国际私法之准据法性质认识论文[5篇材料]

第一篇：国际私法之准据法性质认识论文

一、准据法性质认识的局限

一种静态和抽象化的认识国内外学者关于准据法性质的认识历来存在不同观点，但总体上可归纳和表述为“法律体系说”和“实体法规则说”。镩国学者沃尔夫认为“国际私法的职能就是：在同时都是有效的几个法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实。”英国学者莫里斯认为，冲突规则是选定一个特定的国家(或法律管辖区域)，以指定该国法律适用于所指的问题，而不考虑该法律的具体内容。在谈到国际私法功能时，切希尔和诺斯也指出：一旦国际私法选择了适当的国际法律体系，国际私法的任务即告完成。国际私法规则并不直接提供解决争议的方案，……就像火车站的问讯处不能代替站台一样，国际私法只是告诉法院应对含有涉外因素的民商事案件或民商事法律关系适用何国的法律体系，却不告诉法院应适用该国法律体系中的哪一部具体实体法的哪一条具体规定。日本国际私法学者神前祯也认为，依国际私法被指定的，不是特定的法律规定，而是法秩序。可见，国际上传统国际私法学者都坚持准据法之法律体系说。

二、准据法性质认识的视域转换：从认识客体到寻法过程

准据法性质认识的静态化，至少导致了两个方面的后果：一是忽视了国际私法理论的发展与国际民商事新秩序构建的要求;二是屏蔽了法官寻找或创造准据法的动态过程与方法。所以，只有联系国际私法的发展历史与理论创新，深人准据法的寻法过程，呼应国际民商事新秩序构建的实践需要，才能获得准据法性质的深刻认识。相反，如果我们只是孤立、静止的解释冲突规则，迷恋在冲突规则系属的领地里“寻觅”准据法，就当然只见树木而不见森林。李双元先生指出：随着国际民商事关系的日益发展与发达，国际私法的地位和作用在国内和国际法律体系中必将进一步提升。国际私法的性质、功能、目标及制度也将发生相应的变化。……国际私法发展到今天，已不允许得出国际私法就是或只是冲突法的结论，因为这个结论不能使国际私法真正发展成为一个全面地、有效地调整含有涉外民商事关系的法律部门，不能使它随着国际崳娒裆淌律活的发展而得到发展。随着国际私法统一实体法的发展，国际私法以解决法律冲突为核心的任务或悄然发生变化，开始向解决法律冲突与涉外民商事案件当事人权益纠纷并重转变，并以具体确定涉外民商事案件当事人的权利义务为最终目的。法律冲突之解决将蜕变成为崳姽际私法的阶段性目的或辅助性任务。国际私法功能、目标和范围等因素的变化，必然要求准据法的认识视域实现从静态的冲突规则之系属及准据法概念向动态的准据法寻法过程和方法的崳娮换，否则，难以完成具体确定当事人权利义务关系的要求。这种视域转换不仅符合国际私法历史发展的脉络，而且满足了创新准据法理论和实践的要求。

三、准据法性质认识的升华：经整合而形成的法律规范

准据法性质的认识不仅是一个动态的发展过程，而且呈现出明显的阶段性特征。一是从国际私法的理论，包括准据法选择的理论和方法发展来看，尚处于不断发展之中。国际私法的所崳娪蟹矫妫都没能最终形成国际、国内一致认可的观点。正如纳德尔曼所言：“凡是值得尝试的，都已经以各种名义尝试过了”，但尚未形成最终结论。二是从准据法的具体寻“法”过程来看，也表现出一个逐步深人的呈现阶段性的过程。首先，国际私法的性质正处于由国内法向国际法与国内法兼容，并最终向国际法为主之转变，以及由冲突法向统一实体法与冲突法兼顾，并最终向统一实体法为主转变的双重渐变过程之中，表现出国际私法发展的阶段性。相应崳姷模国际私法的目的也从传统冲突法解决法律冲突的“一元论”向现代国际私法解决法律冲突和涉外民商事纠纷的“二元论”演变，并最终实现化解涉外民商事纠纷，具体确定当事人权利义务的终极目的。其次，国际私法性质和目的在其发展或演化过程所表现出的阶段性特点，崳娫谝欢ǔ潭壬希也必然决定了准据法性质的变化及其认识过程的阶段性特征。这一不以人的意志为转移的客观事实或趋势，又在一定意义上表明：国内外学者关于准据法性质之法律体系说崳娀蚴堤宸ü嬖蛩档墓鄣悖终究只是准据法认识过程中的阶段性认识成果，终极意义上的准据法性质需要结合国际私法理论的现代发展，具体运用法方法进行再认识。如果我们罔顾国际民商事关系与国际私法理论发展的事实，机械地以20世纪英国冲突法理论来看待或论证当今国际私法的准据法性质，所获得的准据法认识必然具有片面性或滞后性。

四、准据法性质认识的多元化

一种法方法论上的超越至此，可以得出结论：抛弃静止和抽象的准据法认识观，深入准据法的寻找或选择过程，揭示准据法寻找过程的阶段性以及准据法性质认识的层次性特征，对准据法性质进行多元化的再认识，既是国际私法性质与目的发展的要求，也是准据法性质认识在法方法论上实现突破或超越的结果。同时，这一认识结果也为将准据法划分为广义的准据法和狭义的准据法提供了理论依据或支撑。广义的准据法，是经冲突规范指引所获得的，用以解决法律冲突和确定当事人具体权利义务的法律体系、实体法规则或法律规范。它是从宏观视角所得到的结果，既承袭了英国传统冲突法关于准据法的认识，充分考虑了准据法认识的过程性和阶段性，即从特定的法律体系开始寻找，发现散落其中的具体实体法规则，经法方法的整合最终形成法律规范的寻法过程，也包容了现阶段关于准据法认识各方面的分歧，体现了传统性和现代性的融合，呼应了国际私法目的二元性的要求。狭义的准据法，是经冲突规则指引，运用法方法对选定的特定国家法律体系中的相关实体法规则和原则等要素进行整合所最终得到的用以具体确定涉外民商事案件当事人权利义务的法律规范。这样一种界定，反映了国际私法之准据法本质意义上的认识，符合国际私法作为国际民商法的性质定位，顺应了国际私法目的、性质和方法的发展趋势与要求。同时，也较好地实现了国内外学术界关于准据法性质认识的“法律体系说”和“实体法规则说”的动态化统一。

第二篇：准据法浅探论文开题报告

准据法浅探论文开题报告

1选题依据：

准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据。而对于准据法的概念、内涵、范围等方面，国内外学者有不同的认识。本篇论文在对一些学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的内涵与其适用范围，并提出自己的观点与看法，以期对准据法有一个更加深入的认识。准据法不是一国的法律体系，找到一国的法律体系只是一种过渡，最终适用于案件的审理、确定涉外民商事关系当事人权利义务的，具体的实体法法律规定。准据法作为实际解决国际民商事法律冲突的准则，应当是最终明确民商事主体权利义务关系的实体法规范。

公私法的划分似乎是给准据法的定性出了一个难题，但是我们不难发现，没有一定要规定准据法是公法还是私法的必要，我们完全可以在衡量是否对当事人的权利有无直接规范的角度，找到一个在公私法之间的平衡点。而本篇论文也将进行公法能否作为准据法的可能性的讨论。在衡量准据法的价值的前提下，我们可以将公法中对国际民商事关系当事人的权利义务有实际、密切联系的相关规定作为准据法加以援引适用。在准据法的适用中，关注准据法价值衡量的判断，则可以更好的使我们适用准据法。2文献综述：

国际私法的中心任务是为国际私法案件中的争讼问题寻找合适的法律依据，以便公平合理地解决国际民商事纠纷。现代国际私法既利用直接调整方法的统一实体法规范，又利用间接调整方法寻找准据法，还在特定的范围内利用国内法中的“直接适用的法”，以解决国际私法案件中法律选择问题。因此，冲突规范的根本目的就是恰当的选择和适用准据法，因而准据法的选择和适用具有重要的意义。

关于准据法概念的三种代表性观点，朱义亭在《对准据法概念的反思与重新界定》中指出,第一种观点认为,“准据法是国际私法所特有的概念, 是指被冲突规范援引的, 用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家)的实体法”。类似的观点认为,“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法, 称为调整该涉外民事关系的准据法”。第二种观点认为, 准据法“是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。这种观点在我国国际私法学界流行甚广。第三种观点是针对以上第二种观点提出的商榷意见。清华大学法学院副教授陈卫佐先生认为, “在国际私法上, 冲突规范所指定的、最终适用于某一涉外民商事法律关系的法律体系, 是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 叫做‘准据法’”。“准据法的‘法’应理解成某一适当的法律体系(即一国的全部法律规范的总和), 而不是单部的、具体的法律或法律条文”。

而何群在《关于准据法概念的几点异见》中指出，我国国际私法著作普遍认为,准据法是经冲突规范指定适用的法律,不经冲突规范的指定,则不能成为准据法。准据法并不是冲突规范本身,而是适用冲突规范的结果,不经冲突规范的指引,直接适用于涉外民事关系的法律,也不能成为准据法有一种意见认为冲突规范由范围和准据法构成,即如,不动产物权(范围)依物之所在地法(准据法)。这种将“依某某某地法”视为准据法的观点,与准据法是经冲突规范指定适用的法律,是适用冲突规范的结果的概念不相协调的。如果准据法在冲突规范结构中已经存在即将准据法视为冲突规范的组成部分,那么适用冲突规范的目的究竟何在?其所具有的独特之处又是什么? 它与准据法又将如何区别? 这种观点实质上是混淆了准据法与冲突规范的性质和概念。就冲突规范的性质而言,虽说理论上亦有实体法、程序法或者法律适用法之争,但学者较为一致的观点认为冲突规范是一种对涉外民事关系当事人权利义务的确定起间接调整作用的法律适用规范,而准据法不是法律适用规范。一般认为准据法是能够确定当事人权利义务的法律,也就是说即使通过冲突规范援引找到了某特定国家或地区的法律,但不能确定当事人权利义务,则不能成为准据法,如在反致、转致情况下援用别国的冲突规范即是如此。这进一步排除了准据法是冲突规范的组成部分的理论,但不应误解在反致、转致情况下没有准据法。因为根据法院地国冲突规范导致适用他国冲突规范,该涉外民事关系中当事人权利义务并没有得以解决,当然不能成为准据法。而由他国冲突规范导致适用法院地国实体法这一反致过程,法院地国实体法,理应是准据法。关于准据法的确定问题，申中苑在《谈谈准据法的确定》中指出，准据法的确定既是理论上的问题, 也是一个实际操作的问题。具体说来, 准据法是通过冲突规范的系属, 特别是连结点确定的, 连结点所指向地点的法律,便是所要调整的涉外民事关系的准据法。通过单边冲突规范确定准据法是较为容易的, 因为它的系属明确, 直接指明某一特定的、单一的法律行为准据法;而双边冲突规范的系属则仅仅指出一个标志, 要求法官根据案件的具体情况, 推定出应该适用的准据法;重叠性的冲突规范指明的是两个或两个以上的法律, 同时作为同一个涉外民事法律关系的准据法;选择性的冲突规范指明从若干个可以作为准据法的法律中, 选择一个法律作为准据法。由此可见, 冲突规范在调整涉外民事法律关系时, 仅起到援引准据法。解决法律冲突的作用。

关于准据法的特征问题，吕岩峰在《准据法及其理论与方法论纲》中指出，第一, 准据法的适用, 必须经由冲突规范的援引、指定或推介。换言之, 冲突规范的援引、指定或推介是使某种实体法成为调整国际民商事关系的准据法的关键环节。只有经过冲突规范的“媒妁之言”,“某种实体法”才能“转嫁”给相应的国际民商事事件和问题并对其加以调整和处理。因此, 不经过冲突规范的援引、指定或推介而直接适用于国际民商事关系的法律, 无论它是何种实体法, 都不应该也不能够被称为或者被视为“准据法”;任何实体法, 无论是国内实体法还是国际实体法, 在没有被冲突规范援引、指定或推介的情况下, 其本身也不能被称为或被视为“准据法”；只有在经由冲突规范援引、指定和推介的地方和时候,“某种实体法”才应该和能够被称为或者被视为“准据法”。第二, 准据法的作用是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。“准据法”, 就是可以作为“准则”和“依据”之法, 也就是可以作为确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任的“准则”和“依据”之法。冲突规范, 由于其自身的性质不具备直接确定国际民商事关系主体的权利、义务和责任的功能, 因而需要借助于准据法来实现这个目标。冲突规范之所以要援引、指定或推介准据法, 正是因为准据法可以为确定当事人的具体权利、义务和责任提供“准则”和“依据”。冲突规范通过援引、指定或推介准据法的途径, 解决国际民商事法律冲突,调整国际民商事法律关系, 并最终确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。第三, 准据法的性质, 是某种实体法。准据法的作用既然是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任, 那么, 它就只能是实体法, 因为只有实体法才具备这样的功能。

关于准据法确定中的价值衡量因素，刘益灯和严文君在《准据法确定中的价值衡量》中指出，准据法范畴的确定只是为我们廓清了冲突法指向的对象，使我们在法律选择中找到了目标。而在世界范围内，各国关于调整国际民商事法律关系的立法目的是各有倾向的，有的国家倾向于保护当地的民商事法律秩序，有的国家倾向于保护当事人权利和义务的公平实现，有的国家倾向于促进当地经济发展„„总之，各国准据法体现的价值不尽相同，也为如何找出最优准据法提出了问题。那如何能更加合理、合乎法义地去选择最优的准据法? 关键在于选择。在客观选择的过程中，我们通常会受到许多主观价值判断的影响。如何找到最优的准据法，关键就在于最优的价值决断。那么准据法确定过程中存在的主要价值因素又有哪些呢? 在法律的世界里，价值取向没有高低之分，只有轻重之分。因而主要的价值因素有以下五个：秩序、效益、利益、自由、正义。

准据法是冲突规范指向的最终的法律规范而非阶段性的法律规范，对此，董水清在《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》中指出，在谈到国际私法 的功能时，英国名著《切希尔和诺斯国际私法》指出：一旦国际私法选择了适当的国际法律体系，国际私法的任务即告完成。国际私法规则并不直接提供解决争议的方案，„„就像火车站的问讯处不能代替站台一样，国际私法只是告诉法院应对含有涉外因素的民商事案件或民商事法律关系适用何国的法律体系，却不告诉法院应适用该国法律体系中的哪一部具体实体法的哪一条具体规定。这种观点是值得商榷的。国际私法的根本任务是指引法官找到准据法，而准据法的任务是确定当事人权利义务，所以国际私法的最终任务是要找到能够确定当事人权利义务的法律。或者说国际私法指引法官找到相应的法律体系只是完成了其任务的第一步，找到能够确定当事人权利义务的具体法律或法律条款才是完成了最终的任务。笔者想要说明的是，旅客过“问讯处”只是知道了该往何处去找“站台”，找到“站台”才是真正的目的。

关于对准据法的理解，应该把握三个要点，陈卫佐在《论准据法与“适当准据法”》中指出，1准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系。首先, 准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 但它不完全等同于实体法本身。2准据法是冲突规范所指定的法律体系, 而不可能是“法院地国家直接适用的规则”。准据法是冲突规范所指定的法律体系。不经冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的某一国家的实体法规范, 不是准据法。此种实体法规范自己规定了其在国际性民商事案件中的适用范围(确切地说, 其在国际性民商事案件中的适用范围是由一国的立法者决定的), 因而无须冲突规范的指定即可直接适用于国际性民商事案件, 是法院地国家的具有强制性的法律规则即“法院地国家直接适用的规则”。法院地国家直接适用的规则, 是因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性事件时排他地予以适用的、具有强制性的法律规则。3准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系。笔者认为, 准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系, 而不是冲突规范里的抽象的、待定的法律体系。

在涉外合同关系中，如果当事人依据“意思自治”原则选择的某一国家的实体法发生了改变，此时是适用新法还是旧法作为准据法，成为一个争论的问题，对此杨琴在《以新法为准据法的分析》中指出，新法作为准据法理由有四：1维护发展中国家利益的需要；2顺应保护弱方当事人的国际潮流；3从发展的角度看，新法更能适应时代的需要；4建立国际民商新秩序的需要。德国著名国际私法学家沃尔夫认为： “ 使契约适用一个特定的法律，并不是说适用契约成立时的法律规定，而是适用一个活的和变动的法律体系。”当 事人协议选择某一国家的法律为准据法，表示他们信任该国的立法和司法，愿意将自己的权利义务置于该国的法律支配之下，选择适用新法，更能表明他们对该国立法和司法的信任以及与该国法律体系的全面联系。

综上所述，对于准据法，国内各个学者都有自己的认识和看法，并都为自己的观点提供了充分的论证，虽然对于准据法性质的各执己见，但是其目的是同一的，即为准据法的适用与发展找寻更加符合实际的定义，为我国的国际经济与贸易提供更加完善的法律保障。国际私法在我国的发育较晚，我国在国际私法领域的立法相对于欧美发达国家是存在一定差距的。不同的国家也有自己的国情，“在中国的领域内不得不考虑到国家政策的倾斜性．政治、经济、外交领域的国家政策会直接反映到立法中来”。让我们更加冷静的面对我国的立法过程，希望我国在国际私法的立法上不断的完善。参考文献

[1]朱义亭，《对准据法概念的反思与重新界定》，《前沿》，2010年第20期 [2]何群，《关于准据法概念的几点异见》，《财经理论与实践》，1999年第101期

[3]申中苑，《谈谈准据法的确定》，《法律适用》，1994年第3期 [4]吕岩峰，《准据法及其理论与方法论纲》，《吉林大学社会科学学报》，2004年第5期

[5]刘益灯、严文君，《准据法确定中的价值衡量》，《中南大学学报(社会科学版)》，2010年第3期

[6]董水清，《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》，《中南大学学报(社会科学版)》，2013年第6期 [7]陈卫佐，《论准据法与“适当准据法”》，《清华法学》，2009年第4期 [8]杨琴，《以新法为准据法的分析》，《湖北社会科学》，2002年第9期

3研究方案

准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据，但是对于准据法的概念、内涵、范围，国内外学者观点各异，通过搜集关于准据法的相关资料与信息，并且在对有关学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的性质内涵，并且提出自己对于准据法的一些认识和看法，以期对准据法有一个更加深入的认识，进而提高自己的法学素养。

关于本次论文的写作主要采用的研究方法有资料分析法、逻辑思维方法等方式。

第三篇：电大国际私法法期末考试小抄国际私法其他

萨维尼强调指出，为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于是否为外国的法律。

他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,各国法律也形成一种法律共同体。每一法律按其本身的性质必定有其本座,只要找出其本座在哪个国家,就可径自适用该国的法律,而不必考虑这个法律是内国法还是外国法

按照这个观点,他把涉外民事关系分为人、物、债、行为、程序等几大类,并且指出了相应的“本座法”:1.人的身份能力应以住所为本座,故适用住所地法;2.物权关系的本座应为物之所在地,故适用物之所在地法,而不分动产、不动产;3.债是无体物,不占有空间,但履行地是实现债权的场所,因而应以债的履行地法作为债权的本座法。侵权行为之债应适用损害后果发生地法;4.行为方式应以行为地为本座,以行为地法作为行为方式的本座法;5.程序问题的本座是在法院地,故应适用法院地法。

影响与评价：一是他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。二是他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。该学说结束了法则区别说统治国际私法理论界长达五百年的历史,不仅对英美的国际私法的著作和判例都产生了广泛的影响,而且对各国制定冲突法典起了积极的推动作用。以后许多国际私法学家相继提出的“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等理论,实际上均未完全脱离萨维尼方法论的影响。

孟西尼《国籍乃国际法的基础》

1、历史条件 意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。

2、主要观点：（1）国籍原则，即本国法原则。国籍的构成因素包含了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族、历史传统等。一切法律关系皆以国籍为连结因素，以当事人国籍国法为准据法。（2）自由原则，即意思自治原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。（3）主权原则，即公共秩序原则。凡涉及国家公共利益的事项，不适用本国法或当事人选择的法律；为保护公共秩序而创设的法律应拘束境内的一切人。

3、影响和评价 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。我国自公元651年在制定的《永徽律》中已经含有冲突规范，至少迄今为止在国内立法中发现最早的国际私法成文法规范。唐朝《永徽律》（名例篇）诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》是一部中国历史上第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。

属人、属地匈牙利《关于国际私法的第13号法令》规定，法人的属人法以法人登记国家法律为首要原则，另由经章程指定的主事务所在地法为补充，还兼由实际管理中心地法作辅助。瑞士1987年《国际私法》第154条规定：公司由公司成立时所依据的那个国家的法律支配；公司不符合该法律规定的公司或登记的条件时，由公司事实上的管理国家的法律支配。

最密切联系原则:美国《第二次冲突法重述》第304条规定“公司设立地州的本地法决定股东对公司事务管理的参与权、利益分配权、公司解散后资产的分割权、以及发行新股的权利。但在非常情况下，就该特定问题，按照第6条规定的原则，另一州与该股东及该公司有更为重要联系时除外，在此情况下，依该另一州的本地法。

法人的多重国籍法人原具有某一特定国家的国籍，但由于出现一定的法律事实，致使其拥有两个或两个以上的国籍的状态。《泰国国际私法》第 7条规定：“法人国籍冲突时，以总店或主要营业所所在地国的国籍为法人国籍。”

跨国公司的国籍确认根据我国中外合资经营企业法、合作经营企业法、外资企业法的有关规定，在中国境内设立的外商投资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《公司法》第192条：“本法所称外国公司是把依照外国法律在中国境内外设立的公司。”《民通意见》第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法的确定。

（二）我国法律中的法律住所制度《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。法人的营业所：法人的营业所是指法人从事经营活动的场所。《民通意见》第185条规定，当事人有两个以上的营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。外国法人的认许

1、外国法人的认许是指内国根据本国法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民商事活动的法律程序。

2、外国法人认许的方式（1）特别承认主义（2）相互承认主义（3）自由承认主义（4）分类承认主义3.我国关于外国法人承认的规定 在外国法人的承认问题上，我国采取的是特别承认制，这主要体现在对外国法人在中国设立代表机构或分支机构的管理上。

时际法律冲突：新法优于旧法/法律不溯及既往

人际法律冲突：与解决空间法律冲突的规则类似，一般以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。

冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。

冲突规范的结构1．范围，又称为连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）、问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。2．系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“„„适用„„法律”或“„„依„„法律”。例如，在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，“侵权行为的损害赔偿”是范围，“适用侵权行为地法律”是系属 冲突规范的类型****

（一）单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”；也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。

（二）双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。

（三）选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。

（四）重叠适用的冲突规范冲突规范的系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。连接点：在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分、它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如，我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”这条法律就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的。连结点的分类第一类：客观连结点与主观连结点第二类：静态连结点与动态连结点第三类：单纯的事实与法律概念

旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。准据法、指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则准据法的选择方法 依法律的性质决定法律的选择。源于国际私法的法则区别说。在处理国际民商事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。依法律关系的性质决定法律的选择。源于萨维尼的法律关系说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。依最密切联系原则决定法律的选择。确定与涉外民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。一般来说，最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。依政府利益分析决定法律的选择。透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统的冲突规范中来表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作法律选择的标准。依规则选择方法决定法律的选择。也称为“结果选择方法”依

规则选择方法有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。依分割方法决定法律的选择。是指在一个国际私法案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。将婚姻的形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。依当事人的意思自治决定法律的选择。允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。依有利于判决在国外的承认与执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力。而一国法院对国际私法案件的判决常常需要到国外去承认和执行。更有利于维护判决结果的一致性和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。依比较损害方法决定法律的选择。内部目的：解决每个州内私人利益冲突的基础法律 外部目的：不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的。依肯塔基方法决定法律的选择 该方法的最基本的特点是采用“足够或充分联系”原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系，肯塔基法院就应该适用法院地法——肯塔基州法。依功能分析方法决定法律的选择。将特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的的合理适用来解决问题。首先确定相关的法域，然后考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策 先决问题，它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”（principal question），而把这首先解决的另一问题称为“先决问题” 定

对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”

时际法律冲突，是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。

时际冲突法的两大原则：第一，法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。第二，新法优于旧法，即对于新法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法不依旧法。

国际私法上的时际法律冲突有三种情况：一是法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，这时究竟适用什么时候的冲突规范去指定准据法；二是法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等确定连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律； 三是法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法的问题。

第一，在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。第二，在连结点发生变更时，各国解决方法并不相同，但从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则两种作法处理。第三，区别对待。第一，在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会做出明确规定。第二，在国际合同当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合存在争议。一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则。时际冲突的发生情况 解 决 办 法 :冲突规范发生改变 :依新国际私法的规定 连结点的事实发生改变: 依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则 准据法发生改变 : ①依新法关于溯及力的规定②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法

三、人际法律冲突和准据法的确定

人际法律冲突是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际私法解决。如果该外国没有人际私法，则适用与案件或当事人有密切联系的法律。

反致的概念与分类1.反致对于某一种法律关系，依法院国冲突规则的规定，去援用某一外国法作准据法时，认为应该包括该外国的冲突法，依该外国冲突法的规定，却应该适用法院国的法律作准据法，结果法院根据国家的法律判决案件，这种情况叫作反致。2.转致 转致是指对于某种法律关系，依法院国冲突规则本应适用甲外国法，但认为它所指定的外国法包括了该外国的冲突法，而该甲外国冲突法规定，此种法律关系应适用乙国法，最后法院以乙国实体法作准据法判决案件的情况。3.间接反致间接反致是指对某一法律关系，法院国冲突规则指定甲国法，但甲国冲突法又指定乙国法，乙国冲突规则却指定应适用法院国实体法作准据法，最后，法院依乙国冲突规则的指定适用了自己的实体法的情况。

关于反致制度理论上的分歧 持反对态度的学者主要认为：第一，反致与国际私法的“常识”和“任何国际私法制度的真正性质”相抵触。第二，接受反致于自己国家的立法主权有损。第三，反致原则是不明确的、暧昧的、模棱两可的，同时会大大增加法院及当事人证明或调查外国法内容的任务——有时甚至要求查明多个外国的冲突法的内容。第四，如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定，循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。但赞成反致的人则认为：第一，外国国际私法与实体法是统一不可分割的整体，因此，当冲突规则指引某外国法时，如果只考虑它的实体法的规定，而忽视它的国际私法规则，便会曲解该外国立法的宗旨。第二，放弃自己的冲突规则，改用对方的冲突规则，也并不有损于自己国家的主权。第三，采用反致，有利于取得判决的一致，而这一点正是国际私法的一个重要目的。因此，它是保证涉外民事关系稳定性的重要手段。

公共秩序保留论述

一、公共秩序保留 是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

二公共秩序保留制度存在价值从本质上看，公共秩序主要从两个方面来排除外国法适用的职能的，即：一方面，国际私法中的公共秩序起着一种对外国法的防范的或否定的作用，安全阀的作用。另一方面，国际私法中的公共秩序还起一种对内国法的积极的或肯定的作用。

三、公共秩序保留制度的历史 最初体现于巴托鲁斯的“法则区别说”中的“令人厌恶的法则”（statuta odiosa）对此制度系统的描。该学说主张依据礼让的原则，国家主权者可以承认有效外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限1804年《法国民法典》第6条：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。1856年《意大利民法典》 “不论前面条文作如何规定，凡外国的法律、法规或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。”1896年《德国民法施行法》第30条：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的，则不予适用。

四、公共秩序保留制度的立法方式直接限制的立法方式 规定方式：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除适用和承认。2.间接限制外国法适用的立法方式 在这种立法中，需要明确规定该国内立法是强制地直接地适用于有关涉外民事关系的，从而表明，它具有排除外国法适用的效力。3.采用合并限制外国法适用的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制和间接限制两种方式。4.国际限制规范方式这种立法方式规定的公共秩序保留条款，指向国际条约和国际惯例，当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除外国法的适用。

第一，各国立法和国际公约的措辞体现了限制公共秩序保留制度援用的精神。1982年土耳其《国”1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条规定:“外国法律规则”，如果其适用将会导致一种与国际关系中公认的公共秩序明显相背离的结果，则应排除适用。”1980年欧共体《合同义务法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。" 第二，越来越多国家的立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序保留的标准国际上分为主观说和客观说。主观说认为判断外国法是否违反法院地国的公共秩序，是由该外国法本身的内容决定的，而客观说不仅考虑该外国法的规定是否不妥，还要考虑适用该外国的结果是否与法院地国的公共秩序相抵触。客观说又分为联系说和结果说。所谓运用公共秩序标准的客观说或结果说，是指不能仅仅因为要适用的外国法的内容与内国公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用该外国法的结果危及内国利益时，才能运用公共秩序保留。结果说重视个案的实际情况，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，因此为各国普遍采用。显然，采用客观说能够限制公共秩序保留制度的滥用，这反映了国际社会对该制度进行限制的一种努力第三，严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确后者的内涵以限制公共秩序的适用。虽然国际私法上的公共秩序本来也是从国内法的立场上去作规定的，但由于它所要解决的是国际民商事法律关系的法律适用问题，与一般国内民法上的公共秩序就有所不同。许多在处理纯国内民法关系时为强行性的规定，在处理国际私法关系时，就不一定是强行性规定了。一般来说，国际私法上的公共秩序的适用范围比国内民法上的公共秩序的范围要狭窄，条件也更为严格。限制公共秩序的适用条件，有利于国际民事交往的发展。第四，运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不能一律代之以法院地国的内国法，从而防止了公共秩序保留制度的滥用。

六、中国关于公共秩序保留的规定我国立法中，一直对公共秩序保留持肯定态度。1918年《法律适用条例》第1条：“依本条例应适用外国法时，其规定有背于中国公共秩序或善良风俗者，仍不适用之。”《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》《民法通则》第8章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 1《民事诉讼法》第262条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，是我国关于合同领域运用公共秩序的规定。《关于内地与香港特别行政区相互承认与执行仲裁裁决的安排》第7条：“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地公共利益，或者香港特区法院在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则不予执行。”

我国立法表现特点如下：（1）我国在立法中对公共秩序表述用的是“社会公共利益”。（2）在公共秩序的标准上，我国用的是结果说（客观说）。这里指的是外国法的适用结果不得违背“中华人民共和国的社会公共利益”，而不是外国法律的内容本身。（3）我国的公共秩序保留制度限制的不仅有外国法，而且包括国际惯例。（4）我国运用公共秩序保留排除外国法后，用中国法代替，即适用中国的实体法。

我国公共秩序保留制度的现状分析

（一）立法上的缺陷及分析

1、将“公共秩序”表述为“社会公共利益”有欠妥当。这是因为，从含义上讲，社会公共利益的含义要小于“公共秩序”概念的含义，可以说，公共秩序在许多情况下还代表人权、社会公正、社会正义及道德法律的基本观念、基本原则等方面的内容。我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益”。1991年的《民事诉讼法》第262条则规定:“违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。2.公共秩序的适用标准不明确。主观标准与客观标准在立法中同时体现。3.对适用公共秩序保留条款排除外国法后，应选择什么法律没有规定。4.公共秩序保留排除适用的对象，不恰当地包括了国际惯例。5.对公共秩序保留规定的范围不全面，不协调。

外国法的查明***概念是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国法时，为确定该外国法的存在和具体内容而进行的各项活动。

二、外国法的性质

（一）事实说

（二）法律说

（三）折中说英国关于外国法性质的态度依据“事实说”，在英国的涉外民事案件中，外国法不属于司法认知的范围，由于外国法被视为事实问题，因此，非经一方当事人申请，英国法院不会主动适用外国法，即使冲突规范已指明应适用外国法。如果一方当事人想依据外国法提出某种主张，他就必须提出外国法并加以证实，就如同证明其他案件其他事实一样。如果该当事人提不出外国法证据或证据不足，法院就会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内案件来裁决。美国对外国法性质的态度《美国联邦诉讼规则》第44.1条明确规定，在联邦法院系统，外国法不再是事实问题，而是一个法律问题。第一，少数州仍视为纯粹事实第二，通过立法规定对美国其他州的法律，甚至对其他国家的法律，以司法认知的方式对待。第三，在其他州外国法被视为是法律问题而不是事实问题。

德国对外国法性质的态度19世纪中叶以前，德国与其他大陆法系国家一样，均将外国法视为事实，外国法需由当事人举证证明。德国的民事诉讼法在很大程度上接受了萨维尼的观点，外国法被认为是属于法律，法官有职责查明、适用外国法。萨维尼对德国民事诉讼的影响。“外国法与内国成文法一样，都是行为规范。”

法国对外国法性质的态度法国认为：法官没有义务依职权去了解和适用外国法，而应由当事人证明外国法规范的存在及其内容。但如果法院了解有关的外国法，即使当事人未确切地提供该外国法的内容，它也可以适用该外国法，而且可以依职权采取措施以确定有关外国法的内容。

司法沙文主义的体现

三、外国法查明的责任外国法查明责任的分配，主要探讨在民事诉讼中由谁承担查明外国法的存在及其内容的责任，也即由谁查明外293条规定：“如果外国法的内容不为法庭所知，该外国法应当查明；法庭查明外国法，不受当事人提供的证据材料限制，它有权自行调查其他信息来源，并在必要时为此目的发布命令。”

（三）法国的实证分析20世纪60年代当事人应当自己要求适用外国法，而不能指责法官没有主动适用外国法。如果法官愿意，他们可以自行查明应当适用的、未被双方当事人援引的外国法。20世纪70-80年代从理论上讲，外国法的查明问题在法国是一个事实问题，当事人必须承担证明责任20世纪90年代法院明确表明，法官必须根据冲突规则适用外国法，外国法不能被法国法所取代。20世纪未当事人对争议事项享有自由处分权，法官就没有义务查明、适用外国法

（四）英国对外国法查明责任分其一，英国法院对外国法不进行调查。其二，通常的外国法的证明方式是专家证人（expert witness）其三，通常由被告承担外国法的证明责任。其四，英国法院对外国法院的判决可以作为外国法的证据而予以认真 ,但外国法院判决作为证据时，其结论对英国法院没有约束力。

（五）美国对外国法查明责任分配做法（1）在提出外国法的一方当事人不能证明外国法的不同内容时，它的法院也会推定其与美国法相同，只是它的这种推定仅限于英国及其各自治领的法律。

（2）如果当事人提出的外国法是普通法以外的国家的法律，而又不能证明或证据不足时，美国法院会认为其请求或抗辩无证据而予驳回或不加采纳。

四、外国法的查明方法

一、理论层面

（一）专家意见是指对外国法具有专门知识的人提供的有关外国法的存在及其具体内容的见解。有的采取书面形式，以报告书或证明书的形式呈递给法院；有的则需该专家出庭接受询问，当庭向法庭和当事人说明外国法的内容。

（二）司法协助即通过一定的途径和部门要求外国的法院、外交部门或驻外使领馆提供外国法的有关材料。

（三）网络资料

（四）其他资料本国已有的有关该外国法的判决；国内或国外的期刊、杂志甚至教科书等等。

外国法查明方法的限定主义

（二）英国有关外国法查明方法的做法专家证人1.出庭作证（1）一方当事人聘请的专家一般而言，英国是通过对专家证人的口头询问来证明外国法。对于提供请明的专家的资格的认定，英国法院认为，外国法官或执业律师都具有当然的法律鉴定人的资格。专家证人绝不仅仅是提供外国法的文本，而且还要解释外国法的具体含义，阐明适用该外国法的意义与效果。在实践中，专家证人还需要证明涉案的外国法是否有效。（2）双方当事人聘请的专家（3）法庭委任的顾问2.书面形（1）书面陈述经专家宣誓的书面陈述可以

足以证明外国法。（2）国外专家询问法庭会向相应的外国法律机构递交请求书，请求对证人依照当地的程序进行一次询问。外国法查明方法的非限定主义

一、美国关于外国法查明的方法问题1966年《联邦民事诉讼规则》规定：法庭可不受证据规则的约束参考任何资料来确定外国法的内容。不仅专家证人可以用以查明外国法，而且书刊或其他出版物中所登的法律法规和其他成文法，以及在有管辖权的法院正在实施的现行法、有关的教材，甚至未以核实的外国法的复印件均可成为查明外国法的资料。1.通常的方法：（1）当事人聘请的专家（2）法庭任命的专家1975年《联邦证据规则》第706条规定：法庭有权自主或者应当事人的请求任命专家。（3）行家1966年《联邦民事诉讼规则》第53条规定：遇到有特殊情况时，法庭有权就有关问题咨询有关行家。2.特殊方法（1）外交途径外国政府机构所签发的证明文件可以用来证明外国法（2）判例（3）直接参考国外立法、判例和著作

二、德国关于外国法查明的方法问题1.通常的方法通常会委任专家提供有关信息。2.特殊的方法1）咨询意见从19世纪开始，德国的法庭就开始通过咨询机构以获取有关外国法的信息。（2）当事人提供的材料德国法官有权要求当事人提供有关外国法的材料以协助法官查明外国法。（3）外交途径1968年《伦敦公约》于1975年3月19日在德国生效。联邦司法部被指定为公约要求的接受机构。（4）直接参考国外立法、判例和著述

三、法国关于外国法查明的方法问题1.法官任命的专家如果法官自己查证外国法，他可以咨询有关该外国法的专家。2.书面声明在法国，外国法可以通过当事人提交的“书面声明”予以证明。3.咨询机构“国际法信息中心”法国司法部负责该机构的日常管理工作。

4.1968年《伦敦公约》5.直接参考国外立法、判例和著作

五、外国法查明失败的处理

一、外国法查明失败的认定外国法查明失败，就是指在使用法定的程序和方法后，仍然无法确定外国法的内容。外国法查明失败应由法官来认定。外国法的查明失败不等同于没有查找外国法。

二、外国法查明失败的处理

（一）适用本国法奥地利规定，如经过充分努力，在适当时间内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。

（二）适用就同一问题所能提供的其他连接因素而确定的法律或最密切联系的法律，同时加之以内国法的适用意大利1995年国际私法第14条第2款规定，即使在当事人的协助下，法院无法查明指定的外国法，他应适用根据就同一问题所能提供的其他连结因素而确定的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法。

（三）适用较为适宜的法律《葡萄牙民法典》第23条规定，在外国法内容无法查明，又无法确定有关因素缺少选择准据法的依据时，适用相对来说较为适宜的法律。

（四）推定外国法与法院国法内容相同 英国法院以推定外国法与英国法内容相同为根据，适用英国法。美国做法与英国稍有不同，实践中在推定中注意大陆法系与英美法系之间的不同。

（五）驳回当事人的诉讼请求或抗辩 是指在外国法查明失败时，法院将驳回以该外国法为依据的原告的诉讼请求或以该外国法为依据的被告的抗辩。

（六）适用一般法理外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。

（七）适用一般法律原则 国际条约内容与国际惯例内容的查明

（一）国际条约内容的查明如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国法律体系的一部分，应按查明本国法内容的程序和条件进行，法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权对国际条约的内容提出不同主张。如果该国不是国际条约的缔约国，法官和当事人均负有义务证明国际条约的内容。在当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。

（二）国际惯例内容的证明该国际惯例是经当事人选择适用的，当事人和法官均负有义务证明其内容。如果国际惯例是在冲突规则指引适用本国法，而本国法律或参加的国际条约无此规定的情况下适用的，法官对国际惯例内容的证明负有主要义务。

六、外国法的错误适用及救济

一、发生情况

（一）适用冲突规则的错误依自己的冲突规则本应适用外国法而错误地适用了内国法或者相反；本应适用甲外国法而错误地适用了乙外国法

（二）适用外国法的错误 虽依内国冲突规则适用了外国法，但对它的解释发生错误，或者本应适用该外国法中的甲法而适用了外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。

二、解决方法适用冲突规范的错误。由于它构成了对法院国自己冲突的“直接违反”，应认为其性质与违反内国法相同，故应允许上诉。

适用外国法的错误。有两种主张：第一，不允许当事人上诉。德国、法国、西班牙、希腊、比利时、荷兰等，这些国家把对外国法的认定看做是一种事实的认定。同时，至于外国法律的解释是否正确与一致，应由外国最高法院确定。第二，允许当事人上诉。允许当事人以适用外国法错误为由提起上诉。（1）奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰，拉美等国家，它们认为，对外国法内容的确定与解释有误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误。（2）英、美国家为代表的普通法系的国家，它们虽将外国法视为“事实”，但在诉讼程序上实行上诉审制度，法律赋予上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用问题进行审查的职能。我国对民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。因此是什么错误，当事人不服都可以提起上诉。如果是明显的错误，或造成了严重的不合理后果，还可以通过审判监督程序予以纠正。我国外国法查明的立法规定和司法实践

一、国内立法 1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》和《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》的有关规定，对于应当适用的外国法律，人民法院如果不能确定其内容的，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供（2）由我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使馆提（5）由中外法律专家提供1988年《民通意见》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过以下途径查明：（1）由当事人提供（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供（3）由我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使馆提供（5）由中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。我国《民事诉讼法》第50条和和64条规定，当事人有权收集、提供证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

二、双边条约〈中波人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定〉“由缔约一方法院或他主管机关制作或证明的并加盖印章的文件，不必经过认证，即可在缔约另一方境内使用。”〈中法关于民事、商事司法协助的协定〉：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。” 法律规避的定义李浩培：“当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律。” 物之所在地法（lex rei sitae;lex situs），是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

四、物之所在地法的例外（简答啊）

（一）运送中的物品的物权关系例外规则：（1）适用送达地法（2）适用发送地法（3）适用所有人本国法

（二）运输工具的物权关系一般主张，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其国旗国法或标志国法

（三）遗产继承时涉及的物权关系单一制和区别制

（四）外国法人终止或解散时的物权关系外国法人自行终止或者依其登记国法令被解散时，其财产清算和清算财产的归属问题也不适用物之所在地法，而通常适用该法人的国籍国法或设立登记国法。五）关于国家豁免权的所有权外国国家享有司法豁免权的财产不受物之所在地法管辖，而适用该财产所属国法律。国有化是指国家通过有关主权立法对原属私人（包括内外国自然人和法人）所有的某项或某类财产以征用、征收或其他类似方式收归

国际合同之债的法律适用法zixikan特征性履行：在合同履行过程中决定合同涉及的主要问题的一方当事人对合同的履行，此项履行对于合同成功履行具有决定性的意义

（一）国际合同法律适用的理论与实践

是由合同双方当事人共同约定该合同所适用的法律，即当事人的意思自治。奥地利1978年国际私法第35条规定：“契约依当事人明示或默示选择的法律，适用合同 缔结地法。”瑞士1987年国际私法第116条规定：“合同适用当事人所选择的法律”1980年《罗马国际合同债务适用法律公约》：“合同依当事人所选择的法律。”限制：1.当事人所选择的法律不得违反相关国家的强制性法律规定，否则无效。当事人所选择的法律是否必须与合同有联系，关键取决于相关国家的选择。客观论与最密切联系原则客观论：合同准据法应当依照客观的连结因素确定，而不应当按当事人的意思决定。首先应当尊重当事人的选择，只有在当事人未能就合同的法律适用作出选择的情况下，法院或者仲裁庭才根据与合同有关的客观联系的情况，通常适用与合同有最密切联系的法律作为国际合同的准据法。确定最密切联系的具体标准客观标准：在立法中罗列有关的客观连结点，由法官在司法实践中通过对连结点的质和量的分析比较来确定最密切联系地；主观标准：法官在确定最密切联系地时主要通过利益分析的方法，通过对案件所涉国家和法律背后所体现 的政策和利益的比较来确定最密切联系地。

最高人民法院《涉外经济合同法》的司法解释规定如下：

如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：

1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。

3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

6、工程承包合同，适用工程所在地的法律。

7、科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。

8、劳务合同，适用劳务实施地的法律。

9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。

10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

11、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。

12、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。126条：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开” 国际公约优先原则合同法的规定与CISG之间的冲突2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条：“当事人可以协议选择合同适用的 《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人适用婚姻缔结地法”。中国公民与外国人在国外依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，不得违反我国婚姻法的基本原则。

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第22条规定：23条

第一款规定：“对于被告不在我国境内居住的涉外离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，原告住所地或居所地法院享有对案件的管辖权”1992年《民通意见》对以下情况的涉外离婚案件管辖权做了规定：在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或国内的最后住所地人民法院管辖。在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后的住所地人民法院管辖3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。4.中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。

（二）涉外离婚的法律适用的立法《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律，认定其婚姻是否有效” 外国人收养中国儿童形式要件的法律适用《收养法》第21条：“外国人在中华人民共和国境内收养中国人为子女，收养的形式要件适首先要通过其所在国政府或政府委托的收养组织向中国收养中心转交收养申请和证明文件：

(1)跨国收养申请书;(2)出生证明;(3)婚姻状况证明;(4)职业、经济收入和财产状况证明;(5)身体健康检查证明;(6)有无受过刑事处罚证明;(7)家庭情况报告;(8)外国收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明;(9)外国收养人的护照复印件;(10)外国收养人二寸免冠照片各2张及家庭生活照片6张《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第2条：“外国人在中华人民共和国境内收养子女，应当依照本办法”

第四篇：认识教练法

认识教练法

1．1教练法是一种行为，他规划着一条健康道路，让大家在这条道路上行走，那么这条路就会越走越远，越走越宽。这条健康道路是理解之路，文明之路，鼓励之路，成长之路。

1．2教练法是一种习惯，是一个人在与人交流中习惯表现，就如起床要刷牙、洗脸、穿衣、吃饭习惯养成一样，教练法运用也要养成无处不用，无处不在的习惯。

1．3教练法是一种角色，是以身作则，是扮演好自己角色来影响身边的人，这个角色是教育者，永远教育您的员工让他成才；是善良的人，永远保持真诚的心帮助您的员工；是教练员，把自己擅长的技能传授给您的员工，陪着员工一起练习来提高他们的能力，让他们获得冠军，使自己价值得以提升；

1．4教练法是一种文化，他是传递一种沟通文化，也同时是个人文化一种管理风格，这种文化价值的体现在于建立一支和谐的团队，使信息流通畅，起到相互帮助，信息共享和知识价值更大化原则； 1．5教练法是一种要求，是对自己的要求，因为自己需要提高，所以需要其他的同事的帮助提出我们需要提升的地方，从而不断进步；对身边同事的要求，优点要持续保持，缺点要即快改进；是对上司的要求，言行一致，表里如一，处理事情要对事不对人，管理员工要因人而议；

2、学习教练法价值：

2．1个人价值：体现在自己表达能力、沟通技巧、语言组织能力的提高；举例：有这样一个的故事，阿浩邀请了很多朋友来家里聚会，朋友都到起了维独他女朋友还没有到，这时急的团团转，他自言自语就说：“该来的什么还没有来”，这时就被一些朋友听到，这些朋友听后以为自己来不是很受欢迎，认为该来没有来，而他们来的这些人都是不该来，这些朋友就相继离开阿浩家，只有小黄没有走，这时阿浩很生气说：“不该走的也走了”，最后小黄也走了。这个例子就是说话的语言，也许说者无意，但不能保证听者无心，所以说话技巧好不好是很重要，语言组织能力好的，对你自己人际关系是很有帮助，真正体现学习教练法给个人带来价值。

2．2家庭价值：生活中有欢乐与痛苦，学习教练法后可以让您的生活更多选择欢乐，减少痛苦；举例：曾经有这样一个真实的例子，由于小孩子玩的太迟回家，于是父亲就骂他，孩子被父亲骂完，于是就赌气又出去，直到晚上都没有回家，父亲就很着急，不但晚上没有睡好，第二天上班都没有心情；他的心情被教练发现后，于是教练就教他用教练法来与小孩沟通；于是下班后回到家，看到小孩还没有回来，心又急又气，直到晚上10点小孩终于回来了，这是他很气，但还是忍住自己情绪，就过去关心自己小孩，“去哪里了？你知道爸爸担心死了，吃饭了没有，饭都冷了，我去热一下„„”儿子被父亲的一席话感动就哭了，抱着父亲说“爸我以后在也不让你担心了”，于是两个人就抱上一起互相鼓励，互相安慰，真情的场面感动不仅仅是父子俩，更是所有真情付出的人们。这就是教练法给家庭带来的价值。

2．3朋友价值：人际关系是复杂的，复杂表现在人与人有很多的不同，所以要了解每一个人就非常难，但人际关系又是很简单的，简单表现在人们身上拥有共同点，所谓共同点就是需要真诚、赞赏、理解，那么就把简单的共同点做好人际关系就会变好。那么教练法所表达出来的就是真诚、赞赏、理解，用真诚心去帮助您的朋友，赞赏您的朋友优点，理解您的朋友想法；共同点就会多，摩擦点就会少。举例：由于朋友之间很熟悉，于是就很少去表扬他的好，于是有一次，无意中表扬了他一下，所有人听到的人都开心的笑了，快乐开心永远是朋友间的一个交往的话题。教练法就充分体现了朋友之间交往中相互的价值。2．4团队价值：体现在相互依靠和相互支持，教练法就告诉我们，一个人的力量如何把变大，变成2个人5个人10个人的力量„„，一个人身上好的继续保持，不好的即快改进，把好转达给每一位团队成员，使团队力量有原来100公斤变成1000公斤„„。举例：我刚进入社会工作的时候，是从事业务，2个月后业绩很不错，于是就升为业务经理，就带了5个员工，刚开始自己还是不太会带领团队，只顾自己业绩，没有顾及整个团队业绩，在第一个季度比赛里，我的业绩排在团队第一名，但我所带领团队的业绩只排在公司的第4名，原因就是，其他队员业绩没有提高，保持的或降低的；在这样情况下，意识到团队价值永比个人价值高，只有把团队价值提高，个人价值才会再上一个台阶，那么我充分把自己销售的心得毫无保留传递给团队每一位，鼓励员工把自己擅长与每一个分享，剖析每一位的提升点，针对每一位员工的提升点进行跟进和帮助，通过努力，在第二季度销售中我们的团队排在第二名，我们的团队的价值提高的同时，自己价值也充分得到提高。这就是教练法在团队中的价值。

2．5企业价值：是有若干个团队价值组成，团队价值是有若干个个人价值组成，如果企业每一位员工都学会教练法，运用在工作中就会不断提高，保持积极态度工作，那么工作效率就会高，工作氛围就会更融洽。2．6社会价值：如果社会有更多的人学教练法，那么就不会有犯罪和战争，因为相互理解和学习，发展速度就快和稳。

3、推行教练法意义与目的3．1意义：

3．1．1管理要有方法

有人说管理靠的是经验，有人说管理靠的是方法，我认为管理主要靠的就是方法，问您一个简单例子，一位从未见过扫描仪的人能否成为扫描仪厂的制造部经理？答案一定是能；一个没有结过婚的人，能否建立一个美好家庭呢？答案也是能，如果管理靠的是经验，那么在也不会有那么多大学，那么多经理人去参加培训课程，所以管理大部分靠的是方法，需要学习更多管理方法，来管理好您的企业员工，经验固然重要，但经验在企业管理中只能作为管理方法的参考和判断，我们需要更多好的管理方法来把我们的经验发挥最大化，用方法来管理我们的企业，而不能只靠经验来判断，企业管理大部分需要理性分析，减少误差。

那么教练法推行就是教会我们沟通技巧和管理新方法，教会我们说话要的让对方喜欢听，愿意接受，我们才不会有沟通障碍，让员工确实感觉到我们管理人员是在帮助他，是在真诚赞赏他，这就是方法和技巧。3．1．2体现公司以人为本企业文化

公司做了很多以人为本的企业文化，其中培训文化的投入和内容已经做到行业的前列。教练法就是培训文化的一个主题，体现公司注重员工培养和能力提升，希望员工在企业工作中有个人能力提高和职业发展，不仅仅让员工能做好工作，也为员工的将来发展进行培养。

3．1．3改变个人修为

一个人的修为是有很多因素组成，就如一个人很漂亮但没有自信，他所表现出来就会让人看上去没有精神，那么漂亮就会被掩盖；如一个人不漂亮但很自信，她所表现出来就会散发出迷人气息，就为有很多人喜欢；曾经有一次在电梯里遇到一个外表很漂亮的小姐，气质也很不错，这是给我的第一感觉，后来他接了一个电话，开口就是一句粗话，而且声音又大，就这样给我留下印象就很差。这就是一个人的修为，改变个人外表固然重要，但内在的条件的改变更是重要。教练法就是可以改变个人内在修为的一套方法和技巧。

3．1．4建立良好沟通氛围

一个企业信息沟通通畅，那么信息的作用就会大，反之则小。信息沟通通畅主要反应在沟通氛围，一个好的沟通氛围，可以令大家畅所欲言，互相帮助，反之则负。那么教练法应用就是创造一个良好的沟通氛围，赞赏要让员工开心，提升要让员工接受。3．2目的：

3．2．1激发员工工作热情

激发是需要技巧，有人激发员工工作热情，员工可以保持1分钟，有人激发员工工作热情，员工可以保持1个月，这就是需要技巧。那么技巧通常表现在三个方面，您真诚的态度，您有说服力的例子，您了解员工需求，只要把握这三个方面，您就可以延长员工工作热情。举例：大家听过郑智化《水手》这首歌，感动了成千上万听众，而且很多人一生之中都用这首歌来勉励自己，遇到困难时来鼓励自己，那么郑智化在唱这首歌的时候，他是发出内心的在唱，而且他自己感人的例子，让所有听众以他例子为勉励方法，可以信服于人，并且他了解听众的心理感受，唱出了生活中大部分人遇到困难时的心理想法，这就是激发员工工作热情的方法。

3．2．2改变员工错误观念

认识人和认识事，在很多情况下，对两者都有不同分析，比如处理员工问题上，只要是违反制度问题，那么处理前提就要对事不对人的原则，但在处理方法上就要因人而议，要根据人的个性和经验背景以及对方感受等来沟通处理，员工在工作中会遇到各种事情，在处理事情上会存在一些错误观念。当我们教练发现员工的思路观念有误时，教练要及时与其沟通改变其错误观念，有错误观念做事就会范错。3．2．3了解员工工作状况

了解一个人不是在某一段时间里来了解他，而后就误以为了解他全部，那么就错了，了解一个人是没有时间限制，是要不断了解。因为一个人他每天思想都会变化，他做事情也会不一样，他是会进步的，需求也会不同。也许刚毕业出来工作的员工，他渴望先有份工作，有较好的收入。而后工作几年后，他就会想要找一份高收入，有长远发展考虑，能够体现个人价值，能在精神上得到满足，能实现自己长远目标的需求。那么我们给予的提供帮助就会不一样，所以我们对人的了解是要不断去了解您的员工，了解您身边的人，才能体现真正关心员工，才能帮助员工解决问题，提高他的能力。这就是教练法运用的一个目的，了解员工工作状况，给予员工关心的帮助和有力的支持。

3．2．4表现对员工工作肯定

员工付出了很多或者员工做了很多事情，如果没有人去肯定和赞赏，员工的动力就会随着时间的推移也会渐渐消失，给予员工肯定的方法有很多种，教练法运用就是一种没有成本的肯定，作为主管和领导的一言一行在自己看来是很自然和普通，可是在员工的心理确是一份无形的礼物。就如男孩在追女孩一样，一个男为这个女的做了很多事情，有一天女孩对男孩说了一句“我爱你”。相信这个男孩一定是他一身最为开心的一件事情之一，回味无穷。领导和员工的关系不是如此，但员工付出也是有目的，也就是要得到公司肯定和支持，那么作为主管人员给予肯定和支持就是公司的一部分

第五篇：大学生就业问题的性质认识

文章摘要

我国自1999年大学开始扩招以来，大学生就业问题日趋严峻，大学毕业生初次就业率和供需比日趋下降，大学毕业生就业形势不容乐观，受到了社会各界的普遍关注。本文综合现有各方观点，分别从经济学和社会学角度对大学生就业问题的性质进行了总结分析，以期望对大学生就业问题形成较为清晰的认识。从经济学角度来看，体现在总体劳动力市场供求失衡、高等教育的有效供给不足与结构性失衡、人力资本存量的信号功能弱化、高等教育投资收益率与预期收益率的差异、人力资本产权未得到充分保障、经济增长的就业弹性对就业吸纳能力差异以及大学生的自愿失业选择等。从社会学角度来看，体现在我国社会转型中的社会结构缺陷、社会资本的影响、社会网络和社会资源的作用、社会意识的影响、社会人格的缺陷、职业社会化偏差的问题。

关键词

大学生；就业；经济学；社会学

一、经济学的分析

从经济学的视角对大学生就业问题进行研究非常重要，我国多位学者采取实证分析方法和规范分析方法，对大学生就业问题进行了经济分析和制度分析。这些研究有的从经济学理论角度分析大学毕业生需求和供给以及大学生市场均衡问题；有的运用人力资本理论及其相关的人力资本信号理论、投资理论、产权理论研究大学生就业问题的原因；有的利用人力资本理论以及教育经济学和家庭经济学等进行研究；还有的延伸到发展经济学，从经济增长与就业弹性关系角度对大学生就业展开研究。

（一）总体劳动力市场的供求失衡

我国总体的劳动力供大于求局面在短期内无法改变，供求失衡的严峻局面构成了大学生就业难的基本背景。具体来说，供给与需求的结构错位构成大学生就业中的结构性矛盾，进而影响其就业，这种错位主要表现在对就业地理及行业选择上。陈岩松认为目前国内劳动力市场供给与需求的总体不平衡是造成大学生就业难的主要外部因素，当今我国劳动力市场上的供给出现了建国以来从未有过的“三峰叠加”的态势，即应届大学毕业生、农村剩余劳动力转移以及下岗职工再就业共同构成了劳动力市场上的庞大供给流，这些集中到来的供给在短时间内给我国的就业市场带来了较大的压力。

丁元竹认为，当前大学生就业难的问题是中国目前就业三大问题之一，但大学生就业问题是全球性的普遍现象，是一种正常现象，不值得大惊小怪，存在一定程度的大学生失业是合理和必然的现象，应该正确看待，不必过分渲染大学生失业的后果 ；牛金虎认为现行大学生就业统计由于统计对象范围过宽、统计口径太窄、统计指标太粗，造成就业统计缩水，人为夸大了就业难度。

（二）高等教育的有效供给不足与结构性失衡

我国高等教育存在的问题已经不再是简单扩大供给的问题，而是如何扩大有效供给的问题。在一个有效的市场上，可以通过价格机制来调节某种商品的供求平衡，而在高等教育市场上，价格机制很难奏效，出现了结构性矛盾，其原因在于供应主要由政府控制。刘宇舸认为政府垄断高等教育造成“市场失灵”与结构失衡，高等教育的个人投资回报率没有达到均衡点，私人高等教育投资收益率过高，致使高等教育有效供给不足，大学生内在质量下降（国有高校出具名不符实的文凭），这是大学生就业难的根本原因。

我国高等教育的需求方从表象上看是学生或学生家长，但学生和家长作为消费者个体的理性教育投资决策行为造成了群体行为的非理性，这表现为不管什么专业、什么学校在近期内都人满为患，人们考虑的是先占据这份社会资源，顾不上考虑机会成本，结果导致高等教育卖方市场格局。高等教育供求难以在人力资源市场上求得平衡，造成了大学生就业难的现实。

（三）人力资本存量的信号功能反映

根据人力资本信号理论，教育只是一种筛选装置，它起着信号的作用。在高等教育逐渐步入大众化阶段的时候，大学文凭的信号作用慢慢变弱，一个人想在逐渐拥挤的人才市场上抢眼，只有再进一步提高自己的学历层次。

在大学文凭的信号作用变弱的情况下，就业选择充当衡量人力资本存量的信号作用。市场选择机制是将个人的人力资本存量与工作层次两者相匹配，市场选择过程本身就带有求职者信号的人力资本存量。杨伟国将大学生就业选择行为一般化为“大学生就业选择矩阵图”，表示大学选择就业单位的行政级别和所在地区的组合，认为大学生偏好于选择行政级别高和大城市的单位就业，原因之一就是就业选择充当了衡量人力资本存量的信号功能。

（四）高等教育投资收益率下降

根据人力资本投资理论，上大学是一种非常重要的人力资本投资行为，它受到投资预期收益率的影响。正如贝克尔指出，“惟一决定人力资本投资量的最重要因素是这种投资的有利性或收益率。”对于任何一个理性的人而言，如果预期收益率降低，就会降低人力资本投资力度，如果预期收益率降低到低于其他形式投资的预期收益率，就会放弃人力资本投资，转而选择其他形式的投资。

一般认为高等教育投资收益率处于不断下降状态，扩招后的就业难与同时出现的毕业生工资水平下降就是最直接的反映。马扬和张玉璐认为，无论哪个国家、无论其经济状况如何，其高等教育都存在着较高的收益率，高等教育的个人收益率基本上都高于其社会收益率；但随着国家经济状况的提高，高等教育的个人收益率与社会收益率都呈现出递减的趋势。唐鑛认为，大学生就业“难”的实质是人力资本投资回报率下降的过程，教育投资回报率的下降趋势在我国才刚刚开始,大学生就业“难”将是一个长期的、必然的、正常的现象。另一种观点认为高等教育投资收益率呈上升趋势。吴克明认为，从大学生和高中生收入水平的比较来看，我国大学生和高中生收入水平差距自20世纪90年代以来一直呈扩大趋势；从大学生与高中生的就业概率差距角度看，也呈现扩大趋势。就业冷并没有导致大学教育收益率降低，20世纪90年代以来我国大学教育收益率一直呈上升趋势，这正是大学生就业冷背景下依然存在大学热现象的根本原因，大学热反映了人们在人力资本投资决策上的理性特点。

（五）大学生人力资本产权未得到充分保障

人力资本产权是指人力资本所有者在社会经济活动中运用自身人力资本的权利，它是由人力资本的所有权、经营权、收益权、发展权、处置权等一系列人力资本权利所组成的权利束。承认大学生的人力资本产权是我国大学生就业制度变革的重要反映。

在计划经济时期“国家统一分配”的制度下，大学生就业完全没有择业自主权，这严重限制了其人力资本产权的实现，结果导致整个社会效益的损失。我国大学生就业制度改革后，大学生的人力资本产权虽然在很大程度上得以实现，但还受到很多制度方面的约束，其中户籍管理制度是大学生就业面临的最大的体制性障碍。户籍制度因素主要表现在三个方面：一是非国有单位使用大学生仍然有进人和户口指标的限制，二是高校毕业生的跨省市流动受到限制，三是派遣的时间限制问题。

（六）经济增长的就业弹性对就业吸纳能力有差异

经济增长的就业弹性与就业效应在不同地区和不同行业存在着差异，对高校毕业生就业吸纳能力就有所不同。近年来，国内一些学者通过研究经济增长的就业弹性与就业效应 来分析我国高等教育就业状况。岳昌君、丁小浩（2003）的研究表明：高等教育就业弹性与一般就业弹性密切相关，但其水平大于一般就业弹性；行业间高等教育“相对密集程度”的差异比地区之间的差异大；劳动力价格差异是造成受高等教育从业人员行业分布不均匀的重要原因；对高校毕业生就业吸纳能力较强的几个行业属于第三产业，中、西部地区对高校毕业生就业有潜在的吸纳能力。同时考虑就业弹性和就业效应，则对高校毕业生就业吸纳能力较强的几个行业为金融保险业、国家机关政党机关和社会团体、交通运输仓储和邮电通信业、房地产业。他们提出，为促进大学生就业，应适当调整工资收入结构；促进高等教育就业弹性高、就业效应大的行业发展；鼓励和引导高校毕业生去生产领域，去中西部地区工作，同时放低沿海地区的就业门槛。

（七）大学生自愿失业是理性选择

自愿失业是一种不满足于已有的工作机会而继续寻找工作的失业现象。吴克明、赖德胜（2004）从二元劳动力市场理论、职业搜寻理论和保留工资理论的角度进行了分析，认为大学生自愿性失业的实质是一种理性选择。

其一、大学生自愿失业的重要原因在于我国分割的二元劳动力市场。从地域上看，我国劳动力市场可以分为大中城市劳动力市场和小城镇及广大的农村劳动力市场；从职业等级上看，存在高等教育水平的劳动力市场和中初等教育水平的劳动力市场。由于高等教育水平的劳动力市场上的工作岗位对求职者有着较强的专用性人力资本要求，而大学生所具有的人力资本并不会自然保值，如果他就业时选择了中初等教育水平的劳动力市场，其专用性的人力资本就长时期处于闲置状态，最终将逐渐贬值。当将来市场需求形势变化，对其原有的专业需求旺盛时，他却已丧失原本拥有的专用性人力资本，因此，大学毕业生选择自愿失业是一种理性选择。

其二、菲尔普斯职业搜寻理论认为，劳动力市场信息是不完全的，为寻找工作而采取的失业时间越长，劳动者就越能找到满意的工作；但寻找到的工作岗位报酬提高幅度递减，职业搜寻成本增加，职业搜寻时间的边际成本递增。对于到底“先就业，再择业”合理还是搜寻到理想工作才就业合理，在根本上取决于在职搜寻和失业搜寻的利弊。许多研究表明两种搜寻方式各有优劣，究竟哪一种方式更有效率，目前还存在很大争议。

其三、保留工资理论认为，在劳动力市场寻找职业的人，从搜寻职业开始就对工资水平有一个起码的心理价位，即保留工资。按照保留工资理论，大学生自愿性失业的原因在于其预期的保留工资高于实际的市场均衡工资。简单地批评大学生的偏高就业预期是不理性的，批评是诸如“学而优则仕”等传统文化的影响往往失之偏颇。其实，大学生保持偏高的期望值并非不理性，相反，保持偏高的保留工资仍然符合预期利益最大化的理性假设。

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二、社会学的分析

（一）我国社会转型中的社会结构缺陷

我国处于“社会解组”或“社会转型”过程中，就大学生来说，是机遇与挑战并存，希

望与困难同在。

苗芊萍、王汉林（1999）从五个方面分析了我国社会转型中的社会结构缺陷。第一、产业结构。传统产业对大学毕业生的需求量减少，高新技术产业成为新的经济增长点，一些专业面窄、基础理论研究类的毕业生就业则显得不景气。产业结构调整时期的“裁员”造成大量的企业富余人员流人社会，加大了大学生就业难度。我国大多数地区产业结构雷同，对人才的需求没有特色，没有层次性，毕业生的就业面窄。第二、地区结构。我国的地区结构极为不平衡，表现为东南部发展快，西北部发展慢，所以人才流动呈现“孔雀东南飞”的格局。第三、人口结构。从就业主体而言，我国目前的人口素质结构是高新技术人才少，创新人才少，创业人才少。社会需求质效型人才，非质效型人才就业难。第四、教育结构。表现为“重理论轻实践，重知识轻能力”，教育的方式较为落后，教学的条件设备较差，教材老化，培养模式陈旧。第五、组织结构。传统组织是垂直的、计划性的，存在着大量的隐性失业，改革将隐性失业显性化。现代社会组织结构则尚不完善，社会化的人才中介组织、规范化的人才就业市场等十分匮乏。

（二）社会资本的影响

方竹兰认为，西方人力资本研究的成果缺乏对个体人力资本之间关系的结构性研究，即缺少对群体人力资本的研究，忽视了人运用其他物质资源时独特的主体地位。而社会资本理论的研究方法弥补了人力资本理论研究方法的不足，对我国大学生就业制度改革具有重要的借鉴意义。

陈成文、邝小军认为，随着我国就业制度市场化程度的加深，社会资本对大学毕业生就业的作用加大。原因是：第一、中国人办事以关系为取向，已经形成了对关系网络根深蒂固的依赖和信任。关系运用与作用渗透到日常生活中，社会资本是帮助大学毕业生谋取职业的一大重要因素。第二、高校就业制度改革造成计划分配淡出和市场机制作用增大，社会资本作为非正式制度成为填补制度真空的一种替代物。即使在市场经济高度发达的社会中，社会资本对于求职过程和结果的作用亦相当明显，有时甚至超过了人力资本的作用。第三、劳动力市场中的信息不对称影响劳动力的合理配置，而社会资本在一定程度上可以弥补这种不足。大学毕业生如果借助于人际关系网络来找工作，有时会更有效率。

李强对我国最近一些就业方面的数据分析发现，在影响地位和收入变化的因素中，凭个人本领的作用明显上升了，非个人努力的因素作用下降了，这是非常重要的积极因素。但是，在总体的比较上，从我国目前的数据来看，还是非个人努力因素的作用大一些，在决定一个人收入高低的问题上，起主要作用的还是非个人努力的因素，诸如是城市人还是农村人；是在北京、上海、广州等大城市里工作，还是在小的城镇里工作等。

（三）社会网络和社会资源的作用

社会学的观点认为，社会网络和社会资源在大学生职业选择和职业流动中有重要作用，但在究竟通过何种关系网络方面有着不同的看法。

一种观点认为，大学毕业生要更重视培养和利用亲属和朋友之外的社会关系网络进行职业搜寻。美国社会学家格兰诺维特(Granovetter，1973)认为：社会关系网络可以弥补劳动力信息不对称的不足；通过相识（弱关系）得到信息的人往往流动到一个地位较高、收入较丰的职位,而通过亲属和朋友（强关系）得到信息的人向上流动的机会则大大减少了。格氏将这一现象解释为“弱关系的强度”,提出了著名的“弱关系假设”。林南扩展和修正了弱关系假设,提出了社会资源理论(Lin,1982)。该理论的出发点是,在一个分层体系中,相同阶层的人们在权力、财富、声望等资源方面相似性高,他们之间往往是强关系;而不同阶层的人们的资源相似性低,他们之间往往是弱关系。当人们追求工具性目标时,弱关系就为阶层地位低的人提

供了连接高地位人的通道,从而获得社会资源。

另一种观点认为，职业流动者的社会网络主要是由亲属和朋友两类强关系构成,社会网络发挥作用的形式以提供人情为主,以传递信息为辅，大学生职业搜寻要重视强关系网络。边燕杰在天津的调查指出,社会网络在再分配经济中的作用不是传播和收集职业信息,而是待分配的择业者通过人际关系,得到工作分配主管部门和分配决策人的照顾(Bian,1994,1997)。换言之,社会网络不再是信息桥,而是人情网。人情关系的强弱与获得照顾正相关，信息的获得只是人情关系的副产品。边燕杰为此提出了“强关系假设”。

（四）社会意识的影响

社会意识对大学生就业也有较大影响。第一、传统文化重视人际关系和权力等级，“学而优则仕”的观念对就业选择还有很深的影响力；计划经济时期的“干部意识”之上又加上了新经济时代的“白领情结”，大都要求去大城市的好单位，影响了大学生的就业期望值和择业取向。第二、社会缺乏创业氛围。社会缺乏创新意识和创新舆论，优秀人才不能在商界脱颖而出。第三、用人单位注重以“物”为中心的发展观；缺乏以“人”为中心的发展观。许多用人单位都只看到人才使用的短期行为，不愿作长期投资。第四、毕业生缺乏创业观。如果换个思维，将开辟就业的崭新天地。

（五）社会人格的缺陷

大学生就业难的问题除了外部的社会因素外，还有大学生自身人格缺陷的问题。就业者应具有职业人格和社会人格(大五人格)，在大学生就业问题上不仅要关注职业人格，还要注重建立健全个体的社会人格，这样才能符合社会发展的要求，才能摆脱“就业难”的困境。从大五人格的角度看，目前大学生就业和职业生涯中主要存在的是人格问题：(1)外倾性不够，缺乏人际沟通和社会信息的收集能力；(2)责任感严重缺乏，想的只是待遇和条件；

(3)宜人性不够，与新的组织内的人员几乎没有联系；(4)情绪控制不良，爱发低级牢骚；(5)开放性不够，不愿意也不善于学习新知识和新技术。

（六）职业社会化的问题

对于大学生的就业困境问题，除了从大学生自身素质和就业观念角度加以探讨以外，还要从大学生职业社会化方面找原因。首先，缺乏大学生职业社会化的目标，长期以来大学生就业观念的培养和职业道德教育很少受到人们关注。其次，大学生职业社会化过程中的执行者方面存在着偏差，亟待做出相应调整，包括父母的偏差、学校的偏差和大众媒体的偏差。

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参考文献

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10.方竹兰：“从人力资本到社会资本”，《学术月刊》，2003年第2期，80～87页。

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12.李丽霞：“大学生就业难的经济学分析”，《学海》，2004年第5期，169～171页。

13.李强：“社会分层与社会发展”，《中国特色社会主义研究》，2003年第1期，29～34页。

14.刘宇舸：“高校毕业生就业难的经济学分析”，《现代经济探讨》，2003年第6期，20页～22页。

15.马扬、张玉璐：“高等教育收益率研究”，《比较教育研究》，2001年第9期，37～40页。

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17.牛金虎：“透视大学生就业统计”，《中共山西省委党校学报》，2004年8月，42页～43页。

18.唐鑛，“关于用人单位对大学毕业生需求行为的研究报告”，《经济问题探索》，2004年第11期，34～37页。

19.吴克明、赖德胜：“大学生自愿性失业的经济学分析”，《高等教育研究》，2004年3月，38～41页。

20.吴克明：“大学生就业冷背景下大学热的经济学分析”，《河北师范大学学报》（教育科学版），2004年7月，62～65页。

21.杨伟国：“大学生就业选择与政策激励”，《中国高教研究》，2004年第10期，83~85页。

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