，要享受《价格法》中规定的经营者权利，必须取得主体资格，而从事价格违法行为，不论行为人是否具有经营资格。

根据上述解释，行业协会显然不能算是《价格法》中的经营者，因此，如果严格按照《价格法》的规定，本案中的行业协会实际上很难被认定从事了价格垄断行为，四川省物价局的处理决定，一定程度上扩展了《价格法》的适用范围。

2.法律责任追究的困境

《价格法》对价格垄断行为规定的法律责任有两种：一是受害者可以追究其补偿及赔偿责任，即经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分，造成损害的，应当依法承担赔偿责任;二是执法者可以进行行政处罚，即“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。

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同样，《价格法》所规定的法律责任主体也被限定为“经营者”，既然行业协会不是《价格法》中的“经营者”，那么针对“经营者”价格垄断行为的法律责任规定，自然也就无法约束行业协会。从这个意义上说，我国《价格法》对行业协会的价格垄断行为实际上并未规定法律责任。正因为这种尴尬的存在，本案中的行政机关无法对成都市医药商会进行罚款，而只能责令其停止价格违法行为，并向消费者公开道歉。

二、反垄断法规制行业协会的基础与原则

(一)规制基础

在现代社会，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来重要的作用 [1]。但同时，为保障成员利益最大化，行业协会总试图以决议或其他方式消除成员之间甚至市场上的竞争。行业协会行为之所以进入反垄断法视野，正是由其行为的双重属性所决定的。

首先，发挥行业协会的自治功能，保障其自治权，对竞争机制的推进具有积极作用。在很多国家，行业协会已经成为政治博弈中的积极力量，表现在反垄断法的制度供给上，行业协会的积极参与必然会有助于改进立法理念、增强立法技术、提高立法中的民主性，从而使反垄断法律规范在形式上趋于合理，大大提高其可操作性，实质上也

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能体现企业意志，有利于维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展。另一方面，行业协会等社会中间层的自律也能为反垄断法的有效实施起到补充作用，既可能通过事前的引导、控制，增强企业竞争行为的规范性，也可能通过事后的纠正，成为竞争执法的重要力量，从而大大舒缓反垄断法执法资源有限性之急。

其次，对于行业协会的消极功能，反垄断法也应当有所认识。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾，这时，行业协会可能会选择优先服务于行业利益，因此，行业协会自治权的行使错位，亦会带来各种反竞争倾向，不仅有可能成为其成员企业从事限制竞争行为的保护伞，其本身也可能借助其自治功能实施法律所限制或禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争行为，其决议的执行可能更富有效率，对竞争的损害就会更大 [2]。

基于上述两重性，行业协会自治权的限度必须有所限制，防止其成为与行业垄断同质的“二政府”。这就要求反垄断法在重视行业协会辅助功能的同时，也要将其行为纳入审查框架。体现在制度上，行业协会豁免权的赋予必须适度，对可能引起限制竞争效果的行业协会行为，必须从实体与程序多个角度进行控制。

(二)规制原则

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行业协会行为是一个典型的“复杂性问题”，对行业协会的引导或限制，需要多个法律部门进行“综合规制”。强调反垄断法规制，主要着眼于行业协会行为的限制竞争效果，而非行为目的或行为表现。

具体来说，行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。行业协会决议之所以受到反垄断法关注，是因为其内容或结果可能对相关市场竞争造成限制，而非决议所采取的形式。也就是说，反垄断法对行业协会行为的规制，主要是控制其决议内容而非形式，这可以称为“实质高于形式”原则。

行业协会决议的表现形式多样，如规章、决定或建议等。规章和决定大多采用书面形式，如果其含有限制竞争内容，执法中比较好认定，而建议就比较复杂，尤其在实践中，行业协会往往以建议不具有强制力为由进行抗辩。这时，如果贯彻“实质高于形式”原则，就能容易认定。的确，建议一般只具有参考作用，但其经济上和道义上的约束力常常使得成员企业无法拒绝。实践中大多情况是，某一成员企业一旦未遵守行业协会的建议，将会遭受各种不利后果，如其他成员的联合抵制或变相制裁，行业协会的罚款、谴责(名誉制裁)，甚至是

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开除。这种具有实际约束力的建议与行业协会的正式决定本质上并无区别，反垄断法自应将其纳入规制范围。

正因如此，实践中对行业协会决议形式的认定是比较宽松的。例如，在欧共体竞争法中，企业联合组织的决议可以是贸易协会所制定的任何规则，也可以是根据该规则作出的任何决定或者建议 [3]。而有些国家，考虑到建议是否具有约束力在现实中很难认定，甚至不再作这样的认定 [4]，而直接推定其具有约束力，例如，英国1976年《限制性贸易行为法》规定：“根据登记的宗旨，一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的，即使各成员按其意愿可以置之不理” [5]。

三、反垄断法规制行业协会的具体措施

(一)将行业协会纳入规制范围

由于行业协会具有限制竞争的可能性，各国反垄断法均将其纳入规制范围。在具体做法上，存在两种模式：

1.通过“补充标准”将行业协会纳入规制范围

各国反垄断法一般将其适用范围限于经营者或企业的行为，但现实中从事垄断行为的主体又不仅限于经营者。某些主体自身性质特殊，如果将其纳入经营者范围予以“一体规制”，可能会造成法律适

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用的不统一或带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在反垄断法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。也就是说，在确立“补充标准”情况下，反垄断法虽然没有将行业协会作为经营者或企业看待，但基于法律的补充规定，行业协会的行为也须接受反垄断法审查。

设立“补充标准”，是解决行业协会反垄断法地位的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，《欧共体条约》第81条和德国《反对限制竞争法》第一条明确规定禁止具有限制竞争目的或者效果的企业联合组织或企业团体的决议;日本《禁止垄断法》明确规定其适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 [6]，而所谓“事业者团体”，是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体 [7];我国台湾地区“公平交易法”第二条将“事业”的范围界定为公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。

我国《反垄断法》也采用“补充标准”的方式，确立了行业协会的反垄断法地位。《反垄断法》一方面要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，另一方面也禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。

2.通过“术语解释”将行业协会纳入规制范围

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所谓“术语解释”的方式，是指立法中没有明确规定反垄断是否适用于行业协会的行为，但在执法或司法实践中，执法机关或法院通过对“法律术语”进行解释，将行业协会纳入规制范围。

采用这种模式的国家主要是美国。美国的反垄断法规则大部分由判例发展而来，成文法的规定比较简单。《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”(Every person)的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，行业协会是否可以实施“共谋”行为，立法规定并不清晰。而且，根据《谢尔曼法》第一条的规定，它并不是适用于所有违法的共谋，只是适用于那些对“交易或者商业”进行限制的共谋，也就是说，从构成要件上看，主体的营利性往往被认为是共谋行为的必要要件，而行业协会显然不具有营利性。但是，根据美国国会及司法机关的理解，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括行业协会。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”;在Engineers案中，法官也认同“《谢尔曼法》第一条广泛的用词表明它适用于非营利性组织” [9]。

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可见，虽然《谢尔曼法》在立法中没有出现企业联合组织或行业协会等概念，但其第一条适用的主体范围在司法实践中已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，而不论该组织是单一的企业还是企业联合体。

(二)设定行业协会职能的法律界限

行业协会具有的职能非常广泛，且有扩大趋势，其基本职能可以概括为实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等三个方面 [10]。从各国反垄断法规定来看，行业协会行使每项职能，必须遵循促进竞争原则，否则就有可能受到管制。

第一，管理职能。行业协会是一种自律性的社会组织，为了促进行业经济有序发展，往往通过发布各种行业规章、指导意见、惩罚规则等，确立相关行业的管理秩序。只要不违反法律、不违反政府的强制性管理规定，各国政府对其管理职能一般都予以尊重。有些情况下，在一些专业性和技术性领域，行业协会还可以根据政府的授权实施相应的管理职能。

第二，服务职能。行业协会代表行业利益，其重要职能之一就是为本行业经营者提供相关服务。例如，通过开展技术咨询和培训，提高本行业从业者的经营水平和技术水平;通过组织信息交流和开展信息服务，使经营者更为全面地了解和掌握相关信息，从而更有效地安

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排生产经营;代表本行业开展招商活动，吸引投资、推介产品;代表本行业向政府反映本行业经营者的呼声，提出促进本行业发展的建议等。反垄断法对行业协会的服务功能关注较多，因为它为同业竞争者共谋提供了最好的媒介。行业协会组织的信息交流和提供的信息服务，极其便于成员之间进行价格、产量等方面的共谋，从而限制相关市场的竞争。因此，各国反垄断法尤其禁止行业协会通过召开会议的方式促使竞争者之间达成垄断协议。

第三，协调职能。作为行业协会的成员，同业经营者之间互为竞争对手，如何协调成员之间的利益冲突成为行业协会的重要职责。行业协会往往通过制定内部规则、发布自律意见的方式，来协调行业内部利益冲突。在各种内部规则中，有些涉及技术问题，有些则涉及经营问题。从各国反垄断实践看，行业协会制定的关于统一质量技术标准的规则通常能够得到豁免，而那些协调同业经营者之间的经营策略的规则，有些对于维护成员之间的公平竞争具有积极意义，反垄断法予以鼓励，有些则可能会限制成员之间的竞争，反垄断法予以审查。总体上，行业协会的决议行为，在各国反垄断法上都是规制重点。

(三)限制行业协会处罚权的行使

在大多情况下，为了保障有关决定得以执行，行业协会都会运用其处罚权，对不遵守决定的成员进行处罚，如罚款(经济制裁)、批

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评谴责(名誉制裁)、开除(会员资格剥夺)等。一旦行业协会通过一个在其成员内部限制竞争的决议，往往都会同时规定处罚措施来保障决议的履行。对此，各国反垄断法普遍认为，行业协会运用处罚权来维持其通过的限制竞争决议，显然是不合法的。

行业协会是否拥有处罚权，学界也有争议，德国学者对此进行了较多的讨论。以弗卢梅为代表的学者认为，社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。开除出社团只能视为终止成员资格关系，罚款只能视作违约金，而名誉处罚则是不合法的。而德国学术界的通说认为，社团处罚措施与违约金不是一回事。社团作为一个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应。社团的处罚权可以归因于成员对章程的同意，因此，与私法自由原则相吻合。[11]

我国有的学者将行业协会的处罚权称为“非法律惩罚”，并认为“非法律惩罚是社会自治团体进行有效自治不可或缺的制度设计” [12]。有的认同德国同说的观点，认为处罚权从总体上看属于私法自治的范畴，应当受到尊重;如果行业协会无权对成员违反规则或决定的行为施加制裁，行业协会将无法正常运作 [13]。从实践来看，大多行业协会也都将惩罚权作为维护自身权威和保障决议效力的重要手段。

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承认行业协会的处罚权，并不意味着惩罚权可以自由运用或没有边界。在德国，法院非常尊重社团的处罚措施，一般不加干预，但法院并没有将其完全排除在司法审查范围之外。根据德国联邦最高法院的判决，审查处罚措施应考察“处罚决议在章程中是否有依据、是否遵循了规定的程序、章程中的规定是否违反了法律或善良风俗、处罚是否显失公平”。[14]

可见，行业协会的处罚权不能违反法律的强制性规定，也不能违背法律的原则和精神。反垄断法是控制行业协会处罚权运用的重要手段之一，尤其那些运用处罚权来保证限制竞争决议得以执行的行为，反垄断法直接以公法的姿态，来否认私法上的意思自治。在前述案件中，成都市医药商会在其内部文件中规定了相关处罚措施，其目的在于维持药品的统一零售价格，属于不当运用处罚权的情形，应当否认其行为的效力。

(四)实体与程序相结合的控制措施

行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则 [15]。在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业

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者”的垄断行为更为广泛。此外，针对《禁止垄断法》中“事业者团体”的活动规制，日本公正交易委员会还发布了《有关事业者团体活动的禁止垄断法上的指针》，并据此在实践中进行解释和适用。

总体上，日本反垄断法对行业协会的规定比较完善且较为严厉，其规制方法大致可分为实体措施和程序措施两种。

日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。

除“实体标准”之外，日本《禁止垄断法》第八条还明确禁止“事业者团体”从事下列五种行为：(1)实质性地限制一定交易领域内的竞争，例如对构成事业者(即构成“事业者团体”的成员事业者，下同)提供或接受供给的商品或服务进行价格的决定、维持或提高，进行数量的限制，以及对与构成事业者有关的顾客、销售网络、为供给所需的设备等进行限制;(2)与外国事业或事业者团体缔结价格协定

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或分割市场协定;(3)限制一定的事业领域内现有或将来的事业者数量，这种行为就是所谓的妨碍市场开放性，与第一项行为不同，这类妨碍行为即使未达到“实质性限制竞争”的程度也会受到禁止;(4)不当地限制构成事业者的功能或活动;(5)要求事业者实施属于“不公正的交易方法”的行为。其中，第3项和第4项所规定的行为，是在事业者的规制制度中所没有的。

除了实体措施外，日本《禁止垄断法》还对“事业者团体”规定了申报制度。申报制度的主要目的是方便反垄断主管机关掌握“事业者团体”的设立、变更等有关情况，监督、探知“事业者团体”的违法行为。日本《禁止垄断法》第八条第二、第三和第四款规定：事业人团体应依照公正交易委员会规则 [16]的规定，在其成立之日起30日内，向公正交易委员会报告其主要情况;在有关前述报告事项发生变更时，应依照公正交易委员会的规定，在其变更之日所属年度终结之日起2个月以内，向公正交易委员会报告其主要情况;事业人团体解散时，应依照公正交易委员会规则的规定，在其解散之日起30日以内，向公正交易委员会报告其主要情况。

四、我国《反垄断法》对行业协会的规制

(一)鼓励与限制相结合

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我国反垄断法制定过程中，对于行业协会应当如何规制，曾经有过争论。考虑到行业协会在引导本行业竞争，维护竞争秩序中的重要作用，以及其实施限制竞争行为的可能性，我国《反垄断法》将其纳入了规制范围。具体来说，我国《反垄断法》对行业协会的态度，表现为两个方面：

1.鼓励行业协会引导行业竞争

行业协会引导内部企业竞争行为的主要方式是制定内部竞争规则。为了发挥行业协会的这一自律功能，许多国家的立法对此予以肯定。例如，日本《防止不当赠品类及不当表示法》第十条规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。” [17]德国《反对限制竞争法》第二十四条规定：“(1)经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。(2)竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。(3)经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”

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我国行业协会起步于上个世纪80年代中期，经过多年发展，已取得一定成效。在经济生活中，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也有先例可循，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。而且在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，弥补反垄断法的不足。基于此，我国《反垄断法》对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”

2.限制行业协会组织垄断行为

行业协会消除或限制竞争的行为在现实中也非常普遍，对于这类行为，必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国《反垄断法》将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”

此外，《反垄断法》还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营

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者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

(二)现行规定评价及完善

1.实体与程序内容相对简陋

我国行业协会近年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，内容上鼓励多于限制。事实上，行业协会在我国发展具有特殊性，与企业及政府的关系一直是困扰行业协会发展的重要难题之一，尤其在我国经济转轨的特定时期，行业协会直接地、紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使得行业协会更容易对市场竞争造成限制。我国《反垄断法》虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还未确立起来。

实体内容上，《反垄断法》除要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会织本行业经营者达成垄断协议的行为。与其他国家的全面规定不同，我国《反垄断法》没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为在我国市场上最为普遍，但现实中也会存在其他的不当限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经

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营者进入等方式减少特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当地限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为等。

此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国《反垄断法》也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失，正因如此，日本《禁止垄断法》采用了“实质性限制竞争”、“不当限制竞争”等程度不等的“实体标准”;另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待 [18]。

程序控制上，我国《反垄断法》没有确立日本《禁止垄断法》中的审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。可见，我国《反垄断法》对行业协会的规制制度是一种典型的“事后控制”措施，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据无疑障碍重重。相比于一般的经营者，行业协会所组织垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使得其隐蔽程度和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会

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所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。基于此，在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，无疑能够大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。

2.法律责任规定及其完善

行业协会实施限制竞争行为的法律责任，在各国反垄断法中往往规定了多种形式。首先，存在受害人的情况下，受害人可以请求停止侵害，在有损害的情况下，还可以要求赔偿。其次，反垄断主管机关可以对从事限制竞争行为的行业协会进行罚款，例如，在日本《禁止垄断法》中，这种罚款被称为“课征金”，课征金数额按照“事业者团体”成员在行为期间的商品或劳务销售额乘以6%计算，特殊情况下，可以按照3%、2%或者1%计算 [19]。再次，在某些情况下，行业协会可能因从事限制竞争行为而被解散，例如日本《禁止垄断法》第九十五条之四规定，法院在对“事业者团体”进行刑法处罚时，可以宣告其解散，且该解散不受其他法律规定或章程等的限制，“事业者团体”依该宣告而解散。此外，行业协会还可能因其限制竞争行为而受到刑事处罚，处罚形式既可以是罚金，也可是对责任人判处监禁，这一规定在日本《禁止垄断法》第八十九条亦有体现。

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从我国立法来看，《反垄断法》通过之前，对价格垄断行为进行规定的主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会。这使得很长一段时期内，我国法律对行业协会从事限制竞争行为的法律责任没有规定。为了弥补这一缺失，我国《反垄断法》专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第四十六条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善：

第一，民事责任尚付阙如。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。

第二，解散责任存在障碍。撤销登记类似于解散，但是我国《反垄断法》并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行。基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散

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权在一些国家直接被赋予了执法者或法院，例如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。

第三，刑事责任缺少规定。我国《反垄断法》总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。对于垄断行为是否设置刑事责任，存在不同观点 [20]，但总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。

注释:

作者单位：北京大学法学院

[1]余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期。

[2]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。

[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章来源：中顾法律网

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[4]在美国Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美国最高法院在判决中指出，单纯建议性的收费价格表可能是合法的，但是该协会通过威胁惩罚降低收费的“不道德”的律师的方法执行该收费价格表则是违法的。参见Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，针对协议建议成员涨价幅度的行为，欧共体委员会认为，出席价格讨论会就意味着这些竞争者开始从事限制竞争活动，不管它们是否遵守协会的决议，什么时候开始遵守协议以及在多大程度上遵守协议，出席会议的所有成员都被视为违反《欧共体条约》第81条。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第22页。

[5][英国]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海、盛建明、席文红译，南京大学出版社1992年版，第120页。

[6]所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，某些情况下也可视为事业者。

[7]除日本《禁止垄断法》还专章规定“事业人团体”，对事业人团体禁止从事的行为予以列举，并规定了排除措施与征收课征金制度。

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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第169页。

[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。

[12]鲁篱：《论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。

[13]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第176页。

[14][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第840页。

[15]日本《禁止垄断法》对“事业者团体”进行更为严厉的规定，除“事业者团体”的潜在危险更大之外，还与该法的立法过程有关。

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在日本，“事业者团体”直到第二次世界大战结束一直作为政府实施经济统治的事实上的下属机关(私人统治团体)，对构成事业者产生着强有力的统治功能与卡特尔功能，因此，第二次世界大战结束后，其活动受到了有别于《禁止垄断法》的更为严厉的旧“事业者团体法”的规制，但是，随着1953年《禁止垄断法》的修改，旧“事业者团体法”被废止，该法的内容便由《禁止垄断法》第八条继承。可参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页。

[16]即《关于根据有关禁止私的垄断以及确保公平交易的法律第8条的规定进行申报的规则》，1953年公正交易委员会规则第2号。

[17]同时，该法第十条还规定，“公正交易委员会认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：

一、适于防止不当引诱顾客，确保公正竞争;

二、不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益;

三、没有不当歧视的;

四、对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制”;“公正交易委员会认定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定”。

[18]鲁篱、周道树：《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》，载《河北法学》2007年第9期。

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[19]日本《禁止垄断法》第八条之三是对“事业者团体”征收“课征金”的规定，内容援引该法第七条之二对事业者的“课征金”征收规定。“课征金”数额为行为人从事违法行为间的商品或劳务销售额的一定百分比，通常情况下为6%，符合特定情况的，为3%、2%或1%。

[20]对反垄断立法是否应引进刑事制裁，学者曾有争论，文章如李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期;邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。

第二篇：论行业协会集体抵制行为的反垄断法规制

摘要：随着我国经济的发展和与世界经济的接轨，行业协会在市场经济中的作用将越来越大。作为一种自治的非盈利性社团组织，行业协会须采取一定的措施以形成有效的集体行动，集体抵制便是其中重要的一项措施。行业协会采取的集体抵制行为可能产生积极效果，也可能产生消极效果。在我国，行业协会的集体抵制行为已有显现并有蔓延之势，如何对行业协会限制竞争行为进行规制，我国《反垄断法》并未明确。本文将通过对行业协会集体抵制行为的界定与分类基础上，对我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制提供一些完善思路。

关键词：行业协会：集体抵制：反垄断法规制

一、行业协会集体抵制行为概述

行业协会是由单一行业竞争者组成，以促进和提高该行业的共同利益为目的，具有非盈利性、非政府性、互益性的社会组织。行业协会的行为既可能促进竞争，又可能限制竞争。行业协会在自治管理过程中，可发挥维护行业利益、协调成员行动等积极作用，同时也可能产生限制竞争的消极作用。集体抵制作为一种行业协会限制竞争行为的类型，其认定标准和范围复杂，本文将首先对集体抵制的概念作简要阐述。

（一）集体抵制的概念

集体抵制（boycott 0r group boycor）一词的使用始见于以一名叫做captian charles boycott的在爱尔兰代理不动产事务的英国人为被告的集体诉讼中。时至今日，boycott一词的使用已不再局限于其当初的意义和情形，从法律视角对集体抵制行为给予了较为有力的解释是《布莱克法律大辞典》，根据该法典的解释，集体抵制是个人或经营者为迫使其他特定的个人或经营者屈服或向对方表达不满，对其采取一致行动或措施的行为。具体包括两种类型，第一种是集中式拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易：第二种是两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。在国内，有学者认为，“集体抵制是指竞争者联合起来不与其他竞争对手、供应商或客户交易。”有学者认为：“集体抵制是指企业间通过协议、决议或者其他方式联合起来，拒绝与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。”还有学者认为：“集体抵制是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者交易，排挤竞争对手的协议。”可以看出，学者们对于集体抵制概念的界定都具有下列特点：从数量上看，抵制者都为复数；从行为上看，都进行了一定的意思联络；从内容上看，抵制都是交易行为。综上，本文认为，集体抵制是指两个或两个以上的经营者通过协议、决议或其他方式共同拒绝与第三方进行交易的行为。那么，行业协会的集体抵制即是指行业协会通过特定的形式拒绝与第三方进行交易的行为。其中的第三方包括行业协会成员与非成员。

（二）行业协会集体抵制行为的特点与类型

1.特点

第一，更具有效性。集体抵制在根本上是一项集体行动，而形成有效集体行动的前提需要组织者，行业协会作为一个常存性组织，可为其成员提供诸多方面的服务，成员也可以通过行业协会获得更多的利益，所以行业协会对于成员企业而言是具有一定的市场威慑和号召力的。因此，对于行业协会所组织的集体抵制行为，成员企业一般都需要服从和参与，也无法中途退出和背叛。若是出现背叛的情形，背叛者将在行业协会成员间出现一种“异己”的状态，在行业协会这样一个重复博弈的集体组织中，如此一种身份状态将不利于背叛者以后通过行业协会获取更多利益，甚至可能还会招致行业协会及其他成员的歧视。因此，集体抵制一旦由行业协会介入，其有效性将得到极大的提高。

第二，更大的市场威慑力。虽然行业协会介入集体抵制，会很大程度上确保集体抵制能够有效运作，但是这种运作是否能实现预期的目的与效果，还取决于参于集体抵制的成员实力。行业协会一般聚集了所在区域的绝大多数企业，具有广泛的代表性和市场支配力。如果行业协会的集体抵制行为目的旨在限制竞争，那么其所带来的反竞争效果将远远超过非协会所组织的集体抵制，给竞争机制所造成的损害将更为巨大。

第三，手段多样化。行业协会组织的集体抵制行为，除了集体抵制常见的拒绝交易形式以外，还有其他一些特殊的形式。例如，行业协会可以通过其较高的市场美誉来号召消费者对所抵制对象生产销售的产品进行抵制；行业协会可以通过其所享有的市场认证权及一些评比权来实施对一些非协会成员企业的抵制活动等。

第四，更强的两面性。行业协会有时会出于非商业性的社会公益目的，实行集体抵制行为。行业协会若欲形成有效的自治组织，会以集体抵制行为作为行业协会的一种惩罚手段，这对于行业协会的自治与运作极为重要，从这些意义上说，行业协会的集体抵制行为具有一定正当性。但即便在行业协会所实施的以惩戒成员为目的的集体抵制中，仍可能存在一定的反竞争效果。

2.类型

以抵制者与抵制对象之间的关系为标准，可将行业协会集体抵制行为划分为针对成员的集体抵制和针对非成员的集体抵制。对于非成员的集体抵制，还可进一步划分为横向集体抵制和纵向集体抵制。

针对成员的集体抵制，即指行业协会集体抵制的对象为协会成员。行业协会发起对成员企业的集体抵制，一般是为维护协会团结有效的运作。对于此类集体抵制，其法律评价与协会针对成员企业的理由是密切相关的。如果，该行为的主要目的是维护行业协会集体团结和有效的集体行动，此类集体抵制一般不会产生限制竞争的后果，应得到反垄断法的豁免。但行业协会在实施对成员的集体抵制时，应当对受惩戒的成员企业提供一种正当程序的保障，以保证基于管理行为所授予的权力不被独断专横地行使。

行业协会集体抵制的另一种类型是针对非成员的集体抵制。这类集体抵制行为更为多见，是反垄断法规制的重点。由于这一类行为主体之间的关系较复杂，行为的目的也更多样，可以依据参加者与抵制人间的关系将此种行业协会集体抵制行为进一步分为横向集体抵制和纵向集体抵制。横向集体抵制的抵制行为发起人和目标对象往往存在竞争关系，或存在潜在的竞争关系。此时，抵制人与被抵制对象往往都属于同业经营者，具有横向的竞争关系。纵向集体抵制为行为的发起人和目标对象之间具有垂直关系，即分别处于相邻的不同经济阶段。例如原料供应商对产品生产商的抵制，批发商对零售商的抵制，批发商对零售商的抵制。

二、行业协会集体抵制行为的二重性

（一）行业协会集体抵制行为的合理性

首先，行业协会集体抵制行为有助于维护行业内的竞争秩序。行业协会是具有自治性质的集体组织，是要组织和运作集体行动的。对于一个集体行动而言，每个成员都想用最小的投入获得最大的收益。这样一来，搭便车情形便成为形成有效集体行动所必须解决的问题。反垄断法上，最典型的搭便车行为是分销商搭销售同一种产品的其他分销商便车的情形，特别是在一些产品的使用较为复杂、产品或服务需要进行大量的售前宣传和广告的情形下，搭便车现象更容易发生。在这一意义上，行业协会对搭便车行为进行集体抵制，从而保证协会集体目标的实现。

其次，行业协会集体抵制行为有利于提高经济效率。在一些垂直经济关系交易中，如果中小企业协会联合成员企业实施针对滥用交易优势地位的企业的集体抵制，将会增强中小企业的谈判实力，更好地平衡交易双方的利益，改善和提高整个交易的竞争公平程度，进而提高整个市场的效率。

（二）行业协会集体抵制行为的危害性

第一，行业协会的集体抵制行为可能损害市场竞争机制。在多数情形下，行业协会的集体抵制会直接或间接地抵制同业经营者，将市场中的其他竞争者排挤出市场，这将对市场竞争引致两方面的不良效应：其一，竞争者数量的降低意味着参与者的减少，从而竞争的程度和广度随之下降，不利于竞争绩效的充分实现。其二，在这样―个集体协作的结果下，参与成员更容易形成一些违法的集体同盟，如价格卡特尔等。

第二，行业协会的集体抵制行为可能损害消费者利益。竞争使消费者成为“上帝”，只有充分竞争的市场才有助于消费者福利最大化。行业协会的集体抵制行为，大多会对消费者利益造成直接或间接的损害。例如，受到行业协会成员集体抵制的经营者，将被迫支付更高的竞争成本，但这部分被迫支付的竞争成本最终会转嫁到消费者身上。

三、我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状及完善

（一）我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状

我国《反垄断法》明确将行业协会纳入规制主体，并对其实施的限制竞争行为纳入了规制范围，主要体现在该法第11条、13条、15条、16条、47条中。《反垄断法》第b条中将联合抵制交易纳入到垄断协议，仅是将其作为一般的垄断协议而进行一般性规制，缺乏对行业协会特殊性的考量。同时，《反垄断法》对行业协会积极作用的认可度也不足。对于行业协会集体抵制的法律规制，必须在行业协会的自治与集体抵制的限制竞争间获得均衡。如若不然，对任何一方偏执一端的追求都会使法律规制出现偏误。因此，这种概括式的规制思路会使现实中大量出现的行业协会集体抵制事例因缺乏法律的精确定位和科学规范而难以得到公正的对待和处理。

其次，我国的《反不正当竞争法》中也规定了一些限制竞争行为的情形，例如搭售。当然，在合乎规定的情形下《反不正当竞争法》也是可以适应的。但是，仅通过这样一些法律法规中散列的规定来实现对行业协会集体抵制行为的规制，是存在问题的。所以，我国目前迫切需要对行业协会集体抵制法律规制的基本思路和制度进行重构，并以此更好地对该类行为进行规范和引导。

2010年12月31日，工商行政管理总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》以配合《反垄断法》的实施，其中关于行业协会集体抵制行为的规定见于该规定第7至10条。该规定对行业协会限制竞争行为做了一些细化规定，包括：细化规定了集体抵制的表现形式分为横向集体抵制和纵向集体抵制：进一步明确了行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的方式，一种是行业协会直接参与制定限制竞争的章程、规则、标准等，另一种是行业协会作为以间接参与的方式召集、组织或推动本行业的经营者达成限制竞争的协议、备忘录等。但此规定仍不能全面完善地规制行业协会集体抵制行为，第一，该规定仍然未对集体抵制的概念进行界定，只是对集体抵制行为采取了列举式的禁止，缺少兜底条款。这种列举式的表述对于日后新出现的集体抵制行为的认定和法律的实施具有滞后性，可能致使无法对未来新出现的集体抵制行为进行规制。第二，该规定对集体抵制行为不分类型予以全面禁止，没有考量行业协会集体抵制行为合理性的一面。

（二）完善我国行业协会集体抵制行为的法律规制的建议

1.细化反垄断法规制行业协会限制竞争行为的规定

建议我国在未来修订《反垄断法》时，明确规定行业协会的特殊主体地位，设立专章对行业协会限制竞争行为进行规制。目前，为弥补《反垄断法》的相关不足，颁布相关法律解释或实施细则不失为目前最及时有效的方式。建议在制定相关法律解释或实施细则时，宜采取列举加概括的方式，对反垄断法规制的行业协会限制竞争行为予以比较明确的界定。一方面概括规定行业协会不得从事实质限制竞争的行为，另一方面列举行业协会不得从事下列三类行为：一是组织本行业的经营者从事垄断协议行为；二是滥用共同优势地位行为；三是滥用行政机关或者法律授予的管理权限制竞争行为。在此基础上，进一步明确每―类行为的具体表现形式。

2.根据行业协会集体抵制行为的不同类型确定适用原则

首先，应当根据行为的目的将行业协会集体抵制划分为商业性的集体抵制和非商业性的集体抵制。若行业协会集体抵制行为的实施的目的是基于实现一定的公益目标，则属于非商业性的集体抵制性质。例如，保障社会公众的安全与健康、推动技术进步、提高经济效益、促进竞争等，则应当得到社会的倡导与支持，不应被反垄断法认定为违法。总的来说，行业协会集体抵制行为在以下三种情况中可以得到豁免，包括：第一，基于社会公益目的实施的非商业性集体抵制行为；第二，基于对搭便车行为的惩戒而实施的集体抵制；第三，为维护行业正当利益而实施的自我防御式集体抵制，例如当跨国公司滥用市场支配地位时，行业协会基于维护行业利益实施的集体抵制应认定为合法。其次，对行业协会对其成员企业的集体抵制一般以合理原则为主。合理原则即对市场上某些反竞争行为不是必然视为违法，其违法性需依具体情况而定的一种规则。具体而言，需通过对行为本身及相关市场情况进行具体分析，包括以一定交易领域限制竞争、损害社会整体经济效益及消费者利益为标准来进行违法判定。当某些成员的行为导致协会的合理利益难以实现时，则协会应当有对其惩罚的权力，否则行业协会的自治就无法保证。但集体抵制的非法律惩罚对于成员企业而言是一种非常严厉的处罚措施，该行为应当受到必要的限制，应在行业协会集体抵制行为的法律规制中设置一定的保障程序。

再次，若行业协会对非成员的集体抵制属于横向集体抵制的情形，则应适用本身违法原则。本身违法原则是指对市场上某些反竞争行为，不管其产生的具体情况，也不管其后果，均得被视为非法的一种规则。主要包括具有市场支配力的行业协会集体抵制供应商和客户以阻止它们与竞争对手进行交易的行为、横向抵制行为、涉及价格的纵向集体抵制行为。当行业协会从事此类行为时，不仅损害了竞争过程，同时也损害了消费者的利益。因此应对行业协会这一类型的集体抵制行为予以禁止。

最后，行业协会对非成员企业的纵向集体抵制应适用合理原则。行业协会通过成员企业的一致行动，具有提升经济效率的积极作用。例如，成员企业可以通过行业协会的集体力量从而抗衡供应商或销售商的垄断行为，即行业协会可以将集体抵制行为作为与供应商或销售商进行谈判的砝码，这一意义上有助于提高市场竞争质量，提高经济效率。

注解：

1880年，爱尔兰土地联盟要求房东降低房租，并号召房客拒绝与不遵守该决定的房东交易。但是，作为房产经纪的boycott非但不执行该决定，反而驱逐交不起房租的租客，作为报复，房客们全面拒绝和他交易，并导致当地方圆几英里的人们都决定不与他发生任何交易，并竭尽全力阻止其他任何人与之进行交易。

3鲁篱：《论我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制》，载《天府新论》2008年第3期。

4孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第435页。

5王长秋：《中国市场中联合抵制的反垄断法规制》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期。

6李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第263页。

7在这类集体抵制中，有时集体抵制的对象与抵制者并非同业经营者，譬如竞争者为了将同业竞争者排除出相关市场，对与该竞争者保持有关经济关系的共同供应商进行抵制，如果供应商继续对该竞争者进行供应，则作为发起人的竞争者将集体拒绝与该供应商进行交易。在这样的事例中，集体抵制的对象表面上是非同业竞争者，但实质上其真正目的仍是排斥同业经营竞争者，所以这类集体抵制仍然属于本文所称的横向集体抵制。

8搭便车是指某些人或团体在不付出任何成本的情况下而从别人或社会获得好处的行为。

9赵睿：《论我国行业协会集体抵制行为及其反垄断规制》，苏州大学硕士论文，2012年，第27页。

第三篇：浅谈我国食品安全法律规制的完善

浅谈我国食品安全法律规制的完善

摘 要：近年来重大食品安全事故频发，特别是2011年南京“龙虾门”事件的爆发，再次暴露出我国食品安全法律制度存在严重问题，这样既不利于保障广大消费者人身、财产的利益，也不利于保障我国经济秩序的正常进行。通过对责任主体、食品标准等食品安全法律规制缺陷的分析，提出建立食品安全强制保险制度、健全缺陷食品召回制度等立法建议。这些对于加强政府部门对我国食品安全的监管与完善我国食品安全法律制度具有重要意义。

关键词：食品安全；法律规制；食品标准；监管

食品是人类赖以生存和发展的基本物质，是人们生活中最基本的必需品。然而，近几年来，在世界范围内食品的安全事件剧增，如英国的“疯牛病”和“口蹄疫”事件、比利时的“二啄英”事件，国内的苏丹红、吊白块、毒米、毒油、孔雀石绿、瘦肉精、三聚氰胺等事件，使我国乃至全球的食品安全形势十分严峻。近年两会上一些代表、委员就提到，“面粉里面有荧光剂和增自剂、大米经过了化学漂白、蔬菜水果上喷洒了保鲜剂。存放了很久的肉经过化学品浸泡可以恢复新鲜的色泽„„”。“一个苹果能榨出四扎苹果汁，一个西瓜能榨出20多扎西瓜汁。这样的鲜榨果汁你敢喝吗？”笔者认为：严峻的食品安全形势是我国特定阶段多种社会矛盾在食品领域的集中爆发，背后折射的是制度的缺失。人们在愤怒地谴责惟利是图的不法商人、漠视生命的失职官员之余，更应该理性地思考如何完善食品安全法律制度，以杜绝那些吞噬人们生命与健康的黑洞。

一、概述

（一）我国食品安全问题现状

从阜阳大头奶粉到三鹿毒奶粉。从苏丹红到孔雀石绿，从瘦肉精到增白剂，从有毒多宝鱼到福寿螺事件„„天上地下、海里河里、植物动物，所涉及的食品安全事件频繁发生，一次又一次地震撼着社会各界敏感的神经。当消费者把矛头对准了超市、企业、商贩的同时，对食品质量安全监管体系的拷问又一次被推上风口浪尖，对企业社会责任的期待也增加了一层。我国目前的食品安全问题主要表现在以下几个方面：（1）问题事件频发，威胁公众生命健康。近期我国食品安全事件不断发生，并且城镇化、市场化正在逐步为食品安全危害的广泛蔓延起到加快的作用。（2）食品生产整个链条面临安全考验，波及区域面广泛。生产、加工、物流、销售。每个环节无一例外地存在安全问题。严重危及公众 的生命健康。（3）受害人群众多，妇孺幼危险大。目前我国人口老龄化和独生子女的现象已经成为我国的基本状况。所以很多保健食品打着益生菌、高钙、水果味、好吸收、提高免疫力等各种口号向妇孺幼猛烈的宣传。（4）商家越来越隐蔽，地点越来越不固定。现在的很多商家都很清楚自己是违法的，所以一直都是在很隐蔽的情况下进行违法行为，而且流动性很强，让执法人员很难分辨。（5）环境的严重污染，生态的严重破坏。工厂的违规排放对环境的污染。导致了很多农业生态环境的日益恶化，并且也增加了农产品的不安全因素，也是导致食品安全问题出现的原因。

（二）我国食品安全法律保障现状

西方各国建立了相应的制度体系来应对食品安全问题。如英国的食品追溯和召回制度，德国的食品安全监管以及食品企业自查和报告制度 美国则建立了食品安全信息发布系统。而且，借助民间的消费者保护团 体加强食品安全监管，等等。就我国来讲，我国现有的食品安全法律体系是以《食品卫生法》和《食品安全法》为主导，《食品卫生行政处罚办法》、《农产品质量安全法》、《食品卫生监督程序》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等多部单行的有关食品的法律和近百个配套规章和相关的食品卫生标准为主干，以及《消费者权益保护法》、《传染病防治法》、《产品质量法》、《标准化法》、《农业法》、《进出口商品检验法》、《刑法》等法律中有关食品安全的相关规定为补充而构成的集合法群形态。但由于立法体制、“法律宜粗不宜细”等立法指导思想等多方面的原因，存在着法律之间着相互抵触和矛盾的现象。同时，很多法律制度缺少监管和有力地执行，“多龙治水现象” 的存在导致食品安全监管部门在执法过程中相互扯皮、推诿责任等等。

二、食品安全法律规制的缺陷

纵观我国食品安全的现状，从2008年的“毒奶粉”事件，到2011年的“地沟油”事件和“龙虾门”事件，食品安全问题始终十分突出。分析其原因主要有以下三个方面：（1）食品安全规制的立法不健全。我国的食品市场巨大，食品安全隐患众多，立法缺陷使得食品安全问题难以从根本上加以解决，这样缺陷食品的生产经营者就有了可乘之机；（2）巨大的市场利益所驱。缺陷食品的生产经营者为了一已私利，不惜以身试法，甚至犯罪；（3）消费者的盲从心理。我国人口众多，消费者的盲从心理严重，容易导致重大食品安全事故的发生。因此，我国需要完善食品安全法律规制制度，从源头上遏制食品安全事故的发生。但是，目前我国既没有统一的法律、法规来规范和调整食品安全问题，也没有统一的食品标准、执法标准来指导监管部门和司法部门，这就导致了关于食品安全监督与管理的效果大打折扣。以下是笔者对我国食品安全法律规制缺陷的分析：

第一，责任主体结构不明显，政府问责机制不完善。在欧美等发达国家和地区的食品安全监管立法中，食品生产者、加工者和销售者根据食品安全卫生的相关规定生产、加工、销售食品，作为第一责任主体对食品安全负主要责任；而承担食品安全监管职责的政府为第二责任主体，制定合适的食品安全法规并监督其施行，在必要时可采取制裁措施。而在我国食品安全立法中，更多强调食品生产加工参与者责任，对政府责任的关注度较小。就现有监管部门及检验机构的监管责任规范来看，其责任程度明显过轻，不能达到食品安全市场对加强政府监管职责的要求。强化政府对食品市场监管职权的同时，也需要同等程度的责任规范约束。如果市场失灵可以大体归结为客观因素而有所容忍的话，那么政府失灵，尤其是政府监管懈怠、不力，这就难以得到民众的理解。因此，我国应加强相关立法，建立完善有效的政府问责机制，切实履行对食品市场的安全监管职责。

第二，食品标准设定得较低且相互冲突。现阶段，我国仍存在着片面强调经济发展而忽视消费者生命健康保护的倾向。其中，忽视消费者生命健康保护的一个重要表现，就是食品标准设定较低，不能有效地起到保障消费者人身财产安全的作用。在我国，制定食品标准的最高机构是国家标准化管理委员会，但事实上农业部、卫生部也有权制定在全国施行的行业标准或企业标准。这就导致我国食品标准体系混乱的局面，很难与国际接轨。目前在我国的各类食品中采用国际标准进行监管的还不到一半，远远落后欧美等发达国家。我国的食品标准绝大多数都是在2000 年以前制定的，这些食品标准往往是不同部门制定的行业标准，而非国家标准。由于各部门之间缺乏协调，对同一对象设定两项或两项以上标准的现象并不在少数，行业标准与国家标准交叉、重复严重，形成了食品标准体系混乱的局面，严重影响了标准的实施和食品安全的监管。因此，我国只有设定有充分科学的标准，才能够准确判断食品的规格，才能促进国际贸易发展，为保护消费者人身财产安全提供不可缺少的技术支撑。

第三，对食品安全的违法者处罚力度过轻。在欧美等发达国家，法律对缺陷食品的生产经营者处罚非常严厉，例如在英国，《食品安全法》规定，一般违法行为根据具体情节处以5000英镑的罚款或3个月以内的监禁；销售不符合质量标准要求的食品或提供食品致人健康损害的，处以最高2万英镑的罚款或6个月监禁；违法情节和造成后果十分严重的，对违法者最高处以无上限罚款或两年监禁。由于法律责任大，制裁措施严厉，违法成本很高，经营者不敢轻易以身试法。近两年，我国新颁布了《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》，但是对于违法者处罚力度仍然过轻，使得法律缺乏威慑力，生产经营者为了暴利，往往敢于以身试法。例如，违反《食品卫生法》的有关规定，造成食物中毒事故或其他食源性疾患的，根据《食品卫生法》第39条的规定，卫生行政部门应当责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，吊销卫生许可证，并同时按下列规定处以罚款：（1）造成中毒或者疾患人数10人以下，有违法所得的，处以违法所得一至五倍的罚款；没有违法所得的，处以一千元至三万元的罚款；（2）造成中毒或者疾患人数在11 人至30人，有违法所得的，处以违法所得二至五倍的罚款；没有违法所得的，处以五千元至四万元的罚款；（3）造成中毒或者疾患人数在31人至100人，有违法所得的，处以违法所得三至五倍的罚款；没有违法所得的，处以一万元至五万元的罚款；（4）造成中毒或者疾患人数101人以上或者人员死亡，有违法所得的，处以违法所得四至五倍的罚款；没有违法所得的，处以三万元至五万元的罚款。通过这一条款，可以看出我国的食品安全相关法律对食品违法犯罪行为在法律责任的设定上覆盖面过窄，处罚力度较轻，不能够充分发挥法律应有的威慑力，难以达到打击目前猖獗的食品违法犯罪行为的迫切要求。

三、食品安全法律规制的立法建议

通过上述对我国食品安全法律规制缺陷的分析，笔者对完善我国食品安全法律规制体系，提出以下立法建议：

第一，建立食品安全强制保险制度。“无危险即无保险”，风险的存在使保险制度应运而生。建立食品安全强制保险制度的正当性在于食品市场天然的不安全性，一旦被保险人在约定期限内所生产、出售的产品或商品在承保区域内发生事故，造成使用、消费或操作该产品或商品的人或其他相关者的人身伤害、疾病、死亡或财产损失时，应由被保险人依法承担经济赔偿责任；由此而产生的诉讼费用，保险公司应在约定的赔偿限额内负责赔偿。保险公司可以分摊本有被保险人向受害人支付的赔偿费用，从而起到减小企业损失，及时保护受害人合法权益的作用，从而避免“市场主体违法，政府埋单”的怪现象发生。因此，笔者建议，《食品安全法》应规定食品安全强制保险制度，其优势在于：（1）食品安全强制保险制度对政府监管食品安全具有补充作用。保险公司从自身利益出发，主动参与食品安全的预防工作，降低了食品安全事故的发生机率。（2）食品安全强制保险制度减轻了政府处理食品安全事故的压力。根据《国家重大食品安全事故应急预案（2007）》的规定，受害人员的抢救、安臵、补偿以及征用物资的补偿、污染物的收集、清理、处理等事项，主要由各级政府部门承担。当事故发生后，一旦企业因为各种原因不能及时对受害者进行赔偿，政府就必须承担起救助，补偿的责任，因此，政府届时将承受着巨大的经济压力，若处理不力则将面临巨大的舆论压力。食品安全强制保险制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到赔偿金，有利于社会稳定，充分发挥保险的社会管理职能。

第二，健全缺陷食品召回制度，完善已有的法律。食品召回制度是一种旨在消除离开生产线、进入流通领域的潜在不安全食品危害风险的制度，其目的是预防和消除不安全食品对消费者造成的伤害。实施食品召回制度最重要的主体是企业，西方发达国家在推动召回制度的实施上都是以推动主动召回为主。借鉴西方发达国家经验，对我国食品召回制度具体规范手段进行调整，也应推动以企业主动召回为主，责令召回为辅，从而完善现有的制度。我国《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的危险:产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。由此可见，强制性的国家标准和行业标准由于可操作性强，可以快速、直接地判断食品是否为缺陷食品，这样既便于诉讼，又便于企业及时发现缺陷食品，从而防止其被错误地投入市场。因此，制定科学、统一的国家标准和行业标准是当务之急。

与此同时，还要完善已有的法律。现有的《食品安全法》对食品召回制度规定得很笼统：（1）没有明确主动召回和被动召回的适用情形；（2）没有建立缺陷食品召回级别制度，具体区分召回级别因素以及确定召回规模、范围；（3）缺乏严格的召回责任规定。并且《消费者权益保护法》第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务仍然可能对人身，财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。本条是建立缺陷食品产品召回制度的立法依据之一，但是在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18条应负的法律责任，因此我国应弥补这块法律空白。

最后，我国应借鉴国外先进的立法经验，健全食品安全法体系。首先是制定严密的基本概念定义。严密的基本概念定义可以为司法和行政创造有效可靠的法律依据，并在一定程度上保障其自由裁量权；其次是健全的食品安全法体系。以美国为例。在美国，既有纲领性的《联邦食品、药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共卫生服务法》，也有非常具体的《联邦肉类检查法》、《禽产品检查法》和《蛋类产品检查法》等，这使得完善的上位法可以有效地指导下位法，各州在执法操作时的自由裁量度较小，保证了食品安全在全国范围内的统一。而在我国，虽然已制定了食品卫生管理办法、规范、程序、条例等单项法规100 多个，食品卫生标准近500 个，加之配套的地方法规，已经建立起基本的食品监管法律体系。但是，其中由全国人大或全国人大常委会制定的仅有《食品安全法》、《食品卫生法》和《农产品质量安全法》等几部，数量上与法律发达国家相比仍然偏少。除《食品安全法》外，其余几部法律的规定都缺乏纲领性，对具体操作的指导意义不大。综上所述，我国应当注重采取法律、行政法规、部门规章等多种形式来推进食品安全法律制度的完善，坚持管理法和促进法的统一，政府宏观治理与企业微观治理的统一，体现现代社会的法治理念。并且，我国也应运用多个法律部门对食品安全行为进行规制，特别是加大刑法对食品安全犯罪行为的惩处力度，增强法律的威慑力，最大限度地遏制食品安全事件在我国的发生，从而保障广大消费者的人身财产安全。

参考文献：

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第四篇：剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

成人高等教育

题目： 完成人： 专业： 年级层次：指导教师：完成时间：

毕 业 论 文(设 计）

河北科技师范学院继续教育学院制

剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

河北科技师范学院 *********** 摘要：与西方国家不同，美国和西欧都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。我国计划经济时代遗留下来许多问题，行政权力不正当地参与市场利益分配，破坏了成熟市场的培育环境，因此对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。本文首先对我国行政性垄断进行了基本界定，然后介绍了中国市场经济的发展中对行政性垄断规制的过程，同时明确提出，行政性垄断是反垄断立法的难点之一。最后，反垄断法对行政性垄断的专章规定虽然具有十分重要的意义，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，本文从四方面对行政性垄断的规制存在着较大局限性进行了浅析。

关键词：行政性垄断 立法规制 局限性

2008年8月1日，“经济宪法”《反垄断法》在中国正式开始实施，以北京兆信为首的4家防伪企业当天就将国家质检总局告上法庭，状告国家质检总局涉嫌行政垄断。国家质检总局作为国家行政机关成为第一个被关注的对象值得深思。防止滥用行政权力排除、限制竞争，这恰恰是当前各界对于中国特色的反垄断法是否真能执行下去的最大顾虑。

1.行政性垄断的基本界定

对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种；第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为；第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。

由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授权的组织；国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益；国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。

基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织；其行为也不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面:（1）排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。“一定交易领域”,即成立了竞争关系的市场。（2）支配，指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。至于行政性垄断中竞争的实质限制,应与经济性垄断中竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓实质性地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。（3）妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果。

2.我国对行政性垄断规制的发展历程

与西方国家不同，美国和旧欧洲（指原社会主义阵营的东欧国家除外的欧洲老牌资本主义国家）都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。20年前美国出台《放松管制法》更使行政性因素远离市场，“市场之手”压缩了“政府之手”的操作空间。中国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。通常，人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断，行政性垄断是中国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政性垄断的特殊使命，可以说，对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。

早在1980年由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就已经提出对行政性垄断进行规制。后来，国务院多次发布文件，禁止行政性垄断行为，如国务院关于清理整顿公司的决定、禁止党政机关办公司的决定等等。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。该法第7条对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的后果，该法第30条规定，“由上级机关责令其改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”2001年4月，国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对地区垄断作了禁止性规定，并详细列举了地区垄断的具体表现形式。

从上述对行政性垄断进行规制的立法情况看，明显存在着不足：对行政性垄断的规制立法比较零散、不完整和不成体系：有关规定多由国务院及各部委以行政法规、规章、决定和意见形式作出，效力层次低，缺乏权威性：各部委制定的规章等规范性文件还有相互抵触之处，对法律责任的规定含糊、笼统，难以执行。

3.反垄断法中行政性垄断的立法分歧

在反垄断法的起草过程中，行政性垄断是立法的难点之一，反垄断法是否应对行政性垄断进行规制，存在着截然不同的意见。一种意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政性垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部反垄断法能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也起不了太大的实质性作用。行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，解决行政性垄断问题的时机还不成熟。同时，国际经验也表明，各国反垄断法都主要规范经济性垄断行为，直接在反垄断法中限制行政性垄断的情况也较少。因此，不宜将行政性垄断的规制立法纳入其中。

另一种意见则认为，反垄断立法应当将行政性垄断作为规制的重点。行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害极大，而现行反不正当竞争法对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，它们在反垄断立法时都对此作出了明确规定。这一经验值得我们借鉴。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，反垄断法作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对行政性垄断做出相关规定。

最终，反垄断法以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。针对我国行政性垄断的具体表现及其危害，反垄断法第5章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁(包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等)、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，比较全面地涵盖了我国目前行政性垄断行为的主要表现形式。同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定，要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。反垄断法对行政性垄断的专章规定具有十分重要的意义，不但弥补了以往诸多行政法规立法层次低、权威性不够的缺陷，而且对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为均作了比较全面的规定，解决了以往不同法律、法规之间缺乏协调、彼此冲突的弊端，对于保障我国社会主义市场经济体制的发展将发挥积极的作用。

4.反垄断法对行政性垄断规制的局限性

尽管反垄断法对行政性垄断问题专章作了规定，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，对行政性垄断的规制存在着较大的局限性。

4.1反垄断法并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。

因此，对是否存在“行政性垄断”问题仍存在着争议。有人据此提出，中国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此，不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点。多数人认为，在中国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，这是中国及其他经济体制转型国家所特有的现象。于是，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”，可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，以反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性，进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于反垄断法对“行政性垄断”缺乏明确界定及人们理解不一致，对今后的执法将产生消极的作用。

4.2反垄断法没有明确规定如何建立反垄断执法机关。

当前我国的反垄断执法，实际上已经形成了“多头执法”的局面：发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为：工商部门专门查处滥用市场支配地位的行为，其中可以涉及价格问题；与此同时，工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按照我国现行体制，将执法权分割于商务部、国家工商总局、发改委，会造成权力分散，资源浪费，势必引起执法机关的扯皮，也不利于反垄断国际合作，因而权威性和独立性较低，与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称。反垄断法能否有效规制行政性垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。

4.3反垄断法对行政执法机构与行业监管机构的法律关系规定不够明确。

反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业垄断企业。然而，这些国有企业一般都有一个强势的行业监管机构，现行保险法、银行法、电信管理条例等法律和行政法规也明确规定，行业主管机关有权查处不正当竞争行为，其中应当包括垄断行为。在多头管辖的情况下，到底是“都要管”还是“都不管”，就成为法律尚需完善之处。在反垄断法草案的二审稿和法律委员会的审议稿中，原第2条第二款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。原54条规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”最终由全国人大常委会通过的反垄断法将这些规定删除，却留下了悬念。由于没有明确反垄断执法机构与行业监管机构在反垄断行为上的法律关系，反垄断执法机构能否对这些被监管的行业有执法管辖权成为一个敏感的话题。行业监管机构在处理被监管企业与其他企业或者与消费者的争议中。往往在很大程度上维护被监管企业的利益，成为“监管者被俘获”。如果反垄断委员会和反垄断法执法机构没有权力处理被监管企业的限制竞争行为，这些行业的垄断行为将难以得到规制。4.4对抽象性行政垄断行为的规制是反垄断工作的难点。

反垄断机构只能建议实行抽象行政垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为，而无权直接责令其改变或撤销。我国现行行政诉讼法也明确规定法院不得对抽象行政行为进行司法审查，因此，反垄断执法机关对行政性垄断规制的各种努力可能会无果而终。

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第五篇：简析我国新反垄断法的不足及其完善

简析我国新反垄断法的不足及其完善

（重庆大学法学院曹东辉20062302099）

内容摘要：随着时代的发展、经济前进，颁布反垄断法成为了大势所趋；制定一部既能与反垄断立法的国际趋势接轨，同时又能对中国独特的垄断情势正确研判的“良法”成为中国各界的光荣与梦想。2007年8月我国通过了反垄断法，对现实经济发展提供了了良好的竞争法制环境；同时，自身依然存在不足和缺陷需要不断的健全与完善。本文从反垄断的基本理论，我国反垄断法的不足，以及有关健全与完善的建议等三方面进行浅析。关键词：垄断，反垄断，新反垄断法

一、垄断的概念、特征、危害及反垄断的必要性

（一）垄断的概念

现今，关于垄断的概念，中外各国立法及学术界有不同的理解。法律意义上垄断的基本含义是指各国反垄断法律中规定的，垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程，进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益的考虑，对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的。

（二）垄断的特征

从垄断概念的基本内容可以将其特征归纳如下：

①垄断的主体一般是特定经济领域中处于独占地位的单个或少数企业。

②垄断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和少有创新的经营管理；市场结构以行业性的寡头垄断为主，即竞争主体一般只有2至10家。③垄断行为所侵犯的客体是社会主义法律所保护的正常的市场交易关系。

（三）垄断的危害及反垄断的必要性

反垄断行为的开展，是发展市场经济的需要，是维护经济安全的需要。垄断对社会的危害直接反映了反垄断的必要性和重要性。

1垄断的存在，妨害了自由竞争市场机制的形成和发展，扰乱市场竞争秩序，特别是行政垄断和行业垄断，直接导致以权利或行业优势地位配置资源，排除了市场机制的作用。

2垄断的存在，妨害了竞争有序、统一开放的市场体系的形式，使市场壁垒重重、支离破碎、妨碍货物流通和物尽其用，无法发挥各地、各企业的比较优势，阻碍建立高度专业化和严密分工的市场体系。

3垄断的存在，损害了经营者自由经营的合法权益，同时限制了消费者自由选择商品和服务的权利，最终导致垄断价格和服务质量低下等一系列问题。根据国家工商行政管理局前不久公布的第三季度查处侵害消费者权益情况显示，公用企业和行业垄断企业服务质量差，收费透明度低，成为本季度消费者投诉的众矢之的。

4垄断的存在，导致管理决策的非公开化和广泛的腐败现象，从而损害了政府的威信和执法效率。由于垄断是行政和人为因素所致，所以还能导致滋生腐败和不思进取。保护了地方企业，政府就可以从中多收费和税。而这种腐败，其中是制度上的腐败，比个人腐败更为隐秘——地方政府由此收上来的钱并未装入某个领导腰包，而且造福地方百姓，发展地方经济。但这样做最终的受害者是国家。

5、垄断不利于提高我国的国际竞争力，违反“WTO”的竞争规则。“WTO”要求的是自由竞争制度，行业垄断用行政权力来分割市场，阻碍竞争，加入“WTO”对这种市场秩序提出了很多挑战。市场竞争中，不仅对参与竞争者适用相同的竞争规则，而且据以规范竞争的规则也逐步是国际通行的规则。我国行业若想在加入“WTO”后得到长足发展，必须从现在开始就打破垄断，引入竞争机制，在市场中摸爬滚打，练就一身适应市场的过硬本领，这只能是惟一的方法。

鉴于以上介绍的垄断的一些相关知识及垄断的危害性。反垄断的必要性就显得更加重要了。因此，汇入国际潮流，加快反垄断工作及反垄断立法步伐，尽快清理妨碍公平竞争的行为规定，进一步加大竞争执法力度，加强竞争文化的建设，加强竞争法的国际合作，已成为当务之急。

二、中国新反垄断法的若干问题

《反垄断法》虽然只有57个条文，在世界各国中是最短的，和欧美等国洋洋数十万言的法律文本比较，可能略显粗糙，但它结合中国实际，在实体法方面，除了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，还对阻碍中国经济发展毒瘤的行政垄断行为加以规制，在程序上明确了垄断行为的法律责任和救济途径。但是，依然存在诸多的不足与缺陷主要表现在以下方面：

1对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力

行政垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。

2缺乏独立的和权威的反垄断执法机关

中国现行反垄断法对反垄断执法机构的授权与组织结构体制的规定趋于模糊化，不清晰。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。

3对垄断国企的竞争监管管辖权尚须细化具体，合理配置

“如果让行业监管机构依照行业监管法———比如像电力法、铁路法，还有未来的电信法、邮政法等来监管，几乎等于把反垄断法给肢解了。理想的模式，就是竞争监管部门作为主导，竞争法律和政策要优先于其他的行业政策。但是，目前恐怕不现实。最后可行的模式可能就是，竞争监管机构和行业监管机构都可以管。谁优先的问题要讨论，最终是一种协商模式。”

4、反垄断法和其他各种行业监管法的协调尚须不断完善

监管规则设置的不清晰、不明晰，还反映在了反垄断执法机构的设置上。“从目前看，还不清楚反垄断委员会之下的反垄断执法机构是一个还是多个，再加上数量众多的行业监管机构，关系非常复杂。我个人认为，最好的模式还是统一、独立、专业和权威的，不然会导致权限不清，耗费行政资源，增加企业的负担，令企业无所适从。”

三、关于完善我国新反垄断法的若干思考

首先，应制定一部既借鉴国外经验，又符合中国国情的反垄断法。在制定上应遵循绝大多数国家的做法，禁止滥用垄断地位的本身，而不禁止垄断状态本身。只要具有垄断地位的企业不滥用垄断地位，法律就不应去干预。从调整范围看，反垄断的重心是禁止政府及其部门滥用行政权力限制竞争，禁止严重限制竞争的联合，禁止滥用经济优势。

其次，在立法内容上要重视反行政性垄断，但反经济垄断仍是核心问题

众所周知，我国的垄断以行政垄断为主。中国的反垄断法有必要对行政垄断作出规制。行政垄断是计划经济产物；行政性垄断可能扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导至腐败。因此反垄断法必须对行政垄断做出规定。否则，中国将难以形成统一的市场经济，形成的只能是割据的诸侯经济，在反垄断立法中重视行政垄断，本身就是经济体制改革的一种推动和促进。

同时，经济垄断一样对竞争和消费者的利益损害非常大。行政垄断是体制转轨时期的产物，是经济体改所要解决的问题，而不是一部反垄断法所能完全解决的。随着市场经济的确立，经济垄断会逐渐居主要地位，是反垄断法所要解决的长远问题。因此绝不能因为重视行政垄断立法，而忽视经济垄断立法工作。

再次，要为遭遇外国反垄断法的域外适用，做好先期立法准备。反垄断的域外适用是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的外国人的情况。最早确立域外适用的是美国反托拉斯法。我国可借鉴西方经验，如：①设立外国反垄断法域外适用和调取证据资料的禁止性或钳制性法律。当前，我国已加入《关于国外调取民事或商事证据公约》和《关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约》加入时说对调取的范围和送达的方式做了限制，但无专门法律和西方那样的禁止性和钳制性规定及对肆意执行的惩处。②设立外国反垄断法域外适用的救济制度。即对有损国家主权和安全的判决执行的拒绝，对已给付的不合理赔偿的索回等法律制度。

最好，还须注意完善反垄断法的适用除外制度。反垄断法的适用除外，是指允许特定的市场主体的特定行为不适用反垄断法的基本规定的一种制度，它反映了反垄断法对人的效力方面的特色，也体现了作为调节功能较强的经济法的基本特征。有些经济部门是不允许竞争的，否则会给国家和消费者的利益造成损害。因而，必须有国家指定或允许的进行垄断经营。各国的反垄断法一般都有适用除外的法律制度。从本质上讲，反垄断法的禁止性规定和豁免规定的目的都在于更好发展社会整体经济利益，它们是一种殊途同归的关系，反垄断法的适用豁免是对禁止垄断的一种有益的补充。

反垄断适用除外的对象有自然垄断、国家垄断、特定组织和人员的垄断、法律规定的某些特定行业和企业的联合组织。但是，如果受到反垄断法豁免的垄断企业或其它组织，不在法律规定的范围内开展经营活动，滥用其合法垄断的市场优势，利用其市场优势的地位限制竞争行为的话，同样要受到相应的法律规制。

现代法学也认为自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。法学上的自然垄断概念不仅涵盖了经济学上自然垄断的内容，还突出了现代竞争法的精髓。这是社会进步的客观反映。

四、健全与完善我国新反垄断法的若干建议

“入世”之后的中国市场正逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场，将会有更多的国内外竞争者在中国市场上进行公平的角逐。为适应入世后的挑战，我们需要在反垄断立法上未雨绸缪，早做准备。

（一）强化反垄断执法机关，加强反垄断执法

从法律具有缔造新经济秩序的功能这一角度出发，《反垄断法》应在规制行政垄断方面担负起一定的作用，这有利于改变素来对行政垄断“由上级机关处理”的非规范解决方式。从实际操作和观念上树立起司法的真正权威，同时也有利于增强我国法制环境的透明度并减少市场运行成本。最重要的是，通过制定《反垄断法》，建构一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。

合理配置反垄断执法机构权限与体系结构不仅仅是保证反垄断立法的必要做成部分，更是加强执行力的需要。当前各国颁布的反垄断法大都直接确立了反垄断执法机关的法律地位、人员构成、职权和保障等组织制度。而且，通行的做法是将反垄断执法机关规定为独立的执法机关，确保其执法的公正性、独立性和政策连续性。甚至有些国家的竞争执法机关享有行政权、准司法权和准立法权（如美国联邦贸易委员会、日本公正交易委员会）。此外，当代反垄断法往往注重对具体执法手段做出强有力的规定。中国反垄断法也应当确立反垄断执法机关的权威地位，赋予其强有力的执法手段，使其更好地担当起促进公平竞争、完善市场结构和清除市场障碍的法定职责。

（二）推行综合性竞争政策

反垄断法对于竞争机制的形成和维护固然举足轻重，但培育完善的市场竞争机制必须依靠以反垄断为核心，兼顾其他的综合性竞争政策。竞争政策是一个更为广泛的概念。例如，欧盟将竞争法、解除管制和限制政府补贴的政策统称为竞争政策；澳大利亚的综合性竞争政策是指在任何经济部门中影响竞争的所有政府政策，即包括限制竞争的政策，又包括促进竞争的政策，其范围远远超出传统的竞争法。在国际组织和许多国家，竞争法和竞争政策越来越多地被作为一个整体进行考虑，强调对竞争法、解除管制等综合性竞争政策的整体推进，从而形成有利于提高竞争力和良好的市场结构的综合竞争环境。

“入世”的中国不但要通过制定反垄断法确立核心的竞争政策，而且，还要辅之以其他竞争政策。如，“入世”后电信等传统的垄断行业将会越来越多地引进竞争机制，无论是解除管制还是引进竞争，需要从现代竞争政策的角度进行制度设计。再如，任何部门制定影响竞争的政策都要进行通盘考虑，必要时由竞争执法机关统一协调竞争政策。如有必要，国家应该对竞争政策进行统筹考虑，实施竞争政策的综合性改革。

（三）追踪国际发展动向，加强反垄断国际合作

竞争法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题。从国际组织的角度来看。无论联合国发展会议、世贸组织还是经贸组织，对竞争法和竞争政策问题已广为关

注，并且越来越重视，出现了制定多边竞争规则或者国际竞争法（反垄断法）的呼声。中国对竞争法和竞争政策应当予以足够的重视，既要密切注意其发展动向，把握其发展动态，又要未雨绸缪，及早加强竞争法和竞争政策的研究，在今后的对外交往中避免被动。

结语：反垄断法是社会主义市场经济体系中不可缺少的一部法律。反垄断法的颁布与其实施必将不断促进我国经济社会的发展，不断完善使之符合我国国情必将更加增添发展的动力。

参考书目：

1、《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版，李昌麟主编。

2、《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版，刘剑文、崔正军主编。

3、《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，曹士兵主编。

4、《竞争法》，法律出版社，1997年版，钟明钊主编。

5、《竞争与垄断；社会主义微观经济分析》，上海三联书店，1988年版，胡汝银主编。

6、《中国的过渡经济学》，上海三联书店，1994年版，盛洪主编。

7、《中国反垄断立法基本问题研究》，载于《新兴市场中的法律问题研究》，世界图书出版公司，1997年版，第230页。