《环境法的正当性与制度选择》——胡静读书笔记

第一篇：《环境法的正当性与制度选择》——胡静读书笔记

《环境法的正当性与制度选择》一书开门见山，阐述了一直以来，关于环境问题发生的原因主要有三种理论：技术论。制度论和文化论。技术论认为，技术或者因为其变成独立与人类的力量，或者被人类不当使用造成环境问题；制度论认为，资本主义制度、市场失败和政府失败都可能导致环境问题；文化论则认为，西方文化的外向型和侵略行驶环境问题发生的根本原因。在这三种原因中，制度直接引导人的行为，文化间接左右人的行为，技术是比文化和制度更活跃而易变的因素，其对人的反作用形成人对技术不由自主的依赖，事实上已经演变成为一种文化现象而非单纯的技术现象。上述观点都是从某单一角度分析环境问题的成因，鉴于技术、制度和文化的相互关联和作用，他们都构成环境问题发生的原因。应对环境问题也是社会控制的任务，所以，作为社会控制工具的道德、宗教和法律都是因应环境问题的策略。三种工具的特点决定了其各自对环境问题的解决存在很大差异。法律相对于道德和宗教而言，其行为要求水准比较低，容易为人们共同接受从而成为社会存在的基础。法律不是针对人的内心，而是针对人的行为，不是消灭利益冲突，而是正是冲突并寻求解决冲突的办法。环境法正是解决人们关于环境资源的使用而产生的冲突的法律。因为人们追逐自由或权利并不需要外部力量的强制而靠人的天性即可，法律存在是为限制人们行为的任意性倾向，所以，法律从终极意义上是为人施加义务。要是人们服从法律应该给人们服从的理由，人们服从法律根本上绝对不是因为法律在形式上由立法机构规定，而是因为其内容本身得到人们的认可，这就是正当性论证的意义所在。年轻的环境法也不例外，他必然像其它部门法一样受到正当性依据是什么的拷问。由于其他部门法有相对较长的历史，这导致人们的认可程度相对较高，相比较之下，年轻的环境法更需要获得正当性的依据。

本书提及到环境法正当性与制度选择的缘起。首先是研究环境法正当性和制度选择的意义和方法。正当性概念在政治学、伦理学和法学中使用甚多，但没有形成统一认识，有的认为是合法性，有的认为指具备道德和理性，有的则指呵护本体理性。本体理性其实是说不清道不明的，大致可以视为某种作为世界本源的神秘理念、原则，实际上是君临万物的上帝的代名词。正当性不同于合法性，法律的合法性是指下位法符合上位法或者至少不与上位法冲突，是内在于实在法的概念；法的正当性是用外在与实在法的标准来对实在法进行判定，如果二者符合，实在法就具有正当性。研究环境法的正当性和制度选择有其重要的理论和现实意义。首先，这是对环境法制度进行理性检视的需要。其次，混啊经法正当性的理论不够缜密。再次，环境法正当性的研究有助于找到一套解决环境资源利用引发的冲突、化解环境资源利用导致的矛盾的“规则”。为环境法的正当性提供形而上的论证，并通过对现有环境法的反思以提升环境法的理性品质是摆在环境法学者面前的任务。后者实际上是如何进行环境法制度选择的问题，制度选择不仅是演绎推理的结果，也是对环境法实践检视的基础，与现有制度的设计密不可分。研究环境法的正当性和制度选择具有理论和实践方面的双重意义。而价值分析是主要的研究方，具体的论证方法是逻辑演绎。价值分析方法以特定的价值标准作为对法律进行评价的依据，因而具有形而上的特征；价值分析方法求助于理念来批判现实，因而是理想主义的；价值分析方法悬设一个外在于实在法的价值体系，以此作为评价现实法律和相关要素的参照系，因而是二元的。

关于环境法的理论主要有四种理论：环境权理论、环境伦理学、经济学理论、环境公平理论。本文作者认为上述四种理论对环境法的正当性论证存在各自的不足，以为运用正义理论才能对环境法的正当性进行全面和系统论证。从环境全角度论证环境法正当性的学者竭力主张环境权应该写入宪法并受到司法保护。并指出要论证环境权是环境法正当性的依据，必须论证环境权与所有的或者主要的环境法对人的活动的强制有关。侵犯环境权的行为在环境活动中出于何种地位关涉到环境权是否能充分论证对环境活动强制的正当性。环境权至多只能构成在有人生活期间的环境受损的情形下对危害环境活动进行强制的理由。李启家著写的“环境法律制度的完善与创新”一文中提到，“环境法学本质上属于法学范畴，对其他学科

知识的借鉴和援引都是为了促进对环境法学的研究，都只是手段而不是目的，不应当简单移植甚或完全照搬其他学科的理论；应当根据环境问题的基本特征，分析这些特征对法律的要求，从法学的视角来认识和分析环境问题，从而产生法学对环境问题的解释。”那么直接将环境伦理拿过来作为环境法的伦理基础，显然忽视了道德和法律的本质区别。——法律以利己或者不损己为条件来交换物害他人，道德鼓励利他，利他并不需要他人付出对价。而作为功利主义价值观代表的经济学可以帮助找到环境法安身立命的方法，却无助与发现环境法安身立命的根据。环境公平则仅仅能在美国解释环境负担在夫人和穷人之间的公平分单方面的制度，根本难以承受节食环境法正当性的使命。

法律正当性论证的路径多种多样。契约论认为只要法律是通过契约形式产生的，法律就具备正当性。然而多数人的意见并不必然代表正义。立基于少数服从多数之上的契约论自然不能解释法律内容的正当性。自然法学说则试图从内容上证明法律的正当性。而自然法学说只关注人类共同的特征，并且认为这种特征是不变的和与生俱来的。人权理论受到政治的干扰以及理论本身的缺陷，导致运用自然法学说、人权理论来论证法律的正当性都难以胜任。作者认为应当从人的需求、利益冲突出发，经由运用正义原则、分配争议的标准最后落实到权利义务的分配来论证法律的正当性。书中指出，分配权力和义务是解决利益冲突的基本手段。法律权利是设定司法义务的手段，司法遗物中的消极义务主要是对他人支配权的尊重；私法中的积极义务对应于作为原权利的请求权，适用于七月债券和基于亲情的请求权，是义务人为自己施加的义务；公法义务的正当性论证的逻辑不同于私法义务，公法义务来源于团体产权的维护和对未来损失也就是风险的防范。

环境法以解决冲突的方式是分配环境保护的利益客体即基本有用物品。环境保护中的基本有用物品是环境资源。分配原则必须结合分配对象的特征和社会意义来加以确定。分配的最便利方式就是将自然资源的所有权赋予一定的主体，即设定无权，其他主权就不能加以侵害，从而避免争夺自然资源的冲突。进行制度选择首要考虑的是对满足个人需要的利益，可支配性并非只能从物理上的排他性进行判断。现代经济学家越来越重视技术对公共产品的影响，认识到技术水平往往决定着哪些方面可以通过市场机制来解决。公共产品的界定也不一定完全取决于客体的特征，客体的物理特征或者排他性技术的成本，也受到客体的对主体满足需求的极端重要性的影响和制约。还有一个问题，即便从一个萧的范围看，客体是公共产品，当范围扩大是，其死人产品的性质会浮现出来。综上，对于利益客体的界定既要考虑客体本身的特征，也要考虑加之负荷。从环境保护的角度出发，物权的客体必须与自然生态村再联系，需要并能够在其上实现环境保护的，自然该客体须具备环境功能。自然资源权的客体要求有助于民法角度找到权利人和从环境法角度设定环境保护义务。私有财产具有先占原则和劳动和个人需要原则。两者实际上就是按照贡献原则分配自然资源的。自然资源的私人所有权可以使先占去的或者对自然资源附加一些劳动后取得。环境问题是社会版的“公有地的悲剧”。将自然资源归属为单一拥有来解决所有问题，这种毕其功于一役的想法，否定了利益的各种冲突，无疑是天真的。无形之下，自然资源公有和私有的二元格局是比较好的选择。并且自然资源处在何种用途之下直接关系到自然资源在生态系统中的地位和作用，自然资源规划即对自然资源用途的确定恰恰把握住了环境法的命门。

环境安全包含两方面的内容：客观方面和主观方面。环境安全是社会公共需求。社会公共需求是人类社会共同体解决锁面临的社会公共问题的共同需求，它是社会成员在社会生产、生活中的共同需要。而环境安全仅仅具有环境价值。环境的安全状态对于每个公民而言，是必要的物品，其分配原则是按资格分配。首先，这是由环境安全状态的公共物品特性决定的。其次，环境的安全状态或者安全环境是一种公共供给，公共供给在伦理上应该实行资格分配。再次，安全状态完全是由政府提供的，并不直接涉及个人的贡献，没有实行按照贡献分配的余地，平等分配是最公正的分配原则。为维持社会成员的存在所必需的物品的分配没有其他

因素可供考虑，平等分配就是唯一的选择。在环境法中，有三个原则体现了三种义务分配的模式和区别。污染者负担原则是环境法的基本原则。共同负担原则是与污染者负担原则相对立的原则。集体负担原则是污染者负担原则与共同负担原则的折中。上述三个原则可能彼此协作、共同发挥作用。上述三个原则是寻找义务人必须遵循的原则，那么在找到义务人后义务人课以义务的晨读改如何把我，则必须遵循比例原则。该原则由三个资源则构成：托党性原则、必要性原则和狭义的比例原则。

国家在环境保护方面的义务主要并且直接是从行政机关的义务中体现出来。作为行政机关，环境保护方面的行政可以分为干涉行政和服务行政。国家在环境保护方面的积极义务就是服务行政的重要内容和具体化。环境权的主张是在20世纪60年代初环境污染和公害不断加剧，原有的法律不能对公民的环境权提供有效地保证情况下而提出的。一般认为，环境权指在优美、理想的环境下生活的权力。并且环境权的主体只能是公民，而健康和生命才是环境权的客体。基本环境权其实就是人身权在环境下的投射。环境权是环境法锁摆脱不了必须做出判断和安排的一个概念。记本环境权属于个人的基本自由，对基本环境权的影响可能来自于可以确定的排污者或者环境的破坏者。基本环境权既不能成为要求国家队排污者或者开发者采取的措施，更不能要求国家亲力亲为的政治恶劣的环境。

从个人资源环境法律义务来说，设定私法义务有一定的优越性，当公民的人身权和财产权在法律上被确立后，排污者或开发者的第一性义务是不损害公民的人身权和财产权，这类衣物属于私法中的消极义务。当第一性义务被违反，排污者或者开发者就需要承担第二性义务，即恢复原状、排除妨害和赔偿损失等事后补救义务。然而私法义务仍然存在着局限性。第一，普通法主要对已经发生的并达到严重程度的胃寒提供救济，对预计会发生的或者轻微的危害无能为力。第二，普通法常常很难判断谁是行为人以及在有多个行为人时个子的自认份额大小。第三，优于普通法对证明行为与污染后果之间的因果关系证明程度要求甚高。死人诉讼是一种市场机制，在一定程度上是帮助不了理性的难以交易成功的交易主体完成交易。管制即直接强制的正当性建立在个人权利无法设立和市场机制无法有效调节的基础上。管理机制法律规定直接为排污者设定义务，这些衣物是预防性义务。从市场的角度来看，即便选择公法义务，选择何种类型的公法义务还存在是否运用市场机制的问题。从自由的角度来看，管制和市场之间优先选择市场还有一条更重要的理由，那是自由的至上性。在面对环境问题的时候如何在个人环境资源法律义务设定方面进行法律制度选择成为了一个重要的话题。其其中一种方法就是事后救济，事后救济可以分为司法性救济、共发行救济和公司结合的救济。其次市场力通过诱导市场主体从事有利于环境保护的行为或者不从事有害于环境保护行为。再次管制制度主要有环境影响评价、环境标准、环境计划和禁令或限制使用。社会保险是第四种制度，环境责任保险属于责任保险的一种，具有责任保险的基本特征。公众参与制度是对国家和企业施加的法律义务。每种制度并非完美无缺，都有各自的适用范围、便捷、有点和缺点。它们相互联系、相互补充以实现环境法的目的。

第二篇：环境法读书笔记

《环境法的正当性与制度选择》一书开门见山，阐述了一直以来，关于环境问题发生的原因主要有三种理论：技术论。制度论和文化论。技术论认为，技术或者因为其变成独立与人类的力量，或者被人类不当使用造成环境问题；制度论认为，资本主义制度、市场失败和政府失败都可能导致环境问题；文化论则认为，西方文化的外向型和侵略行驶环境问题发生的根本原因。在这三种原因中，制度直接引导人的行为，文化间接左右人的行为，技术是比文化和制度更活跃而易变的因素，其对人的反作用形成人对技术不由自主的依赖，事实上已经演变成为一种文化现象而非单纯的技术现象。上述观点都是从某单一角度分析环境问题的成因，鉴于技术、制度和文化的相互关联和作用，他们都构成环境问题发生的原因。应对环境问题也是社会控制的任务，所以，作为社会控制工具的道德、宗教和法律都是因应环境问题的策略。三种工具的特点决定了其各自对环境问题的解决存在很大差异。法律相对于道德和宗教而言，其行为要求水准比较低，容易为人们共同接受从而成为社会存在的基础。法律不是针对人的内心，而是针对人的行为，不是消灭利益冲突，而是正是冲突并寻求解决冲突的办法。环境法正是解决人们关于环境资源的使用而产生的冲突的法律。因为人们追逐自由或权利并不需要外部力量的强制而靠人的天性即可，法律存在是为限制人们行为的任意性倾向，所以，法律从终极意义上是为人施加义务。要是人们服从法律应该给人们服从的理由，人们服从法律根本上绝对不是因为法律在形式上由立法机构规定，而是因为其内容本身得到人们的认可，这就是正当性论证的意义所在。年轻的环境法也不例外，他必然像其它部门法一样受到正当性依据是什么的拷问。由于其他部门法有相对较长的历史，这导致人们的认可程度相对较高，相比较之下，年轻的环境法更需要获得正当性的依据。本书提及到环境法正当性与制度选择的缘起。首先是研究环境法正当性和制度选择的意义和方法。正当性概念在政治学、伦理学和法学中使用甚多，但没有形成统一认识，有的认为是合法性，有的认为指具备道德和理性，有的则指呵护本体理性。本体理性其实是说不清道不明的，大致可以视为某种作为世界本源的神秘理念、原则，实际上是君临万物的上帝的代名词。正当性不同于合法性，法律的合法性是指下位法符合上位法或者至少不与上位法冲突，是内在于实在法的概念；法的正当性是用外在与实在法的标准来对实在法进行判定，如果二者符合，实在法就具有正当性。研究环境法的正当性和制度选择有其重要的理论和现实意义。首先，这是对环境法制度进行理性检视的需要。其次，混啊经法正当性的理论不够缜密。再次，环境法正当性的研究有助于找到一套解决环境资源利用引发的冲突、化解环境资源利用导致的矛盾的“规则”。为环境法的正当性提供形而上的论证，并通过对现有环境法的反思以提升环境法的理性品质是摆在环境法学者面前的任务。后者实际上是如何进行环境法制度选择的问题，制度选择不仅是演绎推理的结果，也是对环境法实践检视的基础，与现有制度的设计密不可分。研究环境法的正当性和制度选择具有理论和实践方面的双重意义。而价值分析是主要的研究方，具体的论证方法是逻辑演绎。价值分析方法以特定的价值标准作为对法律进行评价的依据，因而具有形而上的特征；价值分析方法求助于理念来批判现实，因而是理想主义的；价值分析方法悬设一个外在于实在法的价值体系，以此作为评价现实法律和相关要素的参照系，因而是二元的。关于环境法的理论主要有四种理论：环境权理论、环境伦理学、经济学理论、环境公平理论。本文作者认为上述四种理论对环境法的正当性论证存在各自的不足，以为运用正义理论才能对环境法的正当性进行全面和系统论证。从环境全角度论证环境法正当性的学者竭力主张环境权应该写入宪法并受到司法保护。并指出要论证环境权是环境法正当性的依据，必须论证环境权与所有的或者主要的环境法对人的活动的强制有关。侵犯环境权的行为在环境活动中出于何种地位关涉到环境权是否能充分论证对环境活动强制的正当性。环境权至多只能构成在有人生活期间的环境受损的情形下对危害环境活动进行强制的理由。李启家著写的“环境法律制度的完善与创新”一文中提到，“环境法学本质上属于法学范畴，对其他学科 知识的借鉴和援引都是为了促进对环境法学的研究，都只是手段而不是目的，不应当简单移植甚或完全照搬其他学科的理论；应当根据环境问题的基本特征，分析这些特征对法律的要求，从法学的视角来认识和分析环境问题，从而产生法学对环境问题的解释。”那么直接将环境伦理拿过来作为环境法的伦理基础，显然忽视了道德和法律的本质区别。——法律以利己或者不损己为条件来交换物害他人，道德鼓励利他，利他并不需要他人付出对价。而作为功利主义价值观代表的经济学可以帮助找到环境法安身立命的方法，却无助与发现环境法安身立命的根据。环境公平则仅仅能在美国解释环境负担在夫人和穷人之间的公平分单方面的制度，根本难以承受节食环境法正当性的使命。

法律正当性论证的路径多种多样。契约论认为只要法律是通过契约形式产生的，法律就具备正当性。然而多数人的意见并不必然代表正义。立基于少数服从多数之上的契约论自然不能解释法律内容的正当性。自然法学说则试图从内容上证明法律的正当性。而自然法学说只关注人类共同的特征，并且认为这种特征是不变的和与生俱来的。人权理论受到政治的干扰以及理论本身的缺陷，导致运用自然法学说、人权理论来论证法律的正当性都难以胜任。作者认为应当从人的需求、利益冲突出发，经由运用正义原则、分配争议的标准最后落实到权利义务的分配来论证法律的正当性。书中指出，分配权力和义务是解决利益冲突的基本手段。法律权利是设定司法义务的手段，司法遗物中的消极义务主要是对他人支配权的尊重；私法中的积极义务对应于作为原权利的请求权，适用于七月债券和基于亲情的请求权，是义务人为自己施加的义务；公法义务的正当性论证的逻辑不同于私法义务，公法义务来源于团体产权的维护和对未来损失也就是风险的防范。环境法以解决冲突的方式是分配环境保护的利益客体即基本有用物品。环境保护中的基本有用物品是环境资源。分配原则必须结合分配对象的特征和社会意义来加以确定。分配的最便利方式就是将自然资源的所有权赋予一定的主体，即设定无权，其他主权就不能加以侵害，从而避免争夺自然资源的冲突。进行制度选择首要考虑的是对满足个人需要的利益，可支配性并非只能从物理上的排他性进行判断。现代经济学家越来越重视技术对公共产品的影响，认识到技术水平往往决定着哪些方面可以通过市场机制来解决。公共产品的界定也不一定完全取决于客体的特征，客体的物理特征或者排他性技术的成本，也受到客体的对主体满足需求的极端重要性的影响和制约。还有一个问题，即便从一个萧的范围看，客体是公共产品，当范围扩大是，其死人产品的性质会浮现出来。综上，对于利益客体的界定既要考虑客体本身的特征，也要考虑加之负荷。从环境保护的角度出发，物权的客体必须与自然生态村再联系，需要并能够在其上实现环境保护的，自然该客体须具备环境功能。自然资源权的客体要求有助于民法角度找到权利人和从环境法角度设定环境保护义务。私有财产具有先占原则和劳动和个人需要原则。两者实际上就是按照贡献原则分配自然资源的。自然资源的私人所有权可以使先占去的或者对自然资源附加一些劳动后取得。环境问题是社会版的“公有地的悲剧”。将自然资源归属为单一拥有来解决所有问题，这种毕其功于一役的想法，否定了利益的各种冲突，无疑是天真的。无形之下，自然资源公有和私有的二元格局是比较好的选择。并且自然资源处在何种用途之下直接关系到自然资源在生态系统中的地位和作用，自然资源规划即对自然资源用途的确定恰恰把握住了环境法的命门。环境安全包含两方面的内容：客观方面和主观方面。环境安全是社会公共需求。社会公共需求是人类社会共同体解决锁面临的社会公共问题的共同需求，它是社会成员在社会生产、生活中的共同需要。而环境安全仅仅具有环境价值。环境的安全状态对于每个公民而言，是必要的物品，其分配原则是按资格分配。首先，这是由环境安全状态的公共物品特性决定的。其次，环境的安全状态或者安全环境是一种公共供给，公共供给在伦理上应该实行资格分配。再次，安全状态完全是由政府提供的，并不直接涉及个人的贡献，没有实行按照贡献分配的余地，平等分配是最公正的分配原则。为维持社会成员的存在所必需的物品的分配没有其他 因素可供考虑，平等分配就是唯一的选择。在环境法中，有三个原则体现了三种义务分配的模式和区别。污染者负担原则是环境法的基本原则。共同负担原则是与污染者负担原则相对立的原则。集体负担原则是污染者负担原则与共同负担原则的折中。上述三个原则可能彼此协作、共同发挥作用。上述三个原则是寻找义务人必须遵循的原则，那么在找到义务人后义务人课以义务的晨读改如何把我，则必须遵循比例原则。该原则由三个资源则构成：托党性原则、必要性原则和狭义的比例原则。

国家在环境保护方面的义务主要并且直接是从行政机关的义务中体现出来。作为行政机关，环境保护方面的行政可以分为干涉行政和服务行政。国家在环境保护方面的积极义务就是服务行政的重要内容和具体化。环境权的主张是在20世纪60年代初环境污染和公害不断加剧，原有的法律不能对公民的环境权提供有效地保证情况下而提出的。一般认为，环境权指在优美、理想的环境下生活的权力。并且环境权的主体只能是公民，而健康和生命才是环境权的客体。基本环境权其实就是人身权在环境下的投射。环境权是环境法锁摆脱不了必须做出判断和安排的一个概念。记本环境权属于个人的基本自由，对基本环境权的影响可能来自于可以确定的排污者或者环境的破坏者。基本环境权既不能成为要求国家队排污者或者开发者采取的措施，更不能要求国家亲力亲为的政治恶劣的环境。

从个人资源环境法律义务来说，设定私法义务有一定的优越性，当公民的人身权和财产权在法律上被确立后，排污者或开发者的第一性义务是不损害公民的人身权和财产权，这类衣物属于私法中的消极义务。当第一性义务被违反，排污者或者开发者就需要承担第二性义务，即恢复原状、排除妨害和赔偿损失等事后补救义务。然而私法义务仍然存在着局限性。第一，普通法主要对已经发生的并达到严重程度的胃寒提供救济，对预计会发生的或者轻微的危害无能为力。第二，普通法常常很难判断谁是行为人以及在有多个行为人时个子的自认份额大小。第三，优于普通法对证明行为与污染后果之间的因果关系证明程度要求甚高。死人诉讼是一种市场机制，在一定程度上是帮助不了理性的难以交易成功的交易主体完成交易。管制即直接强制的正当性建立在个人权利无法设立和市场机制无法有效调节的基础上。管理机制法律规定直接为排污者设定义务，这些衣物是预防性义务。从市场的角度来看，即便选择公法义务，选择何种类型的公法义务还存在是否运用市场机制的问题。从自由的角度来看，管制和市场之间优先选择市场还有一条更重要的理由，那是自由的至上性。在面对环境问题的时候如何在个人环境资源法律义务设定方面进行法律制度选择成为了一个重要的话题。其其中一种方法就是事后救济，事后救济可以分为司法性救济、共发行救济和公司结合的救济。其次市场力通过诱导市场主体从事有利于环境保护的行为或者不从事有害于环境保护行为。再次管制制度主要有环境影响评价、环境标准、环境计划和禁令或限制使用。社会保险是第四种制度，环境责任保险属于责任保险的一种，具有责任保险的基本特征。公众参与制度是对国家和企业施加的法律义务。每种制度并非完美无缺，都有各自的适用范围、便捷、有点和缺点。它们相互联系、相互补充以实现环境法的目的。篇二：环境法笔记整理

第一章 绪论（环境、环境问题、环境保护、环境法学）

一、环境

■

1、法律定义（是人类环境的概念，以人类为中心）

《环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”

■

2、环境的分类和意义

1）根据形成分：自然环境与人为环境 2）根据环境要素分：大气环境、水环境、海洋环境、土壤环境、生物环境 3）根据环境功能分：生活环境与生态环境（立法上先保护生活环境，再保护生态环境）4）根据范围分：车内环境、室内环境、社区环境、村镇环境、城市环境、区域环境、全球环境和宇宙环境

二、环境问题

■

（一）环境问题及类型

狭义的环境问题仅指由于人为活动导致的环境质量的变化。种类是：环境污染与自然破坏

狭义上的环境问题也被称为次生的环境问题。自然原因导致的环境问题也被称为原生的环境问题。次生环境问题与原生环境问题可以转换。环境法所要解决的主要是狭义上的环境问题。

☆

1、环境污染

概念：是指由于某种物质或能量的介入环境，使环境质量恶化的现象。1）能够引起环境污染的物质被称为污染物,如二氧化硫等有害气体，铅、汞等重金属等。能量的介入也会使环境质量恶化，如热污染、噪声污染、电磁辐射污染等。2）污染物质对环境的污染有一个从量变到质变的发展过程，当某种能造成污染的物质的浓度或其总量超过环境的自净能力，就会产生危害，环境就受到了污染。3）环境污染是工业活动的结果，因而它也是最典型的环境问题。

类型：

1）按环境要素可分为大气污染、水体污染和土壤污染等； 2）按污染的性质可分为生物污染、化学污染和物理污染； 3）按污染物的形态可分为废气污染、废水污染、固体废物污染以及噪声污染、辐射污染等；

4）按污染产生的来源可分为工业污染、农业污染、交通运输污染和生活污染等； 5）按污染物的分布范围分，又可分为全球性污染、区域性污染、局部性污染等。

☆

2、环境破坏

概念：是指由于人类活动引起的生态退化问题及由此导致的其他环境效应。1）导致环境破坏的行为：滥垦滥伐、围湖造田、滥捕乱杀、不适当兴修水利、不适当灌溉。2）环境破坏的后果：土地退化（荒漠化、沙化、盐渍化）、水土流失、森林草原退化、物种灭失。

3）环境破坏从人类早期就有。

■

（二）环境问题的产生和发展（四个阶段）：

1、原始捕猎阶段：从人类产生，谋求生存，就有环境问题。对野生动植物的破坏，特别是导致一些动物（披毛犀）的灭绝。

2、农牧业阶段：指由于人类自身的活动，特别是科学技术所引发的现代化所导致的对自然的伤害，并且最终可能导致对所有生物包括人类自身的伤害。森林破坏、草原退化、水土流失等问题。

3、现代工业阶段：大机器生产产业的工业污染以及机器进入农业领域进而产生大规模的生态破坏。既有污染 1）“马斯河谷事件”：1930年，比利时，二氧化硫，60人死亡 2）“多诺拉烟雾事件”：1948年，美国，二氧化硫，6000人 患病，20人死亡。3）“伦敦烟雾事件”：1952年，二氧化硫，四天死亡4000人，共死亡1.5万多人。4）“洛杉矶光化学烟雾事件”：1955年，光化学烟雾，死亡400多人。5）“日本水俣病事件”：1954-1965年，汞，受害人数数万人，死亡200多人。6）“富山骨痛病事件”：1963-1968年，镉，死亡200余人，患者近300人。7）“四日市哮喘病事件”：1960-1979年，多种有毒有害气体和金属粉尘，患者人数达775491人 8）“米糠油事件” ：1968年日本九州爱知县，多氯联苯。

■

（三）环境问题不断恶化的原因

1、人口的压力：1900年全球人口20亿，2004年7月全球人口达到64亿，到2030年，达到90亿

2、认识上的原因：一方面，人们一直以为人类是地球的主宰；另一方面人类对环境问题所产生长远影响认识不足，导致保护防止措施不够有力。

3、技术上的原因：技术是双刃剑，环境问题与技术相伴而生。

4、社会和经济原因：市场缺陷；政府政策失误（经济靠市场，环保靠政府；市场是资源配臵很好的方式，都由于主体不明确，资源就受到很大的破坏，资源应具有经济和环境两方面的价值）。

三、环境保护

■

（一）环境保护及其特征

概念：是指政府、社会组织和公民根据生态平衡等客观规律的要求，自觉采取各种手段(包括行政手段、经济手段、法律手段、科学技术手段)，以保护人类赖以生存和发展的客观物质世界的一系列活动的总称。

特征：1）主体具有广泛性 ：国家（政府）、社会（企业、ngo）和个人 2）内容包括保护自然环境、防治污染 3）手段是多种多样的，例如贷款、税收、集资等经济手段，以及行政手段 4）目的是协调人与自然的关系

■

（二）全球环境保护运动（四个阶段）：

1、二战之后到1972年： 1）公害事故：八大公害事故 2）理论准备：a.《寂静的春天》：让人们意识到杀虫剂对鸟类和野生动物的影响；b.《人口爆炸》：让人们警觉到迅速增加的人口对自然资源的潜在不利影响；c.《封闭的循环》：给人们解释了生态原理。

3）1970年4月22日，美国庆祝首次地球日活动。4）群众性运动：自发性与发散性，并不集中 2、1972年联合国人类环境会议的召开到1992年联合国人类与环境会议：

环境保护进入国际层面：国家、国际组织；从认识环境与人类的关系到可持续发展 3、1992年—2002年世界可持续发展大会：可持续发展从战略到实践 4、2002年以来：可持续发展与气候变暖、贫困

■

（三）环境保护是我国的一项基本国策

1、我国人均资源占有量少。

2、环境污染十分严重。

3、资源破坏成为制约经济发展的瓶颈。

十七大提出：“建设生态文明，基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。循环经济形成较大规模，可再生能源比重显著上升。主要污染物排放得到有效控制，生态环境质量明显改善。生态

文明观念在全社会牢固树立。”（科学发展观：坚持以人为本，坚持全面协调可持续发展）

四、环境法学：交叉性学科

法学与自然科学的交叉；社会科学之间的交叉；法学内部部门法之间的交叉。

第二章 环境法概述（调整对象、定义、本质、特征）

一、调整对象

纵向：环境保护法（1979年试行，1989年废止，颁布环境保护法）→环境法（90年代初）→环境资源法？ 横向（与其他国家比较）：污染防治法（英美、欧洲）；自然保护法（前苏联、东欧国家，由于国土辽阔、自然资源丰富、工业分布扩散，环境保护主要是生态保护）；公害防治法（日本）；环境法（现代各工业发达国家，或者环境政策法environment policy law）

※ 李艳芳认为，环境法主要调整环境和资源中的能源。1）环境法只调整人与人的关系，法律作为“价值判断”应该是人类中心主义，非人类中心主义只能作为世界观的指导。法律只调整社会关系，即人与人之间的关系，人与物之间、人与动物之间、人与各种自然客体之间，不可能发生社会关系。2）法律关系主体之间具有相关性、对称性、可逆性、双向作用性 3）人和动物、自然之间，人是主动的，动物、自然始终是被动的。

☆调整对象包括两大类：1）人们为了保护自然资源和生态环境而发生的社会关系；2）人们在预防治理环境污染、改善环境质量过程中发生的社会关系。

☆定义：环境法是调整人们在保护自然资源和生态环境，防治环境污染和其它公害，改善环境质量过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

二、环境法本质特征

■

（一）本质：社会法（公益与私益交融的法律部门）

公益：维护公共利益---环境利益；经济、社会、自然的可持续发展，人与自然和谐相处。私益：维护个人环境权益。

■

（二）特征

1、公益性：维护环境公共利益

2、政策性：1）政策先行，政策法律化；2）稳定性差，不断修改（环境问题状况不断变化，越修改频繁，越能发生作用）；3）法的实施受国家政策影响。

3、政府主导性：1）政府干预：鼓励、禁止、限制，表现在大量规范性文件中；2）行政规范居多；3）主要依靠政府执行：环境管理行政机构，环境保护最主要的政府监督检查；4）处罚主要依赖行政制裁。

4、经济性：经济手段是解决环境问题手段之一，环境立法有大量的经济立法：财政税收、金融、价格，特别是自然资源立法经济性更强。

5、科学技术性：技术手段在环境保护中居于重要地位。环境标准、环境监测、科技情况与技术数据（大量科技情报）、科技人员（立法和执法中）的作用。

6、综合性：由环境系统的综合性决定，环境法的各要素的变化影响整个系统。公法与私法交融、程序法与实体法交融、国内法与国际法交融

三、环境法与相关部门法的关系

■

（一）与经济法（从宏观层面国家对经济进行干预）的关系

1、相同点：社会法；都具有经济性，因为环境是经济的副产品。

2、不同点：1）调整的社会关系不同：是划分部门法的基本依据，经济法是调整基本的利益关系，环境法是调整环境问题的法律部门； 2）任务目的不同：环境法的目的是创造良好、适宜居住的生活生态环境，经济法则不针对环境，目的是保持市场有序竞争，国民经济稳步发展； 3）有不同特点：经济法不具备明显的科技性，也不存在明显国际法与国内法交融的特征，环境法具有公益性

而经济法主要考虑国家利益，同时经济法的产生比环境法晚。

■

（二）与行政法的关系

1、相同点：环境法采取大量行政手段、政府干预性强

2、不同点：调整社会关系不同——行政法调整行政机关与行政相对人的关系，包括行政机关的控制与权责的设置；采取手段不完全相同——环境法的调整手段除了行政手段还有教育、科技、民事、刑事手段。

■

（三）与自然资源法（能源法）的关系（李艳芳觉得第一和第二种观点是可取的）

☆第一种观点：环境法与自然资源法虽然是交叉性的，但它们毕竟有不同的调整对象、不同的目的，因而是不同的法律部门。

☆第二种观点：环境法是一独立的法律部门，而自然资源法不能成为独立法律部门，自然资源法中属于资源保护的内容属于环境法，属于资源的权属、开发、利用、管理的部分则是民法、经济法的组成部分。（将其分离到不同的法律部门，有利于制度的健全）

第三种看法：环境法、自然资源法实际上是从不同角度来看待同一事物、调整同一类型的社会关系，解决同一问题，实现同一目的的，因此，应把环境法、自然资源法合在一起，称为环境与资源法，共同作为我国社会主义法律体系的一个独立的法律部门。

自然资源法（能源法）调整的社会关系：权属关系（民法）；保护关系（与环境法联系密切）；开发利用关系；监督管理关系（以上二者可以由经济法调整）。

第三章 中国环境法的立法史和体系（产生和发展）

■

（一）中华民国前的环境立法 1.夏朝：《逸周书·大聚篇》：“禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”2.西周《伐崇令》：“毋坏屋，毋填井，毋伐树木，毋动六畜，有不如令者，死无赦。”3.《韩非子·内储说上》：“殷之法，弃灰于公道者断其手”。4.《秦律》：“春二月，毋敢伐材木山林及雍堤水。不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔，毒鱼鳖，置井罔，至七月而纵之??”

■

（二）中华民国时期环境立法

《渔业法》（1929）《森林法》（1932）《狩猎法》（1932）《土地法》（1930）《水利法》（1942）■

（三）中华人民共和国成立后到1978年 1954年《宪法》：矿藏、水流、由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。

1951年《矿业暂行条例》 1953年《国家建设征用土地办法》 1957年《水土保护暂行纲要》

■

（一）1978（十一届三中全会）--1992年（立法成绩突出）1978年12月“三中全会”，提出“发展社会主义民主，健全社会主义法制” 1978:《宪法》：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。” 1979：《环境保护法（试行）》 1982：《宪法》（9、10、26条）：“国家保护生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”。1982：《海洋环境保护法》 1984：《水污染防治法》 1987：《大气污染防治法》 1984：《森林法》 1985：《草原法》 1986：《渔业法》 1986：《矿产资源法》 1986：《土地管理法》 1988：《水法》 1988：《矿产资源法》 1988：《野生动物保护法》 1989：《环境保护法》

■

（二）1993年（市场经济体制建立：对利益格局重新调整）--1998年 1993年：“社会主义市场经济”入宪，将“在社会主义公有制基础上实行计划经济”改为“国家实行社会主义市场经济”。1995：《大气污染防治法》（修改）（汽车使用，废气污染严重）1995：《固体废物污染环境防治法》 1996：《水污染防治法》（修改）1996：《环境噪声污染防治法》（大城市普遍噪声污染严重）1998：《森林法》（修改）1998：《土地管理法》（修改）

■

（三）1999年（“依法治国”提出）--1999年3月，第三次修宪，提出“依法治国，建设社会主义法治国家 ” 2000：《渔业法》（修改）2001：《海域使用管理法》——需要完善，未来制定《海盗法》，填补空白 2001：《防沙治沙法》 2002：《环境影响评价法》 2002：《清洁生产促进法》——转变现在企业生产格局 2003：《放射性污染防治法》——例如放射源丢失，核电以及医用放射性物质 2004：《固体废物污染环境防治法》（修改）——减少对传统化能源的依赖，保护环境，主要针对燃煤 2005：《可再生能源法》——转变人们的传统观念 2008：《水污染防治法》（第二次修改）2008：《循环经济促进法》——包涵很大的经济法因素，呼吁建设资源节约型、环境友好型社会，转变生产方式和经营方式，提出低投入高产出、低排放高效益，反对一次性消费，提倡资源再利用。

二、环境法体系（立法围绕环境保护的任务）

概念：指有关保护与改善环境、防治污染的法律规范按照其内容而组成的有机整体。

■

（一）综合性环境法（对整个资源环境有作用，非一个方面一个要素）

1、《宪法》中有关环境保护的条款：对生活环境和生态环境，还包括公害的内容； 2、1989年《环境保护法》：包括体制、法律责任、污染防止以及生活环境生态环境的改善等内容；

3、《环境影响评价法》：针对所有建设项目和部分规划，管理政府和企业；

4、《清洁生产法》

5、《循环经济法》 ■

（二）自然保护的立法（这种自然是纯生态的，不能直接作为物质运用于生产，区别于自然资源）《水土保持法》、《防沙治沙法》等——尚缺海岸带立法和湿地保护的立法

■

（三）有关自然资源的立法：《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《海域使用管理法》

■

（四）有关污染防治的立法 ：《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染防治法》《放射性污染防治法》、《海洋环境保护法》

■

（五）环境标准：国家环境质量标准、国家和地方污染物排放标准（地方须严于国家）、环境基础标准、环境检测方法标准、环境检测样品标准。

■

（六）环境程序与责任法：责任法尚缺！体现重实体轻程序的思想 ■

（七）其他立法中有关环境保护的内容：例如民法通则第124条关于环境污染特殊侵权，经济法中公司的社会责任里关于环境保护以及宏观调控手等等内容，刑法第6章第6节。

环境法体系不同于环境法渊源：环境法的渊源指环境法的存在或者表现形式：国内法和国际法渊源。1）国内法渊源：宪法法律、行政法规（国务院条例）、行政规章（环境保护中最重要）、地方性法规与规章。2）国际法渊源：中国缔结或参加的国际环境公约、条约、协定和议定书。声明保留的除外

政策作为环境法渊源——类似行政法规、部门规章、地方性法规规章等都属于广义的政策，是重要的环境法的渊源。国外称“环境政策法”，我国的“环境法”是广义含义，并非仅指全国人大制定的法律。

环境立法与体系的发展趋势： 1）环境立法的系统化、协调化与法典化——现在法与法之间存在重复、冲突、交叉的情况；

2）生态环境、资源（保护）立法与污染防治立法并重； 3）预防性立法与反应性立法并重——现在的立法比较被动滞后，应从末端到源头，从应对到预防。

第四章 环境法律关系（概念特征、主体、内容、客体）

一、环境法律关系的概念与特征 概念：是指由环境法律规范确认和调整的具有环境权利和义务内容的人与人之间的社会关系。

特征：1）基于环境而产生的人与人之间的社会关系(森林采伐—环境法；木材市场流通-民法)；

2）是由环境法律规范确认和调整的社会关系（机动车噪声控制-环境法；机动车占道通行-交通法）； 3）具有环境权利义务内容的法律关系（开发利用环境权利；保护环境义务）；篇三：环境法新视野读后感

喧嚣中的静思——评吕忠梅教授著《环境法新视野》

环境法作为晚近产生的部门法在特殊的理论背景和生存环境下，从一开始就缺乏传统的学术传承和自身体系的发展，作为以环境法为研究对象的环境法学在国内形成专业的学术共同体才不过短短十数年，由于客观条件的制约，就已有的环境法研究成果来看与传统法律部门有较大差距，积累不足，在学界对法学本身“幼稚”的指责中，环境法学更是饱受诟病：很多法条解析、政策建议和资料堆砌代替了理论建构。环境法律实践不尽如人意：环境立法的速度大大地快于其他部门法，不到三十年的时间里，“基本完成了立法规划中有关控制环境污染的立法任务，为规范市场行为和环境管理提供了依据”[1]，但是在立法系统基本完成的同时，现实的环境状况也令人触目惊心：淮河流域的严重污染、长江流域连年大水、黄河断流、松花江流域水灾、海洋赤潮、江河水华、湖泊污染??一切的一切告诉人们：我们的环境法远非完善，环境法的功能与作用也还没有充分发挥，环境法律制度实施不尽如人意。[2]环境法学界在令人堪忧的环境法治状况中显然难辞其咎，环境法理论不能对环境法现象作出合乎理性的解释并为立法提供理论支撑、不能为法律的实施提供理论指导而自足于圆满的理论体系的建构使得直面纷繁复杂的环境现象时不得要领。因此中国的环境法学研究痛定思痛后也“需要一场变革”。吕忠梅教授在环境法学基础理论薄弱、理论建构匮乏、学术品味亟代提升和环境法实务界实践对能够提供理论指导和资源支持的基础理论著作翘首以盼的双重背景下，于2000年及时的推出了她的专著——在中国法学界享有极高声誉和品牌信誉的中国政法大学出版社推出的“中青年法学文库”系列之《环境法新视野》。本书观点新颖独特、内容翔实丰满、结构严谨清晰、论证精彩充分，从宏观的体系建构、观念变革到中观的法律重构、机制重塑再到微观的制度设计、法律解析条分缕析，从静态的法律规则到动态的法律调整鞭辟入里，并且吕教授自己身跨多个学科领域，知识背景深厚、学养丰富，学术想象力丰富，在视野上纵横捭阖、打通多个学科的界限，从人文社会科学到自然科学，法学、伦理学、政治学、经济学、社会学、物理学、自然科学史等知识和理论俯仰皆是，语言

风格清新晓畅，文采斐然，通读下来，作为读者有一种如沐春风的感觉，既从知识得到增值，又在智识上受到挑战，本书的出版无疑提升了环境法基础理论的学术品味。更为重要的是吕教授在被环境法在现实中遭遇前所未有的困境、对整个学界的理论予以反思和自我反思、自我批判和自我革命的情况下在本书中鲜明地提出了“革命的环境法和环境法的革命”的全新命题，[3]毫无疑问吹响了环境法学界自我更新的号角。时至今日，关于环境法与环境权的一些基层理论问题学界又起争论，沸沸扬扬、热闹非凡的喧嚣之中，我们重新品味吕忠梅教授在五年之前的经典“旧作”，发现其实很多问题吕教授其实早已作出了有力的论述。

一、环境法目的研究——环境法学术品味的提升

在我国的环境法学理论研究中，对环境法目的的研究并不多见，翻阅已有的书籍和论文鲜见论述。没有目的诉求而只是被视为仅具工具性的环境法的作用是难以达到预期的效果的。法律目的是法律内在价值的体现，法律目的的研究具有重要的意义：提高法律推理的合理性，通过法律目的的研究，使人们可以将看似杂乱无章、毫无逻辑关系的各类法律规则条分缕析，使法律规则形成系统性网络；减少对法律规则执行的恣意或法律执行的越权行事；也便于对整个法律系统的把握和基本理论的建立。[4]检视我们环境法制现状，改革开放至今，环境立法搭上了快车道，法律法规的规模迅速膨胀，于1989年颁布了环境保护基本法，除了全国人大或其常委会颁布的《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废弃物污染防治法》、《噪声污染防治法》以及《海洋环境保护法》等五部污染控制法和《土地管理法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源保护法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》等九部自然资源保护法外，还有为数众多的行政法规地方立法，仅环境标准就有360项之多。这简直可以“法律爆炸”称之。与此同时，执法却陷入低谷，匆匆出台的法律、法规难以渗透到人们的生活领域，难以被认同、消化，最后几乎都变成了一纸空文。[5]以淮河治污为例，1994年7月发生震惊中外的“淮河水污染事件”，引起了全社会的关注和国务院的高度重视。1995年8月8日李鹏总理签发了第183号国务院令，发布了我国第一部流域性水污染防治法 规《淮河流域水污染防治暂行条例》，1996年6月29日国务院又批准了《淮河流域水污染防治规划及“九五”计划》，并将淮河流域的水污染防治工作纳入国家“九五”期间“三河三湖”治理的重点。1996年的《规划》对淮河水污染防治设定了具体目标。但是十年治理淮河，在国家高度重视、出台了污染防治法律法规、投入了大量的人力物力财力、采取了大量治理措施之后，淮河污染状况不但没有得到明显改善，甚至较以前有加重的情况和趋势。治淮以“淮河基本丧失自净能力”的结论而告终。立法的膨胀与环境法制现状的每况愈下的巨大张力不得不引起每个人的反思，庞大的环境法律体系框架中存在效力层次的冲突和混乱，内容上的重叠、混乱、矛盾并存，法规之间不配套现象随处可见，部门立法中各自蕴涵的部门利益诉求和功能预期使得法律越多越无法可依。如此诸多问题的症结的一个极为重要的方面是环境法律体系中价值体系的缺位。因此对环境法律目的的研究就不仅仅是为了建构一个完整的环境法律体系、摆脱对环境法学科理论积奠不足的诟病，更为重要的是将纷繁复杂的环境法律体系通过价值——目的这根主线予以贯穿和联结。一般认为，目的是一种主观存在，而其内容却是客观的。因此，目的是主观与客观的辨证统一。法律目的就是主体在特定的法律理念的指导下，根据其对特定的法律部门或法律规范的功能的需求，从可供选择的法律价值名目体系中，为该特定的法律部门或法律规范所选择并设定的价值目标。法律目的属于法律价值中的一个方面，法律目的的内容是法律价值的内容决定的。即法律价值名目的集合范围决定了具体法律目的的选择范围，法律价值名目在其构成的体系中的相互关系影响着组成法律目的的各种具体内容之间的相互关系。[6]在这个意义上法律目的的内容就是含义广泛而且具有价值提升意义的。但是反观我们环境法研究中的现状，即使存在着对环境法的目的的论述，也基本上是对已有的环境法律法条的描述、概括或者总结、评述[7]，或者把环境法的目的视为是立法目的，“所谓立法目的，是指立法者通过制定法律所欲表现的、对一定社会关系实行法律调整的思想动机和意图的出发点。”[8]但立法目的不是完整的法律目的，立法目的仅仅是法律目的在实然法立法时的阶段性表现。它与法律目的并非等同，法律目的的客体应

当包括应然法和实然法，也就是说，环境法律的目的除了要通过立法目的实现之外，还有一个重要的维度是，引导法律的应然追求。吕忠梅教授对环境法目的的构建有着清醒认识和精辟论述，她认为环境法作为建立环境法律秩序的运行机制，其合理与否以及合理性程度的高低，决定了环境法治的有无以及实现程度。环境法目的的合理性则是整个法律具有合理性的前提和基础。这样，就必然要求环境法目的的合理性研究成果对环境法实践产生影响，并且将合理的环境法目的的法律渊源化，赋予环境法以现实性与生命力。这种对于环境法目的的研究必须是使环境法目的普遍化和深入化的研究，不能仅仅停留在对某一立法条文的形式解释之上。[9]在很多人观念中，环境法就是用于保护环境的，甚至是环境法学界持有此观点者也不乏少数，表现在过去理论研究重视环境法工具性价值的研究，认为环境法就是环境保护的工具，对环境法内在价值或主观目的认识不足，这也是整个社会难以对环境法律确立一体遵循的确信、而仅仅作为应急之需、甚至用以牟取一己之私的工具的深层次原因所在。缺失了目的追求、缺少了灵魂的环境法在现实中工具价值也难以实现，因为工具性价值的实现在很大程度上要依*环境法的内在价值或目的，否则环境法的实施无所遵循，环境法理论体系是对同质性规范的归纳和总结，也必须以一定的目的为导向，将具有相同目的和功能的规范进行分类，环境法的制定和实施更需要有明确的目的作为指导，具体法律、法规的适用也需要明确的法律目的，在法律、法规规定不明确或者由于情况的变化导致法律不敷使用的时候，法律目的更要发挥决定性作用。[10] 吕教授把环境法调整一定范围的社会关系所要实现的目标定位环境法目的。在建构自己的环境法目的理论中，她也充分考虑到环境法与其他法律部门生态联系性，借鉴传统法学理论，在大前提下环境法也以正义与利益作为两大主要价值目标，而环境法目的作为环境法内在价值的表现形式，是建立在环境法价值合理性基础上并为环境价值所蕴涵的合理性目标。正义与利益因为环境法学科的特色而有了具体化和特色化：

1、环境公平，又具体分为代内公平、代际公平和权力公平；

2、环境安全，环境安全在环境法上具体体现为生产性技术环境安全和社会政治性环境安全。[11]为了环境法价值体系的完整性，吕教授同时在本书中也对环境法的工具性价值——协调发展、预防为主、合理开发、受益者负担和公众参与进行了论述。

二、环境法是怎样产生的——环境法的合法性论证

作为一门晚近产生并蓬勃发展的新兴的法律学科，环境法自一产生开始就带有鲜明的时代特色，就承载着“悬壶济世”的历史重任。科学技术的发展、社会关系的重组，带来了经济的繁荣和物质的丰富，也使得工农业高速发展所带来环境污染破坏并导致的环境危机凸现。环境问题本身是在人类生存与发展的语境下界说的，它的出现都直接或间接与人类紧密联系。环境问题作为人类与环境对立的产物，其产生是在人类有目的地改造和利用环境中迎合、违背或者催化了环境自身固有的规律而产生，因而是不可避免的。环境问题自原始人类时期就已初现端倪，农牧业社会时期已经规模存在，而在工业革命时期则开始恣意泛滥了。[12]在这些局部的环境问题阶段，人类也并非听之任之、不闻不问，也采取了相应的对策，但这只能说是对环境的保护散见于其他法律条文中或对环境的保护成为了当时社会行为或者法律条文适用所追求目的的附带产品而本身不可能成为行为的预期，因而我们不能认为《韩非子·内储说》上的“殷之法，刑弃灰于街者”的规定表明殷商时期的统治者对保持街道环境卫生的重视。[13]也不能把英国国王爱德华一世在1306年颁布的禁止在伦敦使用露天燃煤炉具的条例认为是现代意义上的“环境法律”。[14]同时也不能把公元五世纪在罗马发生的控告城市污水造成台伯河严重污染以及抗议反对从城市各处的手工作坊发出的臭气等事例视为是环境纠纷和环境诉讼。基于同样的理由，我们很难说工业革命之前的法律活动是严格意义上的环境法，因为在那个时候是不可能有环境概念的。[15]虽然工业革命后，一些直接针对环境问题的诸如“公害法”、“污染控制法”零星出现，如英国1876年颁布了《河流污染防治法》、1913年颁布了《煤烟防治法》、美国1864年颁布了《煤烟法》和1924年颁布了《油污染法》以及日本在1890年颁布了《矿业法》《河川法》，但此时的“环境”的处境和地位正如制度经济学和产权经济学产生之前的“产权”的地位一样，被认为是当然给定的前提条件而不需要专门研究的。直至二十世纪五六十年代严重的环境污染和破坏问题出现以及全球篇四：环境法读书报告

一、环境法的界定 作为一个综合性极强的新型法律部门本身正在处于迅速发展时期因此很难在学术上给环境法写一个定义。西方国家由于多受英美法系传统的影响，比较注重法律的实际操作性，而对与概念则比较笼统和模糊。如较多采用的一个定义是：环境法则是控制污染的法律的总称。另一个比较著名的美国环境法学家威廉罗杰尔从生态学角度得出的，即“环境法是保护地球上人类的的生存空间，防止地球及居住在其上的人类收到各种能扰乱其正常秩序行为的行为干扰的法律.我国环境法也没有也没有形成一个统一的定义。学术界有关环境法的定义种类很多，但基本上差不多。综合各种观点，环境法即是关于保护和改善环境，合理开发利用和保护自然资源，防治污染和其他公害的法律规范的总称。

二、对环境法的国内外研究

研究者们主要从环境法的原则，基本法律制度以及环境法的具体规定来研究的。环境法的原则之贯穿于整个环境法之中，为环境法确认和体现的，反应环境法的性质，特征，并能对环境的开发，利用，保护改善活动具有普遍指导意义的基本准则。一是环境保护法同经济建设社会发展相协调的原则。该原则的贯彻落实需要我们把环境保护纳入经济和社会发展计划，制定环境保护规划，加强对市场主体的环境监督管理以及加强环境与发展的综合决策。二是预防为主防止结合的原则。在处理环境问题上预防为主及其重要，原因有以下几点：一是环境污染和破坏一旦发生往往难以消除和恢复，甚至具有不可逆转性。二则环境造成和破坏后再进行治理不符合经济效益原理，往往需要耗费巨额资金。三则环境问题在时间和空间的可变性，以及产生和发展的缓发性和潜在性，再加上科学技术发展的局限，使得对于损害环境的活动造成的长远影响和最终结果往往难以及时发现和认识，后果一旦出现，已无法救治。该原则的落实需要我们做到以下几点.全面规划，合理布局而是制定和实施有预防性的环境管理制度，积极治理已有的环境污染和破坏。三是污染者付费，利用这补偿，开发者保护，破患者恢复的原则 该原则的贯彻落实需要我们实行环境目标保护责任制以及对超标排放污染物的单位，加大限期治理力度 四是奖励综合利用的原则 五是公共参与原则该原则的贯彻落实，主要体现在公民环境权等权利。我国现行法律没有对公民的权利有着明确的规定，但是在宪法环境保护法等法律上对公民环境权力的保护。环境保护法的基本制度是为了实现环境法的目的任务和基本原则，有调整特定环境社会关系的一系列环境法律规范所组成的相对完整的规则系统。我国的环境保护法基本制度包括：环境影响评价制度，三同时制度，许可证制度，征收排污费制度，经济刺激制度，限期治理制度，环境事故报告及处理制度。环境影响评价制度是指环境影响评价的制度化和法定化，是国家通过立法对环境影响评价的内容，范围，程序法律后果等事项的法律规则系统。环境影响评价法的基本原则级客观，公开，公正的原则，鼓励公众参与原则环境评价信息共享原则.二是三同时制度.这是指一切新建,改建和扩建的基本建设项目,技术改在项目以及自然开发项目以及对环境造成损害的工程建设,其中防止污染和其他公害的设施以及其他环境保护措施,必须与主题工程同时设计,同时施工,同时投产的法律制度.主题工程同时设计,同时施工,同时投产的法律制度.乃是中国首创.我国的三同时制度在实践中不断完善,但也存在着进一步改善的问题.三是环境许可证制 度环境法的许可证是由环境法确认的从事可能对环境有不良影响的活动的开发和建设或经营者必须向有关管理机关提出申请,经审查批准后才能从事该项活动的一系列管理制度.颁发许可证是环境行政许可的法律化,是环境管理机关进行环境保护监督管理的重要手段.血液科正体现了环境保护中政府的直接控制手段的普遍使用,相比较通过市场手段的简介调控手段,许可证制度是通过设置直接准入条件以及保护环境的有效方法.颁发许可证也是保护自然资源和维护生态平衡的重要手段.通过颁发许可证可以禁止和限制那些不利于环境的人类活动,是人类的活动遵循生态平衡,引导整个社会想着可持续发展的道路.四是排污征收费制度 是指对环境排放污染物或者超过国家排放标准排放污染物的污染者,按照排污分的种类,数量和浓度,根据规定征收一定费用的制度.五是经济刺激制度 是指环境保护中运用各种经济刺激手段,发挥市场经济和价值规律作用的制度.其中主要的经济刺激措施有财政补贴,押金担保制度,税收,价格手段等等.六是限期治理制度是指国家法定机关对严重污染的项目,行业和区域作出决定,先定其在异地你期限内环境治理任务,达到治理目标的环境法律你制度.就法律性质来说,限期治理是一种是以时间为特征的行政强制.一句水污染谁治理的原则,污染者必须承担环境的责任和消除污染的义务.七是清洁生产制度 指国家企业不断采取改进设设计,使用清洁的能源和原料采用先进的工艺设备,改善管理,综合利用等措施,从源头上削减污染,提高资源利用效率,减少或者避免生产服务或产品使用过程中污染物的产生和排放,以减轻或者消除对人类健康和环境危害的法律制度.我国促进清洁生产的法律政策包括:国家鼓励和促进清 洁生产将清洁生产纳入国民经济和社会发展计划.国家建立清洁生产表彰奖励制度和开展清洁生产的宣传教育和培训.国家鼓励开展有关清洁生产的科学研究,技术开发和国际合作,组织宣传普及清洁生产知识,推广清洁生产技术.实施清洁生产的财政税收政策,产业政策,技术开发和推广政策.实施清洁生产监督.三、国外环境法的研究 在发达国家，目前美、日、欧盟成员国等国家已基本建成比较完善的环境法体系，制定新的环境法规的立法工作明显减少，在立法上主要是对已经制定的环境法规进行修改、补充，而把重点放在提高执法能力、强化环境执法方面。例如，瑞典在1990年成立了环境保护部，环境保护部下设国家环境保护局和国家化学药品局两个机构。瑞典全国土地面积44万平方公里，人口700万。但到2000年，瑞典21个省级政府，289个区(地方)政府都有专门的环保工作部门;环保部有工作人员160人，国家环保局和化学药品管理局共有630人，省级环保部门有700多人，地方环保卫生委员会共有1500多人。为了保证环保法律的执行，瑞典在全国5个区域设立了环保法庭，同时还设立了国家环保最高法庭，专门审理环保案件，并鼓励公众参与环境保护。与广大发展中国家加强环境执法的一个重要方面是突出对重点污染源的控制不同，这些国家加强环境执法的一个重要方面是建立健全各种环境保护管理制度，依法行政或依法行政管理，例如：美国在建立源削减法律制度方面的努力;欧盟国家在建立清洁生产和环境标志制度方面的努力;日本自进入90年以来，针对产生污染的根源，一直在企业大力推行污染防治管理员制度，积极建立“清洁生产”、“绿色产品”、“生态标志”和“产品

生命周期评价”(lifecycleassessment)方面的制度，有力地促进了《关于在特定工厂建立污染防治组织的法律》等防治污染法律的实施。作为工业发达国家环境执法的一个代表，日本在加强环境立法的同时，十分重视执法工作。在日本，不仅有强有力的执法机构、行之有效的执法手段，还创造了一些富有特色的执法措施。例如：重视环境规划或计划的作用，日本的环境规划或计划不是一种政策宣言，而是一种类似城市规划的法律文件，有有效的法律途径保障其实施，执行计划的情况在日本政府编制的公司目录可以得到反映，凡是执行计划好的企业可以获得好的环境形象;重视“行政指导”的作用，日本环境法执行中的一个特点是通过“行政引导”的方式劝导违法者依法办事，行政机关常常向公众和企业散发书面传单形式的“行政指南”;重视运用私人污染防治协议，即通过地方当局与排污方签订私人污染防治协议，规定较法律更加严格的排放标准，这种协定既可以是依赖法院执行的民事合同，也可以是一种君子协议，这种协议配合公众压力对阻止工厂排污在实践中发挥了令人信服的作用;重视发挥政府在执法方面的主导作用，是日本政府的决心和重视导致了日本环境法的建立、完善和实施，日本政府还直接补偿由污染造成的人身伤害的补偿(虽然政府的补偿金依然来源于排污费)，这与受害方直接向污染方寻求救济大不相同。与日本的作法相类似，美国《清洁空气法》规定的污染自我监测计划，《有毒物质控制法》(1976年，tsca)规定的有毒物质生产者生产前的通知计划(pmn)，即有毒物质的生产者必须向联邦环保局提交包括有关信息的新产品生产通知，有毒物质的生产者、加工者和进口者必须报告特定化学品的有关信息、数据，这些规定都强调、突出了污染者的自觉守法意识和自主守法行为。为了实施环境法中有关民事责任的条款，有些国家制定了专门的有关处理环境民事责任纠纷的法律，如日本的《公害纠纷处理法》和《公害健康受害补偿法》、韩国的《环境污染受害纠纷调整法》(1990年8月1日)、德国的《环境责任法》(1990年)、性质有所不同的美国《超级基金法》、瑞典的《环境损害赔偿法》(1986年制定)等。德国《环境责任法》主要规定环境损害赔偿责任即私人之间的环境损害赔偿请求，根据该法：严格责任将取代过错责任，不管工厂的运营者是否有过错，只要其生产活动造成了损害，他就必须对其造成的环境损害承担责任;严格责任适应的具体行业，根据工厂运行的危险性确定;对现行法律的遵守并不免除工厂的严格责任;不再要求严格的因果关系证明，只要设施的运行可能产生某种损害，则推定该损害由其产生，该设施的运营者可提出证据反驳上述推定;为了促进环境民事责任保险的发展，确定最高赔偿限额为6千万马克。在韩国，因环境污染发生的民事纠纷，过去大都通过法院判决解决。但通过法院解决环境污染民事纠纷存在着一些问题，为了解决这些问题，韩国于1990年8月1日制定了《环境污染受害纠纷调整法》。该法在环境部下设置了中央环境纠纷调整委员会作为调整纠纷的专门机构，在各个市、道设置了地方环境调整委员会负责调整环境纠纷。纠纷调整方式分为斡旋、调解和裁定，当事人可以向中央环境纠纷调整委员会或者管辖的地方环境调整委员会申请斡旋和调解，但是裁定由中央环境纠纷调整委员会专门负责。所要调整的案件有关当事人承诺的调整书具有跟审判中的和解书一样的效力，裁定只有在双方当事人收到裁定文件正文后60天以内没有提起诉讼或者取消诉讼时方开始 生效。至今中央纠纷调整委员会处理较多的是裁定案件[1-2].篇五：环境法新视野读后感

《环境法新视野》读后感

这学期我们学习了环境与资源保护法学的前沿相关理论，并且本人在老师的指导下拜读了吕忠梅教授的《环境法新视野》。如此经典著作，确使学生感悟颇深。在不到三十年的时间里，我国环境保护法基本完成了立法规划中有关控制环境污染的立法任务，为规范市场行为和环境管理提供了依据，但是在立法系统基本完成的同时，现实的环境状况也令人触目惊心：淮河流域的严重污染、长江流域连年大水、黄河断流、松花江流域水灾、海洋赤潮、江河水华、湖泊污染??一切的一切告诉人们：我们的环境法远非完善，环境法的功能与作用也还没有充分发挥，环境法律制度实施不尽如人意。环境法学界在令人堪忧的环境法治状况中显然难辞其咎，环境法理论不能对环境法现象作出合乎理性的解释并为立法提供理论支撑、不能为法律的实施提供理论指导而自足于圆满的理论体系的建构使得直面纷繁复杂的环境现象时不得要领。因此中国的环境法学研究痛定思痛后也“需要一场变革”。

正是在环境法学基础理论薄弱、理论建构匮乏、学术品味亟代提升和环境法实务界实践对能够提供理论指导和资源支持的基础理论著作翘首以盼的双重背景下，吕忠梅教授于2000年推出了她的专著——《环境法新视野》。该书由中国政法大学出版社出版，并归入“中国青年法学文库”系列。书观点新颖独特、内容翔实丰满、结构严谨清晰、论证精彩充分，从宏观的体系建构、观念变革到中观的法

律重构、机制重塑再到微观的制度设计、法律解析条分缕析，从静态的法律规则到动态的法律调整鞭辟入里，并且吕教授自己身跨多个学科领域，知识背景深厚、学养丰富，学术想象力丰富，在视野上纵横捭阖、打通多个学科的界限，从人文社会科学到自然科学，法学、伦理学、政治学、经济学、社会学、物理学、自然科学史等知识和理论俯仰皆是，语言风格清新晓畅，文采斐然，通读下来，作为读者有一种如沐春风的感觉，既从知识得到增值，又在智识上受到挑战，本书的出版无疑提升了环境法基础理论的学术品味。更为重要的是吕教授在被环境法在现实中遭遇前所未有的困境、对整个学界的理论予以反思和自我反思、自我批判和自我革命的情况下在本书中鲜明地提出了“革命的环境法和环境法的革命”的全新命题，毫无疑问吹响了环境法学界自我更新的号角。

通读此书，该书中吕忠梅教授提出的关于传统的环境观和现代的环境观的观点更是引起我们的深思。环境问题的出现及日趋紧迫与人类的环境观紧密相连。人类不同的环境价值观对于社会与经济发展造成截然不同的巨大影响。吕教授在本书中不但考察的是环境法制理论与实践，同时对于具有根本上决定意义的人类的环境观进行了反思并试图予以扭转。吕教授在本书中区分了截然不同的两种环境观：即传统的环境观和现代的环境观——这两种环境观分别代表的是人类社会发展不同时期对环境的认识以及人类社会发展的不同要求，前者是支持人类经济和社会发展的无视自然的环境价值观，后者是重视自然的环境观。过去人类的发展一直建立在“主宰自然”的观念基础上，即坚持的是“人类中心主义”。在此一大的认识论前提下，传统的法律部门秉持的也是以人类中心主义为核心的指导思想。人类中心主义是某种立足于人的利益需要及满足来看待人与非人的自然界之间的关系的观念，是一种与那些能为“人类应当保护环境”之类具有道德规范特征的行为提供理由的价值观具有相同性质的观念。就它的倾向性含义而言，“人类中心主义”主张的是人类是自己所构建起来的那个应然的价值世界的中心，法律作为人类为自己创造的规矩或者尺度，其产生和存在的根本目的就在于对人的关注。法律规则从发生学意义上说，是因为人们需要它，它能为人们提供行为调整的依据。在传统法律部门产生的初始形态以及近代以来人类理性的立法时期，人类社会的科技发展至少还没有使得环境问题令人触目惊心，因而环境问题还从来不会进入人类关注的视野，环境问题还不曾成为人类意识中的“问题”，只被认为是人类行为既定的场域，结果导致的是自然生活中的“人类沙文主义”，同时，“任何法律制度总是有意无意地依赖一种法学理论，而任何法学理论总是依赖关于人的理论。”[29]传统法学成为了“人类中心主义”的直接产物和帮凶。在传统法学的视域中，自然成了给定的前提，自然被定义为客体和沦落为人类“战天斗地”和驰骋理性、挥洒激情的跑马场。但是，不久，人类便自尝苦果，生态危机的骤然降临，气温升高，并导致更多的气候现象——创纪录的热浪、冰融化、海平面上升和更多破坏性的风暴、河流汲干、地下水水位下降和全世界面临缺水，同时渔场濒于崩溃。森林面积缩小、牧场退化、土壤被大量侵蚀、物种消失，并且这些作用相互促进，形成科学家所谓的“正反馈循环”，协同作用的奇异现象也愈演愈烈，令人触目惊心。这些都根源于人类中心主义的谬误。吕教授认为环境法现象的出现就不是仅仅是与污染有关，不仅仅关乎科学技术发展和经济发展、社会发展的问题，更是关乎人类价值观念的转换和发展模式转化的问题。只有我们转变过去那种一切以人类为中心的“人类中心主义”，把法律和科学都建立在可持续发展观念上，在人的深层次意识上调整人与自然、人与人之间的关系，承认人类是自然界的普通成员，承认自然界变化发展的客观规律，承认生态环境和自然资源是当代人和后代人的共同财富，承认人类在环境问题上的权利与义务的统一。只有在根本观念上得到转变才能真正转变立法指导思想、重塑法律机制。但是吕教授反对传统的“人类中心主义”指导思想以及质疑在此指导思想下的传统法律制度，是否就表明她赞成与之相对应的“生态中心主义”呢？吕教授在书中所说的“在追求环境法的合理性的实践中，人类逐渐从人类中心主义与单纯经济利益走向生态中心主义与多元环境利益??”以及在书中对建立在“人类中心主义”的基础上的法律的批判就表明她主张“生态中心主义”吗？答案是否定的。生态中心主义，即将人视为与自然平等的存在，或认为人是自然演化发展的产物，人不能离开自然而生存发展，是作为自然的一部分而存在，人与自然应该和谐共处，共同发展。二者之间在价值选择与取舍上有着不可调和的分野、存在着根本的矛盾：人类中心主义对自然价值的承认是有条件和前提的，这个前提就是认为自然只是人类生活的条 件，是利用的对象，自然只是为人而存在；生态中心主义则进行人——自然的主体置换（这本身就存在理论和实践上的难题），主张在生态中心意义上把平等的范围延伸至整个生物圈，认为生物圈所有存在实体作为与整体联系和对整体起作用的部分，都在平等意义上具有内在价值。在本书中吕教授虽然反对“人类中心主义”但也并不是赞成“生态中心主义”，从书中字里行间的论述可见端倪。吕教授在面对人类全球性环境问题的三种观点——悲观论、盲目乐观论和积极乐观论中选择的是第三者，即既反对忽视人类主观能动性的以停滞发展求得环境问题解决的悲观观点也反对忽视人类面临的严重环境问题而任其发展的盲目乐观论点，认为应对环境问题采取审慎态度。全书更是把可持续发展作为环境法的价值追求论证预期，认为理想状态是自然关系与社会关系，即人的社会性与生物性实现和谐、统一、协调的发展。她既反对以牺牲环境为代价而换取经济的畸形发展又反对以“零增长”来避免人口和经济增长所带来的环境危机，应该将经济建设与环境资源保护相协调，实现经济效益、社会效益与环境效益的统一，走上可持续发展之路。怎样经济这样多元价值追求的结合与综合目标的实现？“人类中心主义”被实践证明了是行不通的，而“生物中心主义”过于理想化而难于实践并且也是不现实的，唯一的指导思想就是吕教授在她的下一本著作中思想的新发展，即“生态人类中心主义”，这是与可持续发展紧密联系、相辅相成的环境观，是对于曾使得人类所赖以生存的环境“伤痕累累”的人类中心主义预以扬弃、同时又兼顾了充满了浪漫主义情怀的生态中心主义的环境观。

第三篇：论善意取得制度正当性的运用

论善意取得制度正当性的运用

以一起冒名出售房屋案为分析对象 熊丙万

中国人民大学法学院

博士研究生

上传时间:2009-10-9 浏览次数:4570 字体大小：大 中 小

关键词: 不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈

内容提要: 善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为博士生熊丙万的《论善意取得制度正当性的运用》。

[案情回顾] 一起冒名出售房屋案

2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。

7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。

3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

[焦点笔谈]

一、问题的提出

在本案中，刘金龙通过窃取房产证和伪造身份证等刑事违法手段，在违背原所有人张焕意志的情况下，冒充张焕名义，将不动产房屋出卖给买受人李大庆，使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。刘氏已携款逃之夭夭，难以及时寻找甚至无法寻找。因此，原所有人张焕与买受人李大庆就房屋权属发生争议。房屋经刘金龙无权处分之后，其到底归谁所有呢，双方争议应如何解决呢？这与《物权法》确立的善意取得制度密切相关，也与《合同法》中的无权代理制度有关，主要涉及如下问题[1]：

一是不动产善意取得中“无权处分”应当如何理解，冒名处分行为是否属于该“无权处分”？

二是赃物能否适用善意取得制度？

三是善意取得中“无权处分”与表见代理中“无权处分”的关系如何？冒名处分行为能否适用表见代理制度？

这些问题都有赖于对善意取得制度正当性的深入认识，只有对其深刻把握并加以运用，才能对本案具体问题作出准确判断。本文试对善意取得制度的正当性基础作系统梳理，在此基础上分析不动产善意取得中的几个具体问题，最后提出对本案的意见。

二、善意取得制度正当性之间的逻辑体系

善意取得制度以“无权处分”为前提，其在保护善意买受人利益，维护市场交易安全的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。这也是百年来困惑法律人的历史难题。“无权处分”等善意取得的构成要件[2]的内涵和外延，都需要借助支撑善意取得制度的正当性理由来判断。自20世纪初叶开始，学理上先后提出了诸多理由来证成该制度的正当性，其中，有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观说[3]；二是风险支配说[4]；三是防患成本说[5]。从提出这些学说的历史背景来看，学者们主要是以后一种学说来弥补前一种学说的不足，以对善意取得制度的正当性进行修正和完善。

时至今日，绝大多数研究仍然引用前述学说来阐述善意取得制度的正当性基础。但是，这些研究也仅限于简单列举和描述前述理由，而鲜有对其逻辑关系的讨论，未能形成论证上的合力。笔者以为，若能厘清产生于不同历史时期的正当性基础的关系，并形成一个正当性基础的逻辑体系，将更有利于增强善意取得制度的正当性，也能为其具体适用提供更为有力的判断标准。就对善意取得制度的正当性的证成来说，权利外观说、风险支配说、防患成本说之间既不是简单的平行割裂关系，也不是论证中强势理由与弱势理由的关系[6]，相反，它们具有内在逻辑联系，尤其是在运用的时间上具有先后顺序，分别用于判断善意取得制度中不同的问题，形成了一个伴随着时间的纵深逻辑关系。这种关系可以概括为：权利外观善意取得制度适用的前提；风险支配力是决定能否适用善意取得的一般标准；防患成本是在风险支配能力相同情况下的补充判断标准。

（一）权利外观：善意取得制度适用的前提

谈及善意取得制度的功能时，通常称其为了满足维护交易安全的需要。而这一“需要”蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不安全因素的威胁，其主要表现为“不真实的权利外观”。在正常交易中，出让人必须对交易标的享有出售或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即为“权利外观”。因此，受让人也需要凭借权利外观来判断出让人是否真正享有处分权。只有出让人通过不动产登记或动产占有等方式表现出了权利外观，受让人对“出让人有处分权”的信赖才能够获得法律上的积极评价，基于这种信赖从事交易活动的安全性才能受法律保护。再进一步说，当这种权利外观不真实，才有讨论是否适用善意取得的必要。反之，如果没有权利外观，则买受人的信赖就是一种不能获得法律的积极评价和保护的误信，也无所谓保护交易安全的需求了，自然也谈不上善意取得的适用问题。因此，只有无权处分人表现了权利外观时，才有保护交易安全的需求，才有讨论善意取得制度适用的必要。

那么，不真实权利外观是否一定导致善意取得制度的适用呢？笔者认为，其只是引起了保护交易安全的需求，但此种需求不一定能得到法律支持。因为，这里还存在着另一种对立的需求——所有权的保护，如果法律适用善意取得制度来支持前者，则意味着让原所有人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险，[7]从而限制甚至牺牲了后者。问题在于，法律以牺牲后者为代价来保护前者的理由何在呢？纵观各家著述，大多数理由认为：交易动态安全应优先于所有权静态安全，若交易安全得不到维护，则人们不敢随便从事交易，或者付出大量时间和人力成本去调查处分人权属状况，不利于经济发展与繁荣。但是，从所有人的角度来看，保护所有权是我国宪法确定的一项基本原则，除非基于国家利益和公共利益的需要，其不受他人剥夺。也有学者认为，善意买受人的利益代表了整个市场的交易安全，而交易安全即构成了公共利益。笔者认为，此种理由恐难成立，因为：一方面，从微观上看，以“公共利益”为理由来限制私人利益，其主要逻辑在于，用极少数人的利益来换取了多数人的更大利益。但是，每一个善意取得制度的适用，其在保护特定买受人的利益同时，通常也牺牲了相应的所有权人的利益，被保护人的数量和被牺牲人的数量是相当的。这显然不是公共利益。另一方面，从宏观上看，如果说善意取得制度的建立，有利于消除广大潜在商品买受人对权利外观的信赖，促进交易的开展，那么，这同时意味着，广大所有权人将对自身财产的现行保护制度的不信赖，不敢轻易移转财产，反过来阻碍交易正常开展。这显然是以一种公共利益为代价，来牺牲了另外一种公共利益。如果所有权这一基本权利就得不到保护，那又岂敢轻易参与生产或市场交易活动呢？又何谈动态安全呢？因此，“公共利益”难以成为善意取得最终适用的正当性理由。在静态安全与动态安全矛盾对立的局面下，孰应优先保护，“动态交易安全优先于静态安全”这一理由的说服力是苍白的。因为，在这一论证中，“动态交易安全优先于静态安全”既是结论又是原因，患了“以结论论证结论”的错误。

因此，不真实权利外观的形成，只是引起了保护交易安全的需求，引发了讨论是否适用善意取得制度的前提，并不必然导致善意取得的适用。至于善意取得制度能否最终适用，还需要借助其它因素来考量。

（二）风险支配：能否适用善意取得的一般标准

当不真实权利外观这一前提条件成就之后，善意买受人与无权处分人从事交易，且支付了交易对价。在此情形下，如果适用善意取得制度，则交易安全优先于所有权静态安全得到保护，原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得风险；反之，如果不适用善意取得制度，则所有权静态安全优先于交易安全得到保护，善意买受人负担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。因此，善意取得制度的核心是前述负担和风险的分配，无论是否适用善意取得制度，都将使原所有权人或者善意买受人承受负担和风险。那么，到底由哪一方来承担这种风险呢？风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。在善意取得制度中，所有权人和善意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力，但又存在差异。

对买受人来说，除了信赖依据法定公示方法表征的权属状况之外，法律让其承担更多义务来查明交易相对人是否享有真正处分权是不合理的：一方面，在迅捷的市场交易中，除非有相反的证据，受让人只能依据不动产登记或者动产占有来确定登记权利人或者占有人为有处分权人，并与其发生交易；另一方面，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权利归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易成本，阻碍市场交易有序进行。这也是法律赋予不动产登记和动产占有以公信力的原因所在。

而对原所有权人来说，理论通说和立法实践大都认为，若其行为（包括作为和不作为）对不真实权利外观的形成起到了积极作用，也就是说，无权处分人基于原权利人的意思取得了不动产登记或者动产占有，那么，不论受托人是否享有处理该物的授权，所有人自动使其物脱离了自己名下的登记或者自身的占有，[8]从而自然触发了其物最终被无权处分人转让的链条。正如加利福利亚法院的一个判决指出：“将其财产信托给他人后，所有人便创造了一个其物被善意买受人购买的外观，其也应当因转让带来的不利益承担责任。”[9]

在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外观来判断权属状况，其“识别不真实权利外观”这一风险的能力较弱；而原权利人的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止“引起不真实权利外观”这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也没有理由给善意买受人造成交易上的负担。[10]因此，应当让原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得制度，赋予善意买受人取得物权的权利。

（三）防患成本：能否适用善意取得的补充判断标准

通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的信赖而将共有不动产登记在部分共有人名下，给予欺诈等错误认识变更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有（借用、保管、维修等）[11]。原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有联系，也不符合其内心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比较和判断则十分困难。例如，乙伪造与甲之间的房屋买卖合同、甲的房产证和身份证件，并串通登记机关工作人员，将甲的房屋变更登记到乙名下，办理了房产证，然后将该房屋出售给不知情的买受人。又如，乙盗取了甲的笔记本电脑，并将该电脑出卖给不知情的丙。在此情况下，既不能说原权利人更有能力防止“引起不真实权利外观”的风险，亦不能认为，买受人更有能力“识别不真实权利外观”。在此，可以说双方风险支配能力相当，则不能用风险支配能力作为判断是否适用善意取得制度的标准。

那么，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险呢？在回答之前，有两点需要强调：一是在《物权法》颁布之后，仍有不少学者以“维护市场交易安全”为由，主张应当对占有脱离物同样适用善意取得。对此，前文已经做详细评析，切不可以结论论证结论。二是占有脱离物是否善意取得，与社会道德风尚没有实质性联系。仍有不少著述认为，如果占有脱离物适用善意取得制度，则既可能助长各种违法行为，也可能破坏传统的诚信善良道德标准。事实上，这是20世纪计划经济时代基于“不劳而获”的简单道德观的延续，未能正确认识该制度。[12]善意取得制度以买受人的“善意”为前提，非善意买受人不能得利于善意取得，因此，这一观点也就缺乏了依据。与风险支配说相反，传统民法关于占有脱离物[13]的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被盗成本和识别赃物成本的经济学对比分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃物等占有脱离物来说，让善意购买者负担交易风险的社会成本低。[14]因为，如果被害人无法追回其物，那么其将投入更多的资源用于防盗，而这部分资源本可以投入新的生产来创造新的价值；相反，如果被害人可以从买受人处追回其物，则上述“盗赃相关成本”就会降低。[15]因此，从社会整体角度来分析，排除占有脱离物适用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患成本来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。

如果盗赃物等占有脱离物被排除适用善意取得，那么，原权利人除了可请求无权处分人损害赔偿外，还享有对买受人的回复请求权，其既可请求撤销变更登记，也可请求买受人返还原物。在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，善意取得被排除适用后，善意买受人就要承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对原所有权人的回复请求权的行使加以适当限制。这种限制主要体现在三个方面，一是要求所有人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下所有人以有偿方式回复其物，即有偿回复制度；三是原则上禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权。《物权法》第107条[16]对遗失物的善意取得问题作出了特别规定，我国学界通说认为，应对该条作扩大解释，将其扩大适用于包括盗赃物在内的所有占有脱离物。笔者也持该观点。[17]具体到不动产，可采如下规则：不动产所有人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内要求撤销房屋变更登记，但是，受让人通过拍卖或者具有经营资格的经营者购得该不动产的，所有权人请求变更登记时应当支付受让人所付的费用。所有权人向受让人支付所付费用之后，有权向无权处分人追偿。

三、善意取得制度正当性的运用

在张焕与李大庆房屋产权纠纷一案中，李大庆能否依据我国《物权法》确立的善意取得制度获得房屋所有权是争议的焦点。对此，有三种代表性观点。一是肯定说。该说认为，本案符合《物权法》第106条规定的无权处分、支付合理对价、受让人是善意、办理变更登记等四个要件，应当适用善意取得。二是否定说。该说认为，本案不符合善意取得构成要件，因为：第一，《物权法》第106条规定的“无权处分”主要是指发生登记错误时或者登记不准确时（如登记在部分共有人名下），买受人基于对登记簿公信力的信赖而认为，记载于登记簿的权利人就是真正权利人。而本案中，李大庆信赖的登记簿本身就是真实的，只不过错误地信赖了刘金龙冒名表现出的真实权利人身份，不构成善意取得制度中的“无权处分”。第二，本案中，刘金龙是通过违法犯罪行为占有张焕房屋所有权凭证的，违背了张焕的意思，因此房屋是赃物。而根据我国《物权法》，赃物不能适用善意取得制度。第三，李大庆看见“房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片”，但其并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。因此，不能认为其主观上构成“善意”。三是表见代理说。该说认为，对于本案中刘金龙的冒名处分行为，虽然不能适用善意取得制度，但可以类推适用表见代理制度，李大庆可以据此取得房屋所有权。

下文将结合前述善意取得制度的正当性，对此相关争议问题进行分析。

（一）善意取得制度中的“无权处分”是否包括冒名处分行为？

本案中，刘金龙并非房屋的物权人，其处分房屋的行为属于一般意义上的无权处分行为。但问题在于，其是否属于《物权法》善意取得制度中的“无权处分”呢？有学者提出，不动产善意取得制度是一项物权变动制度，其旨在维护不动产登记制度的公信力，具体来说就是弥补现行登记制度存在的两个潜在缺陷：一是登记信息错误；二是登记信息不详尽（如共有人登记不详）。“无权处分人”只能是“名义”权利人或部分共有人等，买受人信赖的只能是“„名义‟权利人有权利，或者部分共有人有处分权”，而不应当包括对处分人本身行为能力的信赖。[18]例如，无民事行为能力人、限制性民事行为能力人处分自己财产的行为，即不属于善意取得之“无权处分”。至于类似于刘金龙的冒名处分行为是否属于善意取得制度中的“无权处分”，鲜有论述。

前述观点将欠缺行为能力的处分行为排除在善意取得的“无权处分”之外，笔者认为是合理的，因为，善意取得制度建构在“所有权人”、“无权处分人”和“买受人”三方当事人基础上，而在“欠缺行为能力的处分行为”中只有两方当事人，不符合善意取得制度的基本要求。但前述观点将“无权处分”仅限于两种登记信息缺陷的情形，笔者认为，这是不全面的。从解释论的视角来看，刘金龙的冒名处分行为也应当属于我国善意取得制度中的“无权处分”，主要理由在于：

第一，冒名处分行为也是形成不真实权利外观的事由。不真实权利外观是讨论适用善意取得制度的前提，也是该制度形成的根本原因。冒名处分行为同样可以引起不真实权利外观，且足以使买受人信赖。在房屋买卖过程中，当事人除了要根据登记信息查阅“登记簿记载的权利人是谁”之外，还必须要确认与其磋商不动产交易人就是被记载的人。就登记信息而言，在现行法律框架下，登记通常是不动产权利设立和变动的法定要件，不动产登记也因此具备了彰显权利的机能。[19]同样，当事人身份信息也具有特定的彰显方法，在房屋登记过户时，具有两个渠道，一是直接通过身份证持有人出示的身份证来判断，二是通过登记机关审核后的结论来判断。在本案中，不但刘金龙出示了高仿真的身份证件，而且登记机关对“刘金龙就是登记簿上的张焕”进行了确认，这两项信息足以使买受人李大庆相信，与其进行交易的人就是张焕。因此，冒名行为同样能够导致买受人面临“不真实权利外观”，破坏交易的安全性，“维护动态交易安全”的需求也因此产生，善意取得制度的适用由此引发。

第二，法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。就身份信息而言，无论是身份证件，还是登记部门对处分人身份信息的确认，同样是以政府信用来担保的。按照类似情况类似处理的原则，冒名处分行为引发的不真实权利外观也应当与登记信息错误同样对待，即通过考虑适用善意取得制度对其予以保护。

第三，从“无权处分”与不真实权利外观两个概念的关系来看，二者是相对应的两个概念，只不过视角不同而已：不真实权利外观强调的是，买受人所信赖的与其交易的权利外形是虚假的；而“无权处分”是强调的是，向买受人处分的行为不符合法律的规定。从这个意义上讲，“无权处分”与不真实权利外观在关系上犹如一个硬币的两面，在内涵上应当是相同的。因此，善意取得中的“无权处分”应当包括冒名处分行为。

第四，从法律规范的文义来看，我国《物权法》第106条并未将“无权处分”只限定于登记信息错误的情形，因此，将冒名处分行为纳入该条的“无权处分”是完全可能的。从历史解释角度来看，虽然立法机关的法律释义[20]和部分参与立法专家学者[21]的著述，都以登记信息错误来举例说明不动产善意取得中的“无权处分”，但这并不等于善意取得制度适用的全部外延。因此，将冒名处分行为纳入善意取得制度的调整范畴，并不违反新近的立法原意。

（二）本案中，“赃物”对善意取得制度的适用有何影响？

本案中，刘金龙的冒名处分行为无疑构成刑事犯罪，房屋也因此成了“赃物”，那么，房屋“赃”的属性能否直接排除善意取得制度的适用呢？《物权法》回避了该问题。笔者曾撰文讨论该问题，[22]认为：不能简单以“赃”的属性来否定善意取得制度的适用，而应当根据不同罪名下具体情形来予以分别判断。我国新近司法解释也采纳了此观点。[23]在此，笔者结合前文关于善意取得制度正当性，就赃物对善意取得制度适用的影响加以论述。

与善意取得制度相关的赃物主要是违法人非法侵占的他人财物，但违法行为的种类千差万别，既包括盗窃、抢劫等完全超出原所有权人预测和控制能力的行为，也包括诈骗、敲诈勒索等原所有人具有一定预测和控制能力的行为。笔者曾尝试根据原所有权人丧失占有时的主观状态对刑事违法中的赃物做一个区分：一类是“盗赃物”，即强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪，聚众哄抢罪等完全非基于原所有权人的意思脱离占有的物。此时原所有权人通常不具有风险控制能力，不能适用善意取得制度。另一类是“非盗赃物”，即诈骗罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等基于原所有权人意思脱离占有的物，与善意买受人相比，原所有权人具有更强的风险预测和控制能力，应承担因未能防止形成不真实权利外观所带来的风险。但是，这种区分并不是绝对的，因为，即便是在某一个具体罪名之下，无权处分人取得占有的情形还存在很大差异，原所有权人预测和控制风险的能力还有强弱之别。因此，关于赃物是否适用善意取得，还需要结合具体情况判断所有权人与买受人的风险控制能力的差异。本案中，李大庆在从事交易过程中获得了如下信息：一是刘金龙出示了仿真身份证和房产证；二是刘金龙实际占有房屋；三是房屋管理部门刘金龙的房屋所有人地位进行了确认。三项信息一起形成一个权利外观，足以使李大庆产生合理信赖。至于李大庆发现房屋内的真正张焕夫妇的结婚照，笔者认为，不能依此否认李大庆的合理信赖，因为，照片不具有彰显房屋所有权的功能，更何况，实践中有很多悬挂他人照片的可能。总之，李大庆不具有识别“不真实权利外观”的风险控制能力。关于刘金龙是否具有防止形成“不真实权利外观”的风险控制能力，有两个行为值得考虑：一是张焕将房屋钥匙交付给刘金龙。房屋租赁是正常的民事活动，交付钥匙要是履行租赁合同约定义务的行为。我们不能因此认为张焕违反了正常的财产照顾义务。二是房产证被刘金龙掉包。张焕的真房产证被掉包，其是否未尽对自己财物的合理保管义务呢？笔者以为，这还应当根据刘金龙“归还”给张焕的假房产证的仿真程度予以区别对待：

1.如果假房产证仿真程度很低，张焕稍加注意即可识别，则表明张焕未尽合理保管义务，[24]并且引发了此后的“不真实权利外观”。则其具有强于受让人的风险控制能力而未能控制。根据“风险控制能力”一般判断标准，张焕应当承担不利的后果，承当向刘金龙追偿的负担和追偿不能的风险，或者承担请求登记机关损害赔偿的负担，而李大庆则通过善意取得制度取得房屋所有权。[25]

2.反之，如果假房产证仿真程度很高，张焕在短时间内难以识别，则不能认为张焕未尽合理保管义务，也不能判断张焕与李大庆之间风险控制能力的强弱。如此，本案不宜适用风险控制能力这一“一般标准”，而需采用“防患成本”这一“补充判断标准”。本案中，既不能说张焕更有能力防止“引起不真实权利外观”的风险，亦不能认为，李大庆更有能力“识别不真实权利外观”。在此，可以说双方风险支配能力相当。据“防患成本说”，让善意受让人负担交易风险的社会成本低，即应排除善意取得制度的适用。因此，尽管李大庆已经完成变更登记，但其不能取得房屋所有权，无权请求张焕交付房屋，相反，张焕可以请求变更房屋登记，恢复原本的所有权人登记状态。不过，张焕需要在回复请求权时效期间内（类推适用《物权法》第107条的2年）行使权利。

（三）本案可否适用表见代理制度？

前文认为，冒名处分行为属于善意取得制度中的“无权处分”，由善意取得制度调整。那么，其还能否类推适用表见代理制度呢？在比较法上，确实有立法例将冒名处分行为类推适用无权代理制度。例如，上世纪80年代，德国联邦法院判例确立了如下规则：冒充他人名义实施行为，相对人误以为系该他人做出意思表示的，类推适用《德国民法典》第177条、179条关于无权代理的规定，[26]本人可以予以追认或者予以拒绝。符合标表见代理要件 的，可以适用表见代理制度。笔者认为，从功能上讲，这种类推适用技术是可行的，因为，善意取得与表见代理相同，都是保护对权利外观的信赖，维护市场交易秩序。只不过，善意取得制度中的权利外观主要是指物权公示信息错误形成的虚假外观，而表见代理中的权利外观通常是指无权处分人具有代理权的虚假外观。因此，从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞合适用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护。需要指出的是，从法律解释学上看，善意取得对冒名行为的适用是法律规范的直接适用，而表见代理只是类推适用。由于善意取得制度和表见代理制度在构成要件上和法律适用效果上存在诸多差异，因此，当事人可以根据自身实际情况作出不同的选择，同时承担因选择代理的诉讼风险。

不过，在本案中，善意取得制度被排除适用，表见代理制度同样也不适用。表见代理是指，本人因其行为（作为或者不作为）创造了代理权存在的权利外观，引起善意相对人信赖时，为了维护交易安全，应当使本人负担责任，受代理权行使的约束。[27]因此，表见代理的形成至少要符合如下两个要件：一是要存在表见事实，足以使买受人信赖；二是买受人非因过错对代理人“无权代理”的事实不知情。表见事实可分两类：一是表示授权，即本人曾表示授予他人代理权，但事实上并未授予；二是本人知道他人以自己名义从事行为而并未表示反对。[28]在表示授权型的表见代理中，虽然表见代理的成立有扩大趋势，即只要客观上本人有足以使人误信为授予代理权的事实，就可以认为成立表见代理。[29]但是，无论如何，表见事实必须要与本人的行为（作为或者不作为）有直接的因果关系，其要么是因可归责于本人的授权行为所引发的，要么是本人应当消除而没有消除的。[30] 本案中，刘金龙通过犯罪行为形成了权利外观，张焕对不真实权利外观的形成缺乏积极的作用和联系，不符合表见代理构成要件，不能类推适用表见代理。善意买受人李大庆只能请求冒名人损害赔偿。[31]

结论

善意取得制度的适用主要是对向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险的支配。善意取得制度正当性理由之间具有运用上的时间先后顺序，不真实权利外观的形成是讨论善意取得制度能否适用的前提条件，但不是必然条件；所有人和买受人之间的风险支配能力的差异是判断能否适用善意取得制度的一般标准，如果所有权人防止不真实权利外观的能力强于买受人识别不真实权利外观的能力，则适用善意取得；在所有人与买受人风险控制能力相当或者难以判别差异的情况下，防患成本成为判断是否适用善意取得的补充标准，对盗赃物等占有脱离物来说，所有人防患成本较高，从整个社会成本考虑，应当排除善意取得。本案中，刘金龙冒名处分行为也引起了不真实权利外观，与因登记信息错误或者登记信息不详尽导致的不真实权利外观具有同质性，属于善意取得制度中的“无权处分”。

本案中，刘金龙占有房屋、出示伪造身份证和假房产证、登记部门的确认足以使李大庆信赖“不真实的权利外观”。李大庆不具有识别“不真实权利外观”的风险控制能力。而对张焕来说，则应区分两种情况分别对待：一是如果假房产证仿真度低，张焕具有识别真假并防止“不真实权利外观”的能力，但其未尽识别和保管义务，应承担善意取得制度适用的不利后果，李大庆根据善意取得制度获得房屋所有权。二是假房产证仿真度很高，超出了张焕合理的真假识别能力，则张焕也不具有防止“不真实权利外观”的风险控制能力。此时则只能依“防患成本”来排除善意取得制度的适用，买受人李大庆不能依据善意取得制度获得房屋所有权，相反，所有人张焕在回复请求权时效期间内，有权拒绝交付房屋，且有权请求变更房屋登记。

第四篇：环境法基本制度2 complete 4

一、排污费制度

(一)征收排污费制度的概念和意义

1、征收排污费制度的概念

征收排污费，亦称排污收费，是指国家环境保护机关根据环境保护法律、法规的规定，对直接向环境排放污染物的单位和个体工商户(以下简称排污者)征收一定数量的费用。

征收排污费制度，是指有关征收排污费的对象、范围、标准以及排污费的征收、管理、使用和罚则等规定的总称。

向大气、海洋、陆地水体排放污染物，按照排放污染物的种类、数量征收排污费；

向水体排放污染物超过国家或者地方规定的排放标准，按照排放污染物的种类和数量，征收超标排污费；

没有建成工业固体废物储存处置设施、场所，或者工业固体废物储存或处置设施、场所不符合环境保护标准的，按照污染物的种类、数量征收排污费；

以填埋方式处置危险废物不符合国家有关规定的，按照排放污染物的种类、数量征收危险废物排污费；产生环境噪声污染超过国家环境噪声排放标准的，按照排放噪声的超标声级征收排污费。

排污收费的特点

(1)强制征收。它是国家机关根据环境保护法律、法规的规定强制征收，而不依排污者的意志为转移。对拒缴排污费者环境保护部门可依法增收滞纳金、处以罚款，并可申请人民法院强制执行。

(2)征收的排污费，纳入国家财政预算，按区域实行分级管理。这样，可以保证在国家统一财政的基础上，有计划地实现排污费资金的合理分配，避免出现由于预算外资金过大而造成冲击国家经济的现象。

(3)征收的排污费，作为环境保护专项资金。排污费纳入地方财政实行统一管理，但并不是由其统一分配使用，而是当作地方环境保护部门专项资金管理，不参与体制分成，主要用于补助重点污染源治理及区域环境综合治理；用排污费建立的污染源治理专项基金实行有偿使用。

2、征收排污费制度的意义

(1)利用经济杠杆调节经济发展和环境保护的关系。

(2)增强排污者治理污染的能力。(3)促使排污者进行技术改造。环境污染实质上是由于资源、能源的浪费造成的。因此，要从根本上解决污染问题，就必须进行技术改造，改变落后的生产工艺和技术，淘汰、更新陈旧的设备，开展综合利用，推行清洁生产，提高资源、能源利用率。

(4)加强环境保护部门自身建设。根据《关于环境保护资金渠道的规定的通知》，排污费20％由各地环境保护部门掌握，主要用于补助环境保护部门监测仪器设备购置、监测业务活动经费不足的补贴、地区综合性污染防治措施和示范科研的支出，以及宣传教育、技术培训、奖励等方面。

(二)征收排污费制度的建立和发展

征收排污费制度，首先是在国外实行的。约在20世纪70年代，一些国家为了防治环境污染和生态破坏，根据“污染者负担”原则实行了这一制度。例如，1976年联邦德国制定了世界上第一部《污水收费法》，随后，法国、日本、澳大利亚、新西兰等国家也实行了这一制度。

我国相关条例

我国在1978年的《环境保护工作汇报要点》中首次提出了排放污染物的收费制度。1979年颁布的《环境保护法（试行）》以法律的形式确定了这一制度。

国务院于1982年发布了《征收排污费暂行办法》，标志着我国排污收费制度的正式建立。1984年，财政部、城乡建设环境保护部联合发布了《征收排污费财务管理和会计核算办法》 1988年，国务院发布了《污染源治理专项基金有偿使用办法》，1990年，财政部、国家环境保护局联合印发了《环境保护排污收费预算会计制度》，1991年，国家环境保护局、财政部、国家物价局联合发布了《关于调整超标污水和统一超标噪声排污费征收标准的通知》

我国的相关法律规定

1989年公布的《环境保护法》，再次确定了这项制度，其中第二十八条规定：“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行。”

各种环境保护单行法也规定了这一制度，特别值得注意的是，1999年修订的《海洋环境保护法》第十一条和2000年修订的《大气污染防治法》第十四条只规定征收排污费；至于超标排污，则规定为违法行为，予以行政处罚。这是对我国排污收费制度的重大改革和完善。

2003年1月2日，国务院令第369号发布了《排污费征收使用管理条例》，自2003年7月1日起施行。《条例》公布后，国家环境保护总局于2003年出台了与《条例》相配套的部门规章：《排污费征收标准管理办法》、《关于排污费征收核定有关工作的通知》、《排污费资金收缴使用管理办法》、《排污费征收标准及计算方法》、《关于减免及缓缴排污费有关问题的通知》、《关于环保部门实行收支两条线管理后经费安排的实施办法》等。《条例》及配套规章的适时公布，标志着我国排污收费制度的一次重大改革，实现了由超标准收费与超标收费并行的转变；由超标单因子收费改为总量多因子收费转变。

（三）征收排污费制度的主要内容

1、排污费的征收

1)征收排污费的对象

《条例》第二条规定，直接向环境排放污染物的单位和个体工商户，应当按照本条例的规定缴纳排污费。这一规定，将征收排污费的对象，从原来的企业事业单位扩大到直接向环境排放污染物的所有单位和个体工商户。同时，《条例》第二条第二款又作了限制性规定，即向城市污水集中处理设施排放污水并缴纳污水处理费用的，建成工业固体废物贮存或者处置设施、场所经改造符合环境保护标准，或者其原有工业固体废物贮存或者处置实施、场所经改造符合环境保护标准的，自建成或者改造完成之日起不再缴纳排污费。

2)排污收费项目

根据《排污费征收标准管理办法》第三条之规定，排污收费项目包括四大类型： 污水排污费； 废气排污费；

固体废物及危险废物排污费； 噪声超标排污费。

3)排污费征收标准及计算方法。

A)污水排污费征收标准及计算方法。

污水排污费按排放污染物的种类、数量以污染当量计征，每一污染当量征收标准为0.7元。

对每一排放口征收污水排污费的污染物种类数，以污染当量数从多到少的顺序，最多不超过3项。其中，超过国家或者地方污染物排放标准的，按照排放污染物的种类、数量和《排污费征收标准及计算方法》规定的收费标准计征污水排污费的，收费额加一倍征收超标准排污费。

污染当量 所谓污染当量，是指根据各种污染物或者污染排放活动对环境的有害程度、对生物体的毒性以及处理的技术经济性，规定的有关污染物或污染排放活动相对数量的一种关系，是有害当量、毒性当量和费用当量的一种综合当量，表示不同的污染物或污染排放量之间的污染危害和处理费用的相对关系。

污水污染当量

污水污染当量是以污水中1千克最主要污染物化学需氧量（COD）为一个基准污染当量，再按照其他污染物的有害程度、对生物体的毒性以及处理的费用等进行测算，并与COD进行比较，分别得出其他污染物的污染当量值。将每个排放口按污染当量值换算成污染当量数，再把所有的污染当量数相加，得出该排放口排放的所有污染物的总污染当量数，用总污染当量数乘以污染当量收费单价，即得出应缴纳的排污费金额。

B)废气排污费征收标准及计算方法

废气排污费按排放污染物的种类、数量以污染当量计征，每一污染当量征收标准为0.6元。其中，二氧化硫排污费，第一年每一污染当量征收标准为0.2元，第二年（2004年7月1日起）每一污染当量征收标准为0.4元，第三年（2005年7月1日起）达到与其他大气污染物相同的征收标准，即每一污染当量征收标准为0.6元。氮氧化物在2004年7月1日前不收费，2004年7月1日起按每一污染当量0.6元收费。对难以监测的烟尘，可按格林曼黑度征收排污费。

C)固体废物及危险废物排污费征收标准

对无专用贮存或处置设施达不到环境保护标准（及无防渗漏、防扬散、防流失设施）排放的工业固体废物，一次性征收固体废物排污费；对以填埋方式处置危险废物不符合国家有关规定的，危险废物排污费征收标准为每次每吨1000元。

D)噪声超标排污费征收标准

对排污者产生环境噪声，超过国家规定的环境噪声排放标准，且干扰他人正常生活、学习和工作的，按照超标的分贝数征收噪声超标排污费。

4)征收排污费的程序

根据《条例》和《关于排污费征收核定有关工作的通知》（以下简称《核定通知》）的规定，征收排污费应当遵循如下程序：

(1)申报登记。(2)审核。(3)核定。(4)公告及排污费的缴纳。

5)排污费的减免

《条例》及《关于减免及缓缴排污费有关问题的通知》（以下简称《减免及缓缴通知》）对减免排污费的条件、限期以及程序作了如下规定：

A)减免排污费的条件

减免排污费具备如下条件：因不可抗力的自然灾害遭受重大直接经济损失（因未及时采取有效措施，造成环境污染的，不得申请减免排污费）；因发生疫情、火灾、他人破坏等其他突发性事件遭受直接重大经济损失的。

B)减免程序

减免排污费应按照《减免及缓缴通知》第三条、第七条规定办理。根据《减免及缓缴通知》第四条规定，养老院、残疾人福利机构等非盈利性社会公益事业单位，在达标排放污染物的情况下，经环保部门核准后可以免缴排污费。

排污费的缓缴

《减免及缓缴通知》第五条对缓缴排污费的条件、期限、程序作了如下规定：

(1)缓缴的条件。遇不可抗力的自然灾害或者其他突发事件，正在申请减免排污费以及有关部门正在批复减免排污费期间；企业由于经营困难处于破产、倒闭、停产、半停产状态。

(2)缓缴的期限。申请缓缴排污费最长期限不超过3个月；在批准缓缴后1年内不得重新申请。

(3)缓缴程序

《减免及缓缴通知》第六条、第七条：

a.排污者自接到排污费缴纳通知之日起7日内，向负责征收排污费的环保部门提出缓缴排污费的书面申请（申请的内容包括：排污者名称、缓缴理由及期限等）

b.环保部门自接到申请之日起7日内，应当作出是否批准缓缴排污费的书面决定，期满未作出决定的，视为同意缓缴排污费

c.批准缓缴排污费的排污者，不免除其防治污染的责任和其他法定义务。

2、排污费的使用

《条例》第十八条和《排污费资金收缴使用管理办法》（以下简称《使用办法》）第十三条规定，排污费必须纳入财政预算，列入环境保护专项资金进行管理，用途

1)重点污染源防治项目。包括技术和工艺符合环境保护及其他清洁生产要求的重点行业、重点污染源防治项目； 2)区域性污染防治项目。主要用于跨流域、跨地区的污染治理及清洁生产项目；

3)污染防治新技术、新工艺的推广应用项目。主要用于污染防治新技术、新工艺的研究开发以及资源综合利用率高、污染物产生量少的清洁生产技术、工艺的推广应用； 4)国务院规定的其他污染防治项目。

不得适用于以下方面！

《使用办法》第十三条还规定，环境保护专项资金不得用于环境卫生、绿化、新建企业的污染治理项目以及与污染防治无关的其他项目。关于环境保护专项资金的使用申请，应当按照《使用办法》第十五条、第十六条、第十七条的规定进行申报、评审。

3、排污费的管理

根据《条例》第三、四、五、十九、二十条规定，县级以上人民政府环境保护行政主管部门、财政部门、价格主管部门应当按照各自的职责，加强对排污费征收、使用工作的指导、管理和监督；

县级以上人民政府财政部门和环境保护行政主管部门每季度向本级人民政府、上级财政部门和环境保护行政主管部门报告本行政区域内环境保护专项资金的使用和管理情况；

排污费的征收、使用必须严格实行“收支两条线”，征收的排污费一律上缴财政；排污费应当全部专项用于环境污染防治，任何单位和个人不得截留、挤占或挪作他用；审计机关应当加强对环境保护专项资金的使用和管理的审计监督。

二、排污费征收的几个疑难问题

（一）连续处罚超标排污起争议

对连续状态的环境违法行为，如何认定其违法行为的个数？如何适用具体的法律条文？这是各地环保部门在环境执法过程中经常遇到并争议很大的问题。

案例分析 【思考题】

本案争论的焦点是什么？

省环保局的连续多次的处罚行为是否符合“一事不再罚”的原则? 【案例】

超标排放受处罚案【案情】某工厂是重点大型企业，在生产过程中排放粉尘和二氧化硫。某省环保局经过监测，以同一理由，即该厂排污超过标准，分别于2002年3月18日、8月15日、10月11日、12月3日和12月26日，对该厂连续5次查处。处罚内容基本相同：“责令立即采取有效措施，达标排放”，并处罚款10万元。该厂对省环保局的处罚决定不服，向国家环保总局申请行政复议。国家环保总局经审查发现，该厂所指前三次处罚决定均已超过复议申请期限，故依法只受理其在法定期限内申请复议的最后两份《行政处罚决定书》；又鉴于这两份环境行政处罚决定书依据的事实具有密切关联性，故予合并审理。

处于复议申请期限之内的两份处罚决定所依据的行为事实，均发生在 2002年12月份之内：2002年12月3日，省环保局执法人员于当日对该厂进行现场监测，测定其燃煤锅炉排污超过该省地方标准的限值。

省环保局于2002年12月16日作出处罚决定：依据该省《大气污染防治法实施办法》第34条的规定，“责令立即采取有效措施，达标排放，并处罚款10万元整。”

2002年12月26日，时隔13天后，省环保局对该厂再次监测，发现其燃煤锅炉排污仍超过标准。省环保局于2003年1月20日作出处罚决定，处罚内容与前次完全相同。

该厂提出复议的理由为：

（1）省环保局以同一理由，即该厂粉尘排放超过标准，对其连续实施5次罚款的行政处罚。《行政处罚法》第24条和国家环保总局《环境保护行政处罚办法》第6条均规定，“对同一当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的处罚”。

（2）该厂燃煤锅炉在现有设备技术条件下，尚不能达标排放。这种超标排放行为在法律上属于《行政处罚法》第29条规定的“连续或继续状态”，且这种连续或继续状态是一个客观存在的事实，并不依工厂的作为或不作为而消失。因此，超标排放行为应被视为一个始终持续并未终了的行为。依据《行政处罚法》第24条的规定，省环保局有权对此实施一次罚款处罚，但无权实施连续多次罚款的处罚。

省环保局在答辩时称：

（1）省环保局监测发现，该厂燃煤锅炉2002年12月3日排放粉尘超过地方标准规定的限值；同月26日，该厂不仅未改正超标排放的违法行为，其排放超标程度更加严重，违反了该省《大气污染防治实施办法》的规定。（2）省环保局对该厂超标排放行为作出处罚时，同时责令立即采取有效措施，达标排放。某厂有义务立即改正违法行为，但该厂并未改正，继续超标排放粉尘，构成了新的违法行为。

因此，省环保局对该厂同月26日发生的超标排放行为进行处罚是合法的，没有违反“一事不再罚”原则，因此请求总局维持其两次处罚决定。

小结

基于该厂的复议申请书和省环保局的复议答辩书，可以认定：省环保局于2002年12月3日和同月26日两次现场监测发现，该厂大气污染物排放超过标准，双方对于该事实均无争议。

双方争议的焦点主要集中在对该厂一月之内连续两次超标排放的性质认定，即工厂的行为究竟是一个行为还是多个行为？特别是对该厂同月26日的超标排放可否实施处罚？

国家环保总局的复议决定

国家环保总局经过反复研究，并咨询了国务院法制办有关机构，最后于2003年4月17日作出复议决定，维持了省环保局对该厂的两份处罚决定。该厂在法定期限内未提起诉讼。

国家环保总局的理由

1、关于2002年12月3日超标排放的罚款问题

省环保局对该厂2002年12月3日超标排放行为所作罚款处罚，符合国家和该省地方性环境法规的规定，应予支持。

2、关于2002年12月3日处罚决定中的限期改正要求

《行政处罚法》第54条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”省环保局对该厂2002年12月3日超标排放行为的处罚决定书包括两项要求：即“立即采取有效措施，达标排放”和缴纳“罚款”。该厂依法负有在规定期限内全面履行处罚决定要求的义务。

在实际生活中，“立即”既有“即刻”之意，又有“近期”之意。在行政管理关系中，“立即”作为某项行政要求的内容，即使没有确定的具体时限，被要求人也不得长时间拖延。

在环境保护实践中，控制燃煤电厂排放粉尘的措施，主要包括建造专门的脱硫工程或设施：或者停用高硫煤，改用低硫煤；或者改用含硫量更低的燃料油或者天然气等措施。

本案中，该厂有关负责人2002年12月26日表示：“超标主要是现在烧的煤含硫量高，我厂今天下午将买进一部分低硫煤，保证2002年12月27日零点换成低硫煤。”因此，期限问题并非该厂不能采取或者不能完成减排措施的障碍，该厂未采取措施并非省环保局处罚决定规定的改正期限过短所致。

3、关于同月26日发现的超标排放能否处罚的问题

该厂2002年12月3日的超标排放行为已被环保部门责令限期改正，该行为的继续状态应当随着改正限期的结束而中断；省环保局对该厂在被限期改正之后的12月26日发现的超标排放行为，可以认定为新的违法行为。因此，该厂的超标排放行为，在法律上并非处于“始终继续”的状态，其“超标排放行为应被视为一个始终持续并未终了的行为”的复议理由，不能成立；省环保局对12月26日发现的超标排放行为认定为新的违法行为并实施处罚，并无不当。

（二）污染者应依法缴纳排污费

【案例】南昌排污费纠纷案[1]

【案情】2004年6月28日，南昌市环保局下达《排污费缴纳通知单》，决定于2004年1月起，向江西省无线电技工学校征收每月9375元的排污费。但校方称已向南昌市供水有限公司缴纳了污水处理费，认为南昌市环保局的行为属于重复收费，遂向当地法院提起行政诉讼。

[1] 中国环境报，2005-05-09。

2004年11月29日，南昌市西湖区人民法院一审认定，污水处理费不等于排污费。江西省无线电技工学校虽缴纳了污水处理费，但该校的污水并没有直接排放到城市污水集中处理设施，而只是排放到城市污水管网。其所排放的污水没有经过任何处理直接排放，造成了环境污染，应依法承担缴纳排污费的责任。南昌市环境保护局是征收排污费的法定主体。依据国务院公布的2003年7月1日起执行的《排污费征收使用管理条例》规定，维持南昌市环保局的收费决定。

江西省无线电技工学校随后提起上诉。但近日该校在此案二审过程中主动撤诉，南昌市环保局遂获胜诉。据悉，该校已依据判决，按照南昌市环保局《排污费缴纳通知单》缴纳了排污费。

【案例】某市南海酒店拒交排污费受处罚案

【案情】某市南海酒店是中外合资企业，该酒店在经营活动中，每月排放污水9945吨，所排污水COD平均为538．5毫克／升，均超过排放标准。1995年9月以来，在市环境监理所多次派人、去函催缴的情况下，仍拒不按规定缴纳超标准排污费。

南海酒店陈述其拒缴的理由

第一，该酒店的污水是先通过市政管道排入污水处理厂，然后才排放入海的，因此该酒店的污水并非直接排入环境，不应收费。

第二，该酒店的污水排入污水处理厂经其集中处理，并已向其交纳了一定的费用，在此基础上又收取超标排污费已造成了重复收费，加重了企业负担。

第三，环境监理所在酒店排污管口采样测定污水污染值作为超标收费的依据，但实际上污水又排入污水处理厂经过了集中处理，无论怎样，污水所含污染物含量都会因集中处理后而有所下降，因此，在排污口测定的污染物含量忽略了所经过的污水处理过程，这是不合理的。

第四，南海酒店属中外合资企业，对是否应缴费有不同意见，协商达成一致意见需要一段时间，这段时间不应算在拒缴时间内。

市环境保护局的处理意见 市环境保护局在认真研究分析南海酒店所陈述理由的基础上，调查了污水处理厂等有关单位，经研究认为： 第一，南海酒店的污水虽经污水处理厂集中处理后而间接排入海洋环境，但经市政管道和污水处理厂只是污水排放入海的途径，并不能因此而认定为属间接排放而免除治理污染的责任。

第二，污水处理厂是为了集中处理工业区的生活污水，改善投资环境而兴建的。目前，它的主要功能是接纳工业区的生活污水，对工业废水要求达标后方能排入。经调查，污水处理厂所收取的污水处理费用很低，远远低于治理污水费用和超标排污费具有市政设施有偿使用性质，其用途主要是维持和保证污水处理厂能正常运转。治理污染是排污单位的法定义务，南海酒店不能因其已向污水处理厂交纳了一定的治理费用而将治理污染的义务移交给污水处理厂。

第三，鉴于目前污水处理厂的处理能力，主要是接纳和处理工业区的生活污水和已经治理达标的工业废水，南海酒店将其未经处理的超标废水排入污水处理厂，本身就违反了污水处理厂的规定，虽然仅就南海酒店的废水而言，经污水处理厂处理后，其污染物可能会有所降低，但就整个进入污水处理厂的污水而言，会影响其他污水的处理效果。另外，污水处理厂目前还只是靠市政拨款而筹建并保证其运转的市政公用设施，显然其本身并不能负起治理污染的责任。因而，在南海酒店排污口采样测定其污染物的含量是合理的。至于南海酒店所陈述的第四点理由，环保部门认为这只是企业本身的内部事务，并不能作为拒缴排污费的理由。

市环保局根据《环境保护法》和《防治陆源污染物污染损害海洋环境管理条例》的有关规定，对南海酒店作出了罚款1万元的处罚决定，并限期缴纳超标准排污费和滞纳金人民币22 000元和港币125000元。

（三）排污收费制度改革与国家法律规定相适应的问题

【案例】连续超标排污行政处罚案

【案情】某河面出现了一条数公里长的污染带，漂浮有大量白沫。环保部门经调查发现，是某纸业公司将大量未经处理的造纸废水与处理后废水混合后排入江中。环保部门对采样过程及该公司两条排水沟排放大量未经处理的造纸废水的事实进行了公证。环保部门认为，该公司存在故意不正常使用污水处理设施和恶意偷排污水的事实，对其进行行政处罚10万元，责令其封死排水沟，保障污水处理设施正常运转。该纸业公司申请进行处罚听证。由于环保局采用了公证取证的办法，该公司对排放未经处理的废水及《水质监测报告单》废水超标的事实没有异议，但提出当时连降大雨，造成污水处理池中水量增大而导致废水外排，应属不可抗力，并非故意不正常使用污水处理设施。

环境执法人员认为，气象部门对降雨早有预报，该公司知道污水处理设施的设计要求无法满足生产需要，应采取限产或停产措施。但该公司在明知后果的情况下，为节省运行成本，放任污染发生，因而构成“故意”违法。而且，在污染事故发生后，该公司既未进行通报也未采取任何措施，而是任由污染产生，因此应当承担行政处罚的法律责任。

在行政处罚中，“故意”、“不正常使用”必须进行严格认定

关于“不正常使用污染物处理设施的认定，国家环保总局曾专门针对环保设施的违法行为做过解释（环发〔2003〕177号），认为排污单位有“将部分或全部污水或者其他污染物不经过处理设施，直接排入环境”等任何一种行为，环保部门可以认定为“不正常使用”污染物处理设施。

排污单位明知上述行为可能导致污染物处理设施不能正常发挥处理作用的结果，并且希望或者放任该结果发生的，环保部门对该行为可以认定为“故意”不正常使用污染物处理设施。

在上述案件中，该纸业公司“明知”“将未经处理的污水从处理设施的中间工序引出直接排入环境”可能造成污染后果，为节省成本而“放任”结果发生，因而构成“间接故意”。根据《水污染防治法》第48条及其《实施细则》第41条的规定，责令故意不正常使用水污染物处理设施并且排放污染物超过规定标准的排污单位限期恢复正常使用，并应同时处以10万元以下罚款。

本案中，由于该公司连续违法排污、排放的废水严重超标、行为后果严重，因此可以适用该条款的最高处罚，即处以10万元罚款。

排污收费制度的小结

经过20多年的发展，我国已形成了比较完备的排污收费法规体系。从排污收费法规制定的机关及立法体制看，可以分为四个层次：一是全国人大制定的法律，除母法《中华人民共和国环境保护法》的规定外，几乎所有子法当中都有排污收费的法律规定；二是国务院制定的行政法规，如国务院发布的《征收排污费暂行办法》等；三是各省、自治区、直辖市制定的排污收费地方法规或规章；四是国家有关部委制定的排污收费行政规章。

在四个层次的法规中，法律具有最高的约束力。从法理上讲，排污收费制度改革必须在法律的框架内进行，不能突破其规定，更不能与之相违背。而另一方面，我国现有法律中有关排污收费的规定又不完全统一，部分规定甚至已不适应环保工作要求，与排污收费制度改革的总体方向也不一致。这种现实情况显然增加了排污收费制度改革的难度。

例如，排污费征收改革的主要方向是实施总量收费，即国家按照排放污染物的种类和数量向排污单位征收排污费，但目前有关总量收费的规定，只有最新颁布的《中华人民共和国大气污染防治法》有明确的法律条款，而其他法律中并无类似规定。这种情况下，如果要全面实施总量收费，就会面临法律上的问题。全面实施总量收费的法律依据不足，不仅难以申请法院强制执行，从而影响征收排污费的执法力度，甚至会在法庭上败诉。在“两控区”内征收二氧化硫排污费所出现的问题就是很好的例证。

因此，排污收费制度改革在总体上首先应符合法律法规的要求，同时，对于不符合改革方向的排污收费法律规定，也应进行相应修改。排污收费制度与法律、法规相适应，不仅是排污收费工作的需要，也是依法行政的需要。排污收费制度改革只有与国家各项法律法规相适应，改革的成果才能得到巩固，这项制度才会有可靠的保障和强大的约束力。否则，就可能面临各种困难，甚至在实践中难以执行。

总之，排污收费制度是一项具有重要作用的环境管理制度，其改革涉及面广、影响深远，关系到各方面的利益，改革所要处理的问题也很多。但笔者认为以上三个问题具有总揽全局的特性，应当妥善处理。如果处理不好，不仅会影响排污收费制度改革的成效，甚至会给整个环境管理工作带来负面影响。

第五篇：经济法与环境法的关系

论经济法与环境环境保护法的关系

摘要：经济法与环境保护法被普遍认同为社会法域的两部法律，公法、私法贯穿其中，许多学者甚至将环境保护法划为经济法范畴之内，它们之中有这千丝万缕的联系，本文就从其基本理念着手对两部法律在公法以及私法领域的联系和调整对象、方法的区别上对其关系进行分析。关键词：联系；区别；社会法；调整。

一、经济法与环境保护法的基本理念

1、经济法的基本理念

经济法是国家协调和干预社会经济生活的基本法，其重要使命就是在社会化大生产运行的过程中克服市场配置社会资源的不足，协调各种比例关系，使社会经济快速、稳定、高效、可持续地向前发展。与民法、商法不同，经济法追求在协调个体利益和公共利益基础上，社会公共利益优先的法益结构。经济法承认社会公共利益的独立性并将其作为自身保护的首要利益，具有进步性。经济法将社会公共利益作为自己法益结构中的首要利益，适应了通过保护社会公共利益而实现从总体上保护自然人、法人利益的需要。因此，经济法是“社会本位”之法，亦或“社会本位”是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。相应于法的理念，经济法的理念在于实现社会的公平正义，经济法对于公平正义自有其独特的追求，经济法的正义观，在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平。这种正义观，是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义的正义观。所以，经济法的理念是经济社会化条件下的实质公平正义，其核心内容是社会整体经济利益的实现。

2、环境保护法的基本理念

近年来，国际环境教育界提出了新颖而科学的“环境定义”，主要有两要点：第一，人以外的一切就是环境：第二，每个人都是他人环境的组成部分。另外在环境科学领域，人类的环境分为两大方面：一，自然环境，主要包括：大气环境、水环境、土壤环境、生态环境和地质环境：二，社会环境，主要包括：居住环境、生产环境、文化环境和交通环境。在法学领域，我认为还是采用狭义的环境观，即只指自然环境，不包括社会环境，如果采用列举方式，具体包括以下四个要素：水环境、空气环境、土壤环境和生态环境。环境保护法就是保证狭义环境的安全，而环境安全已经成为整个安全体系的基础，之所以这样说，是因为，进入20世纪后期，随着全球安全态势的变化以及全球环境问题的日趋紧迫，若一国无法保障环境安全则对国家社会安全、国防安全、经济安全，都无法保障，这将对社会发展构成威胁。环境安全是指与人类生存息息相关的生态环境及自然环境基础处于良好的状态或不遭受不可恢复的破坏状态。环境安全是当今市场经济安全运行的基础，因为环境污染与破坏损害的是人类生存与活动所依赖的自然支持系统，直接危及人类的生命与健康。所以确保环境安全无疑是最根本的安全问题，环境安全价值应该与其他安全价值如经济安全、政治安全共同作用，构成完整的安全概念。

二、以经济法的公法调整手段支撑环境保护法

现代社会，公、私法呈现渗透和交融的趋势，“公法私法化”和“私法公法化”对公、私的二元结构产生了巨大的冲击，经济法就是在这样的情形下出现的，一般来说经济法是一种以社会利益为本位的法，是国家干预之法，是用公法手段干预私法领域的法，于是经济法普遍被认为是“第三法域”或者“社会法”的代表。但是笔者认为，经济法应该以更高的眼光来看待，因为经济法本身就比其他法律部门站的更高，看的更远，经济法跳出了公和私的二元论圈子，其实社会(虚拟主体)、国家、个人应该构成一个三元论的基础。

因此，笔者认为社会法(内容包括经济法、环境法等)、公法和私法是三元论的基础，前者是上位法概念，后两者适用特定领域，是下位法概念。对环境权的解决，应以公法为主，私法为辅。目前公法调整的氛围是很浓厚，所以有学者认为应该扩大私法调整的力度，强调民法调整。我认为，民法调整当然是要存在的，并且民法调整有自己独特的优势，但实际中，作为经济体的私利人不会用很大的成本去关心自己周围环境的，除非环境已经深刻的影响了其经济权益。可见，民法保护，也只是一厢情愿，在理论上无法给予充足支撑。

环境权的公权内容已经得到了广泛的承认，而且在立法上得到了充分的体现，比如国家环境保护职责、公民参与环境管理和环境行政行为等详细的规定。在实体法方面和程序法方面，公权的实现更加有效可行，这是现实因素。但是公权的实现也有弊端，比如成本较大，司法不够健全等，启动私权保护可以利用经济人的利益驱动机制，使环境权的保护更加广泛并能根植人心，有利于打下深厚的基础，但是私权保护有着背离环境权目标的嫌疑，因为，环境权的解决在现实中有其复杂性和地域性，需要政府参与协调，环境是个动态和多维的概念，这其实已经决定了公权解决方式的主导地位。经济法作为宏观调控之法，不像民法或者行政法具有片面性，它结合了公权手段和私权手段两者的优点，可以更好的保护公民环境权。因此，经济法的优越性表现在；恰当的对环境权进行了双重保护。

三、经济法与环境保护法的区别

1、调整对象的不同

（1）环境法的调整对象是环境社会关系

调整对象即法律所调整的一定的社会关系。环境社会关系是人们在开发、利用、保护和改善环境资源的活动中所产生的社会关系。环境社会关系非常复杂，涉及生产、流通、消费各个领域，同开发、利用、保护环境和资源的广泛社会活 动密切相关，可以分为生态环境保护关系和污染防治关系两个方面。环境与资源的整体性和环境社会关系的复杂性决定了必须将环境社会关系视为一种独立的社会关系，进行整体的、全面的保护和调整。

（2）经济法的调整对象是经济调制关系

经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的特定的经济关系，分为宏观调控关系和市场规制关系，可以概括为经济调制关系。为防止市场失灵，经济法通过科学合理的宏观调控与市场规制，弥补传统法特别是传统私法的调整不足，调整经济运行过程中相关主体之间的经济关系，规制各类主体的经济行为，以实现资源的有效配置，确保经济的包容性增长和社会的和谐稳定。包容性增长的最基本的含义是公平合理地分享经济增长，以改善民生、破解制约发展的深层次矛盾、加快转变发展方式为依托，防止财富的两极分化对社会稳定造成的不利影响，从而实现社会的进步。环境法的调整对象所涉及的社会关系是以“环境”为中介而形成的，而经济法的调整对象所涉及的社会关系是在“经济”运行过程中形成的，这是两者的显著差异（虽然“环境”与经济活动密切相关）。

2、调整方法的不同

法律调整方法是法律对所调整的社会关系，对人们相互关系的行为施加法律影响的原则、方式、手段、类型、机制等的综合，因此调整方法既规定人们的行为准则（模式），又规定人们违反或遵守准则所导致的后果。虽然环境法和经济法的调整方法均具有综合性的特点，即综合运用民事的、行政的、刑事的多种调整方法，但是随着社会生活的发展、法律文化的进步，人们对客观规律认识逐步加深，法律调整经验不断丰富，法律调整方法也日益呈现准确化、科学化、民主化的特点，人们“发明”了许多新的更加有效也更为公正合理的调整方法。环境法“生态性”调整方法与经济法“包容性”调整方法的独特性既显示了这两个法律部门的显著不同，又反映了法律发展日益精细化的趋势。

（1）环境法中“生态性”调整方法的独特性

生态性调整方法是一种以生态规律为基础的调整方法，它比环境法中其他调整方法都更能反映人与自然关系的特点，也集中体现了环境法的科学技术性特点。生态性调整方法具有如下特点：首先，生态性调整方法大多涉及人与自然的关系，以人与自然的和谐为目标，但从法律调整的角度看，它调整的仍然是人与人的关系；其次，生态性调整方法既重视正面引导和事前预防，又重视事后控制和补偿，是环境法调整方法体系中最直接、最全面的调整方法；再次，这些调整方法的应用所最终增进的既不是个人私益，也不是国家或政府利益，而是社会环境利益和人类整体利益。生态性调整方法又可以分为预防性方法、整治性方法和补偿性方法。所谓预防，就是为了避免环境损害的发生，提前采取的各种防范性措施和手段。预防性方法包括环境影响评价、环境资源规划、环境标准、环境监测、环境信息公开、清洁生产等。整治性方法，是指对依靠工程技术方法对环境污染、生态破坏、资源耗竭等进行恢复、整顿、治理和补救的步骤、程序和措施等所做出的相关规定。整治性方法包括环境应急、污染物集中处理、废弃物循环利用、土地复垦等。补偿性方法是指对由人类的社会经济活动给生态系统造成的破坏及污染所作的补偿、恢复和综合治理，从而实现生态环境的改善。政府财政补贴、征收生态补偿费、建立生态补偿基金等方式是生态补偿的具体实现形式。

（2）经济法中“包容性”调整方法的独特性

所谓“包容性”调整方法，是指经济法通过法律的干预和调节，纠正市场失灵，使经济整体运行实现“包容性增长”的目的。“包容性增长”强调“参与和共享”，通过权利公平、机会公平、规则公平、分配公平的制度设置，不断消除人民公平参与经济发展、分享经济发展成果方面的障碍，从而为经济发展提供稳定的社会环境和动力来源。经济法的“包容性”调整方法既不表现为对某个自然人和法人的直接控制，也不表现为对某个自然人和法人的个别保护，而是以确认和保护社会整体经济利益为基点，对社会经济生活施以宏观调控和市场规制，构造自由、公平的市场竞争环境，保证国家宏观经济政策的实现。无论是宏观调控还是市场规制，均是国家经济职能的重要体现，必须借助于政府的力量，运用国家公权力来实现。但是，政府这种经济职能的行使必须建立在尊重市场机制的基础上，以社会整体利益的维护为其出发点和归宿，而不能滥用国家公权力。经济法不仅要确认国家对社会经济生活的适度干预，更要规制国家干预经济权力的行使，这才是完整意义上的经济法。环境法与经济法调整方法的最大不同在于环境法调整方法所体现出的“生态性”以及经济法调整方法所体现的“包容性”。

3、调整目的不同

（1）环境法的调整目的是实现环境安全和环境正义

环境安全，从广义上讲，是指人类赖以生存发展的环境处于一种不受污染和破坏的状态，即安全状态。随着环境污染、生态破坏和资源短缺问题的日益突出，环境安全引起了人们的高度重视。环境安全是一个涉及许多相互关联内容的议题。环境安全所要着重解决的问题包括：可再生资源的退化与损害、人口增长和资源的不平等分配引起的环境匮乏；环境匮乏带来的多种多样的直接社会后果，包括农业生产下降、经济衰退、人口迁移、制度的权威性下降与社会关系的冲突等。

环境正义则是指人类在处理环境损害问题时，对所涉及的各个主体之间所应承诺的权利与义务的公平对待。环境正义包括代际环境正义和代内环境正义（代内环境正义包括国内环境正义和国际环境正义）。环境正义即环境问题所涉及的正义问题，指人类社会在处理环境保护与利用问题时，所涉及的各个事物之间所应承诺的权利与义务的公平对等。环境正义是环境法的目的，也是其基本出发点。美国学者彼得·S。温茨在《环境正义论》中对环境正义进行了全方位的解读，温茨分析了罗尔斯的正义理论，并据此对环境正义论进行了理论建构，提出了“同心圆理论”。该理论认为：“我们与某人或某物的关系越亲近，我们在此关系中所承担的义务数量就越多，并且或者我们在其中所承担的义务就越重。亲密性与义务的数量以及程度明确相关。”“同心圆理论并不能提供答案，但是它提供了一个框架，这些问题在其中能够被理性地、富有成效地加以思考。”

环境正义涉及的方面很多。从人类与自然的关系看，环境正义涉及自然的权利问题；从人类与其它动物间的关系看，环境正义涉及动物权利问题；从人类与人类的关系看，环境正义分为代际间的环境正义和代内的环境正义，代内的环境正义又分为国际环境正义和国内的环境正义。环境法关怀的是作为整体的社会系统的保存问题，即人类自身及其繁衍保存与人类社会文明及其持续发展的保存，超越了对经济利益（不论是个体的还是公共的经济利益）的追求。为实现上述调整目的，环境法需要对民法、刑法、行政法、经济法等涉及环境的规范，进行整体的“绿化”改造。

（2）经济法的调整目的是实现经济安全和经济正义

经济法通过抑制经济系统中的不协调因素，控制经济风险，保持国民经济又好又快发展，同时在国际经济生活中保持自主性、自卫力和竞争力，维护国民经济整体安全。这在全球化背景下凸现为国家安全。经济正义是实质正义的重要组成部分，是指实现全社会范围内的矫正正义，给予“受惠最少者”更多的机会和利益，公平地分配经济的和社会的机会和报酬，追求最大多数社会成员之福祉，使之休戚与共地奔向共同的未来。“经济正义”也被世界著名法学家费肯杰教授在其对经济法定义中重点说明。他认为：“经济法是在一般原则上和通过总体或个别干预调整经济财产的流转安排的自由和其定分归属，在被确立的经济宪法框架内，保障依据经济正义的尺度所衡量的经济公民的自我发展和供给的重要法律规范的总和。”在费肯杰教授看来，经济法的一个难点就在于，它不能被概括为一个一以贯之的正义原则。劳动法“适用”的是雇员保护，著作权法是对作者的创作和“行为的”艺术家的表演的保护，商法是对商人的私法特殊需要的保护，社会法是对贫困者供给的保护。而在经济法中，人们总萦怀于两种保护需要：一为“企业家”的保护需要，其欲立事功而谋发展；一为“消费者”的保护需要，其期冀被供给。经济法必须在其上“行驶”的两个轨道就是发展和供给。这两个“轨道”保持平行殊非易事，但平行必须被保持，庶几不致车逸于辙。这两个正义目标的结合构成了经济法的魅力和困难，以此为依据的框架秩序基于个人和社会的理由而被追求。

参考文献：

[1] 王红一.论经济法调整对象的属性[J].暨南学报(哲学社会科学版).2001(05)[2] 艾衍辉,赵福建.经济法调整对象范围的反思[J].浙江树人大学学报.2004(04)[3] 周丽.经济法的调整对象[J].河北自学考试.2006(11)[4] 艾远凤.论经济法的调整对象[J].四川省政法管理干部学院学报.2001(04)[5] 周晋滢.对经济法的公法性与社会法性之解读[J].盐城工学院学报(社会科学版).2006(03)[6] 张焕霞,陈文明.我国经济法调整对象的反思与检讨[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版).2005(01)[7] 何鹰.国家经济职能与经济法的调整对象[J].南京农业大学学报(社会科学版).2005(02)[8] 张惠峰.经济法调整对象探析[J].江苏社会科学.1998(04)[9] 张瑾.论经济法的调整对象[J].河南广播电视大学学报.2007(04)[10] 胡泓.对经济法调整对象的市场化分析[J].安阳师范学院学报.2003(01)[11] 陈萍.浅议市场经济运行中经济法的调整对象[J].消费导刊.2007(07)[12] 周媛.市场经济条件下的民商法与经济法[J].现代商业.2008(11)[13] 顾佳.从利益本位入手看经济法独立部门法的地位[J].行政与法.2006(12)[14] 张瑾.论经济法的调整对象[J].河南广播电视大学学报.2007(04)[15] 程鹏,海彦伟.经济法的实质正义价值观浅析[J].金卡工程(经济与法).2009(12)[16] 赵雪丽.论经济法的地位[J].决策与信息(财经观察).2008(04)[17] 邓波.试论我国经济法的调整对象[J].求实.1999(11)[18] 程宝山.论经济法与民法、商法、行政法的关系[J].郑州大学学报(哲学社会科学版).1999(03)[19] 王红一.论经济法调整对象的属性[J].暨南学报(哲学社会科学版).2001(05)[20] 叶菁.经济法:社会主义市场经济的基本法[J].中共浙江省委党校学报.2002(03)