试论民法与反垄断法的关系论文[大全]

第一篇：试论民法与反垄断法的关系论文[大全]

2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)开始实施，这是我国的竞争法体系里自《反不正当竞争法》之后，又增添的一部具有重要意义的规制市场竞争的法律。《反垄断法》的核心价值就是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争。回顾自由资本主义时代，那时候调整市场秩序的法律是传统的民法，而民法核心价值理念中的个人权利本位、契约自由等原则和价值理念，适应了当时的自由资本主义经济发展模式，发挥了推动社会经济进步的巨大作用。但是在后来的垄断资本主义时代，民法已经明显对当时出现的基于契约自由和意识自治形成的垄断现象，不能有效地规制，所以应运而生了近现代的一系列西方国家的竞争法《其中包括反不正当竞争法和反垄断法等)，充分弥补了私法对于公共领域内调整作用的缺失，从而维护了实质意义上的有序竞争。而近代以来对公法和私法的划分，明显以调整关系的不同来界限分明的划分私法和公法。使得我们形成了相对机械和强制的观念，在公法和私法之间，形成了本不应该有的鸿沟。

要探寻民法与《反垄断法》的关系，就必须把握隶属于私法领域的民法和隶属于公法领域的经济法的关系。由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类，要确定经济法的性质，主要是看它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。至于划分的标准，一种比较公认的说法是：公法调整非平等主体之间的社会关系，以确认公权并使其服从法律规制为根本任务：私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其实现为己任。对此，法学界都认为经济法具有公法的性质，但在是否仅仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质，它属于传统的公法，并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间，而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时，还具有一定的私法性质，但在具体的表述上不完全相同。笔者赞同经济法兼有公、私法的性质，在公、私法之间起着衔接作用。而《反垄断法》作为经济法的子部门法之一，不但具有经济法公法的性质，也具有私法的性质。而学界内有观点认为，民法在私法在反垄断法这种专门的法律诞生以前可以调整竞争秩序，但传统民法不能胜任调整反垄断和限制竞争行为的任务，因此，调整垄断关系的任务就不能勉强地交给民法。专门的反垄断法可以就垄断关系设立无过错的民事责任，并通过刑事责任和行政责任双管齐下，从根本上解决反垄断问题。但是，民法始终是《反垄断法》的补充。同一行为受到反垄断法规制后仍可以单独享有民法上的责任，即受害人依据民法提起的损害赔偿请求权并未消灭。此种观点也被称为《反垄断法》为后民法现象，笔者在此尝试由公私法形态融合为切入点，来探讨民法与《反垄断法》的关系及相关问题。

一、民法和《反垄断法》价值理念的共性

1、二者在契约自由价值上的共性

契约自由原则作为民法最基本原则，在早先的资本主义和市场经济发展过程中起到了相当的积极作用，但是在市场经济条件下，民法中的私权绝对和契约自由往往成为一些垄断企业限制排除其他企业自由的合法手段，而使得契约自由成为形式上的自由，失去了其价值本质的自由。所谓自由应为形式和实质上的自由，而《反垄断法》则通过对在市场上有一定控制地位的企业进行限制和规制，来实现整个市场的实质的和形式的自由，以期达到真正的契约自由。两者追求的契约自由价值是相同的，而《反垄断法》可以看作是对契约自由合理限度的一个修正和在民法基础上进行的更高级别的调整。其目的都是为了实现真正和整体的自由。

2、二者在公平价值上的共性

民法将所有调整的主体都以公平和平等来对待，而这反映在市场经济中，则表现为程序的公平、主体地位的平等和等价交换。传统民法在市场经济条件下，不能调整市场，而主要是借助于自身财力、技术等条件，同其他不能借助相关条件和外来因素来实现竞争中的公平，这不是实质的公平。而《反垄断法》则可以对不同情况和待遇的市场主体进行不同的调整，从而实现整体的公平和实质的公平，从本质上讲，这和民法追求的公平原则是相同的。

3、公序良俗和有效竞争秩序的价值共性

《反垄断法》所追求维护的秩序是竞争秩序，而这种秩序的维护是建立在国家对社会经济生活干预的基础上，虽然跟民法中的公序良俗所调整的层面不同，但是却是建立在私权绝对、契约自由和公平平等为基本原则的公序良俗之上的，可以说，它是对民法公序良俗的再次调节。

二、从个人本位到社会本位法的价值观转变

以主体价值的选择为标准，法大致可以分为三种本位——国家本位、个人本位和社会本位。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种以“国家中心”为价值取向的法就是“国家本位”的;主张个人至上，个人利益神圣不可侵犯，认为法是为了维护和促进个体自由的秩序，这种以“个人中心”为价值取向的法就是“个人本位”的;追求社会公共和总体利益的最大化，注重社会整体发展的均衡，保障社会整体效率的提升，这种以“社会中心”为价值取向的法就是“社会本位”的。社会本位假定人作为社会的成员彼此之间是联系的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点。法国空想社会主义者泰奥多尔·德萨米在《公有法典》的第三章，以“分配法和经济法”为标题进一步阐述了自己的思想，这些都隐含着对社会经济进行平衡协调和对社会利益给予统筹兼顾的“社会本位”理念。

资本主义发展到垄断阶段以来，社会法学兴起，他们强调社会、社会连带(合作)、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。其中，利益法学家提出，必须把法律规范看成是价值判断。从某种意义上讲，这已经触及到了“社会本位”的精髓——社会整体利益优先。

近年来有学者提出民法向社会本位发展的观点，但它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就;对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。而隶属于经济法的《反垄断法》本身就具有的社会本位价值，两者在我国社会主义法的社会本位价值中，起到了相得益彰的作用。

三、民法与《反垄断法》的互补性及在构建和谐社会中的作用

1、民法与《反垄断法》的互补性

商品经济初期是资本主义市场经济平稳发展的阶段。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参与者可以预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。但是，从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化：当事人之间出现了不平等关系，经济力上的强者往往在契约司法过程中也成为强者。另一方面，所有权绝对，作为传统民法体系的基本原则在进入垄断资本主义后，人们认识到自由的滥用对社会的危害，认识到如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在的受害者。而《反垄断法》以政治国家中的政府强制力为基础和保证，弥补了民法在市民社会中基础调整作用方面的局限性，借国家之手干预市场经济活动，以满足经济社会协调性的要求，可以讲，民法与《反垄断法》之间是有机的互补作用。

2、民法与《反垄断法》在构建和谐社会中的作用

在我国目前社会转型时期的特殊条件下，在我国经济在国际金融危机中艰难转型的形势下，我们的经济虽然获得了长足的发展，人们的生活水平也得到了相对的提高，但经济的发展与法律的滞后的矛盾始终是制约我们前进的掣肘之痛。无论在民事领域还是在社会经济领域，各种利益冲突与价值矛盾凸现出来：城乡之间的巨大差别，区域经济的发展不平衡，资源的浪费与低效率，价值观的错位，经济结构明显不合理，市场秩序不规范，人们道德观的扭曲等。这些矛盾的出现与激化，不但是公平与诚实信用的基本原则虚置，也滞后了我国的协调发展。这些冲突与矛盾的解决，单纯依靠民法或者单纯依靠《反垄断法》都无法实现，只有二者的交互作用才能产生行之有效的预期。同时我们应该在目前的社会主义法制理念指导下，努力去实现公法私法价值理念的交互融合，找到更多的制度衔接和实际可操作规则，为保证我国社会主义法兼顾社会本位和个人本位理念的顺利实现，为建设和谐社会搞好制度创新，做出更多的贡献。

第二篇：反不正当竞争法与反垄断法的关系

反不正当竞争法与反垄断法的关系

（一）不正当竞争的概念与特征

不正当竞争，是与正当竞争相对称的一个概念，有广义和狭义之分。广义的不正当竞争泛指一切有害于市场竞争的行为，包括垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为。狭义的不正当竞争，则是指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采取欺诈、混淆等不正当手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害消费者和其他经营者合法权益的市场交易行为。反不正当竞争法所指的不正当竞争，专指狭义的不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

根据不正当竞争行为的定义，可以概括不正当竞争行为具有以下几个特征：

1、行为主体的特定性。不正当竞争是市场主体在市场交易过程中实施的行为，所以，从事不正当竞争的主体只能是市场经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。特定情况下，也包括不具备法定经营资格的自然人，如企业内部职工侵害商业秘密的行为。

2、行为目的的明确性。经营者实施不正当竞争行为的目的是为了参与市场竞争，这是不正当竞争行为与市场主体实施的一般侵权行为的重要区别。不正当竞争行为的这一特征，决定了实施不正当竞争行为的竞争者与受害的经营者之间存在竞争关系，即二者往往同为某类商品的经营者或者某类服务的提供者。

3、行为方式的不当性。不正当竞争行为是违反《反不正当竞争法》的违法行为，而法律对这种违法性的判断，往往采用公认的道德标准。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”违反公认的商业道德构成了不正当竞争行为的本质特征，只要违反了公认的商业道德，便属于《反不正当竞争法》应当禁止的行为。

4、危害后果的社会性。不正当竞争行为不仅损害了其他经营者的利益，也侵害了消费者的合法权益和整个市场秩序，具有了社会危害性。基于这种危害后果的社会性，法律将不正当竞争行为从一般的私法领域上升到公法领域，通过具有公法性质的竞争法予以规制。一个行为即使并未损害其他经营者的利益，但只要它的存在可能会危害正常市场竞争秩序，就应该受到反不正当竞争法的制裁。

1、反不正当竞争法与反垄断法的关系

与前所述，反不正当竞争法与反垄断法都有着广义与狭义的区分，但在探讨二者关系时，是将其作为部门法意义上的概念来使用的，即反不正当竞争法和反垄断法是竞争法的两个并列部门法。作为竞争法的两个独立的分支部门，反不正当竞争法与反垄断法是保护公平竞争的两个重要的法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平、有效的市场竞争，二者之间既有区别又有着密切的联系。

从区别角度来说，反不正当竞争法与反垄断法主要在以下几个方面存有差异：（1）调整对象不同。反不正当竞争法调整的是经营者从事不正当竞争活动而引起的社会关系，其所规制的对象是狭义上的不正当竞争行为。而反垄断法调整则是经营者以及行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织所从事的垄断行为、限制竞争行为等反竞争行为过程中所形成的社会关系，其约束的是经营者以及行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的垄断行为和限制竞争行为。（2）价值理念的不同。反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中的诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人竞争优势的行为，其通过制止不正当竞争行为，以避免善意的经营者和消费者受到损害，从而达到维护公平竞争的市场秩序的目的。从这个意义上说，反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争。反垄断法则是从维护市场的有效竞争出发，通过规制垄断和限制竞争行为，防止少数经营控制或操纵市场，从而保证市场上有足够的竞争者，保障经营者能够开展自由、有效的竞争。所以，反垄断法所追求的价值理念是自由竞争，保障经营者能自由参与市场竞争。（3）保护的对象不同。虽然反不正当竞争法和反垄断法的立法宗旨都关涉保护经营者、消费者的合法权益和维护社会公共利益，但二者所保护的对象有所差别：反不正当竞争法侧重于保护受不正当竞争行为侵害的当事人，一般表现为特定的经营者；而反垄断法侧重于保护自由、公平的竞争机制和市场秩序，其所保护的是竞争而非竞争者。（4）法律属性存在差异。在许多国家，不正当竞争行为被视作侵权行为，侵害的往往是特定的受害人的利益，相应地，反不正当竞争法被认为是民法的特别法，具有私法的性质。对不正当竞争行为的规制，虽然也体现了对社会公共利益的维护，但更多的则是体现为对个体利益的保护。而垄断行为和限制竞争行为危害的首先是社会公共利益，所以，反垄断法尽管不排除对受害人的个人利益的救济，但更主要的却是以维护社会公共利益为己任，具有浓厚的公法色彩。

从联系角度而言，反不正当竞争法与反垄断法在以下几个方面密切关联：（1）终极目标基本相同。作为竞争法的分支部门，无论是反不正当竞争法还是反垄断法，其终极目标都在于促进和维护自由的竞争机制和公平的竞争秩序，规范市场竞争行为，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益。（2）规制对象存有关联。虽然反不正当竞争法规制的是上正当竞争行为，反垄断法规制的是垄断行为和限制竞争行为，但这三者之间并不存在泾渭分明的绝对界限，有的还可能出现相互转化。比如低价倾销、价格歧视等行为，既可视为限制竞争行为而受反垄断法规制，又可纳入不正当竞争行为而受反不正当竞争法调整。基于此，有些国家采用合并立法模式，将反不正当竞争、反限制竞争与反垄断合并立法，规定于一部竞争法之中。（3）制定实施互为补充。作为维护市场竞争秩序的法律部门，反不正当竞争法和反垄断法在制定和实施过程中相互配合，互为补充。一个国家制定和实施反不正当竞争法的前提条件是市场上存在着自由竞争，如果没有自由竞争，就不会有不正当竞争，所以，反垄断法为反不正当竞争法的制定和实施提供了条件和保障。同时，如果只反对垄断，而不反对不正当竞争，经营者就有可能滥用其自由竞争的权利，随意侵犯其他经营者、消费者的合法权益，因而，反垄断法的制定与实施也需要反不正当竞争法的配合与补充。可以认为，在市场经济条件下，反不正当竞争法和反垄断法是市场有效竞争的双翅，二者的共同振动推动了市场经济的健康、有序发展。

第三篇：反垄断法论文

论《反垄断法》的实施对垄断性国有企业经营行为影响

【摘

要】：《反垄断法》于2008年8月1日正式实施。其中，将禁止以中央企业为典型代表的行政垄断列为一个重要内容。那么近几年，《反垄断法》在国企中实施的情况如何？《反垄断法》在国企是不是只是个摆设，能不能真正的改善国企目前这种低效垄断的情况呢？本文抽样了国内大型国企来调查《反垄断法》在国有企业实施情况，以调查问卷的形式调查社会群众对《反垄断法》在国有企业实施的看法以及采集相关部门的权责和现实执行情况，进行实证分析，并研究我国立法现状、环境落实难的成因，对国内外的一些成熟做法寓于列举及对比，希望为立法及司法提供一些建议和看法，完善法律及监管制度体系，构建健全的反垄断法体系。

【关键词】： 反垄断法；国有企业；经营行为；行政性垄断；反垄断法规制

我国电信、铁路、电力等一些特殊行业的大型国企，侵害消费者利益的事件屡有发生，漫游费、火车票退票费、高速公路收费等不当费用屡遭质疑。由于中国社会主义经济体制的特殊性，这些“国”字头企业的命运更是成为国人此时关注的焦点。一直以来，社会公众均不满国有企业依靠国家政策保护以及垄断价格获得行业高收入，不符合市场经济的完全竞争，故在此次制订《反垄断法》的过程中，国企的垄断问题不容置疑地成为各界的关注的焦点，其研究涉及了垄断国企的利润分配、高管及员工薪酬、产权改革以及监管等问题。那么《反垄断法》能不能够破除国企的垄断局面，对国企经营行为又有什么影响呢？下面我们对于这些问题从以下几点分析：

一、国企垄断的弊端

中国电力、电信、石化等行业一直以来是国有垄断行业，主要特点是掌握着大量的国家资源，享受优惠的国家政策，长期摄取丰厚的垄断利润。据悉，2010年中国最赚钱的两家国企的净利润数据，中石油1033亿元，中国移动1458亿元。对于国有企业我们要一分为二地看待，其给国家带来的巨大财富是不可否认的事实，但是其垄断背后的危害和不利之处也是我们应所重视的。

（一）国企的垄断造成企业管理的低效和渎职、贿赂等犯罪率提高

垄断主要有三大类型：市场垄断、自然垄断、行政垄断。从我国目前的经济发展状况来看，市场垄断较少。自然垄断是我国部分企业垄断的历史原因。随着市场领域的开放，市场竞争的加强，自然垄断的行为越来越少。我国目前国有企业主要是因为行政因素形成的。行政垄断又可以说是计划经济体制的结果。虽然我国正大力建设市场经济，但是计划经济的影响还是非常明显的。大部分国有企业垄断都是依赖于强大的行政权力的背景，依靠国家给予的重要资源、优惠的政策确立起来的。

国有企业垄断由于缺乏竞争，失去了提高经营效率的动力，依靠其垄断地位就能获得高额垄断利润，市场机制失去了配置资源的作用，造成国家资源的浪费。

（二）国有企业的改革方向错误，妨碍市场竞争

国有企业改革的方向与WTO规则的要求背道而驰。以涉及国家经济安全为由，不但拒绝国外资本进入国资委划定的七大命脉行业，而且也拒绝国内民间资本参与竞争。这种保护可以说是对国有企业的溺爱，不利于国有企业的成长。研究表明，决定中国企业500强的相关因素排序为：一是资源垄断；二是规模经营；三是品牌；四是供应链管理能力；五是核心技术。这鲜明地体现了中国国有企业垄断的垄断特点。1目前我国国有垄断企业还处于一个低水平的积累阶段，与世界500强的其他企业相比，我国国有垄断企业管理、企业文化、品牌运作、核心技术开发等都有不同程度的差距。这与目前我国经济总量在世界的排名不相称。如果国有垄断企业不能短时间内克服上述问题，势必影响到我国经济的国际竞争力。

（三）国企垄断职工的收入过高，扩大收入的差距，损害全民利益，违背公平原则

我国的国有垄断企业经营的是全民共有的资源，他们的所得应与他们的经营付出相当，应该是正常水平的工资和合理的奖金、福利，除此之外的垄断收益应该上缴国库，由政府用于公共支出和惠泽全民，但事实并非如此。国有垄断企业并没有把经营全民共有资源所获得的垄断收入和利润全部回归给全民，而是把其中相当大的部分留在企业内部为高管喝员工搞工资和福利最大化。2010年中石 1 周雨风：《中国国有垄断企业的危害及整理》，载《.理论观察》，2006年第4期，第82页。油的人均年薪为38.67万元。2010年，中国城镇居民全年人均可支配收入为19109元，相比同为能源三巨头的中石化、中海油的均薪大约是其4.3倍。国有企业为全民所有制企业，其产生的利润本应为全民所共享，上缴国家作为公共管理、社会保障等使用，但事实上却为被企业小集团所有，损害了全民的利益。国有企业成为了国企高管的起因，国企的效益成了国企员工的福利待遇，这与市场经济促成整个社会福利最大化的宗旨是相违背的，也与我国社会主义共同富裕的目标是相违背的。

（四）国有资产的流失

国有企业的收益和利润本应属于全民所有，但是被国有企业用于企业内部员工的工资和福利的最大化。有媒体指出，国有企业不仅每年最少流失1000亿元，就是每年几千亿元的利润也由中央企业“私吞”了，所谓“国企”的“国”几乎是徒有虚名。国有垄断企业内部人员瓜分、侵吞垄断利润到了令人吃惊的程度。国有垄断企业虽进行了现代企业制度改革，但是建立的公司治理结构并没有达到公司内部权力制衡的效果，国有企业的老总在企业内部一人独大，掌握国有企业的一切。在现实中，国有企业受到多个部门的监督，但同时也意味着没有部门来监督。国有企业的所有权名誉上归国家所有，实为归企业老总变相所有。在国有企业人事任命上明显看出，权力部门都是企业领导的亲朋好友，结成的裙带关系，又为国企高管的腐败埋下了隐患。

（五）损害消费者的福利

市场经济的本质就是竞争。市场机制，产品质量的提高，价格下降，厂家为了竞争优势加大新产品的开发、致力于服务的提高，当竞争达到一定程度出现供过于求，市场淘汰一部分效益地、质量差的企业。消费者在这一过程中可以接受到那些优质企业提高的价格优惠的优质产品和服务，这即是市场竞争带给消费者的福利。我国关系国家安全和经济命脉的行业以及政策性行业实行行业垄断，从源头上限制了市场竞争者的进入。由于国有企业凭借其垄断地位可以轻而易举地获得高额垄断利润，企业效率低下，服务质量不稳定，创新力不足等。消费者失去享受由自由竞争带来的种种福利。

二、《反垄断法》对国企的规制

《反垄断法》继2008年出台后再次活了，电信业“反垄断”事件的爆发，将公众的目光和争议焦点聚焦到垄断国企身上。反垄断的“巨斧”挥向一些大型国企，也是在向社会宣布：大型国企、中央企业在《反垄断法》面前并没有豁免权。尽管如此，要使《反垄断法》在国企中发挥效力仍然要克服很多阻力。

（一）《反垄断法》本身存在的问题

1、《反垄断法》并没有对涉及国家经济安全的命脉行业进行明确的界定。2006年底，国资委主任李荣融代表国资委提出：国有经济要对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”保持绝对控制力，即国有资本要对军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业保持“绝对控制力”；并且国有资本要在装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九大行业保持“较强控制力”。2遗憾的是我国反垄断法并没有明示哪些是关系国名经济命脉的行业；也没有规定由谁来认定。即使国资委认定的七大行业关系到国家安全和国民经济命脉，但是否必须实行国家垄断是值得商榷的。禁止外商经营这些行业，难道也有必要禁止国民营资本进入？随着科技的发展和市场范围的扩大，这些“自然垄断”行业已经具备逐渐开放的条件，但是由于各种原因，国家依然将自然垄断当做护身符。

2、《反垄断法》对于三大行业的特殊规定，加强了垄断依据

我国反垄断法第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法活动予以保护，并对经营者的经营行为及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。由此可见反垄断法对国有企业进行和面主要分三类：一类是关系国民经济命脉的；一类是涉及国家安全的；还有一类是依法实行专营专卖的行业。此处对国有企业垄断实行的是行业豁免，而不是反垄断法一贯坚持的行为豁免。实行行业垄断意味着直接派出了民间资本等参与竞争的可能性，这与市场经济的平等、公平竞争、自由的原则是相违背的。事实上，任何合法经营活动都应该受到法律的保护。对国有企业三类企业的特殊规定，无疑加强了国有垄断企业的垄断依据，不利于我国反垄断法的实施。

3、由于我国国有企业垄断多为行政垄断，而我国反垄断法中对行政垄断的法律责任规定不合理。

韩琪：《论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全》，载《管理前沿》，2007年第6期，第7页。《反垄断法》第52条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。相对于其他垄断行为而言，反垄断法并没有规定行政垄断的民事责任，只是要求承担行政责任，而且以行政处分为主。

4、多部门管理导致无人管理

《反垄断法》第9条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作......。第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，考研授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。这说明，我国反垄断行政执法机构可分为三成：一是国务院反垄断委员会；二是国务院规定的承担反垄断执法职责的机构；三是经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。3反垄断委员会只是一个协调性的组织，没有一个实际执法处罚权，在面对具有强大行政权力背景的大型国有企业时，其没有足够的权威性，不能有效推进国有企业垄断的反垄断。在有利可图的情况下，部门之间争相管辖，在出力不讨好的情况下则出现互相推诿的现象。

国有企业垄断主要是行政垄断，我国目前行政性垄断的反垄断执法是通过上级政府机构来执行。《反垄断法》第51条规定反垄断执法机构只享有向有关上级机关提出依法处理的建议。上级政府机构既不是专门机构，也不是特定的司法机构，这些机构的工作人员的反垄断意识薄弱，一般不能对下级政府的行政性垄断行为进行有效的监督和检查。同时也存在上级政府和下级政府之间存在某种利益的相关性，对国有企业的垄断持包容态度，那上级政府对行政垄断的监管成为了一种幻想。又反垄断执法机构没有独立的行政处罚权，使得其在反行政性垄断行为时的权威性大减。

（二）垄断国有企业本身地位的特殊性

垄断国企的含义有两点：一是该企业具有由国家赋予的生产经营某种商品或者提供某种服务的特权或者特别优势；二是国有资产在该企业资本结构中具有独资或者控股的地位。国企的垄断产生于国家的行为，与市场竞争没有直接关系；而且国家通过控制性投资实现对垄断企业的控制，进而实现其干预经济的目标。3 王晓晔：反垄断执法机构——《反垄断法》释义之七，载《中国商界（上半月）》，2008年第5期，第20页。首先，垄断国企员工的高薪和高福利待遇、巨大的浪费挥霍所形成的高成本越来越引起社会的不满。此外，近年来互联网接连披露的垄断国企挥霍浪费现象更是引发了社会的普遍关注和不满。在许多民营企业受金融危机影响纷纷倒闭、失业人数增加的背景下，上述情形尤其令社会反感，不少人认为：垄断国企用属于全体人民的资金和资源取得的利润，绝大部分在企业内部循环，并没有造福全社会。其次，垄断国企对社会资源的近乎无偿使用，大大挤压了中国民营企业生存和发展的空间，形成垄断国企与民营企业（尤其是民营中、小企业）之间的利益冲突。例如：几乎在所有研究中，国企对自然资源的无偿占用都被列为首位；而另一些研究则揭示了国有企业在获得国家优惠政策以及融资方面得天独厚的低成本优势；当然最为重要的是，几乎所有的统计数据都一目了然地揭示出，盈利水平名列前茅的国有企业大都具有垄断地位。我们可以肯定，如果其利润大部分来源于垄断以及对资源的无偿占有，那么以目前中国垄断国企的数量和规模，必然造成对其他企业尤其是民营企业生存和发展空间的挤压，而由此形成具有中国特色的大、小企业之间的利益冲突，将对当下中国的经济结构转型、民间闲置资产的利用以及就业等产生不利影响。

我国的国有企业是在高度集中的计划经济体制下诞生的，从诞生之日起就赋予了它不同于一般的经营主体的权利和义务。唯利是图是资本家的本质，营利是企业发展的动力，也是企业存在的目的。可是，在国有企业中，营利性不是他的唯一目标，经济性的目的也不是唯一的，国有企业还肩负着财政和政治目的。国企不但要承担经济责任，还要担负社会责任和国家责任。所以，国有企业特殊性是根源于出资和所有制形式上的。“如何让这些行业更好的发挥作用，在不违背中国现有经济制度前提下，进行制度创新，把这些行业也纳入完全的市场竞争主体，是中国的经济体制改革问题，超出了反垄断法的管辖范围，也就是说哪些行业进入反垄断法的管辖，不是由反垄断法说了算，而是由中国经济体制不断的改革决定的。”

三、国外有关反垄断法的比较与借鉴

（一）美国反垄断法下反垄断措施

美国早在一百多年以前就颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。

自反垄断法诞生以来，美国出现了许多的反垄断案例，如典型案例微软垄断案。美国法律在确认一个企业是否从事垄断时，是从分析其构成要件入手。第一，状态要件——市场支配地位。市场支配地位是指企业在相关商场拥有决定产品质量、价格和销售等方面的控制能力，其中市场占有份额是一个重要指标，只有在市场上占有相当份额才有可能在价格销售方面具有控制力。第二，行为要件——取得维持和扩展市场支配力的积极行为。美国的反垄断法在认定企业是否从事垄断时看重该企业“是否有意识地取得和使用支配力量”。第三，后果要件——对消费者和竞争对手的损害。如造成对消费者选择权的限制，竞争对手市场份额的大幅度下降等。

美国联邦法官认为微软从事垄断的理由如下：第一，美国微软公司的行为已构成了垄断。认为该公司利用其操作系统的统治地位，将浏览器捆绑上市，是利用和扩展市场支配力的行为。第二，美国微软公司“损害了竞争者”，造成竞争对手销售额下降40%。第三，给消费者造成了损害。这说明美国法院是以行为主义的角度进行判断的。

自由竞争是市场经济的基石，而市场经济制度则是美国经济保持活力和强盛的体制保障，也是美国现行政治制度的基础，在联邦执行者的心目中，自由竞争的法则是绝不允许破坏的，即使是在承认了“自然垄断”合法地位的前提下亦是如此，特别是在竞争者不是来自国外而是来自美国国内的情况下更是如此，正是在这一转变了的反垄断环境下，才出现了今天联邦反托拉斯检察机构一手批准波音兼并麦道尔，一手狠打微软垄断的看似矛盾但二者却并行不悖的局面。

尽管美国是世界上最发达的国家，但是它在很多方面还是通过反托拉斯法等加强保护，《埃克森一弗洛里奥修正案》就是新经济时代典型代表。自我国1978年实行改革开放以来，大量外资涌入。这个在给我国经济带来发展同时，也一定程度上影响着国家安全尤其是经济安全。目前，国外正对我国掀起一场所谓“斩首行动”的企业兼并高潮，即“专门选择行业的排头兵企业作为并购的重点，利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，加快了并购的步伐。并且不遗余力、不惜血本，意图通过拿下行业排头兵企业，控制战略制高点，实现对整个市场的操控。”这必然在很大程度上影响着我国经济在未来的安全与地位，相关部门不得不慎重考虑，不能盲目的进行“招商引资”。我们可以借鉴美国一些做法，充分发挥反垄断法在这些企业兼并的控制作用，以保障国家安全。

（二）俄罗斯反垄断法的发展历程

俄罗斯反垄断法体系形成于苏联解体后的20世纪90年代。1990年颁布了《关于在商品市场中竞争和限制垄断活动的法律》（《反垄断法》），1991年开始生效，这是俄罗斯第一部反垄断法律。《反垄断法》自1991年实施后，根据俄罗斯政治经济形势的变化，又先后于1995年、1998年、2000年进行了三次修改。经过十年的努力，俄罗斯形成了以《反垄断法》为基础和核心，《保护在金融市场竞争的法律》《保护消费者权益法》《广告法》《关于在对外经贸活动中保护消费者利益的法律》《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争的法律》和《反自然垄断法案》等法律相配套的反垄断法律体系。

这表明，反垄断法的实施是不断的根据国内经济情况和社会现状而为断的调整的，法律具有很大的落后性，必须不断的根据时代变化而为断的修改，以适应社会的发展和经济的变化。

（三）韩国反垄断法

在二十世纪六十年代初，韩国政府在资源及资本相当匮乏的情况下，为实现经济快速发展，实行了集中资本支援少数能力强的企业的经济政策，跟中国让一部分人先富起来的思想相似。因此，韩国经济走上了快速发展的导流道路。

任何事情都是有利有弊的，在韩国经济增长的同时，问题也随之而来。从那时开始，韩国渐渐出现了市场的垄断以及经济力量过度集中在很少一部分企业和个人的现象，到八十年代后期，这种现象发展成为深刻的社会问题。

因此，韩国政府为了不让这种现象恶化，开始研究相关法律。在1975年出台了相关的基础法律--《关于物价安定及公平交易的法律》。此后，1980年12月，颁布了《关于独占规制及公平交易的法律》，即反垄断法，至今已修订了八次。

韩国反垄断法的主要内容包括禁止滥用市场支配地位、禁止限制竞争的企业合并、限制不正当共同行为、禁止不公正交易行为等内容。其中，控制经济力量集中值得关注。

（四）英国反垄断经验

1、对于协议定价、协同限制生产瓜分市场或供应渠道以及在招标中操纵价格的卡特尔行为，可以对当事人予以刑事处罚，对涉嫌犯罪的个人处5年以下的监禁，并可处以没有上限的罚金。

2、政府基本上不直接制定商品和服务价格，仅对关系国家利益、公众利益的部分价格实行管制，而着重对市场价格行为进行适度有效的监管，主要通过反价格垄断、反价格欺诈、规范物价标识及价格社会监督来实现。反垄断机制还与煤气、水电、铁路、电信、邮政等行业监管机构建立了合作机制，开展特定行业的价格监管。

从以上我们可以看出，中国制定反垄断法不能盲目借鉴，要从我国的国情出发，立足于国情方能制定适合我国的反垄断法。任何的事情都要经历一个发展的过程，只有尝试了才能发现问题，才能改进。在实施过程中，我们要善于发现问题，然后解决问题。这样，反垄断法会不断的适合我国。

四、反国有企业垄断的相关建议

（一）完善反垄断法机构的设置

面对国有企业垄断的严峻形势，我国缺乏一个统一、权威和高效的反垄断执法机构，是我国实施反垄断法的一个瓶颈。实际上，反垄断法执法机构有权处理政府滥用权利限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。4建议首先对反垄断执法权进行改革，将现有的三大反垄断执法机构的反垄断执法权集合到反垄断委员会手中，并对发垄断委员会进行改革。该委员会应只属于国务院总理领导，其成员由具备法律、经济、财税、管理、会计等方面专业知识的专家和富于反垄断实际工作经验的人员组成；而主任委员应由国务院总理提名、全国人民代表大会任命，其他委员则由国务院总理任命。5如此一来，并不仅可解决管理部门过多，互相推诿或者争相管理的局面，还可保证全国反垄断政策的统一性和高效性。

（二）完善反垄断法诉讼机制

完善我国反垄断法的诉讼机制，使国有垄断企业置于广大消费者的监督之 45 王晓晔：《我国反垄断法草案中的最大问题》，载《学习月刊》，2007年第3期，第21页。

侯春：《外国反垄断执法机构的特定和对我国反垄断立法的启示》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》，2003年 第4期，第99页。下。首先要建立经济法公益诉讼机制，经济法公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，打破原告必须是与本案有直接利害关系的人的限制。6在现实生活中，垄断纠纷存在多层次的受害者，不仅是同业竞争的经营者，还包括行业上下游的经营者，也包括普通的消费者。如果反垄断法的诉讼机制借鉴最近出台的行政公益诉讼机制，且引入惩罚性赔偿机制，激励私人提起反垄断诉讼，可以更加有效地规制垄断行为，特别是国企垄断。

（三）针对国有垄断企业单独立法

基于前面分析的国有企业在市场中的角色定位，我们可以做一个基本的判断：国有企业所担负的特殊使命决定了它根本不受反垄断法的约束。如果强行将国有企业的经营行为纳入反垄断法规制的对象，不仅会出现反垄断法自身立法宗旨的混乱，而且会完全否定国有企业所担负的特殊使命。因为反垄断法是要规制一般市场主体的竞争行为，目的是要保护竞争、限制垄断，建立一个经济自由的、公平的市场秩序7，而国家兴办国有企业的一个重要目的也是如此。倘若针对国有企业专门立法，从对国有企业定位、科学规定国有企业的设立程序、严格价格听证程序及相应救济途径等方面来规范国有垄断企业，相信《反垄断法》在中国能走得更远。

五、结语与展望

《反垄断法》在国企内的实施是一项复杂的系统工程，由于历史、社会现状等诸多原因，《反垄断法》对国企经营行为的影响是长远的，任何想要一蹴而就到达一个理想的结果的想法都太过急功近利了。但是，我们还是乐于看到这样一幅场景，国企不再像现在这么效率低下，而是变成一个真正的可以为国家和人民造福的企业。

王建全：《和谐社会语境下国有企业垄断行为的经济法规制研究》，.现代商贸工业出版社2010年版，第345页。7 焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，载《现代法学》，2008年第1期。【参考文献】

[1] 周雨风：《中国国有垄断企业的危害及整理》，载《理论观察》，2006年第4期。[2] 韩琪：《论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全》，载《管理前沿》，2007年第6期。

[3] 韩琪：《论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全》，载《管理前沿》，2007年第6期。

[4] 王晓晔：反垄断执法机构——《反垄断法》释义之七，载《中国商界（上半月）》，2008年第5期。

[5] 王晓晔：《我国反垄断法草案中的最大问题》，载《学习月刊》，2007年第3期。[6] 侯春：《外国反垄断执法机构的特定和对我国反垄断立法的启示》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》，2003年第4期。

[7] 王建全：《和谐社会语境下国有企业垄断行为的经济法规制研究》，现代商贸工业出版社2010年版。

[8] 焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，载《现代法学》，2008年第1期。

第四篇：论民法与合同法的关系

论民法与合同法的关系

在现代的法律中，民法主要是在权利平等与意思自治的原则的基础上，对人们之间的矛盾进行调整的一部重要的法律。民法的调解的内容主要针对于人身关系以及财产关系。就其具体的内容来说主要有婚姻法、继承法、收养法、物权法、债权法，其中合同法也是其中的一个重要分支。随着经济的发展，人才大量的涌入市场，合同法也得到了广泛的应用，在与招聘单位签订合同的同时，自身的工资待遇也有了一定的保障，合同法的相关法律内容也运用其中。本文就民法与合同法的概况进行了阐述，也对民法与合同法的法律关系：合同法是民法的一部分内容、民法是合同法制定的基础、民法和合同法内容的互补性、合同法和民法的调整对象相同、合同法离不开民法总则等主要的五个方面进行探讨，促进民法与合同法法律关系的进一步的加强和完善。

一、民法与合同法的概况

（一）民法的含义

民法是独立的部门法，它主要是调解人与人之间的社会关系的法律，调解的内容是人身关系和财产关系。民法的产生和发展有着一定的历史根源，它是一门古老的法律，有着悠久的历史，其概念来源于罗马法。然而民法在中国的形成，是在市民的社会中形成的。在当时的经济条件下，它只是一部普通的法律，在人身和财产方面也起到了一定的调解作用。中国的封建社会时期，已经开始打破了自给自足的生产方式，生产力也随之得到了提高，人们的身份和等级也有了相应的改变，经济的发展也越来越快速，民法就在此孕育而生了。民法在法律的发展中是产生最早的关于人身关系和财产关系的一部法律。在法律发展的进程中，它不仅仅调解着人身关系和财产关系，《民法通则》中也有很多关于市场的诚实信用、公共秩序和道德等行为的规定，使市场的竞争更有秩序进行。

（二）合同法的含义

合同法就是调整合同法律关系的法律规范的总称。合同法法律关系就合同的订立、变更、修改、终止和违约的相关的内容给予了明确的规定，同时合同法要按照合同的原则来执行法律。合同法规定合同的签订在一定的程度上维护了市场的交易秩序，合同法是保障我国市场经济秩序有序运行的重要法律。改革开放的春风，为我国的经济发展带来了更多的经济利益。合同法在经济发展的潮流中，也得到了进一步的完善。《中华人民共和国经济合同法》等一些相关的法律也在不断地开始颁布和贯彻。合同法在保护合同当事人的合法权益，促进国内的经济发展，维护外贸经济交易秩序等方面都起到了很好的作用。由此，我们可以看到合同法的制定为市场经济提供了更好的保障。

二、民法与合同法的法律关系

（一）合同法是民法的一部分内容

民法与合同法的法律关系之一是合同法为民法的一部分，也是民法的重要内容之一。合同法的很多内容都是依据民法的内容进行分类的，例如买卖合同、经济合同等，都是根据民法的内容中规定的当事人的权利和义务关系进行分类的。按照合同关系的主体的不同以及依据民法的相关内容来分，主要有三类：第一类是法人与法人之间的合同；第二类是公民与公民之间的合同；第三类是公民与法人之间的合同。为此，我们可以看到合同法的法律关系是民法内容中不可分离的一部分，合同法的法律关系是民法的部分，民法是合同法法律关系的整体。在政治的哲学原理中，整体是部分的综合，部分是整体的一部分，整体离不开部分，部分也离不开整体，它们之间是互相依存缺一不可的关系。这句哲理，在民法与合同法的法律关系中是非常适用的，民法与合同法的法律是密不可分的关系。

（二）民法是合同法制定的基础

民法与合同法的法律关系的另外一个方面是民法是合同法制定的基础。合同法与民法的法律关系，我们是非常明确的，合同法制定的很多内容，有些是民法中法律主体的具体体现，依据民事合同关系的主体主要包括货物运输合同和旅客运输。因此我们可以看到，合同法和民法的很多内容是重叠的，由于民法在范围上包括合同法的相关内容，究其另一个层面来说，民法是合同法制定的基础，所以民法和合同法的法律相关内容有着重复之处，并不足为奇。其次，民法中权利与义务承担的主体是固定的，合同法与民法的一些重复的内容也是如此。就经济合同为例，经济合同法中的货物运输的主体只限于法人之间，民法的经济合同也有着同样的内容。这就让我们更加明确了民法是合同法制定的基础，民法与合同法的法律关系是有着一定的关联性的。

（三）民法和合同法内容的互补性

在民法的内容中，合同法的部分内容在一定的情况下，对民法的一些内容进行了具体的补充说明。例如《民法通则》中关于诚实信用、公共秩序和道德等方面的规定，主要是针对市场经济中破坏合法有序竞争的不正当行为加强调节的。市场中存在的不正当的竞争、垄断行为，就这些条款，民法中的民事行为，对其都有一定的调整。合同法的相关内容也是适用以上的法律规定的，而且在这些方面有更具体的法律内容，作为对民法的诚实信用、公共秩序等原则在市场中的运行起到了内容上的补充，合同法也进行了合理的具体的调整。不难看出，我们可以观察到民法和合同法的互补关系。

在《民法通则》中，针对民法的法律行为成立要件等一系列的问题，没有明确的划分界限，也在此问题上存在着很多种说法。民法的法律行为成立的有效要件可以概括为法律行为的成立规则和法律行为的生效规则，具有法律的普遍约束力，然而却没有相关的规定法律行为成立的时间和成立的标志。只是在《民法通则》中规定了一般的生效要件成立的条件，就此《合同法》就围绕法律行为成立的有效要件，以及合同中的其它问题做出了进一步的完善，更好的为民法的内容给予了补充。

（四）民法与合同法法律关系的一致性

民法与合同法法律关系的一致性，主要一方面是说民法与合同法的调整对象相同。合同法就经济合同法为例，经济合同法调整的对象是法人在商品流通领域内的经济关系，然而这也是民法的调整范围。在合同法的调整关系中，不管是法人，还是公民，它们的权利和义务都是相辅相成的。在法律赋予权利的同时，也要履行相关的义务，这种权利和义务的关系, 就是民法合同中平等互利、等价有偿原则，是民法相关民事合同中的基本原则。关于民法与合同法有些方面是一致的，但是也有不同的方面，这些并不是绝对的。合同的本质特性，与民法的本质是完全一致的，合同法并不能离开民法而独立存在，他们的法律关系是紧紧的联系在一起的。

民法与合同法法律关系的一致性，也表现在民法与合同法的调整方法的相同。民法与合同法的调整不仅仅在调整的对象上，在调整的方法上，也是有着一定的一致性的。就目前的法律的调整方法，首先是刑法的调整方法，依次是民法的恢复原状以及赔偿损失，最后是行政法的罚金、吊销营业执照等等。例如：经济合同法有一项规定“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金”，从这里，我们不难看出，合同法的解决问题的方法，就是民法的解决方法。

（五）合同法离不开民法总则

合同法离不开民法，重要的原因是民法是合同法的主要内容之一。合同法的很多内容的制定也是依据民法的内容来修订的。民法与合同法的关系是整体和部分的关系，合同法是民法的核心部分，很多内容都是依据民法的总则确定的。民法总则的内容是民事主体、法律行为、代理制度、民事责任等等规定，这些在合同法中都有明确的体现。特别是在经济合同法中表现的最为明显。

经济合同法是合同法其中一个方面的内容，它不能离开法律行为而独自存在，没有法律行为就不能构成合同。合同法离不开民法，因为民法是合同法形成的基础。合同法中关于时效问题、民事责任、代理权限等很多规定，在一定的范围内，都是以民法的内容为依据的。我们不难看到，合同法是不能离开民法的，也是不能够独立存在的。如果没有民法，合同法的很多内容就无法制定和实施，很多法律行为就不能得到更好的保护。如果把民法和合同法分离，合同法的很多问题就无法解决，那么因为一些经济纠纷，致使企业受到一定的经济损失，也是不足为过的。合同法离不开民法总则，从民法是合同法的主要的内容之一，民法是合同法形成的基础，我们就可以知道民法在合同法中的重要作用。

三、结语

本文基于民法与合同法法律关系的研究与探讨，我们可以知道民法产生的历史根源，还有民法的发展历程，同时也了解了合同法的含义，以及与其相关的合同法的内容。民法与合同法的法律关系主要有合同法是民法的一部分内容、民法是合同法制定的基础、民法和合同法内容的互补性、合同法和民法的调整对象相同、合同法离不开民法总则等，本文进行了初步探讨。民法与合同法的法律关系的研究与探讨，有利于民法与合同法法律法规的不断改善，使民法与合同法不断的互补，促进民法和合同法同步发展，更好的保护企业经济利益；民法与合同法的法律关系的研究与探讨，对于提高合同法调解方法的人性化，增强民法与合同法的相关条款的协调性，满足合同法在依存民法的基础上不断发展具有重要意义；民法与合同法的法律关系的研究与探讨，有利于对合同法的相关问题做出进一步的完善，更好的对民法的内容给予补充，使市场经济在法律的运行中更加有序的运行，加强民法的整体功能的发挥，切实的把握合同法作为部分所起到的重要的作用，只有合同法作为部分的功能得到合理的资源的整合，才能使民法的法律功能得到最大的发挥。

第五篇：民法论文

质疑宪法作为民法渊源的正当性

摘要： 宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始终存在于“公民——国家”的对峙秩序,宪法作为立法基础之意并非是代替普通立法,更多的是体现对法律的事后审查,又宪法与民法分别作为公私领域的基本法律,各自具有截然不同的调整领域，宪法权利与民法权利具有本质区别,因此宪法规范不可能也不应当具有直接调整私人关系的规范内容,宪法作为民法制定法法源具有非正当性。

关键词： 民法渊源 民法法益 基本权利

法的渊源，是指法的表现形式。民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。

我们先来说说民法在我国是怎么被制定出来的。中国民法的渊源是指中华人民共和国民事法律规范借以表现和存在的形式。包括：

（一）宪法。是由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的规范性文件。

（二）民事法律。是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的专门性民事法律和包含民事法规的法律，其效力仅次于宪法。

（三）全国人大常委会对民事法律所作的立法解释，其效力与民事法律相同。

（四）国务院及其所属部委制定的有关民事内容的法规、决议和命令等，其效力次于宪法和民事法律。

（五）最高人民法院对民事立法的司法解释以及由它确认、援用和认可的民事判例。

（六）地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治地区的自治机关在宪法和法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。

（七）中华人民共和国参加或签订的国际条约、公约及国家认可的民事习惯等

我们可以看到，宪法作为具有最高法律效力的规范性文件，理论上是我国各种法律的根本法了，当然那只是明面上的规定，实际上民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。有些民法学者认为，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。而且民法上的权利的类型和宪法上的权利是很相似的，一个权利往往是既在宪法中有规定也在民法中有规定，不能将它们这种关系对立起来，它们同样构成法律体系的一个组成部分，它们只是有着不同的功能。对于这种观点，有的学者却又觉得，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。

中国民法学界至今影响很大的观点认为，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法（后者被认为是政治性的价值选择的集中体现）所必然具有的独立性。

如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法所具有的政治中立性，来自于民法所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。因此宪法想要被认为是民法渊源还是可以持质疑态度的。参考文献: 申卫星:中国民法典的品性[J];法学研究;2006年03期

刘新国:论习惯作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2007年 徐国栋:论民法的渊源[J];法商研究-中南政法学院学报;1994年06期 徐春伟:民事习惯的民法渊源地位研究[D];西南政法大学;2009年 唐潇潇:质疑宪法作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2010年 周清林:《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期

王涌：《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》,中国政法大学2002年版