员工离职中的五大法律风险及对策

第一篇：员工离职中的五大法律风险及对策

员工离职中的五大法律风险及对策

企业的哪些做法或行为可以导致员工解除劳动合同并需要支付经济补偿金，企业在哪些情况下有权单方解除劳动合同，企业在哪些情况下要履行前置程序才有权单方解除劳动合同，本文为您解答合同解除与员工离职过程中的法律风险及应对策略。

一、劳动者解除合同给用人单位带来的法律风险

【法律风险】

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，同时单位需要支付经济补偿金，因此用人单位应尽量避免以下事项发生，以免带来经济赔偿风险。

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的法律风险：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件。

（二）未及时足额支付劳动报酬的法律风险：拖一天或少付一元，未及时付工资或加班费，也是未及时足额支付劳动报酬。

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的法律风险：用人单位不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给劳动者造成的损失。

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的法律风险：要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未损害劳动者权益，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。

（五）因本法第二十六条第一款规定的 情形致使劳动合同无效的法律风险：实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺诈而导致无效的却不少。

以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同，但用人单位以暴力、威胁或者非法限制人 身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位 应遵守法律规定，并等待相关司法解释和操作细则的出台。

二、用人单位可单方解除劳动合同的法律风险及应对

【法律风险】

劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。但是在实践过程中如果操作不当，不但易引起纠纷，用人单位的有理解除反而变成违法解除，引起经济赔偿。

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的法律风险控制措施：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；因此，1、进行招聘前，制定完整的、具有操作性的录用条件，录用 条件应当具体化，书面化，公示化，证据化。

2、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。

3、发现员工不符合录用条件的，要及时取得能证明该员工不符 合录用条件的证据。

（二）严重违反用人单位的规章制度的法律风险控制措施：

1、什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明

确以利于操作。

2、对于中小错误，可以采取累积制，如规定三次违纪即可构成严重违反。

3、保留书面证据

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的法律风险控制措施：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到 10000 元、延误货物交期则为“重大损害”。

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严 重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的法律风险控制措施：

1、怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更 容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。

2、可以在规章制度中或合同中约定兼职是严重违约规 章制度的行为。

（五）因本法第二十六条第 一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的法律风险控制措施：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等； 因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。

（六）被依法追究刑事责任的法律风险控制措施：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定 免予刑事处分 的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不 得依本项规定解除劳动合同。

三、非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对

第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但实践中三种情形下 解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，否则将承担违法解除劳动合同 的风险，支付2倍经济补偿金。

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的1、法律风险：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。

2、应对措施：解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后直接解除劳动合同。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的1、法律风险：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经 过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

2、应对措施：运用绩效考核等方法证明劳动者不能胜任岗位。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的1、法律风险：实务操作中，解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。

2、应对措施：用人单位应保留协商程序的书面证据。

3、备注：两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十 日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。但二者风险不同：第一种方式下，劳动者在 这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。因此选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再 解除风险小得多。

四、用人单位后合同义务的法律风险及应对

（一）法律条文：

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

（二）解析：

不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位的做法，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。但实务操作 中，由于档案和社保转 移一般均要求劳动者有新的接收单位，所以有时劳动者没有接收单位的话，反而会不来接收档案关系，这样容易给单位留下赔偿的隐患。

（三）企业实务操作：

因劳动者原因不能在15日内转走档案和保险的，用人单位须收集和保存相关证据，可以通过邮件或快伯的形式保留证据，也可以要求离职员工事先签署承诺文件。

五、用人单位经济补偿金支付方法的法律风险

（一）法律条文：

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

（二）解析：

有些企业习惯于要求离职员工在企业下月正常发薪日来领取工资和补偿金而不是离职时予以结清，这样办理容易留下隐患，导致劳动纠纷的发生。

（三）企业实务操作：

工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。用人单位可以利用本条款拖延支付补偿金的时间。

（文章来源：企业法律智慧）

第二篇：员工离职中的九大常见问题的法律分析

员工离职中的九大常见问题的法律分析（上）

员工离职是人力资源管理流程中的最后一个环节，也是是劳动关系最为敏感的时期，劳资双方在离职过程中免不了就劳动关系的若干问题产生争议，各执己见，因此诉诸司法机关的也不在少数。为了理清其中的种种疑问和争议点，本文总结了员工离职中的九大常见问题，并对此加以法律分析，以期对人力资源从业者在离职管理中有所裨益。

问题一：合同到期终止，用人单位不愿续签是否需要提前通知？

《劳动合同法》并未规定，劳动合同到期用人单位欲与劳动者续签或者不续签劳动合同的提前通知义务。因此，劳动合同到期如果用人单位不愿与劳动者续签劳动合同也不需要提前通知，更不要支付一个月工资作为代通金。

问题二：员工提前30日通知用人单位解除劳动合同，用人单位是否可以让其马上走人？ 在实践中，经常会出现这样的情形：一旦员工向公司提出辞职，公司就想要这位员工马上走人，如果员工愿意马上离开，便可视为双方协商一致解除了劳动合同。不过，如果员工坚持要再工作满30天后再离开公司，公司是否可以当方决定让其走人？如果员工不愿意走人，公司在支付其一个月工资的情形下能否让其马上走人？甚至公司在支付其一个月工资并且这一个月内仍然为其缴纳社会保险的情形下能否让其马上走人？

公司想让员工马上走人无外乎出于以下几种原因：一是怕员工在工作中搞破坏甚至窃取公司的商业秘密或者破坏工作氛围影响其他员工的正常工作，二是有些公司认为员工辞职特别是投向竞争对手就意味着对公司的背叛。笔者认为，不管基于何种原因，如果员工不同意，公司均不可单方的让员工马上走人，双方必须再履行一个月的劳动合同，因为在履行劳动合同中，员工的获益不仅包括劳动报酬和社会保险，还有其工作经验的增加和职业技能的提升等。

问题三：员工与单位解除劳动合同，没有提前通知或者提前通知期未满30日通知，单位如何追究其责任？

一般情况下，试用期满后，员工如果要与用人单位解除劳动合同，需要提前30日通知用人单位，那么如果员工没有提前通知或者提前通知未满30日，更有甚者，还有的员工不辞而别，那么用人单位怎么追究员工的法律责任呢？

劳动者没有提前通知或者提前通知未满30日的，构成了违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但在实际操作中，用人单位很难举证给其造成的损失，因此，很多用人单位面对

劳动者的不辞而别或者即辞即别也束手无策，只能大度地让员工离开。

问题四：员工离职，当月工资是必须在离职当日支付还是可以到下个工资支付日再支付？

举例而言，按照公司的薪酬制度，员工每个月的工资在下个月的5日才能发放。若某员工2009年4月15日离职，那么公司是否可以等到下个月的5日才发放这位离职员工的工资？

根据《工资支付暂行规定》第九条之规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。各地的地方立法一般均规定在在解除或者终止合同当日一次性付清劳动者工资，而不得在下个工资支付日再支付。

只是江苏省有比较特殊的规定，《江苏省工资支付条例》第十九条规定“应当在劳动关系解除或者终止之日起两个工作日内一次性付清劳动者工资。双方另有约定的除外。”也就是说，在江苏省，关于工资的结算，双方可以进行约定，有约定的从约定，如果没有约定的，用人单位应当在劳动关系解除或者终止之日起两个工作日内一次性付清。

问题五：协商解除劳动合同，用人单位是否需要支付一个月工资作为代通金？

在实践中，不少用人单位在与员工协商解除劳动合同时，也多给员工一个月工资作为代通金。其实，按照《劳动合同法》的规定，协商解除劳动合同，用人单位不需要提前通知劳动者，因此，也不需要支付一个月工资作为代通金。只要协商一致，可以马上解除劳动关系也可以协商劳动合同再履行一段时间后解除，即对于劳动关系的解除点双方可以以约定的的方式进行设定，解除日可以是协商当日，也可以是协商日后的某一天。

第三篇：员工自离的法律风险防范及应对技巧

员工自离的法律风险防范及应对技巧

一、劳动者不辞而别的法律风险及应对技巧

有些劳动者干着干着，人就走了，电话联系，有的接，有的不接，有的连短消息也不回，有的干脆联系不上，跟MH370一样，失联了。

对于劳动者直接不辞而别的处理，很多单位的做法是在规章制度里规定，算是劳动者自动离职或劳动者自动解除，然后单位后面就不管了，因为单位觉得反正已经自动解除了，就与单位没有关系了。

这种不管了的做法在司法实践中有很大的风险，我们甚至看到有的案件劳动者离开单位十多年后又回来告单位，不少案件就判单位败诉了。

劳动者自离，法院是如何认定的？

法院认为劳动合同不能自动解除。

劳动合同怎么能自动解除呢？劳动合同的解除情形包括劳动者提出解除或用人单位提出解除这两种，根本没有自动解除的情形。

关于自动离职，自动离职这个词最早出现在1983年《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》其中的第六条、“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。这里出现了自动离职这个字眼。

但是如果按照2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》规定来处理的话：

第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

也就是说现在的做法是劳动合同的解除或终止需要用人单位送达解除或终止的通知，即使是按自动离职处理，你也要送达自动离职的通知书，如果用人单位直接视为自动离职不管了，如果没有送达通知书，存在法律上的风险，可能会被认定为劳动关系没有解除。

劳动关系如果没有被认定为解除，因为劳动者没有工作，单位可以不发工资。但要为一个有劳动关系的劳动者缴纳社会保险和住房公积金，这是很多地方在法律上的一个起码的基本要求。

劳动者不辞而别，用人单位应该怎么做？

首先要想办法证明劳动者是自己不辞而别，自己解除合同的，如何证明？

最有效的证据是给劳动者打电话，直接问他，把整个过程录音，如果做得到，在这个录音中，能够听到劳动者自己说不干了、我走了，这点是完全可以证明劳动者不辞而别，自己提出解除合同的。

如果做不到这一点，因为实践中劳动者原来的手机号码不用了，不接单位的电话或不接单位所在地区号的手机或电话，在这种情况下，只能给劳动者发催告函了，催告他回来上班。

如果基于管理的话，用人单位也要这样去做。

你说一个员工不辞而别，单位就不管了，单位有管理的职责，劳动者有人身的依附性，作为你单位的一个员工，不见了，不来上班，单位不闻不问，这个也是不太恰当的，因此用人单位发催告函，这个会被裁判机关认定为用人单位的管理职责。催告函上一定要写明如果劳动者不按期回来的法律后果是什么？

如果劳动者不回来，用人单位可以按照规章制度当旷工处理。一般劳动者不辞而别的情形，多数都不会回来，不管你怎么催告，劳动者是不会理你的，因此当催告函上的限定日期一过，单位接下来马上发出第二份通知，也就是解除劳动合同的通知。

这样从管理职责上，首先单位已经催告了，单位有管理，从法律职责上来说，也送达了解除劳动合同通知书，而且解除的情形是劳动者违反规章制度解除的，形成一个比较完整的证据链，这样做比较到位，在实践中单位不会存在法律上的风险。

自离扣一个月工资的问题？

不少员工提出解除劳动合同了并没有提前30天通知，都是说今天想走就走，单位你不批是吧？好，你不批我也走，这种情况下单位制定了规章制度，或者在劳动合同中约定，员工辞工没有提前30天通知单位需要承担一个月工资的赔偿责任，这样的规定或约定是否有效？

主流意见认为是无效的，因为这里说的赔偿一个月的工资，实际上是约定了一个月工资的违约金，那么《劳动合同法》讲得很清楚，违约金只适用于竞业限制或者是服务期二种情形，而本案的这种情况肯定不是这两种情形，所以说约定的违约金是无效的。

也就是说实践中用人单位想在这里去限制劳动者的话，就一定要有证据证明单位具体的损失存在，就是到底损失了多少钱？但是在实践中，要去证明到底存在多少损失是很难的。

如何证明用人单位的损失？

建议在劳动合同中最好是明确下来什么样的情况下属于用人单位的损失，比如说，乙方没有依法提前30日书面通知解除劳动合同的，为乙方违法解除劳动合同。乙方应对其违法解除劳动合同而给甲方造成的损失进行赔偿。该赔偿内容包括但不限于：乙方此前给甲方造成的尚未处理完毕的经济损失、甲方招录乙方所支付的费用、甲方招录顶替乙方的人员所支出的费用，甲方为乙方支付的培训费用、以及给甲方生产、经营和工作造成的直接或间接经济损失等等。

有了这样一个约定，用人单位的举证可能就会比较明确一些，你比如说甲方招录乙方所支付的一切费用。这样的举证是比较有针对性，包括说甲方招录顶替乙方所支出的费用，我招录一个顶替乙方的人，我可能去人才大市场上去找，那么可能会开些发票，那么这些可以看得到的，这也是实践中裁判机关可能会接受的这种证据。

二、员工自离是否可以不发放工资，如果不发放，有什么风险？

做一天和尚，撞一天钟。撞一天钟，庙里就要管这一天的斋饭。至少，和尚是这么认识的。

同样的道理。做一天员工，干一天活，干一天活，公司就要发这一天的工资。至少，我们HR也要这样认识。

所以，员工自离，楼主的公司就规定了可以不付工资，说实话，这种霸王规定吓坏宝宝了，这么缺乏专业素养的事情，你们怎么干得出来呢？

当然，你们已经干出来了。

那么干出来这样的事情来，有没有风险呢？

那我们就要知道，这个事情，在性质上属于什么东东？

很显然，这种情况下不发工资，属于无故拖欠劳动者的工资，劳动合同法上就规定为未按劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者的劳动报酬。

不发工资，风险是什么？

我还是直接上法律条文吧。

《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未及时足额支付劳动报酬的。

《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者的劳动报酬的。

所以，未及时足额支付劳动报酬的风险是：

1、一旦劳动者主张被迫离职的，单位需要支付经济补偿金；

2、一旦劳动者向劳动监察部门投诉，劳动监察部门可以责令限期支付，逾期不支付的，可以责令加付赔偿金。

回到楼主的案例本身，风险1是不存在的，因为劳动者已经提出辞职了，也就是公司是有证据证明双方的劳动关系因劳动者的提出而解除，这种情况下，劳动者主张被迫解除劳动合同，不会获得支持。

风险2也不用担心，大不了劳动者向劳动监察部门投诉的，劳动监察部门责令限期支付了，公司再支付好了，这时，也不会存在着加付赔偿金的问题。

结论是：虽然不发工资这事做得不地道，但还没什么无法控制的风险。

三、离职证明的性质

离职证明是我们HR习惯的叫法，劳动合同法中规定为：解除劳动合同证明或终止劳动合同证明。

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合时出具解除或终止劳动合同的证明。

之所以要求单位必须在离职时为劳动者出具证明书的原因在于：

1、离职证明是劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。

2、离职证明往往是新公司为规避招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带责任风险而要求劳动者提供的文件。

需要说明的是：单位出具离职证明只是一个程序性的文件，证明对象仅仅是双方的劳动合同已经解除的事实，并没有涉及该解除是否属于合法解除的实质性内容。

四、离职证明的内容

《劳动合同法实施条例》第二十四条：用人单位出具的解除、终止劳动合同证明，应当写明劳动合同的期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

但是，我发现，实践中收到的大多数离职证明，都没有写明劳动合同期限，这个是不规范的。

虽然我也不明白，离职证明要写明劳动合同期限干甚啊，有的时候，立法就是让你不明白。谁能告诉我，这是为什么要写明合同期限呢？

五、不出具离职证明的风险

《劳动合同法》第八十九条：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

这里，不出具离职证明可能给劳动者的损害包括：

1、失业保险待遇损失：

实务中，如单位不按规定出具离职证明，可能会造成劳动者无法享受失业保险待遇，损害劳动者的合法权益，故这种情况下，单位要承担赔偿责任。

人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十九条：用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。

2、自主创业、再就业优惠损失：

根据国家有关规定，下岗失业人员再就业或自主创业时，可以享受一定的税收、财政等优惠政策，而享受这些优惠政策首先是需要通过出具离职证明，证明自己符合享受优惠政策的条件，所以，如单位不出具离职证明，可能会造成劳动者无法享受这些优惠政策，损害劳动者的合法权益，故这种情况下，单位要承担赔偿责任。

3、未能就业的工资损失：

离职证明往往是新公司为了规避招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带责任风险要求劳动者提供的文件，因此，一旦劳动者无法提供离职证明，可能会导致新公司不录用劳动者，这种情况下，劳动者可以要求原单位承担相关的未能就业的工资损失，实践中，这样的判决也是不少的。

六、劳动者不办理离职交接手续，单位能否不出具离职证明？

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合时出具解除或终止劳动合同的证明。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

从法律的规定来看，只要双方存在着解除或终止劳动合同的事实，单位就应该出具离职证明，单位不能以劳动者不办理离职交接手续为由，拒绝出具离职证明。当然，如果单位需要支付经济补偿的，因劳动者未办离职交接，单位可以拒绝支付经济补偿金。

第四篇：员工离职中的九大问题

员工离职中的九大问题

2010-03-01 17:18来源： 上海法治报 作者:编辑: 罗坚梅

□上海汇业律师事务所 唐付强

员工离职是人力资源管理流程中的最后一个环节，也是劳动关系最为敏感的时期，劳资双方在离职过程中免不了就劳动关系的若干问题产生争议，各执己见，因此诉诸司法机关的也不在少数。

为了厘清其中的种种疑问和争议，笔者以一位劳动法专业律师的身份结合日常咨询实务，总结了员工离职中的常见问题，并对此加以法律分析。

问题一：合同到期终止，用人单位不愿续签是否需要提前通知？

《劳动合同法》并未规定，劳动合同到期用人单位欲与劳动者续签或者不续签劳动合同的提前通知义务。因此，劳动合同到期如果用人单位不愿与劳动者续签劳动合同也不需要提前通知，更不用支付一个月工资作为代通金。

问题二：员工提前30日通知用人单位解除劳动合同，用人单位是否可以让其马上走人？

在实践中，经常会出现这样的情形：一旦员工向公司提出辞职，公司就想要这位员工马上走人，如果员工愿意马上离开，便可视为双方协商一致解除了劳动合同。不过，如果员工坚持要再工作满30天后再离开公司，公司是否可以单方决定让其走人？如果员工不愿意走人，公司在支付其一个月工资的情形下能否让其马上走人？甚至公司在支付其一个月工资并且这一个月内仍然为其缴纳社会保险的情形下，能否让其马上走人？

公司想让员工马上走人无外乎出于以下几种原因：一是怕员工在生产和工作中搞破坏甚至窃取公司的商业秘密，或者破坏工作氛围影响其他员工的正常工作，二是有些公司认为员工辞职特别是投向竞争对手就意味着对公司背叛。笔者认为，不管基于何种原因，如果员工不同意，公司均不可单方面让员工马上走人，双方必须再履行一个月的劳动合同，因为在履行劳动合同中，员工的获益不仅包括劳动报酬和社会保险，还有其工作经验的增加和职业技能的提升等。

问题三：员工与单位解除劳动合同，没有提前通知或者提前通知期未满30日，单位如何

追究其责任？

一般情况下，试用期满后，员工如果要与用人单位解除劳动合同，需要提前30日通知用人单位，那么如果员工没有提前通知或者提前通知未满30日，甚至不辞而别，用人单位怎么追究员工的法律责任呢？

劳动者没有提前通知或者提前通知未满30日的，构成了违法解除劳动合同。

根据 《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但在实际操作中，用人单位很难举证给其造成的损失，因此，很多用人单位面对劳动者的不辞而别或者即辞即别也束手无策，只能大度地让员工离开。

问题四：员工离职，当月工资是必须在离职当日支付，还是可以到下个工资支付日再支付？

举例而言，按照公司的薪酬制度，员工每个月的工资在下个月的5日才发放。若某员工2010年4月15日离职，那么公司是否可以等到下个月的5日才发放这位离职员工的工资？

根据 《工资支付暂行规定》第九条之规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。各地的地方立法一般均规定在解除或者终止合同当日一次性付清劳动者工资，而不得在下个工资支付日再支付。

只是江苏省有比较特殊的规定，《江苏省工资支付条例》第十九条规定 “应当在劳动关系解除或者终止之日起两个工作日内一次性付清劳动者工资。双方另有约定的除外。”也就是说，在江苏省，关于工资的结算，双方可以进行约定，有约定的从约定，如果没有约定，用人单位应当在劳动关系解除或者终止之日起两个工作日内一次性付清。

问题五：协商解除劳动合同，用人单位是否需要支付一个月工资作为代通金？

在实践中，不少用人单位在与员工协商解除劳动合同时，也多给员工一个月工资作为代通金。其实，按照《劳动合同法》的规定，协商解除劳动合同，用人单位不需要提前通知劳动者，因此，也不需要支付一个月工资作为代通金。只要协商一致，可以马上解除劳动关系也可以协商劳动合同再履行一段时间后解除，即对于劳动关系的解除点双方可以以约定的方式进行设定，解除日可以是协商当日，也可以是协商日后的某一天。

问题六：公司提出动议，协商解除劳动合同，能否协商约定单位只需向员工支付低于法定标准的经济补偿？

不少人都认为，既然是双方协商解除劳动合同，那么经济补偿的标准双方也可以协商。协商的经济补偿的标准在法定标准之上，自然没有任何问题，但是劳资双方能否在法定标准之下约定经济补偿标准呢？举例而言，某员工在公司服务了5年，公司提出与员工解除劳动合同，员工亦同意解除，双方还约定公司只支付3个月工资的经济补偿。

后来这位员工反悔，要求公司按照法定标注支付5个月的工资，这位员工的诉请能否获得支持？

笔者认为，虽然就劳动合同的是否解除，可以双方协商一致，劳动合同具体哪天解除，双方也可以协商确定。但就经济补偿的标准，双方的意思自治就要受到一定限制，可以高于法定标准，但不得低于法定最低标准，如果低于最低标准是无效的，必须按照最低标准执行。

经济补偿其实跟最低工资一样，均属于劳动基准的范畴，就像用人单位与劳动者约定的工资不能低于最低工资标准一样，用人单位向劳动者支付的经济补偿也不得低于最低标准

（每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资），即使是劳动者同意，也是无效的。

问题七：劳动合同即将到期终止，恰遇员工生病，劳动合同需法定顺延，那么顺延期间公司是否需要与员工签订一份书面的劳动合同，如果不签订，是否需承担不签合同双倍工资的法律责任？

劳动合同即将到期终止，恰遇员工生病，根据 《劳动合同法》的相关规定，双方的劳动合同需要顺延至法定医疗期满。然而在这段顺延期间内，公司是否需要与员工签订一份书面的劳动合同呢？如果不签，是否需承担双倍工资的法律责任呢？

根据 《劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，劳动者患病或者非因工负伤，劳动合同应当续延至医疗期满时才能终止。劳动者患病或者非因工负伤，在医疗期内，属于劳动合同法定顺延的情形。所谓顺延，是指劳动合同要按照原先的内容再履行一段时间。由于是法定的顺延，即相当于在顺延期间，也是在履行劳动合同，双方不需要另行签订书面合同，用人单位也不用承担不签合同双方工资的法律责任。

笔者建议，如果遇到这种法定顺延的情形，可以向劳动者发出一份书面的顺延通知，这样也比较有利于避免争议的发生。

问题八：员工患病且医疗期已过，劳动合同到期单位不续签，那么除了经济补偿外，用人单位是否还支付医疗补助费？

根据原劳动部 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕 354号）

第22条之规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

问题九：已经解除或者终止的劳动合同，用人单位是否还需保存？

根据 《劳动合同法》第五十条之规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。那么对于解除或者终止劳动合同的文本，是否需要保存呢？

笔者认为，虽然法律并未规定用人单位对解除或者终止劳动合同的文本的保存义务，但是从风险防范的角度考虑，用人单位对此解除或者终止劳动合同的文本也要保存。

举例而言，某员工找到了新工作，于是向公司提出书面辞职申请，一个月后随即离职，该公司人事经理也将这位员工的辞职申请丢进了碎纸机。

但这位员工离职一段时间后，发现新单位的工作不如原单位好，于是要求回原单位工作，公司拿不出这位员工解除劳动合同的证据，因此只好让这位员工重新回公司上班。

由于就劳动合同的解除事项的举证责任在用人单位，因此在本案中，该公司需要举证是这位员工提出辞职的，然而由于证据已经被人事经理丢进了碎纸机，公司又拿不出其他证据证明是这位员工主动提出辞职的，因此，只能让这位已经自己提出辞职的员工回来上班，单位由于没有保存这位员工的辞职申请而不得不吞下这粒苦果。

第五篇：中小银行同业业务五大风险及对策

中小银行同业业务五大风险及对策

2014年以来，五部委联合印发的《关于规范金融机构同业业务的通知》(银发〔2014〕127号)和银监会办公厅印发的《关于规范商业银行同业业务治理的通知》(银监办发〔2014〕140号，以下简称140号文)相继出台，对银行业推进同业治理体系改革、规范同业业务提出了具体要求。四川银监局对辖内中小金融机构同业业务开展了多次专项检查，摸清风险底数，综合运用行政处罚、下调评级、叫停业务等措施强化同业业务治理，严肃处理违规机构，同业业务制度滞后、违规问题突出等状况明显改观。

中小金融机构同业业务存在的问题

近年来，为突破贷款规模、存贷比和资本金限制，部分中小金融机构急于“弯道超车”，在同业业务上表现十分激进，在利用同业负债获取资金来源和运用同业资产获取经营收益上较大型银行机构更为主动。伴随着同业业务的快速发展，其业务发展和风险管理水平不相匹配、制度存在空白、类信贷业务标准放宽、计提资本和拨备不足及违规等问题日渐凸显，潜在风险不容忽视。

(一)业务发展和风险管理水平不相匹配。

一些中小金融机构对同业业务快速发展中潜在的风险问题重视不够，在同业业务治理体系缺失、内控机制尚不健全的情况下，为追求短期效益，快速发展同业非标业务，甚至逾越资质限制，触及监管底线。由于这些非标业务的风险管控低于贷款业务，未纳入统一授权授信管理，没有足额计提资本和拨备，还存在大量的异地项目，其中蕴藏的风险高于普通贷款业务。笔者的调研显示，在同业业务新规出台前，大量中小金融机构没有制定同业业务管理办法，未建立同业业务授信制度和同业业务综合管理系统，同业业务的审批、会计处理、资金清算等流程需要手工处理;同业业务政策和流程缺乏系统控制，部分机构的部门和人员设置存在问题，内控流程不完善，存在交易员恶意交易的风险隐患;部分机构非标业务没有足额计提拨备和资本，会计处理存在误差;部分农信机构尚未达到法人机构监管评级二级，就开办评级较低公司的资产管理类产品投资等业务，违背《关于加强农村合作金融机构资金业务监管的通知》(银监办发〔2014〕215号)的有关要求。

(二)通过通道业务突破贷款集中度管控。

由于中小金融机构的经营环境、专业水平及风险偏好差异较大，各机构同业业务开展的情况千差万别，多数机构能够依法合规开展业务，但仍有个别机构过于冒进，利用同业业务渠道“打擦边球”经营。根据《商业银行风险监管核心指标(试行)》，商业银行对最大一家客户的贷款总额与资本净额之比不应高于10%。而在实际业务开展过程中，部分中小金融机构利用同业业务绕道对企业客户提供资金。按照实质重于形式的原则，这种行为与对企业提供贷款并无差异，且因为不计入贷款，风险管控要求有所降低，埋下了风险隐患。

(三)背离“三农”方向违规开展跨区域经营。

农村中小金融机构改革发展本应坚持服务“三农”的宗旨，但部分机构受到利润诱惑，跨区域开展同业、票据等业务，严重背离“三农”方向。一些农村中小金融机构未经批准违规进行跨区域经营，方式包括在异地租赁房屋开展同业、票据业务(单家机构独立开展和多家机构共同设立平台开展)或是县域机构到市区租赁房屋、配备人员和自助设备展业等。部分农村中小金融机构通过同业通道将资金投向异地融资人或项目，由于各地的政策、行政、人文存在较大差异，信息采集渠道受限，加之中介机构虚假包装，往往难以准确掌握企业真实的生产经营、资金运用及抵押担保等情况。

(四)经济下行期非标业务风险暴露。

受实体经济去产能、房地产去泡沫等因素的影响，各类隐性风险加速暴露，债务违约风险上升，除了导致不良贷款余额增加外，银行非标业务也面临巨大的风险。一些中小金融机构非标业务风险暴露，部分形成了不良资产，部分已逾期或展期。由于部分非标业务对接异地企业，中小金融机构管理跟进效果有限，不能对风险进行有效识别、预警及应对。

(五)存量业务整改困难，清理仍未完成。

尽管同业新规已出台两年，农村中小金融机构仍有部分存量业务未完成整改，涉及未足额计量风险加权资产、类信贷同业业务未纳入贷款或投资核算、同业融出超限额、存量非标业务后续管理不到位等问题。因部分地市州的农信社开展统一法人改革，部分联社由法人机构变成分支机构，按照140号文要求，分支机构不得经办同业业务，曾办理的同业业务形成存量不合规业务，部分分支机构同业账户也未进行销户处理。

中小金融机构同业业务问题的治理对策

(一)制度先行，完善同业管理体系。

基于四川省农村中小金融机构主要由四川省联社统一管理的事实，四川银监局督促四川省联社于2015年3月印发了《四川省农村信用社联合社办公室关于切实防范化解类信贷投资业务风险的紧急通知》，将类信贷投资业务风险防控化解工作列为2015年重点工作，对存量类信贷投资业务进行逐笔排查并定期形成风险评估报告，对违规行为从严追责。四川银监局督促多家中小金融机构制定或修订了同业业务管理办法、同业交易对手准入制度、同业业务拨备计提办法、加权风险资产计量办法和同业客户授信管理办法等制度性文件。此外，部分中小金融机构加强了同业业务管理系统的建设，构建了覆盖同业业务的信息系统，实现了同业业务的线上审批与管理。

(二)摸清底数，显著压降非标业务。

四川银监局下发了《关于同业业务风险按季监测有关工作的通知》和《关于建立四川法人城商行类信贷同业业务统计制度的通知》等文件，建立了全省银行业金融机构同业业务风险季度监测制度，将类信贷同业资产逐笔纳入监测范围。开展表内外资产项目下各类资金运用情况、资金业务合规性、省外异地同业账户、票据等现场检查和风险排查，通过现场检查、非现场监测、专项调查全面摸排非标债权情况，对表内外、自有资金和理财资金投资的非标债权逐笔建立统计台账，逐月统计到期金额和减少情况，严禁新增非标业务。中小金融机构非标投资明显减少，2015年年末，全省农村中小金融机构非标投资笔数和金额比2015年3月末下降一半以上;全省法人城商行类信贷同业业务余额较年初降幅明显。

(三)重拳出击，着力治理违规行为。

四川银监局要求银监分局班子成员每次走访巡查应至少核对梳理一次农村法人金融机构资金业务开展情况，至少抽查一次公章管理使用和在其他机构开立账户情况，严肃处理未经批准就在异地开办同业业务的情况。清理整顿工作有效制止了少数机构的违规行为，明确了监管底线，有效刹住了少数农村中小金融机构脱离市场定位的错误行为，收到良好成效。

(四)加强整改，持续评估改革进展。

2014年3月，四川银监局下发了《中国银监会四川监管局办公室关于同业业务规范和改革治理有关事项的通知》，全面梳理了八项同业业务主要政策规定，要求银行业机构进一步加强同业业务风险的识别、计量、监测和控制，并对同业业务的若干重点环节进行严格规范;下发《关于督促制定类信贷同业业务整改方案的通知》和《关于持续开展同业业务治理体系改革成效评估的通知》(川银监办发〔2015〕131号)，将专项检查中所发现问题的整改进展等纳入重点评估范围，组织中小金融机构定期开展自我评估，持续跟踪改革进展情况和阶段性成效。

双管齐下加强中小金融机构同业业务风险监管

在宏观层面，一是突出监管重点，对中小金融机构实施差别化监管。相对于大型银行先进的风险管理水平和成熟的风控管理系统，中小金融机构普遍存在同业业务系统建设滞后、人力资源配置不足、同业授信管理较为薄弱的问题，同业业务存在较大的内控隐患。对中小金融机构同业业务监管的重点应放在促进其加大科技投入力度、建立同业业务运营管理系统、加强队伍建设、建立完整的授信管理审核审批机制上，以形成前中后台相互协作、相互制约的同业授信管理体系。建议监管层面实施差别化的改革政策，要求资产规模或同业资产规模达到一定比例的机构建立专营部门或机制，避免“一刀切”。二是加强顶层设计，进一步完善同业业务管理制度。完善与同业投资、委托投资业务相关的金融法规，尽快出台风险管理指引，对类信贷同业业务的基础资产准入条件、贷款投向、期限、利率等作出明文规定，健全相关考核和监管机制，引导银行业机构在规范的基础上稳健发展。

在微观层面，一是持续推动同业业务的改革发展。及时跟进掌握中小金融机构贯彻落实同业新规的情况，督促规范同业业务治理，推动同业业务回归临时性、短期性资金头寸调度手段的本质。二是建立健全同业业务治理体系。督促中小金融机构修改完善同业业务管理制度，在创新同业业务交易模式前出台完善指导意见和管理办法。督促中小金融机构优化业务办理流程，强化内部监督管理，优化相关绩效考核管理办法，建立科学的激励约束体系，促进同业业务健康发展。督促中小金融机构对实质承担风险的同业业务，按照实质重于形式的原则加大拨备和资本计提，进一步完善资产负债管理。三是继续强化同业业务的风险防控。加强对中小金融机构现有同业业务的监测分析，动态掌握业务发展变化的趋势，深入研究同业业务新模式，及时提示风险隐患。引导中小金融机构正确处理发展同业业务与流动性管理的关系，提高流动性管理水平，将同业业务的发展置于流动性管理框架之内。督促中小金融机构严格按照要求开办新业务，严禁利用买入返售等业务模式把信贷业务变成资金业务进而实施监管套利。四是加快存量业务的整改进度。督促中小金融机构全面排查存量同业业务，及时整改合规性问题，及时制定整改计划，按照监管要求尽快落实整改要求，加大对违规行为的处罚力度。定期收集掌握中小金融机构新发生的违规同业业务、内部问责情况等信息，发现一笔纠正一笔，加强后续跟踪监督。

（文章来源：《中国农村金融》2016年第15期 作者：四川银监局统计研究处 周阳）