公司法重要法条解析

公司法重要法条解析

笔记依据目录

总论

第一章 公司法概述

第一节 公司法的定义、性质和精髓

第二节 公司的定义与法律特征

第三节 公司的分类

第四节 公司法的基本原则

第五节 公司法的体例与结构

第二章 公司法简史

第一节 英美法系公司法的产生与发展

第二节 大陆法系公司法发展史

第三节 我国公司法发展史

第三章 公司设立

第一节 公司设立概述

第二节 公司设立的条件和程序

第三节 公司发起人

第四节 公司章程

第五节 公司设立登记

第四章 公司资本

第一节 公司资本制度概述

第二节 公司资本的具体形式

第三节 公司资本的增减

第五章 股东与股权

第一节 股东

第二节 股权

第六章 董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任

第一节 董事、监事、高级管理人员的任职资格

第二节 董事、监事、高级管理人员的义务

第三节 董事、监事、高级管理人员的责任

第七章 公司债

第一节 公司债概述

第二节 公司债的发行

第三节 公司债的转让

第八章 公司财务会计制度

第一节 公司财务会计制度概述

第二节 公积金制度

第三节 公司分配

第九章 公司合并、分立与公司形式变更

第一节 公司合并

第二节 公司分立

第三节 公司形式变更

第十章 公司清算

第一节 公司清算概述

第二节 普通清算

第三节 特别清算

第十一章 公司破产

第一节 公司破产概述

第二节 破产界限

第三节 破产管理人

第四节 破产债权

第五节 破产财产

第六节 破产程序

第七节 破产法律责任

分论

第十二章 有限责任公司（一）

第一节 有限责任公司的定义与特征

第二节 有限责任公司的设立

第三节 有限责任公司的股东及股东出资

第四节 有限责任公司的组织机构

第五节 转让出资和增减资本

第六节 一人有限公司

第十三章 有限责任公司（二）

第一节 国有独资公司概述

第二节 国有独资公司的国有资产运行

第三节 国有独资公司的组织机构

第十四章 有限责任公司（三）

第一节 中外合资有限责任公司概述

第二节 中外合资有限责任公司的设立

第三节 中外合资有限责任公司的组织机构

第四节 中外合资有限责任公司的资本制度

第五节 中外合资有限责任公司的经营管理

第十五章 股价有限公司（一）

第一节 股份有限公司概述

第二节 股份有限公司的设立

第三节 股份有限公司的股份与股票

第四节 股份有限公司的组织机构

第五节 上市公司

第十章 股份有限公司（二）

第一节 中外合资股份有限公司概述

第二节 发行境内上市外资股的股份有限公司

第三节 到境外上市的股份有限公司

第十七章 外国公司分支机构

第一节 外国公司分支机构概述

第二节 外国公司分支机构的设立

第三节 外国公司分支机构的撤销与清算

第十八章 公司集团

第一节 公司集团概述

第二节 对公司集团的法律规制

第一章 公司法概述

第一节 公司法的定义.性质和精髓

一.公司法的定义

公司法:是规定各种公司的设立.组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内外关系的法律规范的总称.公司法有形式意义上的公司法和实质意义上的公司法之分.形式意义上的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律.实质意义上的公司法包括一切有关公司的法律.行政法规.规章以及最高司法机关的司法解释等.公司法理论研究的对象通常是广义的公司法.二.公司法的性质

公司法的性质可以从以下几个方面认识:(一)公司法兼具组织法和活动法的双重性质,以组织法为主;(二)公司法兼具实体法和程序法的双重性质,以实体法为主;(三)公司法兼具强制法和任意法的双重性质,以强制法为主;(四)公司法兼具国内法和国际法的双重性质,以国内法为主;

三.公司法的精髓

公司法最具有价值也是最核心的内容是:

(一)确认股东财产和公司财产分离,使公司具有独立的财产权利;(二)确认股东承担有限责任;(三)确认公司具有法律上的独立人格.这种独立的人格表现为:公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏.作为人格的独立性,公司还表现为独立于自己的股东和其他(包括自然人和法人),也表现为独立于政府.第二节 公司的定义与法律特征

一.公司的定义公司:是依照公司法律规定组织.成立和从事活动的,以营利为的且兼顾社会利益的,具有法人资格的企业.二.公司的法律特征

由主述定义分析,公司应具有以下三个重要的法律特征:

(一)合法性:公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立;在公司成立后,公司也必须严格依照有关法律规定进行管理,从事经营活动.公司构成的基本要素:

1.资本:公司的资本是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金.公司章程上必须明确记载全部股东出资构成的财产总额.2.章程:公司的章程是记载公司组织及行动的基本原则的文件.它向社会公众公开申明公司的宗旨.资本数额.权利以及一系列为公众了解所必需的内容.3.机关:公司的机关是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构.它代表公司享有的权利.承担义务.参加诉讼.在大多数情况下,董事会是公司的机关.公司机关还须对内执行业务.它的职权是由法律或公司章程授予的.(二)营利性公司作为一种企业,应当通过自己的生产.经营.服务等活动取得实际的经济利益,并将这种利益依法分配给公司的投资者.强调公司以营利为目的,并不否定公司的社会责任.(三)独立性公司是具有法人资格的企业,也就是说,法律赋予公司完全独立的人格,公司就像自然人一样,享有权利,承担义务和责任,公司不仅独立于其他社会经济组织,而且还独立于自己的投资者股东.1.权利能力公司的权利能力,受到法律的严格限制,这些限制包括:

a.经营范围的限制b.转投资的限制c.作保证人的限制

2.行为能力

3.侵权行为能力

构成公司侵权行为应具有以下几个条件:

a.这种行为须是公司负责人所为,而非未经授权的公司职工所为b.负责人的行为须是执行职务时实施的,而非基于其个人资格实施的c.这种负责人的行为,须具备民法上侵权行为的要件

三.公司与其他企业的区别

(一)公司与个人独资企业(自然人企业)的区别是:1.对出资人的规定不同;2.法律地位不同;个人独资企业没有法人资格.3.出资人享有的权利不同;4.出资人承担的风险不同;个人独资企业的企业主负无限连带责任

(二)公司与合伙企业的区别是:1.成立基础不同;公司成立的基础是公司章程,合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议.2.法律地位不同;合伙企业没有法人资料.3.法律性质不同;公司是资本的联合,合伙企业是强调人的联合4.出资人承担的风险不同;合伙人负无限连带责任

(三)公司与集团企业比较而言,公司企业是单体企业,功能通常也比较单一.集团企业是多法人的联合体,功能强大而且多元化.现代公司在发展过程中,往往成为某一集团的成员,以增强自身抗风险的能力.第三节 公司的分类

一.现行法律上的分类

公司依不同的标准可分为不同的种类.从我国《公司法》来看,主要有以下几种分类:

(一)按公司是否发行股份和参与投资人数的多少,可将公司分为股份有限公司.有限责任公司和独资公司.(二)按公司与公司之间的控制依附关系,可将公司分为母公司和子公司.1.分公司与公司相比具有以下特征:

a.不具有独立的民事主要资格b.可以以自己的名义开展营业活动,其法律后果由总公司承受c.分公司并无董事会等公司机关,只设分公司经理,其地位相当于业务部门负责人d.分公司无自己独立的财产,其占有的财产归总公司所有,列入总公司的资产负债表e.分公司的经营收益纳入总公司的收益中,由总公司缴纳企业所得税f.分公司的债务由总公司负责清偿

2.分公司与子公司两者的区别主要在于:

a.分公司不具有法人资格,无独立的财产.名称和章程,不能独立对外承担责任.而子公司则完全相反.b.分公司与子公司虽然都具有诉讼主体的资格,但是由于分公司不具有对外独立承担责任的能力,因此凡是以分公司为被告的诉讼案件必须以本公司为共同被告;而以子公司为被告的诉讼案件则无须以母公司为共同被告.(三)按公司除受《公司法》调整外是否还受其他法律调整,可将公司分为一般法上的公司和特别法上的公司.(四)按公司的股票是否上市流通,将公司分为上市公司和非上市公司.(五)按公司的国籍,可将公司分为本国公司和外国公司.二.理论上的分类

除了被立法所采纳的分类,主要还有以下几种理论分类:

(一)有限公司与无限公司;(依据股东对公司责任形式而定)(二)公开公司与封闭公司;(公司股东构成和股份的转让方式作为划分标准)(三)人合公司.资合公司与劳合公司;(以公司的信用基础作出划分标准)

第四节 公司法的基本原则

一.公司自治原则公司自治的约束:

1.外部约束,是国家的法律法规和一整套管理制度和监管机制2.内部约束,以公司章程和规章制度为核心的动作机制

二.股权保护原则股权的体现:1.投票权2.分红权3.转让股份的权利4.认股权5.知情权

三.管理科学原则公司治理结构是公司制的核心,具体表现为公司的组织制度和管理制度.组织制度包括股东(大)会.董事会.监事会和经理层各自的分工与职责,建立各负其责.协调运转.有效制衡的运行机制.管理制度包括公司基本管理制度和具体规章,是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段;也是保证公司各负其责.协调运转.有效制衡的基础.我国《公司法》按照决策.执行.监督三种职能分设股东会(进行决策).董事会(负责业务执行)和监事会(从事监督),明确分工,职责分明,互相制约.(即新三会)

但注意与党委会.职代会和工会(即老三会)的关系.党委会这样的党组织是政治组织,按党章办事;工会是群团组织;公司法上的组织是经营管理机构.党组织和工会的存在与公司法并不矛盾.我国公司法吸纳职工代表进入监事会;在国有公司,还吸纳职工代表进入董事会;还规定了公司在讨论决定经营管理事务时应听取职工的意见等.科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配.行使职权的程序.方法等方面体现.四.交易安全原则公司参与市场竞争,从事商品交易活动,法律自然要求公司遵循“游戏规则”.公司的营利活动不能以损害他人.社会的利益为代价,必须对他人.对社会负责.我国《公司法》上关于资本金的规定.发行债券的条件等都体现了保障交易安全的原则.另外,公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息,并保证信息的准确性,以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行.五.利益分享原则公司的利益是投资者.经营者.劳动者三方的共同利益,有时也包括了其他主体的利益.这种理论反映的是公司的社会责任.这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护,以纠正立法上对股东们利益的过度保护,从而体现出法律的公平性

第五节 公司法的体例与结构

一.公司法的体例作为单行法,我国《公司法》选择了股份有限公司和有限责任公司两种形式;所有公司以股东的有限责任为原则;以《公司法》为基本法,再针对特种类型的公司制定特别法.二.公司法的结构我国《公司法》的基本结构是

总则:有限责任公司的设立和组织机构;有限责任公司的股权转让;股份有限公司的设立和组织机构;股份有限公司的股份发行和转让;公司董事.监事.高级管理人员的资格和义务;公司债券;公司财务.会计;公司合并.分立.增资.减资;公司解散和清算;外国公司的分支机构;法律责任;附则.三.公司法与相关法的关系

(一)民法:由于我国没有商法典,公司法实现上成了民法上的特别法.民法的一般原则均适用于公司法.当然,公司法具有更多的国家干预色彩,体现保障社会公众利益的原则,这点又与民法有所区别.因此,在适用公司法时,既要注意符合民法原则,又要注重其自身的特殊性.(二)证券法:是关于资本证券的募集.发行.交易.服务及证券市场进行管理监督的法律规范的总和.公司法与证券法是姐妹法,性质有许多相似之处.无论是立法,还是执法,都应当适当分工,注意协调,即使同样涉及股票.债券的内容,公司法重心是市场要素的界定和规范,证券法重心在市场交易的关系调整.(三)破产法:是调整基于破产事件而发生的债权,债务关系的法律规范的总称.我国破产法适用的对象是企业法人.就这个意义上说.破产法所规范的主体与公司法基本上是一致的.(四)企业法:要正确处理公司法与企业法的关系,有两个概念必须首先区分,一个是“理论上的企业法”,一个是“现实中的企业法”.理论上的企业法与公司法是种属关系.企业包括自然人企业.合伙企业.公司企业和集团企业.公司企业仅是企业的一种,可以说公司法仅是企业法的一种,但它是最重要的一种,其他种类的企业由其他专门法律规范.现实中的企业法,由于受传统体现及观念的影响,形成了“部门树立”错综复杂的局面.公司改制后,应以我国《公司法》为依据.第二章公司法简史

第一节 英美法系公司法的产生和发展

一.公司法的早期立法发展发端于英国.荷兰.北欧等海上贸易发达的国家

当时的殖民公司有两种类型,一类是行会性质的合组公司,另一类是合股公司.“南海泡沫”事件:是英美早期公司立法史上的重要分水领.为抑制过度投机,英国议会通过了泡沫法案.这次立法将股份公司严格限制在一个狭小的范围内,对股份公司的设立和法人资格的取得规定了种种限制,同时规定只有法人团体才可以公开发行股票.二.近代英国公司法从1825年开始,英国议会颁发了一系列法令,逐渐放松了对公司在设立方面的限制.1834年颁布了《商事公司法》(The Trading Company Act of 1834),接着在1837年颁发了《特许公司法》(Letter Patent Act).1844年英国《合股公司法》颁行.该法采用了三个主要原则;(1)规定了成员的最低限额25名以上,1856年调低至20人;划清了合股公司与个人合伙的界限,规定了合股公司的股份可以不经全体成员同意而转让.(2)确立了以登记方法成立法人的程序;(3)确定了公司完全公开的原则.这三项原则构成了公司法最基础性的内容.1948年,英国全面汇总了以往颁发的公司相关立法.三.现代英国公司法

1948年以来的英国公司立法呈现出如下特点:

一是对公司监管力度加强;二是公司立法由个人本位转向社会本位.以后,英国公司法的发展一方面是应国内公司法改革需求的推动,另一方面也受到欧洲公司法统一进程的影响.四.美国的早期公司立法

在早期,美国法律基本上都是在沿袭英国的立法例.在18世纪末19世纪初,美国各州纷纷制订公司法.五.现代美国公司法的发展

美国于1950年由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》,其后经过多次修订.在1984年对该法作了全面修改,形成《示范公司法》(修订本).1992年美国法律协会经过认真研究,发表了题为《公司治理的原理:分析和建议》的报告.2002年美国总统签署了一项旨在结束“代道德标准和虚假利润时代”的企业改革法案—《美国2002年上市公司财会改革和投资者保护法》(又称《2002萨班斯—奥克斯利法》).美国规范上市公司的规则主要集中在三个方面:

一是独立审计;二是信息披露;三是公司治理结构

第二节 大陆法系公司法的发展

一.法国法兰西国王路易十四于1673年颁发了《商事条例》,对公司进行了规范,开创了公司立法的先河,学者们普遍认为这是世界上最早进行的公司立法.公司的组织形式有普通公司和两合公司两种.1807年,法国商法典首次从法律上规定了股份公司,并明确股东仅以自己的出资承担有限责任,并对18世纪末出现的股份两合公司作了规定.现行的法国《商事公司法》颁布于1966年,这是戴高乐时期法典化复兴的成果之一,后来经过了多次修正.法国公司法在内容上的特色是:

1.公司设立原则不断演进2.率先提出了资本确定原则

3.在公积金方面的规定非常有创造性,被各国公司法所效仿

二.德国1892年,德国制订《有限责任公司法》.1937年,德国颁发了《股份有限公司法》.首先借鉴英美法系授权资本制的经验,改变多年奉行的法定资本制.德国现行的《股份公司法》在1965年颁发,1998年做了一次修订.三.欧盟欧盟公司法方面的第一号指令是在1968年生效的.第二号.第三号.第四号.第六号.第七号和第八号指令都是公司法方面的重要指令.经过多次修订的《欧洲公司条例》在2004年正式实施,这是欧盟公司法协调中的重要里程碑.欧盟公司法的协调具有两个目标:

1.降低由于欧盟成员国之间在公司方面法律规定的不同而给股东.债权人或第三人带来的风险

2.消除欧盟在规模上运作公司时所面临的法律障碍.第三节 我国公司发展史

一.旧中国早期公司立法1903年,清朝政府颁发了《奖励公司章程》,鼓励集股创办公司,该章程于1907年又进行了修订.1904年1月21日,清朝政府颁布《公司律》这是中国历史上第一部公司法.该法规定公司分为四种:合资公司.合资有限公司.股份公司.股份有限公司

1910年,清农工商对原《公司律》加以修订,定名为《商律草案》,其中公司律334条,未及决议,清朝灭亡.二.中化民国和我国台湾地区的公司立法北洋政府对清《商律草案》的公司律略加修订,定名为《公司条例》,规定公司分为:无限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司

1929年,南京国民政府公布的《公司法》,于1931年施行.1946年,对原《公司法》作了比较大的修改,增列了有限公司.此后,我国台湾地区对该法进行多次修改.1970年修正后的公司法是我国台湾地区现行公司法.该法继1997年增订关联企业专章后,又于2001年进行了一次彻底的修正.2005年又再次进行修正.三.改革开放前新中国的公司立法中华人民共和国成立初,政务院于1950年12月29日通过了《私营企业暂行条例》,条例规定了私营企业的三种组织方式:独资.合伙.公司,公司的五种组织方式:无限公司.有限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司.1951年3月30日政务院财经委员会分布了《私营企业暂行条例施行办法》.1954年9月2日通过了《公私合营企业暂行条例》.四.改革开放后中国的公司立法

改革开放后,中国的公司立法发展迅速,1993年年底《中华人民共和国公司法》颁布,1994年7月1日开始实施,1999年.2004年对该法先后进行了修订.2005年10月27日再次修订后于2006年1月1日实施，共13章219条.现行公司法是2005年修订的公司法.2005年公司法新修订的内容包括:

1.放松对公司的管制,赋予股东更大的自治权

2.加强对中小股东的保护,完善了公司法人治理结构

3.降低设立公司的条件

4.吸收国外的成熟公司制度

5.体现了司法对公司治理的谨慎介入,包括介入股东大会.公司解散等

6.加大董事.监事和高级管理人员的责任,专章规定公司高级管理人员的责任

第三章 公司设立

第一节 公司设立概述

一.公司设立的定义与性质

公司设立:是使为公司成立,取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称.关于公司设立的性质,学界大致存在三种学说:

合伙契约说:学者认为公司设立是出于各股东的合意,其决议和章程对合意各方都具有约束力,因此公司设立行为是一种合伙契约行为.单独行为说:学者认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合.共同行为说:多数学者珠设立是两人以上为了共同目的所进行的一致行为或共同行为.二.公司设立的原则

公司设立的原则在不同的历史时期是不同的,总的趋势是设立的限制条件越来越少,公司设立从禁止.限制主义走向自由主义.一般认为公司的设立原则有以下几种:(1)自由设立主义:公司的设立完全听凭当事人的自由,国家不加任何干预或限制(2)特许主义:公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可(3)核准主义:又称为许可主义或审批主义,公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关审查批准.核准主义最初为法.德等国采用.(4)准则主义:又称登记主义,指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司.准则主义又经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段.我国公司法颁布之前实行的是严格的核准主义原则,公司法颁布以后,实行的是准则主义和核准主义相结合原则.三.公司设立的方式

公司设立的方式可以分为以下两种:

1.发起设立:又称单纯设立,指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式

2.募集设立:指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司行为

募集设立的主要特征:

1.向社会公开募集或向特定对象募集股份.2.募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余下部分由社会公众或特定对象认购

3.与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格且复杂.四.公司设立与成立的区别

公司设立是指发起人创建公司的一系列活动,是一种过程.而公司成立则标志着公司取得法人资格,取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力.可以说,公司设立是公司成立的前提;公司成立是公司设立的结果.公司设立和公司成立主要有以下几个方面的区别:(1)行为性质不同;(2)行为效力不同;(3)行为主体不同.五.设立中的公司法律性质

设立中的公司:是指公司设立登记完毕以前,尚无法人资格的创建中的公司.由于设立中的公司尚未取得法人资格,也没有权利能力和行为能力,也不能独立承担责任.关于公司设立时产生的债务或损失,可分为两种情况:

一是公司成立,由公司继受,如果发起人有过错,公司可追索发起人的责任

二是公司不能成立,其责任由全部发起人共同承担,发起人之间承担连带责任.第二节 公司设立的条件和程序

一.有限责任公司设立的条件和程序

(一)设立条件1.股东符合法定人数;50个以下股东共同出资,股东可以是自然人也可以是法人2.股东出资达到法定资本最低限额3万元;3.股东共同制定章程;4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;5.有公司住所.(二)设立程序1.确定股东;2.确定企业规模;3.申请名称预先核准登记;4.制定公司章程;5.出资与验资;6.工商登记.二.股份有限公司设立的条件和程序

(一)设立条件1.发起人符合法定人数;2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所.2.发起人认购和募集的股东达到法定资本最低限额500万元;3.股份发行.筹办事项符合法律规定;4.发起人制订公司章程;5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;6.有公司住所.(二)设立程序

1.确定发起人并签署发起人协议;

发起人协议一般包括如下内容:

a.发起人各方简介b.公司设立的依据和方式c.各方出资方式.折股比例d.注册资本.股份总数e.公司经营范围f.发起人的权利和义务g.违约责任h.协议修改.变更与终止i.协议的生效

2.认购股份和缴纳股款;

3.召开创立大会;创立大会行使下列职权:a.审议发起人关于公司筹办情况的报告;b.通过公司章程;c.选举董事会成员;d.选举监事会成员;e.对公司的设立费用进行审核;f.对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;g.发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议.创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过.4.工商登记.第三节公司发起人

一.发起人的定义发起人是指向公司出资或认购公司股份,并策划.承担公司筹办事务的公司创始人.确认发起人,一般需要具备以下要件:

1.发起人必须有出资行为,即向公司出资或认购公司股份2.发起人必须实施设立行为,即承担公司筹办事务3.发起人必须在公司章程上列名,并签字盖章

二.发起人的资格

发起人资格的规定一般包括:1.关于发起人行为能力的要求;2.发起人的国籍或住所地的要求;3.法律的特殊要求,受法律禁止的人员不得作为发起人;4.发起人人数的要求.我国公司法规定,股份有限公司发起人的资格必须符合以下几点:1.必须具有完全行为能力2.设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所3.发募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%4.国家有关法律.法规禁止的单位或人员,不得充当发起人

三.发起人的权利和责任

(一)发起人的权利:1.取得报酬;2.获得特别利益;3.可以用倾向出资,也可以用实物等出资;4.可以入选首届董事会和监事会.(二)发起人的责任主要包括:1.股款连带认缴的责任;

2.公司不能成立时所承担的责任;如果发起失败,没人有限公司的发起人应当承担下列责任:a.公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任b.公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加息银行同期存款利息的连带责任

3.连带损害赔偿责任.第四节 公司章程

是公司组织与活动的基本准则,具体是指对公司的组织.运营.解散以及公司与股东之间.股东与股东之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件.一.公司章程的意义:1.公司章程是公司内部的契约,是公司与其股东.董事或监事之间权利.义务和责任的法律依据.2.公司章程是公司事务公开的手段,作为股东的有限责任的制约条件,各国公司法均将公司事务的公开性作为公司法的基本原则.二.公司章程的内容:

(一)绝对必要记载事项:公司名称.公司所在地.经营范围.公司股份和每股代表的金额.公司股东姓名或名称及住址.订阅章程的时间

(二)相对必要记载事项:本公司设置的股份种类.各种特别股的权利和义务的规定.特别股股东或受益人的姓名和名称及住所.有关实物出资的事项.设立费用及其支付方法.盈余分配方法.公司解散事由及清算办法

(三)任意记载事项:是指法律并不列举也不强调记载，其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的，凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。

D公司章程的效力（越权经营问题）新《公司法》第11条：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。

第四章 公司资本

第一节 公司资本制度概述

一.公司资本的概念及特征

公司资本:又称股本,是指由公司章程所确定的全体股东认缴或实缴的出资构成的总额.公司资本的基本特征:

1.公司资本仅指来源于全体股东出资构成的那部分公司资产.2.公司资本数额是由公司章程规定.并经注册登记后确定的.3.公司资本所有权归属于公司法人.而非公司股东.4.公司资本为一定不变之计算上数额,若欲变动其数额,须发行严格的法定增资或减资程序.公司资本与公司资产的区别:1.公司资本一般有法定最低限额的要求.2.公司资本不会因公司经营善的好坏和公司实有资产的增减而变动.3.一般来说,公司实有资产数额应大于公司资本数额.二.公司资本制度的类型

(一)法定资本制:又称确定资本制,是大陆法系国家首创的一种资本制度,其核心内容是资本三原则1.资本确定原则:发起人在设立公司时,必须在公司章程中对公司资本总额作出明确的规定,而且,由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并缴足,否则,公司不能成立.2.资本维持原则:公司在存续过程中,应经常注意保持与其注册资本额相当的财产.3.资本不变原则:公司资本一经确定,非依法定程序变更章程,不得改变.(二)授权资本制:是英美法系国家创设并采采的一种公司资本制度.设立公司时,发起人必须在公司章程中确定公司资本总额,发起人和认股人只需认购资本总额中法定比例的资本后,公司既可成立,未认足的那部分资本,授权董事会在公司成立后,根据需要随时发行募集.(三)折中资本制:并没有一个准确的定义,它在实际上是各国在法定资本制和授权资本制基础上所作的一种趋利避害性选择的结果.学界谓之以“折中资本制”是因为:它既吸收了法定资本制的合理内容,又与它不完全相同;既有授权资本制的特点,又与其不完全一致;“它是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度,是两种制度的有机结合”.(四)我国公司资本制度

我国1993年《公司法》所确定的公司资本制比较接近法定资本制,但又与大陆法系的法定资本制不完全相同,极具中国特色.新公司法所确立的我国公司资本制度的特点是:

1.坚持法定资本制的同时,引进分期缴纳制.“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足.”

2.内资公司与外资公司的资本制度实行双轨制.第二节 公司资本的具体形式

公司资本的具体构成形式之所以多种多样,主要是因为:1.公司的设立目的各不相同,从而使维持公司正常动作所需要的具体条件也各不相同.2.国经济发展不平衡及其他原因而导致的公众投资者实际拥有或控制的社会财富数量及形式的巨大差异,决定了其投资能力及形式的不同.我国公司资本的具体形式有:

一.货币货币,是公司资本中最常见也是最基本的一种构成形式,许多国家的公司法还对货币资本应占公司资本的比例作出了明确规定,我国《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%.二.实物实物,主要是指建筑物.厂房和机器设备等有形资产.股东用作出的实物应具备经济上的有益性及法律可能性上的无争议性两要件.三.知识产权

可以作为公司资本构成部分的“知识产权”应该是“可以用货币估价并可以依法转让的”知识产权,但法律.行政法规规定不得作为出资的知识产权除外.四.土地使用权公司取得土地使用权的方式有两种:一种是以公司作为受让方或承租方,通过与出让方或出租方签订土地使用权出让合同或土地使用权租赁合同,并缴纳土地使用权出让金或租金后获得土地使用权.第二种是股东以土地使用权作价后,向公司出资而使公司获得土地使用权.五.其他出资形式

除以上列举的四种出资形式外,股东还可以根据自身及公司的实际情况,选择其他“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”.第三节 公司资本的增减

一.公司最低注册资本额

两个以上.50个以下股东共同投资设立的有限责任公司,其注册资本的最低限额为人民币3万元.一人有限责任公司的最低限额为人民币10万元.股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元.法律.行政法规对有限责任公司或股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定.二.公司增资是指公司依法增加注册资本的行为.三.公司减资是指公司依法减少注册资本的行为.公司减资可因其具体原因的不同分为:

实质上的减资:是因为公司原定资本过高而形成大量的过剩资本时,为避免资本的闲置而由公司将多余的资本返还给股东的行为.名义上的减资:由于公司经营不佳.亏损过多.造成公司实有资产大大低于注册资本总额时,公司以减少注册资本总额的方法来弥补亏损的行为.是实行制空权资本制的国家,减资还可能是因为已发行资本已足够,在核准资本范围内的尚未发行部分不再需要发行而导致.我国公司减资的法定程序:

1.董事会制定公司减资方案2.股东会对公司减少注册资本作出决议3.编制资产负债表及财产清单4.通知或公告债权人:公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告.债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保.5.办理变更登记并公告

第五章 股东与股权

第一节股东

一.股东的概念股东:是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权,并对公司享有权利和承担义务的人,是公司设立.存续过程中不可或缺的基础要素.二.股东的法律地位股东的法律地位,既表现在股东与公司间的法律关系中体现为股东享有股权,也表现在股东相互间的法律关系中体现为股东地位平等.三.股东资格及其取得与丧失

(一)股东资格的限制

1.对自然人的股东资格限制(1)限制民事行为能力人及无民事行为能力人作为发起人的禁止(2)法律对特定职业的自然人事营利性活动的禁止(3)股份有限公司发起人受国籍或住所的限制.2.对法人的股东资格限制(1)原则上,公法人不得投资于公司(2)公司原则上不得成为自己的股东.(二)股东资格的取得

公司股东资格的取得方式主要分为:

1.原始取得:设立时的原始取得.设立后的原始取得;2.继受取得;3.善意取得:善意取得的条件:a.股票本身有效b.股份有可处分性,法律所禁止处分的股份不能构成善意取得c.须从无权利人处取得d.取得时主观上善意,无恶意大过失e.依法律规定的股票转让方法取得股票

(三)股东资格的消失

股东资格的消失的情形:1.公司法人资格消灭;2.自然人股东死亡或法人股东终止;3.股东将其所持有的股份转让;4.股份被人民法院强制执行;5.股份被公司依法回购;6.法律规定的其他情形.四.股东的权利与义务

(一)股东权利

狭义的股权:指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利

广义的股权:则是股东向公司享有权利和承担义务的总称.(二)股东义务:

1.遵守公司章程;2.缴纳出资;3.不得抽逃出资.第二节股权

一.股权的种类(一)自益权与共享权(为了自己的利益还是为了股东共同的利益)(二)固有股权与非固有股权(股东权性质的不同)(三)单独股东权与少数股东权(权利行使的方法)(四)普通股股权与特别股股权(私利主体和权利内容的不同)

二.股权的法律性质股权究竞属于何种性质的权利,其中较有代表性的观点主要有以下几种:所有权说;债权说;社员权说;独立民事权利说.本书采用独立民事权利说.三.股权的内容

(一)财产权:股权的财产权包括:

1.利润分配请求权;2.股份或出资的转让权;3.优先购买权;4.异议股份回购请求权:指当股东大会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时,对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购手中的股份,从而退出公司.其意义:一是保护了中小股东利益.二是有利于体现效率原则.5.剩余财产的分配请求权.(二)经营管理权:股权的经营管理权包括:

1.表决权;有限责任公司的股东依照出资比例行使表决权;股份有限公司的股东依照一股一权原则行使表决权.为了保护中小股东权益的目的,表决权的特殊规定:

a.表决权回避制度:当股东大会表决的议题与某一股东或某些股东存在利害关系时,该股东或其代理人不能以所持表决权参与表决.b.累积投票制:公司股东大会选举董事或者监事时,有表决权的每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用的制度.2.知情权;3.临时股东大会的提议召开权;

有限责任公司中1/10以上表决权的股东;股份有限公司中单独或者合计持有公司10%以上股份的股东,有权请求召集临时股东大会.4.股东大会的召集与主持权;5.提案权与质询权;

6.司法解散请求权.四.股权行使的代理

委托代理人行使股权(尤其是其中的表决权)是股东参与公司决策的主要方式之一.其中主要应当关注以下几个问题:代理人资格和人数.代理权的授予.代理权的效力以及代理权的招揽.五.股权滥用的限制权利滥用在股权中的体现主要集中于控股股东身上,往往表现为其滥用自己权利从而剥夺其他中小股东的合法权益,如知情权.表决权,等等.因此,应当从法理.民商法.公司法各层面逐步探索控股股东的诚信义务,以防其滥用股权.六.股权的保护与救济—诉权的行使

(一)诉权的种类:直接诉讼与派生诉讼

直接诉讼:是指股东单纯为维护自身的利益,基于其股权持有人的身份而向侵权人提起的诉讼.派生诉讼:是指当公司的董事.监事.高级管理人员,乃至第三人等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其法律责任时,符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼.二者的区别:(1)两者诉讼的目的不同;(2)两者在诉讼时原告地位有所不同;(3)两者诉讼的被告范围不同.(二)诉讼的具体类型分析

1.损害赔偿之诉;2.撤销权之诉;3.知情权之诉;4.异议股份回购之诉;5.司法解散之诉.(三)派生诉讼的行使要件

1.诉讼的对象必须是公司董事.监事.高级管理人员执行公司职务时,违反法律.行政法规或者是公司章程的规定,并给公司造成损失的行为;或者是第三人侵害公司合法权益,并给公司造成损失的行为;

2.原告资格必须合法:

a.具备股东身份b.股份的持续拥有c.持股之数额限制

我国公司法规定为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东

3.竭尽公司内部救济.第六章 董事.监事.高级管理人员的资格.义务与责任

第一节 董事.监事.高级管理人员的任职资格

一.积极条件从国外公司立法来看,担任这些职务的积极条件主要包括:1.持股条件;2.国籍条件;3.身份条件;

4.年龄条件.二.消极条件

下列人员不得担任公司董事.监事.高级管理人员:

1.无民事行为能力或限制民事行为能力;2.因贪污.贿赂.侵占财产.挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;3.担任破产清算的公司.企业的董事或者厂长.经理,对该公司.企业的破产负有个人责任的,自该公司.企业或破产清算完结之日起未逾3年;4.担任因违法被吊销营业执照.责令关闭的公司.企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司.企业被吊销营业执照之日起未逾3年;5.个人所负数额较大的债务到期未清偿.第二节 董事.监事.高级管理人员的义务

一.法理基础董事.监事.高级管理人员的义务是指基于其与公司的关系,或在公司所处的法律地位,而对公司所承受之义务.分为大陆法系采取的委任关系说和英美法系采取的信托关系说.二.义务的内容

(一)注意义务：是指董事.监事.高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责,在管理公司事务时,应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责,为实现公司最大利益努力工作.注意义务主要包括以下几方面:(1)遵守法律.法规以及公司章程(2)在履行职务时不得越权(3)熟悉公司业务经营及公司管理状况(4)出席董事会.监事会,并以公司利益为出发点来发表观点(5)向股东大会.社会公众等如实提供公司资料(6)列席股东大会并接受质询

(二)忠实义务：是指董事.监事.高级管理人员在进行经营管理和监督时,应以公司利益为己任,为公司最大利益履行职责;当自身利益与公司利益发生冲突时,应以公司利益为重.1.不得侵占公司财产;2.不得利用职务获取非法利益;3.禁止越权使用公司财产;4.竞业禁止义务;5.限制自我交易义务;6.篡夺公司机会禁止义务;7.禁止泄露公司秘密义务.注意义务与忠实义务的区别:(1)两类义务的属性不同(2)两类义务的功能不同(3)两类义务的判断标准不同(4)责任形式也不同

三.商业判断原则:是对注意义务的豁免原则,是指只要董事.监事.高级管理人员是基于管理信息.善意和诚实地作出合理决议,即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确或有害的,也无须由上述人员负责;对于此种决议,股东无权禁止.废除或者抨击.非难.商业判断原则反映了一种司法理念:即董事在公司经营方面享有自由决定权,并且此种决定权的行使普遍地不受司法的审查.从这个方面看,商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果.第三节 董事.监事.高级管理人员的责任

一.责任的种类

(一)董事.监事.高级管理人员对公司的责任

董事.监事.高级管理人员对公司承担民事责任应具备以下几个构成要件:(1)对公司负有义务;(2)实施了侵害公司利益的行为,包括积极行为和消极行为;(3)主观上存在故意或重大过失;(4)不属于可免责的范围(主要是商业判断原则的豁免和股东(大)会的追认).(二)董事.高级管理人员对股东的责任

董事.高级管理人员对股东的民事责任,一般属于侵权责任.董事.高级管理人员对股东的责任构成要件为:责任主体的侵权行为.主观过错.股东利益受损的客观后果以及因果关系.在主观过错中,应当采用过错推定原则,即当董事.高级管理人员有侵害股东利益的行为,且已造成损害结果,只要董事.高级管理人员不能证明自己没有过错,就推定其主观上有故意或重大过失,应当承担对股东的民事赔偿责任.(三)董事.监事.高级管理人员对第三人的责任

对于董事.监事.高级管理人员滥用权利致使第三人遭受损失的行为,是否应当承担责任,理论界意见不一,各国的立法实践也不一致.从传统的民商法理论看,法人机关人员的行为是法人的行为,应由法人承担机关人员的职务行为的法律后果,所以法人机关人员对其职务行为不承担责任.但要求法人机关人员与公司对第三人共负担连带赔偿责任,却是现代公司法的发展趋势.二.责任形式

(一)民事责任: 董事.监事.高级管理人员的民事责任主要有:1.确认行为无效;2.停止侵害;3.赔偿损失;4.返还财产或损益;

(二)刑事责任: 1.商业受贿罪;2.非法经营同类营业罪;只有国有公司的董事,经理才能成为本罪的犯罪主体3.职务侵占罪;4.挪用资金罪;

三.责任的追究:对于刑事责任的追究,由检察机关通过公诉形式进行;对于民事责任的追究,则通过直接诉讼机制与间接诉讼机制予以保障.第七章 公司债

第一节公司债概述

一.公司债的概念及表现形式是公司依照法定的条件及程序,并通过发行有价证券的形式,以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务.二.公司债的特征

(一)公司债的法律特点: 1.公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务;2.公司债是以公司债券这种要式有价证券的形式表示的;3.公司债券是有一定的还本付息期限的有价证券.(二)公司债与公司其他一般借贷之债的区别:

1.债权主体不同.公司的债权主体是不特定的社会公众.所谓“不特定的社会公众”可从两方面去看:

一是范围不特定,所有自然人和法人及非法人团体,只要认购公司债券,就可以成为公司的债权人;二是债权人身份不稳定.公司债券是有价证券的一种,具有很强的流通性.2.债权凭证不同.公司债的债权凭证是公司债券.公司债券是有价证券的一种,具有很强的流通性,可以在依法设立的证券交易所自由转让.而公司其他一般的借贷之债的债权凭证通常是借款合同.借款合同仅仅是权利证书而非有价证券,不具有流通性,不能在证券交易场所自由转让.3.债权债务关系形成及处理的法律依据不同.这种债以债务关系的形成及了结的整个过程都适用公司法及证券法的有关规定.而公司其他一般的借贷之债的形成及处理依据是其他相关法律.法规.如《合同法》.《借款合同条例》等.(三)公司债与公司股份的区别

1.投资主体的法律地位不同.公司债券的持有人是公司的债权人,因而只得作为民事法律关系中的一般债权人而享有债权,不享有其他权利.公司股份的持有者是公司的股东,与公司之间是一种因财产所有权转化而形成的股权关系,因而享有一系列的股东权.2.投资主体的权利内容不同.公司债券持有人因其享有的债权,其对公司的权利就是按期收回本息,而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务.若在公司债券偿还期限届满之前,公司破产或清算的话,债券持有人享有优先于股东就公司财产受清偿的权利.而公司股份的持有人因其拥有的是股权,故依法享有资产受益.重大决策及选择管理者等一系列股东权.在公司破产或清算时,股东必须在债权人之后行使其对公司剩余资产的分配权.3.获得权利的对价形式不同.公司债券的认购仅限于金钱给付,而股权的获得,其对价可以是现金,也可以是各类非货币财产

4.发行时间上的差异.公司债券只能在公司成立后,而不能在公司成立前发行;股票既可在公司设立过程发行,也可在公司成立之后发行.(四)公司以公司债券融资的利弊分析

公司发行公司债券的方式来融资的利是:

(1)利用资金的成本较低.发行公司债券要比发行新股集资的成本低.(2)有利于维持现有股权比例及控股权.发行公司债券不增加公司资本,故原股东的股权比列不会改变,不发生股权转让问题,也不会改变现有持股或控股比例.(3)有利于提高公司的信誉.随着债券的发行及上市交易,其社会影响.产品的销路及经济实力都将进一步提高,从而使公司信誉不断提高.公司发行公司债券的方式来融资的弊端是:

(1)经济风险增大.所有公司债券都有明确的到期日.(2)所筹资金的用途受限制.发行新股无严格的用途限制.但发行公司债券所筹资金的投入必须符合国家产业政策,用于先确定的用途.三.公司债的种类

(一)记名公司债与无记名公司债(公司债券上是否记载持券人的姓名或名称)

法律意义在于:两种债券的转让方式不同

(二)担保公司债与无担保公司债(公司债券有无担保为标准)

法律意义在于:两种公司债不能按期受偿时的法律后果不同

(三)可转换公司债和非转换公司债(公司债券能否转换成公司股票为标准)

法律意义在于:两种公司债的债权人享有的权利不同

第二节公司债的发行

一.公司债的发行条件

(一)发行公司债的积极要件: 1.股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;2.累计债券余额不超过公司净资产的40%;3.最近3年平均可分配利润足以以支付债券一年的利息;4.筹集的资金投向符合国家产业政策;5.债券的利率不超过国务院规定的利率水平;6.国务院规定的其他条件.我国法定发行公司债券的积极要件具有以下特点:

1.发行主体既可以是股份有限公司,也可以是有限责任公司2.有限责任公司须具备比股份有限公司更强的实力才可能被批准发行公司债券3.通过设定累计债券余额及利润指标这一双保险达到控制风险.保障债权的目的4.通过对所筹资金的投向及债券利率水平的限制来确保国家对公司债券融资行为的宏观调控5.以但书的形式为国务院规定特殊条件留有余地

(二)发行公司债券的消极条件

公司有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债:

1.前一次公开发行的公司债券尚未募足;2.对已公开发行的公司债券或其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态;3.违反法律规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途.二.公司债的发行程序1.公司董事会制定发行公司债券的方案;2.股东大会审计通过公司债券发行方案;3.报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;4.公告公司债券募集办法;5.证券经营机构承销发售公司债券;6.公众认购债券;7.发行公司依法备置公司债券存根簿.第三节公司债的转让

一.公司债的转让场所

转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行.二.公司债的转让价格

公司债券的转让价格由转让人与受让人约定.三.公司债的转让方式

记名公司债券,由债券持有人以背书方式或者法律.行政法规规定的其他方式转让.无记名公司债券,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力.第八章 公司的财务会计制度

第一节 公司的财务会计制度概述

一.公司财务会计制度的概念及意义

(一)公司财务会计制度的概念

是公司财务制度和会计制度的统称,具体指法律.法规.行业通行规则及公司章程中所确立的一系列公司财务会计规程.(二)建立公司财务会计制度的法律意义

1.有利于保护公司股东的利益

2.有利于保护公司债权人的利益

3.有利于政府有关部门的监督

二.公司财务会计报告

(一)公司财务会计报告的内容

1.会计报表:指企业对外提供的反映企业某一舱室日期财务状况和某一会计期间经营成果.现金流量的文件.(1)资产负债表:它是指反映公司在某一特定日期静态的财务状况,即公司资产.负债以及所有者权益等情况的会计报表(2)利润表:是反映公司年度利润分配情况与年末未分配利润结余情况的会计报表(3)现金流量表:反映企业一定会计期间现金和现金等价物的流入和流出的报表(4)相关附表:反映企业财务善.经营成果和现金流量的补充报表,主要包括利润分配表以及国家统一的会计制度规定的其他附表.2.会计报表附注:为便于理解会计报表的编制基础.编制依据.编制原则和方法及主要项目所作的解释.3.财务情况说明书:

(二)公司财务会计报告的编制

公司在制作财务会计报告时应注意的几个法律问题:

1.关于公司财务会计报告的制作时间及结账日期;年度会计报告应在年度终了了4个月内报出(最迟次年4月30日前)2.关于公司财务会计报告的依据3.关于公司财务会计报告的形式问题4.关于公司的财务会计报告的审计(三)股东对公司财务会计报告的查阅权

第二节 公积金制度

一.公积金的定义是指依照法律.公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中所提取的一种储备金.公积金制度自1807年 法国商法典初创以后,很快被各大陆法系国家公司法所确认.确立公积金制度的意义:1.市场风险使得公司盈亏难以预测,建立了公积金制度后,可以将丰年的盈余留作储备,用以弥补亏损年份的空缺.2.必要的公积金储备有利于公司抓住市场机遇,公司要求得长远发展,用公积金追加投资无疑是扩大经营规模和经营范围的最佳途径

二.公积金的种类及来源

(一)公积金的分类标准

1.法定公积金和任意公积金(以是否依照法律规定强制提取为标准)

法定公积金:是指依据法律规定而必须强制提取的公积金.任意公积金:是指公司根据公司章程或股东大会决议而于法定公积金外自由设置或提取的公积金.2.盈余公积金和资本公积金(以公积金的来源为标准)

盈余公积金:是指公司从其税后的营业利润中提取的公积金.资本公积金:是指从公司非营业活动所产生的收益中提取的公积金.(二)资本公积金的各类及其来源由

1.法定公积金: 提取额应为公司当年税后利润的10%,公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的可以不再提取

2.资本公积金

股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金.具体公司资本公积金包括:(1)超过票面金额发行股票所得的溢价收入(2)公司资产评估后的增值额(3)处分公司资产所得的溢价收入(4)因公司合并而接受被吸收公司的财产减去公司因合并而增加的债务和对被吸收公司股东的给付后的余额(5)公司接受赠与的财产

3.任意公积金

公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金

三.公积金的用途: 1.弥补亏损;用于弥补亏损的,只能是法定公积金和任意公积金,资本公积金不得用于弥补亏损.2.扩大公司生产经营3.增加资本4.特殊情况下可用于分配股利

第三节 公司分配

一.公司分配的原则

1.非有盈余不得分配原则

但该原则也有例外,所谓法定例外情形是指:公司为维护其股票信誉,在已用盈余公积金弥补亏损后,经股东大会特别决议,可按不超过股票面值6℅的比例用盈余公积金分配股利,但分配股利后,公司法定盈余公积金不得低于注册资本的25℅.2.按法定顺序分配原则

公司公积金的分配顺序:(1)依法缴纳所得税(2)用当年的税后利润弥补历年所留的亏损(3)提取法定公积金(4)提取任意公积金(5)向股东分配股利

3.同股同权.同股同利原则

二.公司分配的形式: 指公司将其利润作为股利分配给股东的具体方式

公司公积金分配形式主要有:

1.现金股利2.股票股利3.财产股利4.负债股利

三.违法分配的法律

按新《公司法》第167条和第204条的规定,公司违法分配行为主要有两种:一是“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的”;二是“公司不按照本法规定提取法定以积金的”.第一种违法分配行为属于典型的不按法定顺序分配的行为.而第二种“不按照本法规定提取法定公积金的”行为.既可能是指在提取法定公积金之前向股东分配利润这一不按法定顺序分配的行为,也可能是指虽依法定顺序却没依法定比例提取公积金的行为.对于公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的违法分配行为,新《公司法》第167条第5款规定的法律补救措施是“必须将违反规定分配的利润退还公司”.我国新《公司法》第204条对公司违法分配行为的第二种情况(即“不按照本法规定提取法定公积金”)所规定的法律责任是:“由县级以上人民政府财政部门责令责令如数补足应当提取的金额,并可对公司处以20万元以下的罚款.”

四.公司财务与会计师事务所:

1.公司聘用.解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会.股东大会或者董事会决定.2.公司股东会.股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事务所陈述意见.公司应当向聘用的会计师事务所提供真实.完整的会计凭证.会计账簿.财务会计报告及其他会计资料,不得拒绝.隐匿.谎报.3.公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿.对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储.第九章 公司合并.分立与公司形式变更

第一节 公司合并

一.公司合并的定义: 是指两个或两个以上的公司依法达成合意归并为一个公司的法律行为.公司合并具的法律性质:1.公司合并是多方法律行为,参与合并的各公司必须签订协议,达成一致意见,公司才能合并.2.公司合并是提高公司动作效率的行为.3.公司合并是公司的自愿行为.二.公司合并的方式

我国公司法采取了两种方式:吸收合并和新设合并.1.吸收合并:指两个或两个以上公司合并时,其中一个公司吸纳其他公司继续存在,其他公司随之消灭

根据吸收公司所支付的对价,可以将公司的吸收合并划分为两类四种

第一类,资产先转移:(1)以现金购买资产的方式(2)以股份购买资产的形式

第二类,股权先转移:(1)以现金购买股份的方式(2)以股份购买股份的方式

2.新设合并:是指在公司合并时,原先公司同时归于消灭,共同联合创立一个新公司.三.公司合并的程序:1.公司合并决议的作出与批准

2.签订公司合并协议3.编制表册.通告债权人;编制资产负债表和财产清单4.登记

四.异议股东的保护

A股东利益保护的法律规定.1.股东对合并信息有知情权.新《公司法》第34.98条的规定自然包括公司负有将作出的有关合并决议向股东披露的义务.2.合并中异议股东有股份回购请求权.根据新《公司法》第143条可知:公司合并.分立.转让主要财产的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权.自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼.根据新《公司法》第143条可知,股东因对股东大会作出的公司合并.分立决议持异议,要求公司收购其股份的,公司应当收购,并应当在6个月内转让或者注销.3.合并中股东权利的保障和救济制度.新《公司法》规定:(1)股东在公司合并中有表决权,合并决议必须由股东会或股东大会以复杂多数通过,股东对公司合并决议有否决权(在未达到法定多数时);(2)规定董事和控制股东的信义义务以及表决权排除等股东相对方义务;(3)股东在自身权益受非法侵害时有权直接起诉.B债权人利益保护的法律规定.1.通知和公告义务.新《公司法》第174.205条规定了合并的公司应当向债权人履行告知的义务,并规定了告知的时间和方式.还规定了未通知和公告的象征法律责任.2.债务自然移转制度.参与合并的公司如果未清偿合并前的债务,依新《公司法》第175条的规定,应当由合并后存续的公司或者新设的公司自动承担.这是自然转移,与合同法规定的普通债务转移需经债权人同意不同.3.债权人请求权行使制度.新《公司法》第174条规定了公司债权人在公司合并中有要求合并的公司清偿债务或提供债务担保的请求权,而没有规定请求权失败的后果.依第175条的规定,合并后未偿还的债务当然由存续或者新设的公司承担.C对公司职工权益保护的法律规定.1.合并中职工对合并决议有建议权和监督权.新《公司法》第18条第3款规定:公司研究决定改制以及经营方面的重大问题.制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议.2.合并中职工有要求被没妥善安置的权利.新公司法虽没有规定,但1995年劳动部〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉第13条有规定.第二节.公司分立

一.公司分立的定义是指被分立公司依法将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的公司的行为.公司分立的法律特征:

1.公司分立是一种单方法律行为2.公司分立是提高公司动作效率的行为3.公司分立是公司的自愿行为4.公司分立直接影响股东的地位

公司分立与公司的资产转让的区别:

公司的资产转让是公司将一部分资产转让出去,换取相应的对价,对公司而言,其资产总额并没有改变,公司的法人资格也不会发生变化;而公司分立不仅公司的资产将减少,公司的法人资格也会发生变化

二.公司分立的形式

(一)派生分立:公司将其部分财产或业务分享出去另设一个或数个新公司,原公司继续存在.(二)新设分立:公司将其全部财产分别归于两个以上的新设立公司中,原公司的财产按照各个新公司的性质.宗旨.经营范围进行重新分配,原公司解散.三.公司分立的程序1.公司分立决议的作出与批准2.进行财产分割3.编制表册.通告债权人4.登记

第三节 公司形式变更

一.公司形式变更概述指将某一种类的公司变更为其他各类的公司

公司形式变更的方法:

1.有限责任公司变更为股份有限公司

2.股份有限公司变更为有限责任公司

公司形式变更的特点: 1.法人资格的延续性2.变更形式的自主性3.程序法定性

公司形式变更的功能:

1.公司维持2.营业持续3.程序简化4.降低成本

二.公司形式变更的条件

有限责任公司变更为股份有限公司的条件:

1.应当体符合公司法规定的设立股份有限公司的条件2.折合的实收股本总额不得高于公司的净资产额

3.有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司,为增加资本向社会公开发行股份时,应当依照公司法有关向社会公开发行股份的规定办理.三.变更后的法律后果

1.公司的变更登记

2.债权.债务的承继

第十章 公司清算

第一节 公司清算概述

一.公司清算的定义

公司清算:是指公司解散后,清结公司债权债务,分配公司剩余财产,最终向公司登记机关申请注销登记,使公司法人资格归于消灭的法律行为.二.公司清算的原因

1.自愿解散: 自愿解散的事由包括:(1)公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的解散事由出现(2)股东会(股东大会)决议解散(3)因公司合并或者分立需要解散的2.强制解散: 大陆法系国家公司法中规定的强制解散事由包括:(1)公司因不能清偿到期债务而被宣告破产

(2)公司因违反法律.行政法规被责令关闭(3)经法院命令解散(4)经法院判决解散

三.公司清算的分类

(一)正常清算和破产清算(公司清算时适用的不同程序)

正常清算:也称公司清算,是指公司除因合并.分立或破产的原因解散外,公司被其他一切原因解散而适用的清算程序.破产清算:是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时适用的清算程序.正常清算和破产清算的区别:

1.发生清算的原因不同

2.清算组与管理人产生的方式不同

3.适用清算的程序不同

(二)任意清算和法定清算(正常清算以提起清算程序的依据不同)

任意清算:也称自由清算,即指公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算.法定清算:是指公司还必须按照法定的程序进行的清算.(三)普通清算和特别清算

法定清算依其进行清算的程序不同可以分为普通清算和特别清算.普通清算:是指由公司股东.董事或公司股东(大)会确定的或公司章程指定的人员组成清算组,依法定程序自行进行的清算.特别清算:指由法院指定人员组成清算组织,在法院严格监督下,依照法律规定的特定程序进行的清算

(四)自愿清算和强制清算

自愿清算:是公司按照自己的意愿解散公司,清算公司债权债务,分配公司剩余财产,消灭公司法人资格的清算.强制清算:是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭或因不能清偿到期债务被法院宣告破产而进行的清算.第二节 普通清算

一.普通清算机关: 也称清算组或清算人,是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关.二.普通清算机关成员的选任和解任

(一)普通清算组成员的选任方式:

1.法定产生清算组成员;一般首先规定董事为当然的普通清算组成员 2.章程指定产生清算组成员3.选任产生清算组成员4.选派产生清算组成员

(二)普通清算组成员的解任:

1.清算组成员被解任的条件:(1)清算组成员资格消灭

(2)清算组成员没有履行法定的义务和责任

2.清算级成员的解任方式:(1)决议解任;适用于法定产生.章程指定.选任产生的清算组成员

(2)法院解任;适用于所有清算组成员

三.普通清算组的职权:

1.清理公司财产.编制资产负债表和财产清单

2.处理与清算有关的公司未了结业务

由清算组继续完成的业务应具有以下特征:

(1)该项业务是在公司解散前缔结的,公司解散后尚未了结(2)继续完成该项业务有利于公司清算

3.收取债权4.清偿公司债务;(1)催告债权人申报债权(2)清偿债务 5.申请破产 6.分派剩余财产 7.代表公司参与民事诉讼活动

四.普通清算的程序

(一)普通清算的程序的特点:

1.普通清算程序主要是公司以自己的意思成立清算组,按照法律规定的程序进行,人民法院和债权人不直接干预.2.普通清算是法定清算,其清算程序具有法定性和强制性,清算组不能任意改变.(二)普通清算的程序如下:

1.成立清算组

2.债权人申报债权;(1)清算组告知债权人申报债权(2)债权人在规定时间内申报债权

3.清理公司财产;编制资产负债表和财产清单

4.按法定顺序分配公司财产

清算组清偿的顺序:

(1)支付清算费用(2)职工工资.社会保险费用和法定补偿金(3)缴纳所欠税款(4)偿还公司债务

5.公司清算结束后,由清算组制作清算报告报股东会或者人民法院确认

6.办理注销登记并向社会公告公司终止

第三节 特别清算

一.特别清算的定义一般是指由法院指定人员组成清算组织,在法院严格监督下,按照法律规定的特定程序进行的清算.二.特别清算的特征1.须经公司债权人.普通清算组.公司股东依特别清算的原因向法院提出申请,由法院决定.2.法院直接加入并监督整个特别清算程序3.债权人直接参与特别清算4.清算组的清算权限受到限制5.特别清算的程序包括专门规定的特别程序及普通清算程序.三.特别清算的条件

(一)实质条件: 1.普通清算发生显著的障碍2.发现公司有债务超过资产之嫌3.其他不能清算的原因

(二)形式条件: 普通清算转为特别清算是因债权人.清算组.公司股东提出申请,由法院发出特别清算命令开始的.四.特别清算的程序: 1.特别清算方案的制订2.特别清算方案的执行3.注销登记

第十一章 公司破产

第一节 公司破产概述

一.公司破产的法律特征是指公司作为债务人不能清偿到期债务,为保护多数债权人的利益,使之能得到公平清偿而设置的一种诉讼程序.公司破产的法律特征:

1.公司作为债务人不能清偿到期债务.这里有三个要素: a.债务的存在,这是债务人陷入破产的前提b.该债务的标的必须是金钱或能以金钱计算的利益c.该债务必须已届支付期限

2.存在两个以上的债权人

3.使债权人得到公平清偿

4.司法介入性

二.破产法与公司破产适用的法律依据

破产法是调整基于破产事件而发生的债权债务关系的法律规范的总称.具体言之,破产法是调整债务人不能清偿债务时,对其宣告破产,并强制执行其全部财产,使各债权人得到公平受偿,或者与债权人达成和解协议进行重整过程中所发生的各种关系的法律规范.新破产法则统一了企业法人破产适用的法律依据.从其第二条的规定可知,适用范围为所有的企业法人,既包括全民所有制企业.法人型的三资企业.私营企业.上市公司和非上市公司.有限责任公司和股份有限公司等.新《破产法》第134条特别规定:商业银行.证券公司.保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请.国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管.托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序.金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法.对企业法人之外的其他组织(如合伙企业.个人独资企业.学校.医院等)的清算,如果属于破产清算的,按新《破产法》第135条规定,参照适用本法规定的程序.新《破产法》第3.4条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖.”“破产案件审理程序,本法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定.”

三.破产法的基本原则:

1.国家干预原则2.保护债权人.债务人合法权益原则3.破产与和解.重整相结合原则4.保护职工利益原则

第二节 破产界限

一.破产界限的定义亦称破产原因或破产事实,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由.二.破产界限的规定

(一)企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务

无力清偿的构成要件: 1.债务的清偿期限已经届满并且债权人已经要求清偿2.债务人持续不能清偿到期债务3.全面欠缺清偿能力

(二)企业法人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力

三.重整界限的规定

重整的原因: 1.企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的2.企业法人尚不具备破产原因,但存在丧失清偿能力可能的.第三节 破产管理人

破产管理人:指人民法院受理破产申请案件后接管债务人财产并负责财产管理和其他有关事务的专门机构或专业人员.一.破产管理人的选任主体: 破产管理人的选任办法:法院选任.债权人会议选任.债权人选任与法院选任相结合.我国采取的是法院选任.二.破产管理人的选任范围:

(一)清算级可担任管理人(二)社会中介机构或相关专业人员可担任管理人(三)管理人的消极资格限制

以下几种人不得作为破产管理人:

1.国故意犯罪受过刑事处罚2.曾被吊销相关专业执业证书3.与本案有利害关系4.人民法院认为不宜担任管理人的其他情形

三.破产管理人的职责

管理人履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”

四.破产管理人的权利与义务

(一)管理人的报酬请求权(二)管理人的勤勉与忠实义务(三)管理人不得任意辞职的义务

第四节 破产债权

一.破产债权的定义及特征

破产债权:是指债权人所享有的能够依据国家强制力,通过破产程序从债务人的财产中受到清偿的权利.破产债权的特征: 1.破产债权是相对权2.破产债权是财产上的请求权3.破产债权必须是基于破产受理前的原因发生的请求权4.破产债权必须是对可以强制执行的财产的请求权

二.破产债权的范围: 1.破产申请受理前成立的无财产担保的债权2.有财产担保的债权3.债务的保证人和其他连带债务人,因代替债务人清偿债务而取得的求偿权4.管理人解除合同,对方当事人因合同解除所产生的损害赔偿请求权5.因委托合同产生的债权6.票据追索权7.人民法院认可以其他债权

下列债权不属于破产债权: 1.行政.司法机关对破产企业的罚款.罚金以及其他有关费用;2.人民法院受理破产案件后,债务人未支付款的滞纳金,包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金;3.破产宣告后的债务利息;4.债权人参加破产程序所支出的费用;5.破产企业的股权.股票持有人在股权.股票上的权利;6.破产财产分配开始后向清算组申报的债权;7.超过诉讼时效的债权;8.债务人开办单位对债务人未收取的管理费.承包费;9.职工向企业的投资,不属于破产债权;10.清算组为清算工作的需要的借贷而形成的破产企业的新的债权,不属于破产债权;11.破产企业留守人员的工资,劳动保险不属于破产债权;12.债务人的幼儿园.学校.医院等公益.福利性设施,按国家有关规定处理,不能作为破产财产分配.三.破产债权的申报与审查.确认

1.接受申报债权的主体是唯一的,即管理人.新《破产法》第48条:“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权.”

2.申报债权的期限.新《破产法》第45条:“人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月.”

3.逾期申报债权的法律后果.新《破产法》第56条“在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配.为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担.债权人未依照本法规定申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利.”

第50.52.还规定:“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权.”“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权.”

4.劳动债权的特别规定.新《破产法》第48条第二款:“债务人所欠职工的工资和医疗.伤残补助.抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用,以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示.职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼.”

我国《民事诉讼法》第200条第2款还规定:债权人应当在收到通知后30日内,未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内,向人民法院申报债权.人民法院对于债权人申报的债权,应当指派专人对有财产担保债权和无财产担保债权分别进行登记造册.债权申报结束后,人民法院和债权人会议须对债权人申报的债权进行审查.确认.四.债权人会议

债权人会议的职权主要包括:1.核查债权;2.申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;3.监督管理人;4.选任和更换债权人委员会成员;5.决定继续或者停止债务人的营业;6.通过重整计划;7.通过和解协议;8.通过债务人财产的管理方案;9.通过破产财产的变价方案;10.通过破产财产的分配方案;11.人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权

债权人委员会的职权:(1)监督债务人财产的管理和处分;(2)监督破产财产分配;(3)提议召开债权人会议;(4)债权人会议委托的其他职权.第五节 破产财产

一.破产财产的定义及特征

破产财产:是依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产.破产财产的特征: 1.破产财产是以清偿破产债权为目的的财产2.破产财产是由破产企业占有.管理或为其所有的财产

3.破产财产的构成是由法律确定的破产财产主要包括:(1)破产申请受理时,债务人所有的和经营管理的全部财产(2)破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产(3)因行使破产撤销权和认定破产无效行为而取回的债务人的财产(4)人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,该出资人缴纳所欠缴出资的财产

(5)债务人的董事.监事和高级管理人员利用职权从公司获取的非正常收入和侵占的应归还于公司的财产.4.破产财产是可供扣押的财产

二.与破产财产相关的几个概念

(一)破产撤销权: 指破产财产的管理人对于破产人在破产案件受理前的法定期间内,与他人进行的欺诈行为或对全体债权人公平清偿有损害的行为,是否认其效力,并申请法院撤销的权利.人民法院受理破产申请前一年内,债务人的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的.(2)以明显不合理的价格进行交易的.(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的.(4)对未到期的债务提前清偿的.(5)放弃债权的人民法院受理破产申请前6个月内,债务人达到破产界限,但仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销.但个别清偿使债务人财产受益的除外.(二)破产无效行为 指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少或违反公司清偿原则,从而使债权人的一般清偿利益受到损害,依破产法的规定被确认为无效的财产处分行为.(1)为逃避债务而隐匿.转移财产

(2)虚构债务或者承认不真实的债务

(三)取回权: 在破产宣告时,由破产企业经营管理的财产,并非全部属于破产企业所有,所有权人有权通过管理人取回该物.(四)别除权: 不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先的权利.(五)抵消权: 破产债权人在破产申请受理时,对破产企业负有债务的,享有在破产清算前以其债权充抵其债务的权利.第六节 破产程序

一.破产申请的提出与受理

(一)破产申请: 有权提出破产申请的当事人:债权人.债务人.依法负有清算责任的人

(二)破产受理:

法院裁定受理破产申请,将产生以下效力: 1.法院应负的义务2.破产企业的义务3.破产企业相关人员应承担的义务4.债务人的债务人或财产持有人的清偿行为应向破产管理人履行的义务5.对未履行的合同的处理:管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的,视为解除合同.6.破产程序有优先效力

二.重整与和解

(一)重整: 指对已经具有破产原因或有破产原因之嫌而又有再生希望的债务人实施的旨在拯救其生存的积极程序,其目的不在于公司分配债务人的财产,而在于恢复债务人的经营能力.1.重整申请人:(1)债权人提出申请;有财产担保的债权人,附期限或附条件的债权人.普通债权人(2)债务人提出申请(3)债务人的股东提出申请,需占债务人注册资本1/10以上的出资人

2.重整期间各利益相关人的权利与义务

3.重整计划的制订.批准

4.重整计划的执行

(二)和解: 指具备破产原因的债务人,为避免破产清算,而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议,该协议经法院认可后生效的法律程序.1.和解申请的提出

和解中能由债务人提出

和解申请的有效时间:(1)债务人提出破产申请时

(2)人民法院受理破产申请后.宣告债务人破产之前

2.和解协议草案的提出.通过及认定

由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3

3.和解协议的效力

三.破产宣告: 是受理案件的法院,依法裁定和宣布债务人破产的一项程序.企业被宣告破产,破产清算程序即行开始,并产生一系列法律效力.债务人成为破产人,债务人的财产成为破产财产.法院成立清算组,接管破产企业.破产债权人所拥有的未到期债权视为已到期.四.破产清算:破产宣告后,管理人在有关当事人的参加下,对破产企业的财产依法进行保管.清理.估价.处理和分配,以了结破产企业债务的程序.破产费用包括:

诉讼费用;管理.处理和分配债务人财产的费用;管理人的费用.报酬和聘用工作人员的费用等

共益债务:指在破产程序中,为全体债权人利益所负担的各种债务的总称

共益债务包括:(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(2)债务人财产受无因管理所产生的债务;(3)因债务人不当得利所产生的债务;(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(6)债务人财产致人损害所产生的债务.(一)破产财产的变价: 其目的是实现破产财产的同质化,即把破产财产变为货币

(二)破产财产分配的顺位

破产财产在优先清水破产费用和债务后的清偿顺序:

1.破产人所欠职工的工资和医疗.伤残补助.抚恤费用,所欠的应当草稿职工个人账户的基本养老保险.基本医疗保险费用,以及法律.行政法规规定应当支付给职工的补偿金2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款3.普通破产债权

(三)破产财产的分配方案

“管理人应当及时拟订破产财产分配方案,提交债权人会议讨论.破产财产分配方案应当载明下列事项:

1.参加破产财产分配的债权人名称或者姓名.住所;2.参加破产财产分配的债权额;3.可供分配的破产财产数额;4.破产财产分配的顺序.比例及数额;5.实施破产财产分配的方法.债权人会议通过破产财产分配方案后,由管理人将该方案提请人民法院裁定认可.”

“破产财产分配方案经人民法院裁定认可后,由管理人执行.管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的,应当公告本次分配的财产额和债权额.管理人实施最后分配的,应当在公告中指明,并载明本法第117条第二款规定的事项.”

(四)破产财产的分配方式:货币分配.实物分配.债权分配

五.破产终结: 指破产企业无破产财产可分或破产财产分配完毕,由破产管理人提请法院结束破产程序,并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序.破产终结的法律效力: 1.注销破产人的工商登记2.破产管理人终止执行职务3.破产债权人未得到清偿的债权不再清偿4.破产人的保证人和连带债务人依法继续承担清偿责任

六.追加分配:破产程序终结后出现可供分配的财产的,应当追加分配

自破产程序终结之日起两年内,债权人可以请求法院按照破产财产分配方案进行追加分配

追加分配的财产包括: 1.人民法院受理破产申请前一年内,债务人财产处理行为无效涉及的财产或资产2.人民法院受理在前申请前6个有内,债务人达到破产界限,但仍对个别债权人进行清偿的清偿数额.3.债务人隐匿的财产或者虚构的.不真实的债务.4.债务人的有关人员利用职权从企业获取的非正常的收入和侵占的企业财产.5.应当代其他财产.第七节 破产法律责任

破产责任是指有关方面违反企业破产法律所应承担的法律责任.1、新《破产法》第125-131.136条:“企业董事.监事或者高级管理人员违反忠实义务.勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任.有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事.监事.高级管理人员.”

2、“有义务列席债权人会议的债务人的有关人员,经人民法院传唤,无正当理由拒不列席债权人会议的,人民法院可以拘传,并依法处以罚款.债务人的有关人员违反本法规定,拒不陈述.回答,或者作虚假陈述.回答的,人民法院可以依法处以罚款.”

3、“债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明.债务清册.债权清册.有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款.债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产.印章和账簿.文书等资料的,或者伪造.销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款.”

4、“债务人有本法第31条.第32条.第33条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任.5、“债务人的有关人员违反本法规定,擅自离开住所地的,人民法院可以予以训诫.拘留,可以依法并处罚款.”

6、“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人.债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任.”“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任.”

“本法自2007年6月1日起施行,《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止.”

第十二章 有限责任公司(一)

第一节 有限责任公司的定义与特征

一.有限责任公司的定义：亦称有限公司,是指依公司法设立的,由不超过一定人数的股东出资组成,每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人.二.有限责任公司的特征:

(一)人资两合性

(二)封闭性

有限责任公司的封闭性主要表现在:1.公司设立时,出资总额全部由发起人认购;发起人数一般不得超过50人2.公司不得社会公开募集股份.发行股票;出资人在公司成立后领取出资证明书3.出资不能像股份那样自由转让;股东相对稳定4.出资证明书不能你股票那样上市交易5.正因为公司没有公开发行股票,股东的出资证明也不能上市交易,公司的财务会计等信息资料就无须向社会公开

(三)规模可大可小,适应性强

(四)设立程序简单

(五)组织设置灵活： 1.股东会不是必设机构2.设置了股东会可不设董事会3.监事会是任意机构

三.有限责任公司的分类

(一)按人数划分

多人投资的有限责任公司和一人有限公司

(二)按股东责任划分

保证有限责任公司和无保证有限责任公司

(三)按适用法律划分

公司法管辖的有限公司和特别法管辖的有限公司

(四)按资本性质划分

国有独资有限公司和非国有有限公司

第二节 有限责任公司的设立

一.有限责任公司设立的条件

(一)股东符合法定人数

有限责任公司由50个以下股东共同出资设立.(二)股东出资达到法定资本最低限额

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额.公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足.有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元,法律.行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定

(三)股东共同制订公司的章程

有限责任公司章程应当载明下列事项: a.公司名称和住所;b.公司经营范围;c.公司注册资本;d.股东的姓名或者名称;e.股东的出资方式.出资额和出资时间;h.公司的机构及其产生办法.职权.议事规则;g.公司法定代表人;f.股东会会议认为需要规定的其他事项.(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构

(五)有公司住所

二.有限责任公司设立的程序

(一)发起人发起(二)草拟章程(三)必要的行政审批(四)缴纳出资(五)验资(六)申请设立登记(七)登记发照

第三节 有限责任公司的股东及股东出资

一.有限责任公司的股东

(一)股东的构成1.凡在公司章程上签名盖章且实际履行出资义务的发起人2.在公司存续期间依法继受取得股权的人

3.公司增资时的新股东

(二)股东资格的限制

下列主体不能作为有限责任公司的股东:

1.法律.法规禁止兴办经济实体的党政机关2.公司自身及其子公司3.公司章程约定不得成为股东的人

(三)股东资格的丧失

有下列情况之一,构成股东资格丧失:

1.所持有的股权已合法转让者2.不依章程约定履行股东义务,而受到除名处置者3.因违法受政府处罚(如没收财产)而被剥夺股权者4.其他合法理由

(四)股东名册

股东名册应记载下列事项:(1)股东的姓名或者名称及住所(2)股东的出资额(3)出资证明书编号

股东名册的效力:

1.具有确定股东身份的效力.记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利.2.具有推定股东和公司关系的效力.公司仅以股东名册上当前记载的股东为其股东.因此,即使出资证明书发生转让,但未将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册,则不得以其转让对抗公司.3.具有公示的效力,根据本条规定.公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记.未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人.4.具有公司免责的效力.股东名册上记载着股东的姓名或者名称和股东的住所,因此,公司依法对股东名册上记载的股东履行了通知.送达.公告.支付股利.分配公司剩余财产等义务后,即可免除其相应原责任.二.股东的出资

(一)出资有构成： 全体股东的倾向出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%

(二)出资的违约 主要有两种情况

1.承诺出资而未出资 2.未足额出资

(三)出资证明书

三.股东的权利和义务

(一)股东的权利

有限责任公司股东的权利: 1.出席股东会,参与公司重大决策和选择管理者;2.被选举为董事会.监事会成员的权利;3.分取红利的权利;4.依法转让.购买出资的权利;5.查阅.复制公司章程股东会纪录.董事会决议.监事会决议和公司财务会计报告;6.对公司经营活动进行监督的权利;7.公司增资时优先认缴出资的权利;8.公司解散时的资产分配权;9.其他依法享有的权利.(二)股东的义务

有限责任公司的股东的义务:1.缴纳所认缴的出资;2.以其出资额为限对公司承担责任;3.公司设立登记后,不得抽回出资;4.对公司及其他股东诚实信任;5.遵守公司章程,履行公司章程规定的义务;6.法律.法规.公司章程规定的其他义务

第四节有限责任公司的组织机构

一.有限责任公司组织机构的定义

是依法行使公司决策.执行和监督权能的机构的总称

二.有限责任公司的权力机构

(一)机构的性质： 有限责任公司的权力机构是股东会

(二)股东会的职权

有限责任公司的股东会的职权: 1.决定公司的经营方针和投资计划;2.选举和更换非由职工代表担任的董事.监事,决定有关董事.监事的报酬事项;3.审议批准董事会的报告;4.审议批准监事会或者监事的报告;5.审议批准公司的年度财务预算方案.决算方案;6.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;7.对公司增加或者减少注册资本作出决议;8.对发行公司债券作出决议;9.对公司合并.分立.变更公司形式.解散和清算等事项作出决议;10.修改公司章程;11.公司章程规定的其他职权.(三)股东会会议的召集：首次会议是有限责任公司成立后的第一次会议,由出资最多的股东召集和主持

有权提议召开临时会议的人包括: 1.代表1/10以上表决权的股东2.1/3以上的董事3.监事会或者不高监事会的公司监事

(四)股东会的议事方式和表决

股东会决议可分为两种:普通决议.特别决议

三.有限责任公司的执行机构

(一)执行机构的性质

有限责任公司的执行机构是董事会或执行董事

(二)董事会的职权：

有限责任公司的董事会的职权： 1.负责召集股东会,并向股东会报告工作;2.执行股东会的决议;3.决定公司的经营计划和投资方案;4.制订公司的年度财务预算方案.决算方案;5.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;6.制订公司增加或者减少注册资本的方案;7.拟订公司合并.分立.变更公司形式.解散的方案;8.决定公司内部管理机构的设置;9.聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理.财务负责人,决定其报酬事项;10.制定公司的基本管理制度;11.公司章程规定的其他职权.(三)董事会的组成： 董事会由3到13名董事构成(四)董事任期和解除：董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年.董事任期届满,连选可连任.(五)董事会会议的召集：新公司法第48条规定：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事召集和主持。

(六)董事会的议事方式和表决：新公司法第49条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”

(七)经理

有限责任公司经理的职权: 1.主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会的决议;2.组织实施公司年度经营计划和投资方案;3.拟订公司内部管理机构设置方案;4.拟订公司的基本管理制度;5.制定公司的具体规章;6.提请聘任或者解聘公司副经理.财务负责人;7.聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;8.公司章程和董事会授予的其他职权.四.有限责任公司的监督机构

(一)监督机构的性质

有限责任公司的监督机构是监事会或监事

(二)监事会或者监事的职权

有限责任公司监事会或者监事的职权: 1.检查公司财务;2.对董事.高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律.行政法规.公司章程或者股东会决议的董事.高级管理人员提出罢免的建议;3.当董事.高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事.高级管理人员予以纠正;4.提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;5.向股东会会议提出提案;6.对董事.高级管理人员提起诉讼;7.公司章程规定的其他职权;

(三)监事会的组成：监事会由股东和职工分别选举的监事组成。新公司法第52条规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

(四)监事任期和解除：新公司法第53条规定，监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

新公司法第56条规定：监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

新公司法第57条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

五.有限责任公司的工会

由职工组成的维护职工合法权益的组织.公司研究决定有关职工工资.福利.安全生产以及劳动保护.劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当事先听取公司工会和职工的意见,并邀请工会或者职工代表列席有关会议.研究决定生产经营的重大问题.制定重要规章制度应听取工会和职工的意见和建议.第五节 转让出资和增减资本

一.股东转让出资

我国公司法对股东转让出资的规定: 1.股东之间可以相互转让其全部或部分出资2.如果向股东以外的人出资,必须经全体股东过半数同意3.不同意转让的股东应购买该转让的出资,如果不购买该转让出资,视为同意转让4.经股东同意转让的出资,在同行条件下,其他股东对该出资有优先受让权

二.公司增资是指公司为扩大经营规模.拓展业务.提高公司的资信程度,依法增加注册资本金的行为.(一)增效的程序：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

(二)增资的方法有:1.邀请出资,改变原出资比例2.按原出资比例增加出资额,而不改变出资比例

三.公司减资是指公司资本过剩或亏损严重,根据经营业务的实际情况,依法减少注册资本金的行为.(一)减资的条件： 1.原有公司资本过多,形成资本过剩,再保持资本不变,就会导致资本在公司中的闲置和浪费,不利于发挥资本交通,另外也增加了分红的负担.2.公司严重亏损,资本总额与其实有资产差距,公司资本已推动应有的证明公司资信状况的法律意义,股东也因公司连年亏损得不到应有的回报.(二)减资的程序：1.股东会决议2.编制资产负债表及财产清单3.通知或公告债权人4.申请登记

(三)减资的方法：1.减少出资总额,同时改变原出资比例2.以不改变出资比例为前提,减少各股东出资

第六节 一人有限公司

一.一人有限公司概述：又称一人有限责任公司,它是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司

一人有限公司的特点： 1.股东的唯一性2.股东出资的单一性3.设立条件的特殊性4.运营要求的严格性;一人有限公司的股东在公司运营过程中必须区分股东财产和公司财产,保证公司的独立运营,否则一人有限公司的法人格就有可能被否认,从而照样追究到一个有限公司的股东责任5.一人有限公司与普通有限责任公司存在互换的可能性

二.一人有限公司的法律性质1、一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明.2、一人有限责任公司章程由股东制定.3、一人有限责任公司不设股东会.股东作出股东会所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司.4、一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计.5、一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任.三.我国对一人有限公司的规制手段

注册资本最低限额为10万元,而且股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司

第十三章 有限责任公司(二)

第一节 国有独资公司概述

一.国有独资公司的定义是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司.二.国有独资公司的作用(一)国家对企业责任由无限责任改变为有限责任(二)甩有者代表从外部行使职权转变为在企业内部行使职权(三)企业由名义的法人变为实际上的法人(四)有利于政企分开(五)有利于借鉴现代企业制度完善公司法人治理的结构

三.国有独资公司的特点:1.投资者责任的有限性2.投资主体的单一性3.财产的国有性.四.国有独资公司与国有企业的区别:

国有独资公司也是国有企业.这种本质区别突出表现在两者与国家之间的财产关系和责任关系上.1.就财产关系分析,国有独资公司有明确的投资者,投资者国家.而国有企业虽也有明确的投资者,但这个投资者主体是缺位的,名义上国家对企业的财产享有所有权,实质上并无具体的权利行使者和承受者.2.就责任关系分析,国有独资公司以其自身的全部财产对公司的债务承担责任,其股东则只在其投资范围内对公司承担有限责任.然而,国有企业财产的责任是不清的.3.其区别还表现在许多具体制度上,如资本金制度.监督制度.财务制度.分配制度等方面.4.适用法律也不同.国有独资公司适用公司法;国有企业适用于工业企业法.第二节 国有独资公司的国有资产运作

一.国有独资公司的设立

(一)适用范围:国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司,应当采取国有独资公司形式.(二)设立方式:根据新公司法第65条规定,国有独资公司的设立适用有限责任公司设立的规定.(三)国有独资公司的设立条件和程序:

1.设立条件:与一般有限责任公司比较并无太大的区别.2.设立程序:(1)国有资产监督管理机构作出投资或改建的决定.(2)制定章程.国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准.(3)生产特殊产品或经营特殊行业的,要依法报政府有关行政部门审批.(4)缴纳出资.(5)验资.(6)申请设立登记.申请设立登记,应向公司登记机关提交下列文件:公司董事长签署的设立登记申请书;公司章程;投资者的资格证明;公司董事.经理任命书或聘书;公司法定代表人任职文件和身份证明;公司名称预先核准通知书;公司住所证明;投资者投资的决定;经营特殊产品和行业的批准文件;验资证明等等.二.国有独资公司股权管理

国有独资公司的股权管理模式大致可以分为:

1.双层结构:以深圳模式为代表,即由国有资产监督管理机构直接持有各具体从事产业经营的国有独资或控股公司的股权.2.三层结构:以上海模式为代表,即国有资产监督管理机构不直接持有从事产业经营的国有独资或控股公司的股权,而是根据行业类别设立一个个行业控股公司并通过这些控股公司作为国资代表持有从事产业经营的国有独资或国有控股公司的股权.第三节 国有独资公司的组织机构

国有独资公司,作为一种独立的企业法人经营组织,应有包括执掌决策.执行和监督功能在内的健全的领导体制和机构.一.国有独资公司的权力机构

权力机构:新公司法第67条规定:国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权.国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并.分立.解散.增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并.分立.解散.申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准.前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定.二.国有独资公司的执行机构

执行机构是董事会.新公司法规定:国有独资公司设董事会,依照新公司法第67条(见上述)和第 47条的规定行使职权(第 47条见前述有限责任公司董事会职权);董事每届任期不得超过3年.董事会成员中应当有公司职工代表.董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生.董事会设董事长一人,可以设副董事长.董事长.副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定.国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘.经理依照新公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定行使职权.经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理.国有独资公司的董事长.副董事长.董事.高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司.股份有限公司或者其他经济组织兼职.三.国有狡公司的监督机构

监督机构:国有独资公司监事会成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定.监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生.监事会主席由国有资产监督管

第十四章 有限责任公司(三)

第一节 中外合资有限责任公司概述

一.合资有限公司的定义是指在中国境内,依中国法律设立的,由不超过一定人数的外国公司.企业和其他经济组织或个人同中国的公司.企业或其他经济组织出资组成,每个股东对公司承担有限责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人.二.合资有限公司的法律特征

1.合资有限公司的股东必须由外国股东和中国股东共同组成2.合资有限责任公司的设立必须经过中国有关国家机关的审核批准

三.合资有限公司的法律适用在我国,中外合资经营企业.中外合作经营企业均可成为有限责任公司.另外,外资企业符合法人条件的,也采用有限责任公司形式.合资有限公司应适用中国法律.四.合资有限公司中国自然人主体资格问题

合资有限公司中外国股东可以是公司.企业和其他经济组织或个人,中国股东则只能是公司.企业或其他经济组织,不包括自然人在内

第二节 中外合资有限责任公司的设立

一.合资有限公司的设立概述

设立合资有限公司的条件1.积极条件2.消极条件

申请设立合营企业有下列情况之一不予批准:

(1)有损中国主权的(2)违反中国法律的(3)不符合中国国民经济发展要求的(4)造成环境污染的(5)签订的协议.合同.章程显属不公平,损害合营一方权益的二.合资有限公司的设立

设立合资有限公司的程序:

1.合营各方签订合资有限公司协议.合同.制定合资有限公司章程2.向审批机构报送正式文件3.审批机构审批4.合资有限公司的登记

第三节 中外合资有限责任公司的组织机构

一.概述:我国的外商投资企业立法就规定合资有限公司只设董事会,并赋予董事会最高权力机构的地位,即其结构为:公司→权力机构(董事会)→经营管理机构(经理).这与一般的公司管理模式是有所区别的.二.合资有限公司的组织机构:

1.董事会

(1)董事会的地位:董事会是合资有限公司的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题.(2)董事会的组成:成员人数组成由合营各方协商,在合同.章程中确定,并由合营各方委派和撤换.董事成员不得少于3人,董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定.董事会设董事长1人,副董事长1人或2人,董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生.一方担任董事长的,由他方担任副董事长.董事长.副董事长在董事会中与一般董事享有平等的表决权,即一人一票的表决要.董事长的职责,对内主要是负责召集和主持董事会会议,监督执行董事会的决议;对外,董事长是公司的法定代表人,代表公司参与各种经营活动.董事长不能履行职责的,应授权副董事长或其它董事代表公司履行职责.董事的任期为4年,经营合各方继续委派可以连任.(3)董事会会议的召集:董事会会议每年至少召集一次,由董事长负责召集主持.董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或其它董事负责召集并主持董事会议.经1/3以上董事提议,可由董事长召开董事会临时会议.董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行.(4)董事会的议事规则:我国《中外合资经营企业法》第6条规定:董事会处理重大问题,由合营各方根据平等互利原则协商确定.《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定:下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:①合资公司章程的修改;②合资公司的中止.解散;③合资公司的注册资本的增加.转让;④合资公司与其它经济组织的合并.2.合资有限公司的经营管理机构:我国《中外合资经营企业法实施条例》规定合资有限公司设经营管理机构,负责日常经营管理工作.经营管理机构设总经理1人,副总经理若干人.副总经理协助总经理工作.总经理执行董事会会议的各项决议,组织领导合资公司的日常经营管理工作.总经理.副总经理由合资公司董事会聘请,可以由中国公民担任,也可由外国公民担任.经董事会聘请,董事长.副董事长.董事可以兼任合资公司的总经理.副总经理或其它高级管理职务.我国《外资企业法》对外资公司管理机构如何设置未作规定,完全由外国投资者决定.3.工会组织.基本任务:依法维护职工的民主和物质利益;协助合营企业安排和合理使用福利.奖励基金;组织职工学习政治.科学.技术和业务知识,开展文艺.体育活动;教育职工遵守劳动纪律,努力完成企业的各项经济任务.工会的权利:(1)有权代表职工同合营企业签定劳动合同,并监督合同的执行.(2)合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划.生产经营活动等重大事项时,工会的代表有权列席会议,反映职工的意见和要求.(3)董事

会会议研究决定有关职工奖惩问题.工资制度.社会福利.劳动保护和保险等问题时,工会的代表有权列席会议,董事会应当听取工会的意见,取得工会的合作.(4)解雇职工时,要征求工会的意见,工会有权就其认为不合理的提出异议.并派代表同总经理协商,协商不成的,工会有权请求仲裁，不服仲裁裁决的还可以起诉.(5)有权要求合资公司支持工会的工作.合营企业应当按照《中华人民共和国工会法》的规定为工会组织提供必要的房屋和设备,用于办公.会议.举办职工福利.文化.体育事业.合营企业每月按企业职工实际工资总额的2%拨交经费,由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用.第四节 中外合资有限责任公司的资本制度

一.合资公司资本制度的模式

合营合同中规定一次缴清出资的,合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清.合营合同中规定分期缴付出资的,合营各方第一期出资,不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清.合资公司采取的资本制度模式是法定资本,而不是授权资本制或折衷授权资本制

二.合营各方的出资问题合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%

四.合营各方的股权转让问题1.合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续.2.合营一方转让全部或者部分股权时合营他方有优先购买权.3.合营一方向第三者转让股权的条件,不得比赂合营他方转让的条件优惠.五.合资有限公司注册资本的增加和减少

合资有限公司在合营期内不得减少其注册资本.因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少的,须经审批机构批准.第五节中外合资有限责任公司的经营业员管理

一.物资购买.合营企业在批准的经营范围内所需的原材料.燃料等物资,按照公平.合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买.二.经营期限.合营企业的合营期限,按不同行业.不同情况,作不同约定.有的行业的合营企业,可以约定合营期限,也可以不约定合营期限.约定合营期限的合营企业,合营各方同意延长合营期限的应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请.审查批准机关应日接到申请之日起一个月内决定批准或不批准.三.合资有限公司的利润分配:1.提取储备基金.职工奖励及福利基金.企业发展基金2.提取前三项基金后的可分配利润,董事会确定分配的,根据合营各方注册资本的比例进行分配.以前年度的亏损未弥补前不得分配利润;以前年度未分配的利润,可以并入本年度利润分配.合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定,可以享受减税.免税的优惠待遇.外国合营者将分得的净利润用于在中国境内再投资时,可申请退还已缴纳的部分所得税.新公司法第218条规定:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定.第十五章 股份有限公司(一)

第一节 股份有限公司概述

一.股份有限公司的概念及特征指由2个以上200个以下的发起人发起,公司资本分为等额,股东以其所持股份为限承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人.股份有限公司的特征:1.公司性质的资合性2.股东人数的无穷性3.公司资本的股份性4.股份形式的证券性

二.股份有限公司的种类1.发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司(依设立方式的不同为标准)2.上市公司和非上市公司(依公司股票是否上市为标准)3.公司法上的公司和特别法上的公司(是否受除公司法外其他特别法调整为标准)

第二节 股份有限公司的设立

一.股份有限公司的设立条件

1.发起人符合法定人数

发起人的基本构成要件:a.认购一定数量的股份 b.承担包括制订公司章程在内的筹办事务

2.发起人认缴和募集的股本达到法定资本最低限额

3.股份发行.筹办事项符合法律规定

4.发起人制订公司章程,采用募集方式设立的并经创立大会通过

股份有限公司的章程应当载明下列事项: a.公司名称和住所;b.公司经营范围;c.公司设立方式;d.公司股份总数.每股金额和注册资本;e.发起人的姓名或者名称.认购的股份数.出资方式和出资时间;f.董事会的组成.职权和议事规则;g.公司法定代表人;h.监事会的组成.职权和议事规则;i.公司利润分配办法;j公司的解散事由与清算办法;k.公司的通知和公告办法;l.股东大会会议认为需要规定的其他事项;

5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构6.有公司住所

二.股份有限公司的设立程序(一)发起人发起(二)制定公司章程(三)发起人认缴股款(四)申请公司名称的预先核准登记(五)发行必要的行政审批手续(六)申请公司的设立登记

第三节 股份有限公司的股份与股票

一.股份的定义.特点及表现形式

股份:是指均分公司全部资本的最小单位.股份在法律上有两层意思:

a.股份是股份有限公司资本的构成单位

b.股份是股东行使权利.履行义务的基本依据

股份的基本特点是:

1.金额性2.平等性3.不可分性4.可转让性

股票:股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证:

股票的特征:1.股票是股份有限公司成立之后签发给股东证明其所持股份的凭证2.股票是一种有价证券

3.股票是一种要式证券4.股票是一种无限期证券

二.股份的种类

(一)普通股与特别股(按股份所代表的股东权的内容的不同)

(二)记名股与无记名股(依股东姓名是否记载于股票上为标准)

两者的的主要区别:1.权利的领队程序不同2.股份转让的方式不同3.安全性不同

(三)额面股(也称金额股)与无额面股(亦称比例股或分数股)(依股份是否以金额表示为标准,可将股份分为)

(四)国有股.法人股.个人股.外资股(依持股主体的不同为标准)

(五)人民币股与人民币特种股(依是否以人民币认购和交易股份为标准)

三.股份的发行

(一)股份发行概述 股份的发行:是指股份有限公司为了筹资或其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为.股份发行的具体原因和主要目的:

1.为设立公司而筹集资本2.为追加投资而扩充股本3.为其他目的而发行股份

(二)股份发行的原则:

1.公平原则:发行人在发行同种性质的股份时所提供的条件.价格应完全相同

2.公正原则:指申请发行股份的股份有限公司或发起人,依法应当受到政府的公正对等.(三)股份的发行价格：

1.平价发行2.溢价发行3.折价发行

四.股份的转让

(一)股份转让的地点：

应当在依法设立的证券交易场进行

(二)股份转让的方式

1.记名股的转让

我国《公司法》第140条第1款规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”

2.无记名股的转让

我国《公司法》第141条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”依该规定，无记名股的转让是由股份所有人将股票交付给受让人，只要交付便发生法律效力，不需要背书，也无须过户。

3.上市股票的转让

我国《公司法》第145条规定：“上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。”依我国相关立法规定，对于上市股票，通常将股票交由托管，股票买卖的交割通过证券经纪人进行，转让双方并不谋面，证券和资金从账簿上进行划拨。可见，上市股票的转让也无须背书。

(三)股份转让的限制

1.发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让.2.公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让.3.公司董事.监事.高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让.上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份.4.上市公司董事.监事.高级管理人员,持有上市公司5%以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出,或者在卖出6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益.(四)公司收购本公司股份的规则

一般情况下公司不得收购本公司股份,但下列下列情形除外:1.公司需要减少注册资本时.(10日内注销)2.与持有本公司股份的其他公司合并.(6个月内转让或者注销)3.为了将股份奖励给本公司职工而持有本公司股份.(不超过发行股份总额的5%,并在1年内转让给职工)4.异议股东行使股份回购请求权时.(6个月内转让或者注销)

第四节 股份有限公司的组织机构

一.股东大会

(一)股东大会的性质

股东大会的基本法律特征是:1.由全体股东所组成2.股东大会是非常设机构3.股东大会是集中反映股东意志的公司内部权力机构

(二)股东大会的职权： 1.决定公司的经营方针和投资计划.2.选举和更换非由代表担任的董事.监事,决定有关董事.监事的报酬事项3.审议批准董事会的报告.4.审议批准监事会的报告.5.审议批准公司的年度财务预算方案.决算方案.6.审议批准公司的利润分配方案或者亏损弥补方案.7.对公司增加或者减少注册资本作出决议.8.对发行公司债券作出决议.9.对公司合并.分立.变更公司形式.解散和清算等事项作出决议.10.修改公司章程.11.公司章程规定的其他职权.(三)股东大会的种类

1.定期会议：是指依照法律或公司章程的规定而定期召开的股东大会。新公司法第101条规定：股东大会应当每年召开1次年会。股东年会的主要议题是讨论决定公司常规性事务。实践中一般是每一会计年度终结后6个月召开。

2.临时会议

股份有限公司有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:(1)董事人数不足枉法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时(2)公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时(3)单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时(4)董事会认为必要时(5)监事会提议召开时(6)公司章程规定的其他情形

(四)股东大会的召集

股东大会的召集人依次如下:

1.董事会2.监事会3.法定比例的股东

(五)股东大会决议

股东大会的决议种类：分为A、普通决议，即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议；B、特别决议，即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过的决议。新公司法第104条规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

新公司法第103条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”

二.董事会和经理

(一)董事会的概念及特点

董事会是由股东大会选举产生的若干名董事组成的行使经营决策和管理权的公司执行机关。

董事会的特点:1.董事会是股份有限公司的常设机关

2.董事会是公司业务的执行机关3.董事会是公司的经营决策机关4.董事会是公司的对外代表机关

(二)董事会的职权

公司董事会的法定职权是:1.召集股东会,并向股东会报告工作;2.执行股东会的决议;3.决定公司的经营计划和投资方案;4.制订公司的年度财务预算方案.决算方案;5.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

6.制订公司增加或者减少注册资本的方案;7.拟订公司合并.分立.变更公司形式.解散的方案;8.决定公司内部管理机构的设置;9.聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理.财务负责人,决定其报酬事项;10.制定公司的基本管理制度.11.公司章程规定的其他职权

(三)董事会的组成1.董事的概念及和种类

董事:是根据法律被任命或选举并授权管理和经营公司事务的人.董事的种类:(1)由股东会选举产生的代表股东利益的董事和由职工大会选举产生的职工董事(董事的产生方式的不同)(2)法定代表人董事和普通董事(董事是否享有公司法定代表人的身份为标准)(3)持股董事和非持股董事(担任董事职务的人是否是本公司的股东为标准)(4)独立董事与非独立董事(董事与公司之间的关系)

2.董事的人数及任期: 5人至19人,任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年,可连选.连任.3.董事长的产生: 股份有限公司的董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生

(四)董事会会议的召集及议事规则

1.董事会会议的召集: 董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事.代表1/10以上的表决权的股东.1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议.2.董事会会议的议事规则

（1）董事会例会（即常会）：每年度至少召开两次会议（无上限，章程可确定），每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

（2）临时会议（即特别会议）：代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

1)董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

2)董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

3)董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

(六)经理

经理:是法定的公司内部辅助业务执行机关

公司经理行使下列职权: 1.主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;2.组织实施公司年度经营计划和投资方案;3.拟订公司内部管理机构设置方案;

4.拟订公司的基本管理制度;5.制定公司的具体规章;

6.提请聘任或者解聘公司副经理.财务负责人;7.聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;8.公司章程和董事会授予的其他职权.经理列席董事会会议.公司章程对经理职权另有规定的,从其规定.三.监事会

(一)监事会的概念及性质

监事会:是公司依法设立的.对公司经营管理机构及经营管理者的经营行为进行监督.并直接对股东大会负责的公司必设机关

监事会的性质:1.它是法定的公司内部监督机构2.它是独立于公司董事会.并直接对股东大会负责的机构

(二)监事会的组成: 公司监事会成员不得少于3人,其中职工代表的比例不得低于1/3

(三)监事会的职权

股份有限公司监事会的法定职权: 1.检查公司的财务.2.对董事.经理执行公司职务时违反法律.法规或者公司章程的行为进行监督.3.当董事和经理的行为损害公司利益时,要求董事和经理予以纠正.4.提议召开临时股东大会.5.向股东大会提出提案.6.对董事.高级管理人员提起诉讼7.公司章程规定的其他职权.第五节 上市公司

一.上市公司的概念指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司.二.上市公司的条件

股份有限公司申请股票上市应当具备:1.股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;2.公司股本总额不少于人民币3000万元;3.开业时间在3年以上,最近3年连续盈利;4.向社会公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上;公司股本超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为10％以上;5.公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;6.国务院规定的其他条件.三.上市程序:由于设立发行的程序与股份公司的设立程序是重合的,这里着重介绍新股发行的程序.公开发行的程序较不公开发行的程序更为复杂,此处主要概括介绍公开发行的程序.(1)公司发行新股,由股东大会作出决议.(见前述新股发行引用的新公司法第134条的规定)

2006年5月8日起施行的证券发行管理办法第40条规定:上市公司申请发行证券,董事会应当依法就下列事项作出决议,并提请股东大会批准:①本次证券发行的方案;②本次募集资金使用的可行性报告;③前次募集资金使用的报告;④其他必须明确的事项.第41条:股东大会就发行股票作出的决定,至少应当包括下列事项:①本次发行证券的种类和数量;②发行方式.发行对象及向原股东配售的安排;③定价方式或价格区间;④募集资金用途;⑤决议的有效期;⑥对董事会办理本次发行具体事宜的授权;⑦其他必须明确的事项.新证券法第15条:公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书所列资金用途使用.改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会作出决议.擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股,上市公司也不得非公开发行新股.(2)根据新证券法第49条的规定聘请具有保荐资格的机构为保荐人.(3)报送法定文件,提出申请.新《证券法》

第14条规定:“公司公开发行新股,应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:①公司营业执照;②公司章程;③股东大会决议;④招股说明书;⑤财务会计报告;⑥代收股款银行的名称及地址;⑦承销机构名称及有关的协议.依照本法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书.上述规定表明,对于公司公开发行新股或向社会公开募集股份的,仍需向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送法定的法律文件,取得国务院证券管理部门的批准.第52条申请股票上市交易,应当向证券交易所报送下列文件:①上市报告书;②申请股票上市的股东大会决议;③公司章程;④公司营业执照;⑤依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告;⑥法律意见书和上市保荐书;⑦最近一次的招股说明书;⑧证券交易所上市规则规定的其他文件.(4)公开发行文件.新公司法第135条规定:“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时,必须公告新股招股说明书和财务会计报告,并制作认股书”.招股说明书的内容和格式须按有关规定制作.第25条规定:“证券发行申请经核准,发行人应当依照法律.行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅.发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息.发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券”.(5)签订承销协议.根据新公司法第88.89条的规定,发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议.发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议.代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务.新证券法30条规定:“证券公司承销证券,应当同发行人签订代销或者包销协议,载明下列事项:(一)当事人的名称.住所及法定代表人姓名;(二)代销.包销证券的种类.数量.金额及发行价格;(三)代销.包销的期限及起止日期;(四)代销.包销的付款方式及日期;(五)代销.包销的费用和结算办法;(六)违约责任;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项”.(6)变更登记和公告.新公司法第137条规定:“公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记并公告”.2006年5月8日起施行的证券管理办法第12条规定:向原股东配售股份(简称“配股”),除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:①拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%;②控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;③采用证券法规定的代销方式发行.控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东.第13条向不特定对象公开募集股份(简称“增发”),除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:①最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%.扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;②除金融类企业外,最近1期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产.借予他人款项.委托理财等财务性投资的情形;③发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前1个交易日的均价.四.上市公司股票上市的暂停与终止

(一)上市公司股票上市的暂停

上市公司有下列情形之一的,由国务院证券监督管理部门决定暂停其股票上市交易:1.公司股本总额.股权分布等发生变化不再具有上市条件2.公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载3.公司有重大违法行为4.公司最近3年连续亏损5.证券交易所上市规则规定的其他情形

(二)上市公司股票上市的终止是指国务院证券主管部门依照法律.法规的规定,对上市公司的上市股票做出永久停止其挂牌交易的措施.上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市: 1.上市公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,经查实后果严重的2.公司有重大违法行为,经查实后果严重的3.公司股本总额.股权分布等发生变化,不再具备上市条件,在限期内未能消除的4.公司最近3年连续亏损,在限期内未能消除的5.公司决议解散的6.公司被行政主管部门依法责令关闭的7.公司被依法宣告破产的8.证券交易所上市规则规定的其他情形

五.上市公司的法定义务:新公司法第146条:上市公司必须依照法律.行政法规的规定,公开其财务状况.经营情况及重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告.新证券法第63条:发行人.上市公司依法披露的信息,必须真实.准确.完整,不得有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏.第65条上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每1会计年度的上半年结束之日起2个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告,并予公告:①公司财务会计报告和经营情况;②涉及公司的重大诉讼事项;③已发行的股票.公司债券变动情况;④提交股东大会审议的重要事项;⑤国务院证券监督管理机构规定的其他事项.第66条上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每1会计年度结束之日起4个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告,并予公告:①公司概况;②公司财务会计报告和经营情况;③董事.监事.高级管理人员简介及其持股情况;④已发行的股票.公司债券情况,包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额;⑤公司的实际控制人;⑥国务院证券监督管理机构规定的其他事项.第67条发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因.目前的状态和可能产生的法律后果.下列情况为前款所称重大事件:①公司的经营方针和经营范围的重大变化;②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;③公司订立重要合同,可能对公司的资产.负债.权益和经营成果产生重要影响;④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;⑤公司发生重大亏损或者重大损失;⑥公司生产经营的外部条件发生的重大变化;⑦公司的董事.1/3以上监事或者经理发生变动;⑧持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;⑨公司减资.合并.分立.解散及申请破产的决定;⑩涉及公司的重大诉讼,股东大会.董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(11)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事.监事.高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;(12)国务院证券监督管理机构规定的其他事项.第69条发行人.上市公司公告的招股说明书.公司债券募集办法.财务会计报告.上市报告文件.年度报告.中期报告.临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载.误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人.上市公司应当承担赔偿责任;发行人.上市公司的董事.监事.高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人.承销的证券公司,应当与发行人.上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人.上市公司的控股股东.实际控制人有过错的,应当与发行人.上市公司承担连带赔偿责任.第70条依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所.证券交易所,供社会公众查阅.六.上市公司组织机构的特别规定

1.重大资产处置.新公司法第122条:“上市公司在2年内购买.出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过.”

2.董事会秘书.新公司法第124条:“上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备.文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜.”

因此,董事会秘书是上市公司必须设置的职位.其他公司是否设置由公司自定.上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员,有具有公司法规定的高级管理人员的任职资格.职权和权利义务.3.独立董事制度.上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事.独立董事制度最早是在英.美等国家产生的.(1)独立董事一般都是来自公司外部的董事.(2)独立董事是与公司不存在商业往来或商业利益的非关联外部董事.(3)独立董事是非执行董事(又称非管理董事).新公司法第123条:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定.”中国证监会2006年3月6日发布的《上市公司股东大会规则》.2006年3月16日《上市公司章程指引》中都有关于独立董事的规定.第十六章 股份有限公司(二)

第一节 中外合资股份有限公司概述

一.中外合资股份有限公司的定义和特点

中外合资股份有限公司:有时也称外商投资股份有限公司,是指依法设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部财产对公司债务承担责任,境内和境外投资者共同购买并持有公司股份的企业法人.中外合资股份有限公司的特点:1.具备股份有限公司的基本属性2.股东既有境内投资者,也有境外投资者,外国股东购买并持有的股份不低于公司注册资本的25%.3.依法设立

二.中外合资股份有限公司的分类

1.发行境内上市外资股的股份有限公司

2.到境外上市的股份有限公司

三.中外合资股份有限公司的作用：1.最突出的作用表现在快捷.有效地解决了部分国有大中型企业资金困难的问题,支持了一批重点建设工程和技术改造项目.2.促进企业转换经营机制,加强企业管理,逐步改变负债过重和资本结构不合理问题发挥了积极的作用.3.通过境外上市的中外合资股份有限公司,不仅开拓了企业筹资的新方式.新渠道,而且为国际投资者提供了直接从中国经济快速增长中获准的机会.第二节 发行境内上市外资股的股份在限公司

境内上市外资股:也称B股,是境内股份有限公司向特定的.非特定的境内上市外资股投资人募集,以人民币标明面值,以外币认购.买卖,在境内证券交易所上市交易的股票.一.公司申请发行境内上市外资股的条件:

境内上市外资股的发行包括以募集方式设立公司而发行境内上市外资股和公司增加股本而发行境内上市外资股.1.以募集方式设立公司申请发行境内上市外资股的条件:以募集方式设立公司,申请发行境内上市外资股的,应当符合下列条件:(1)所筹资金用途符合国家产业政策;(2)符合国家有关固定资产投资立项的规定;(3)符合国家有关利用外资股的规定;(4)发起人认购的股本总额不少于公司拟发行股本总额的35%;(5)发起人出资总额不少于1.5亿元人民币;(6)拟向社会发行的股份达公司股份总数的25%以上,其中,拟发行股本总额超过4亿元人民币的,其拟向社会发行股份的比例达15以上;(7)改组设立的原有企业或者作为公司主要发起人的国有企业,在最近3年内没有重大违规行为;(8)改组设立的原有企业或者作为公司主要发起人的固有企业,最近3年连续盈利,国务院证券委员会规定的其他条件.2.公司增加股本申请发行境内上市外资股的条件:公司增加股本,申请发行境内上市外资股的,应当符合以下条件:(1)所筹资金用途符合国家产业政策.固定资产投资立项和利用外资股的有关规定;(2)公司前一次发行的股份(包括增资或配股,下同)已经募足,所得资金的使用与《招股说明书》或《配股说明书》披露内容相符,或其变动已经法定程序批准,并且资金使用效益良好;(3)公司前一次发行境内上市外资股的招股说明书公布日,至本次增资发行境内上市外资股的招股说明书公布日,其间隔时间不少于12个月,但增资发行境内上市外资股与前一次发行A股之间的间隔时间可以少于12个月;(4)近3年无重大违规行为;(5)公司章程的内容符合《公司法》和其他规定的要求;(6)股本大会的召集.召开方式.表决方式和决议内容符合有关法规.政策和公司章程的规定;(7)按照有关法律.法规的规定履行了信息披露义务;(8)公司近3年连续盈利,并可向股本支付股利;(9)公司近3年内财务会计文件无虚假记载或重大遗漏;(10)公司预期的境内上市外资股增资发行价格或发行价格区间下限不低于该公司发行前每股净资产值;(11)本次境内上市外资股发行后,外资股在总股本中占比例超过企业主管部门.行业管理部门限定的比例;(12)国务院证券委员会规定的其他条件.(参阅:在公司增加资本.申请发行境内上市外资股时,公司净资产总值应不低于1.5亿元人民币;以募集方式设立公司发行境内上市外资股和公司增加资本发行境内上市外资股时,拟发行境内上市外资股的面值总额超过3000万美元的,应当报国务院批准.)

二.境内上市外资股的发行和承销:

1.境内上市外资股的发行.根据国务院《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》和国务院证券委员会《股份有限公司境内上市外资规定的实施细则》,申请发行境内上市外资股,按照下列程度办理:(1)向政府有关部门提出申请.申请首次发行境内上市外资股的公司,应当向省.自治区.直辖市人民政府或者国务院有关企业主管部门提出申请.(2)政府有关部门推荐并确定预选企业.(3)预选企业申请文件的报批.被选定发行境内上市外资股的公司,应当将申请发行境内上市外资股的有关文件报经省.自治区.直辖市人民政府或者国务院有关企业主管部门核报中国证监会审核.2.境内上市外资股的承销.境内上市外资股的承销通过有《经营外资股业务证书》的证券经营机构进行,即这类证券经营机构应当具有中国证监会认可的境内上市外资股承销商资格.境内上市外资股的承销期不得超过90日.三.境内上市外资股的上市和交易.公司发行的境内上市外资股,可以在境内的证券交易所上市交易.买卖境内上市外资股,应当根据证券登记结算机构的有关规定开立境内上市外资股账户.境内上市外资股的股东名册登记.股票存管.过户登记.资金结算应

当由股票上市交易的证券交易所指定的证券登记结算机构进行.四.发行境内上市外资公司的信息披露.关于境内上市外资股公司信息披露的特别规定主要有: 1.关于信息披露的文本.发行境内上市外资股的公司的信息披露文件,以中文制作;需要提供外交译本的,应当提供一种通用的外国语言文本.中文文本.外文文本发行歧义时,以中文文本为准.2.关于招股说明书的披露.公司发行境内上市外资股,应当在境内按照中国有关法律.法规要求的格式和披露方式披露招股说明书;其在境外向投资者提供的招股说明书,除募集行为发生地法律另有规定外,应当按照中国有关法律.法规要求的内容制作和提供.3.关于定期报告.公司在中期报告.年度报告中,除应当提供按中国会计准则编制的财务报告外,还可以提供按国际会计准则或者境外主要募集行为发行地会计准则调整的财务报告.4.关于股东股份变动报告和公告.任何境内上市外资股股东直接或者间接持有境内上市外资股股份达到公司普通股总股本的5%时,应当自该事实发生之日起3个工作日内向中国证监会.证券交易所和公司作出报告并公告,说明其持股情况和意图;并在其持有该股票的增减变化每达到该公司普通股总股本的5% 时,作出类似的报告和公告.5.信息披露方式.发行境内上市外资股公司披露信息时,应当在境内外报刊上或者以其他中国证监会允许的信息披露方式向境内外投资人同时披露,披露内容原则上应当一致.五.发行境内上市外资股公司的会计与审计.发行境内上市外资股公司的会计与审计是规范上市公司行为.维护投资者权益的一项重要内容.1.关于会计师事务所的聘请.发行境内上市外资股的股份有限公司应当按照《企业会计准则》及国家其他有关财务会计法规.规章进行会计核算和编制财务报告,并聘请符合国家规定的具有从事证券业务资格的中国会计师及其所在的境内事务所进行审计和或者复核.公司聘用.解聘或者不再续聘会计师事务所,由股本大会作出决定,并报中国证监会备案.2.关于税后可分配利润的确定.公司在分配股利时,所依据的税后可分配利润根据下列两个数据按孰低原则确定:(1)经会计师事务所审计的根据中国会计准则编制的财务报表中的累计税后可分配利润数;(2)以中国会计准则编制的.已审计的财务报表为基础,按照国际会计准则或者境外主要募集行为发生地会计准则调整的财务报表中的累计税后可分配利润数.3.关于股利的外汇折算率的确定.境内上市外资股股利的外汇折算率的确定,由公司章程或者股东大会决议规定.六.境内上市外资股股东与相关主体争议的处理:

根据《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》,境内上市外资股股东与公司之间,境内上市外股股东与公司董事.监事.经理和其他高级管理人员之间,境内上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及其他事务有关的争议,适用中华人民共和国法律.第三节 到境外上市的股份有限公司

一.到境外上市的方式

(一)境外直接上市: 是指国内企业直接以自己的名义向外国的证券主管机构申请在该国证券市场挂牌上市.具体又可以分为以下几种:

1.股票首次公开发行上市2.公司可转换债券上市

境外直接上市的优点: 1.一旦首次公开发行获得成功,公司股票达到足够高的价格.公司获得较好的声誉.股票发行范围广,为以后公司的进一步融资提供了便利的条件2.境外直接上市影响大,为世界了解国内企业和中国经济开辟了新的渠道

境外上市的难点: 1.各国关于公司设立.股票发行和上市交易的法律存在差异2.境外直接上市审批手续复杂.历时较长3.用于编制信息披露财务报表的会计准则上的差异也给境外直接上市增加了困难

(二)境外间接上市: 是指境内企业利用境外设立的公司的名义在境外发行股票和上市.1.买壳上市 :是境内企业直接收购一家已经在海外证券市场挂牌上市的公司的部分或全部股权,取得对该境外上市公司的地位,然后对其注入资产,达到境内企业在海外间接上市的目的.与其他境外上市方式相比,买壳上市是最方便的一种境外上市方式.2.造壳上市 :是指国内企业到境外设立公司,由该境外公司以收购.股权置换等方式对境内公司形成控股关系,然后将该境外公司在境外交易所上市.造壳上市按照境内企业与境外公司的关联方式的不同,还可以分为控股上市.附属上市.合资上市等形式.3.存托凭证上市 :存托凭证:又称存股证,是国内公司向境外投资者发行的.表明存放在境内的股份的证券形式,是一种可转让的.代表某种证券的证明.二.到境外上市的特别要求:

(1)红筹股是指在香港上市,由中资企业控股35％以上的上市股票.(2)H股市以人民币标明面值,以外币认购和进行交易,在香港交易所批准上市的股票.(3)香港创业版(GEM)的主要目标是为在香港及内地营运的大量有增长潜质的企业筹集资金,以及内地的一些有发展前景的大中型国有科技企业和中小型民营科技企业,提供一个集资市场.境内企业申请到香港创业版上市的条件如下:a经省级人民政府或国家经贸委批准.依法设立并规范运作的股份有限公司;b公司及其主要发起人符合国家有关法规和政策,在最近2年内没有重大违法违规行为;c符合香港创业版上市规则规定的条件;d上市保荐人认为公司具备发行上市可行性并依照规定承担保荐责任;e国家科技部认证的高新技术企业优先批准.三.境外上市公司的治理(政府对到境外上市公司的监督)根据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》,中国证券监督管理委员会可以与境外证券监管机构达成谅解.协议,对股份有限公司向境外投资人募集股份并在境外上市及相关活动进行监督管理.第十七章 外国公司分支机构

第一节 外国分支机构概述

一.外国公司的定义和特征

(一)外国公司的定义

关于公司国籍的确定,世界上主要的立法或学说:

(1)准据法主义(我国采用准据法主义)(2)依据地主义 一是以公司管理中心为公司住所地;二是以公司营业中心为公司住所地(3)控制股东国籍主义

(二)外国公司的特征: 1.外国公司必须依据外国法律设立2.外国公司必须在中国境外设立

二.外国分支机构的定义和特征

(一)外国公司分支机构的定义: 是指外国公司依照我国公司法的规定,经中国政府批准,在中国境内设立的以外国公司名义从事生产经营活动的机构.(二)外国分支机构的法律特征: 1.外国公司分支机构由外国公司设立,其具有与外国公司相同的国籍2.外国分支机构不具有独立的法律地位3.外国公司分支机构须以营利为目的,并在中国境内开展营业活动

第二节 外国公司分支机构的设立

一.外国公司分支机构的设立条件

外国公司在中国境内设立分立机构应具备下列条件:

1.外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式2.外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人3.外国公司必须向分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金4.外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程

二.外国公司分支机构的设立程序:(一)外国公司提出设立分支机构的申请(二)中国政府主管机关的审批

(三)外国公司分支机构的设立登记

第三节 外国公司分支机构的撤销与消息

一.外国公司分支机构的撤销

导致外国公司分支机构被撤销的情形: 1.该外国公司出于调整经营策略或调整内部机构的需要而主动撤销其在中国的分支机构2.因该外国公司本身解散而导致分支机构的撤销3.外国公司分支机构因违法经营而被撤销4.外国公司分支机构因无故歇业而被撤销;外国公司分支机构成立后,无正当理由超过6个月未开业,或者开业后自行停业连续6个月以上的视为歇业.二.外国公司分支机构的清算

外国公司分支机构的清算程序如下: 1.在解散后的法定期限内成立清算组2.通知.公告债权人申报债权;清算级应当自成立之日起10内通知债权人,并于60日内在报纸上公告.债权上应当自接到通知书之日起30内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权.3.清算组在清理公司财产.编制资产负债表和财产清单后,制定清算方案4.依法定顺序清偿分支机构的债务5.清算结束后,向原登记机关注销营业执照

第十八章 公司集团

第一节 公司集团概述

一.公司集团的定义是指以资本为主要联结纽带.或以集团章程为共同行为规范的母公司.子公司.参股公司及其他成员或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体.具有控制和从属关系的公司是指:1.一公司持有他公司有表决权股份或出资额,超过他公司已发行有表决权股份总数或资本总额半数以上2.一公司直接或间接控制他公司的人事.财务或业务经营3.一公司与他公司的执行业务股东或董事有半数以上相同,或者公司与他公司已发行有表决权股份总数或资本总额有半数以上为相同的股东持有或出资,则推定为有控制与从属关系

二.公司集团的法律特征:(一)公司集团不是独立法人(二)公司集团是若干公司基于持股或合同形成的联合三.公司集团的分类:(一)股权式公司集团和合同式公司集团(公司集团成员发生联系的方式不同)(二)纯粹控股型公司集团和混合控股型公司集团

四.公司集团的作用

(一)公司集团的积极作用:1.有利于打破“条块分割”的旧体制,合理调整产业组织结构2.实现规模经济,提高市场竞争力3.有助于政府改善宏观调控

(二)公司集团的消极作用:1.产生市场势力,形成市场垄断2.滥用控制和从属关系

第二节 对公司集团的法律规制

一.对子公司利益的保护

对子公司利益的保护主要可通过以下几种途径实现:

(一)赋予子公司董事诚信义务(二)母公司对子公司的补偿和赔偿(三)股东代表诉讼制度

二.对子公司少数股东利益的保护

对少数股东的保护主要的途径: 1.赋予控制股东诚信义务2.当母公司的行为对少数股东构成不公平损害行为,或少数股东对子公司即将发生的重大变化持有异议时,母公司或子公司必须民经过评估的公正价格购买少数股东持有的子公司股份3.赋予少数股东对损害自己利益的行为提起诉讼的权利

三.对子公司债权人利益的保护

对子公司债权人利益的保护主要内容:

(一)母公司承担子公司的债务的责任

(二)母公司对子公司债权的劣后清偿

六.关联交易的特别问题

世界各国和地区对关系交易的法律规制主要内容:

(一)信息披露制度

关联企业在会计报表附注中披露事项:(1)企业经济性质或类型.名称.法定代表人.注册地.注册资本及其变化(2)企业的主营业务(3)所持股份或权益及其变化

(二)独立董事发表意见制度

(三)股东大会批准制度和股东表决权排除制度