对我国金融电子认证法律制度的思考（共5篇）

第一篇：对我国金融电子认证法律制度的思考

对我国金融电子认证法律制度的思考

【内容提要】电子认证是保障电子金融安全的重要手段，电子认证中心是电子金融安全体系中的重要信用服务机构。应当通过对我国金融电子认证法律制度的建立与完善，保障和鼓励我国电子金融的安全发展。

【摘要题】立法研究

【关键词】金融电子认证/法律制度/电子金融立法

互联网络与电子商务的蓬勃发展，正促使包括金融业在内的各个产业均在以互联网为基础重新构建核心竞争力。在我国，互联网络的蓬勃发展也带来了电子金融业务的飞速发展。网络交易的特点在于其无形性，一切信息均以计算机数据的形式在网络之间传递。由于网络空间的虚拟状态，商业信誉、个人信用对网络交易方难起传统意义上的约束力。如何确保交易对方的主体资格以及交易数据资料的安全，是每个网络交易主体极为关注的问题。对于以“安全性”作为最主要经营原则之一的金融机构而言，开展网络金融业务在面临巨大的市场机遇的同时也意味着更大的金融风险。由于绝大部分网络交易都需要运用网上支付系统，因此降低电子金融风险对于整个电子商务市场也具有重要意义。为保障网上金融业务的安全性，金融电子认证中心作为电子商务和网上银行交易的权威性、可信赖性及公正性的新型第三方机构，通过电子认证手段在网上金融交易安全体系中发挥着无可替代的作用。基于金融电子认证在电子金融发展中的重要作用，建立与完善我国金融电子认证法律制度，对于我国金融的稳健安全发展和互联网络向现实生产力的转化具有重要意义。

一、数字证书与金融电子认证机构的作用

为了保证互联网上电子交易的安全性(包括信息的保密性、真实完整性和不可否认性)，防范交易及支付过程中的欺诈行为，除了在信息传输过程中采用更强的加密算法等措施之外，还必须在网上建立一种信任及信任验证机制，使交易及支付各方能够确认其他各方的身份，这就要求参加电子商务的各方必须有一个可以被验证的身份标识，即数字证书。数字证书是各实体(消费者、商户、企业、金融机构等)在网上进行信息交流及商务活动的身份证明，在电子交易的各个环节，交易的各方都需验证对方数字证书的有效性，从而解决相互间的信任问题。CA是电子认证中心(CertificationAuthority)的缩写，其为电子商务环境中各个实体颁发数字证书，以证明各实体身份的真实性，并负责在交易中检验和管理证书；它是电子商务和网上银行交易的权威性、可信赖性及公正性的第三方机构。

网上金融业务的开展使得金融机构在新的经营环境下面临更加复杂的风险威胁，包括由于网络主体欺诈、信息传输安全、对信息内容的恶意否认等所造成的信用风险和操作风险。中国人民银行2001年7月9日发布的《网上银行业务管理暂行办法》第17条规定：“银行应采用合适的加密技术和措施，以确保通过网络传输信息的完整性和交易的不可否认性。”我国证券管理监督委员会2000年3月30日发布实施的《网上证券委托暂行管理办法》第18条也规定：“证券公司应采用可靠的技术或管理措施，正确识别网上投资者的身份，防止仿冒客户身份或证券公司身份；必须有防止事后否认的技术或措施。”而在保障电子金融主体的身份真实性和交易信息完整性与不可否认性方面，金融电子认证中心所提供的认证服务至关重要。

金融认证中心(FinanceCertificateAuthority)作为一个权威的、可信赖的、公正的第三方信任机构，专门负责为金融业的各种认证需求提供证书服务，包括电子商务、网上银行、网上证券交易、支付系统和管理信息系统等，为参与网上交易的各方提供安全的基础，建立彼此信任的机制。对于网上银行、网上证券委托交易等网络金融业务，金融认证中心为网络应用提供身份认证、信息加密、数字签名、身份控制等多种服务。由于在互联网上进行的金融交易不同于一般的面对面交易，交易双方无法确认对方的身份，因此必须通过CA使用数字证书来进行身份认证，以防止相互猜疑、冒名顶替以及恶意攻击者的造假行为。同时，还可以通过用户的证书进行ACL控制(为该用户在应用系统中赋予相应的权限)，以进行用户的资格认证。网上银行业务、证券交易中的数据均有保密的要求，如银行帐号、信用卡帐号、股东代码、交易信息等，信息存放在本地或进行交易传输时，必须采用高强度的加密手段，以保证信息不被窃取。信息的加密包括对存放信息以及交易信息的加密；在网上交易的各个环节中，各种确认信息要保证事后不能抵赖。通过认证中心配发给交易双方用户的签名私钥对信息进行数字签名，以保证信息事后的不可否认性；

为了避免在传输过程中的数据信息被恶意攻击者篡改，要采用证书机制对数据项进行数字签名，以保证交易信息的完整性。因此金融电子认证中心已成为开放性电子金融活动中不可缺少的中介服务机构。2000年6月29日，中国第一家金融认证中心——中国金融认证中心(CFCA)正式挂牌，标志着中国正式开始了CA的认证工作。中国金融认证中心(金融CA)是由中国人民银行牵头，中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国建设银行、交通银行、招商银行、中信实业银行、华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、光大银行、民生银行等十二家商业银行联合共建，专门负责为金融业的各种认证需求提供证书服务。

二、金融电子认证服务与认证机构的性质及其引发的法律问题

金融电子认证实质上是一种信用服务。其所提供的服务成果，又是一些无形的信息，如交易相对人的身份、公开密钥、信用状况等商业情报。而这些信息在开放型电子商务环境中又是进行交易所必须的前提条件。电子认证所颁发的数字证书是面向公众使用的，其认证信息是经过核实的真实的信息，记载于数字证书并利用认证机构在某一领域的公信力受公众的信赖。而金融电子认证机构则是作为一种独立的第三方认证机构，在电子金融等电子商务交易双方中充当信息鉴定的角色。金融认证机构并不直接从事融资业务，因此不能将其归属于严格的“金融机构”范畴。但由于它为电子金融业务提供直接服务，因此其市场准入与业务活动必须纳入金融监管范围。这也与证券监管机构对于证券中介服务机构、保险监管机构对于保险公估机构的监管具有相同的法理基础。

金融电子认证机构在从事认证过程中会面临许多潜在风险。其风险种类主要有：(1)运用技术过失致使数字记录丢失；(2)对信息未进行严格审查致使证书含虚假陈述，第三人信赖其陈述，并基于证书的等级进行交易，将损坏认证机构的可信度；(3)未经过合理适当的辨别而终止或撤销证书；(4)由于服务器故障或周期性离线修整而造成认证服务中断；(5)内部人员即认证机构有权访问证书数据库的雇员制作虚假证书或涂改证书记录；(6)外部人员使用多种方法改造认证机构的通用协议；(7)作为网络机构随着技术更新其淘汰率高，服务可能难以长期维持，但是某些长期证书的管理又需要服务一直持续下去不能中断，等等。(注：参见周忠海主编：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2000年版，第65页。)

由上述认证机构的性质与风险分析可以看出，金融电子认证的产生与发展将引发金融领域的许多新型法律问题，主要包括：其一，金融数字证书与金融电子认证机构的法律地位以及对金融电子认证的法律监管应得到立法规范，否则无法引导与保障金融电子认证的有序发展。其二，金融电子认证所面临的风险将引发认证机构的责任问题，因为机构极有可能在某些场合给证书持有人或证书信赖人造成损失。其三，金融电子认证机构作为一个对电子金融市场具有重大价值的新型信用服务主体，在金融电子认证领域面临许多现实的或潜在的执业风险，如何鼓励其运行与发展。其四，金融电子认证所应实现的服务标准或技术标准应有相应的规范与完善，以真正达到保障电子金融安全的目的与价值。

上述法律问题的实质是网络化带来的新社会关系对于金融法律制度的新挑战。正是基于以上法律问题，笔者认为，对于在电子金融中保障网络交易安全以及信用制度起非常重要作用的金融电子认证，应在未来的金融立法中占据应有的地位。

三、金融电子认证法律制度的价值

从价值论角度分析金融电子认证法律制度的必要性或者说效用性，是建立与完善相应制度的理论前提。正如博登海默所言，价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了各种法律规范之中，在使用与解释这些规范时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基础的目的和价值论方面的考虑。(注：引自(美)E.博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第504页。)因此价值是一个法律制度存在与发展的前提与基础，而价值分析则是法律制度理论研究中的重要领域。法的实质价值目标主要包含安全、自由、平等、效率等四大主要价值。(注：参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2001年版，第61页。)金融电子认证法律制度对于电子金融交易主体以及整个金融秩序的法律价值也主要体现在这几个方面。

1995年10月全球第一家网络银行“安全第一银行”(SecurityFirstNetworkBank)在美国诞生。它的命名深刻体现了安全性是电子金融市场追求的首要价值目标。金融电子认证法律制度的建立与完善能通过对金融CA的执业活动的规范促进其维护电子金融安全价值的最大实现，为商业银行等金融机构在网络环

境下遵循“安全性”经营准则提供有效的法律与技术支持，从而为整个电子金融市场的稳健安全发展提供了保障。完善的法律规制下所提供的合格金融电子认证服务能通过对交易信息安全的保障来实现电子金融市场各主体之间的自由、平等交易。此外，通过相应法律制度对金融电子认证所应实现的标准作出规范，能进一步提供金融机构在网络环境下的经营效率，同时也有利于金融监管机构对于电子金融业务的监管效率。网络金融服务是新世纪金融创新和金融信息化发展的主战场，通过发展电子金融，提升金融效率、创新金融产品、强化金融监管，提高金融对经济资源的配置效率，提高金融行业的竞争力，已经成为我国各方面人士的共识。加入WTO后，网络银行业务的竞争将是我国银行业面临的最先冲击。加快网络金融业的发展，提高金融业的整体竞争力，已势在必行。(注：引自2001年4月人民银行总行行长戴相龙在“网络经济与经济治理”研讨会上的发言稿。)基于金融电子认证法律制度对于电子金融市场的重要价值存在，其建立与完善理所当然应成为电子金融法律环境建设工作中的重要组成部分。

当然对金融电子认证法律制度进行价值或必要性分析的另一方面问题是是否有必要从金融法领域建立与完善关于金融电子认证的特别规定。也就是说，关于电子认证的相关法律规定(这在我国未来的电子商务立法中显然会是重要部分)是否已经足以调整金融电子认证法律关系。鉴于金融领域的特殊风险或者金融市场对于社会经济的特殊价值，使得金融电子认证既具有一般电子认证的共性，又有其独具的特点。在一般性法律关于普通电子认证的规定基础上，从金融法领域建立起关于金融电子认证的特别法律制度体系，更有利于对金融电子认证关系的全面有效调整和维护电子金融市场的稳定，这也更能满足市场经济对于金融相关机构所提出的特殊社会要求。我国在公司法证券法有关信息披露的规定基础上又建立了专门针对商业银行的特别信息披露制度就是一个类似的例证。因此建立与完善金融电子认证特别法律制度有充分的必要性。更何况我国电子商务立法议程尚未明朗，在缺乏法律调整依据的情况下迅速建立金融电子认证法律制度对于鼓励与保障电子金融的发展具有更加重要的现实意义。

四、对建立与完善我国金融电子认证法律制度的理论思考

结合对我国电子金融发展及法律环境的现状分析，笔者认为，我国应通过积极的电子金融立法来建立与完善金融电子认证法律制度，以维护电子金融安全，鼓励依托网络的金融创新，促进中国金融机构效益性与竞争力的提升。

首先，从立法思路上而言，应当借鉴我国已有的成功金融立法经验。鉴于对金融认证领域的迫切调整要求，我国应尽快通过较低层次的立法对金融电子认证及金融CA的法律地位、效力及准入条件、服务标准等基本问题作出规定，待条件成熟后再将相关规定转化为高层次立法。这也是中国网络法领域的成功经验。如针对域名争议解决，我国已经逐渐接受了通过域名管理机构所指定的域名争议解决机构成立专家组对域名争议进行非终局性裁决这一新型机制，而2002年3月信息产业部通过的《中国互联网络域名管理办法》这一部门规章(虽然法律效力层次较低)中就明文肯定了这种机制的法律地位，以鼓励其发展。在金融法领域，中国人民银行颁布的《商业银行信息披露管理暂行办法》、《网上银行业务管理暂行办法》、中国保险监督管理委员会颁布的《保险公估机构管理规定》等都是近一两年来针对有迫切调整要求的金融领域的特别立法。因此对于需要先行立法来满足调整要求的金融电子认证领域，应同样采取开放、快速的立法思路。

其次，应从立法上为金融电子认证机构设置科学合理的法律责任机制明确设定一些金融电子认证机构的积极责任，以促进电子认证机构遵守执业规则，向社会公众提供可信赖的证实真实可靠信息的数字证书，以保障电子金融业务的安全性并促进网络信用制度的建设。其中应至少具备以下的一些责任机制：

1、对证书信赖人因信赖证书而遭受的损失应实行金融CA过错损害赔偿制，即认证机构应对其错证行为承担过错责任。显然对金融CA这种中介服务机构而言，建立损害赔偿机制是必然趋势。就电子认证机构而言，其与证书用户之间是认证服务合同责任，其与非证书用户的证书信赖人之间是一种职业责任，对两种义务的损害均需负赔偿责任。但对于金融中介信用服务机构而言，这种损害赔偿责任应以存在过错为前提。我国《证券法》规定为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的中介服务机构就其所应负责的内容弄虚作假的，应对其造成的损失承担连带赔偿责任。(注：见《证券法》第202条。)中国保监会2001年11月16日颁布的《保险公估机构管理规定》第6条规定：保险公估

机构因自身过错给保险当事人造成损害的应当依法承担相应的法律责任，再次体现了我国对于新型金融中介信用服务机构损害赔偿责任的立法取向。从法律关系上分析，金融CA与作为证书持有人(证书用户)的证书信赖人之间是一种认证服务合同关系，其对错证理应承担违约责任。根据《合同法》第107条所确定的合同违约责任归责原则实际上是无过错原则，即不管当事人违约是因自己还是因他人造成，均应对另一方当事人承担违约责任。这种归责原则，对于将时刻面对数以万计的网上用户，要根据数十万真伪难辨的信息进行认证的金融CA而言是难以负荷的。同其他第三方认证机构一样，电子认证机构所可能做到的只是合理谨慎地根据已有信息进行身份或信息鉴定。基于其颁发证书的公示性，对于因自己未尽合理谨慎义务而故意或过失颁发错误数字证书造成用户损失时，认证机构理所当然应承担损害赔偿责任；如果是由于外部人员运用先进技术非法攻击、网络不运作、信息提供人故意或过失提供错误信息等他人原因造成错误的，基于公平原则，这种责任不应再由面临过多风险的金融CA来承担，而只能由侵权人承担。另一方面，金融CA与非证书持有人的证书信赖人之间无直接合同关系，而只是一种职业责任，那么认证机构所可能承担的便只是侵权责任，并且认证机构的错证行为对证书信赖人因信赖证书而承受的损失而言只是一种间接原因，两者之间并无必然因果关系，因而只能实行过错责任制，并且认证机构无须负全部责任，仅须就直接侵权人所无法承担的部分负责。(注：参见王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第64页。)因此，在未来的电子金融立法中，应以特别法的形式规定金融CA对错证所造成证书信赖人的损失承担损害赔偿的过错责任制，并且应实行推定过错制，即须金融CA证明自己有无过错，而不能将此举证责任由处于技术弱势地位的证书信赖人完成。并且立法中对错证行为也应有明确的定义。损害赔偿制要得以实施，还需立法上对金融CA承担民事责任的能力作出保障，如规定注册资本的下限限额、从认证费用中提取一定比例风险准备金制度等等。

2、保密责任与协助司法责任责任：金融CA作为金融领域的电子信息服务机构，其所建立的庞大的数据库系统所面临的首要责任便是对用户私人数据的保密义务，商业秘密、个人秘密的保护是信息服务机构的重要义务。包括代码、密码、运算规则、私人暗码等在内的特殊数据都是解读信息或电子通信所必须的也是认证机构需严格进行管理与保护的对象。即需立法上明确规定认证机构作为超然于交易双方利益之外的第三方，应对所管理的交易双方的信息资料等商业秘密负有严格的职业保密义务，对交易主体个人数据或记名数据的处理应负有重大的安全义务，并通过自己的认证服务，为交易主体提供关于交易安全性的真实信息。但另一方面，私人数据的保护还面临与国家安全利益保障的冲突。从立法上应明确，金融CA在保障信息安全的同时，又负有协助司法或行政机关根据法定程序进入加密信息，进行保护国家利益方面的举证的责任。也就是说，认证信息的安全体制将受到与国家安全或刑事诉讼程序相关的强制性规定的限制，同时立法应予明确的是，认证机构在依法定程序向司法机关交出“密钥”的情况下，应负有将此事实向用户通知的义务，以保障个人数据与通信秘密的尊严。

3、风险揭示责任：鉴于金融电子认证所存在的大量风险，认证机构应积极作为以提示证书依赖人可能遭遇的风险。风险揭示虽不能作为认证机构免责的依据，但可避免信赖人对认证机构苛求过重的责任。

4、积极技术责任：对金融CA的服务技术标准作出规定是必不可少的。金融CA的服务既需要满足一般认证机构的服务标准，又要符合金融领域的特殊要求，因此其技术责任应紧密联系金融领域的有关国际管理标准。

再次，应规定鼓励金融CA发展的责任机制与措施。为避免金融CA承担过重责任而限制了自身发展，从立法上又需设定对认证机构的责任限制的规定，以使其维持不过高的运营成本，为电子金融安全提供可靠的认证服务。这些责任限制手段有包括以下所述在内的多种方式：

1、规定认证机构对损害赔偿的“先诉抗辩权”，即尽管认证机构的行为存在过错，证书依赖人在证书使用限制范围内，因依赖证书而在交易中遭受损失，但在受损失人采取一切救济手段(包括经审判并强制执行)尚不能从直接侵权人处获得充分赔偿之前，认证机构可以拒绝承担责任。这样可以促使责任在认证机构与真正侵权人之间进行更为合理公平的分配。

2、应允许金融CA在认证证书上注明使用限制(包括对交易价值的限制)，如果这些限制明确无歧义，认证机构可以不对由于无视这些限制而产生的损失负责。例如美国尤他州《数字签名法》第308条规定，即使认证机构存在虚假陈述，认证机构也不对超过证书中明确建议的可靠性程度的数额负责。

3、规定金融CA在严格遵守了法令规定及业务守则的前提下，以及在不可抗力情况下的免责等等。在可能的情况下还可以采取税收优惠等鼓励手段。

最后，应通过立法明确对金融电子认证的监管机构及监管手段。对金融电子认证领域的主要监管主体应是金融监管机构而并非网络行政监管机构。金融CA除应具备网络行政监管机构对于一般CA规定的成立条件外，还应取得金融监管机构的从业许可并接受其监管。对金融安全认证体系进行有效的监管已成为中国人民银行在推动网络金融发展方面的一个重要追求目标。(注：参见人民银行总行支付科技司司长陈静著：《新的世纪是金融服务创新的时代——21世纪中国金融信息化发展展望》，载《中国金融电脑》2000年第10期。)而科学完善的立法授权是有效监管的重要前提。当然鉴于中国金融领域分业经营、分业监管的现状，立法上可以采取多家金融监管机构联合颁发许可并进行监管的模式进行管理。同时金融监管机构也应积极积累、总结对于金融电子认证的监管经验，不断改进监管手段，提高监管效率，以保障与促进电子金融的发展。

五、结语

金融电子认证法律制度的建立与完善是一个要遭遇纷繁复杂的新型法律问题的艰难过程，防范与化解金融风险是金融法的基本原则之一。(注：参见朱大旗著：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第11页。)金融电子认证法律制度的最重要立法目的正是要贯彻这一原则。而包括电子金融服务在内的金融创新又是现代金融机构生存与发展的必需。随着安全技术和认证机制的广泛应用，电子金融服务的发展无疑给金融监管和金融立法带来了新的课题。旧的监管方式和程序已很难再适用于新型的金融业务，现行的金融立法也阻碍或限制着新型业务的发展。因此具有足够前瞻性且鼓励金融创新并能积极防范新形式金融风险的金融立法，是电子金融法律环境的必然要求。金融电子认证法律制度的建立与完善同样应满足上述要求，以保障电子金融、电子商务的安全有序发展，维护整个金融市场的稳健运行。

第二篇：浅谈我国破产法律制度

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浅谈我国破产法律制度

「内容提要」 我国破产法律制度起步较晚，现行破产法律法规存在许多不完善的地方，如破产人主体范围狭窄、破产原因不统一等问题，给审理破产案件带来许多困难。本文就实践中遇到的部分问题进行了探讨，以期裨益于司法实践。

「关键词」 破产法律制度 破产人主体范围 破产原因 破产案件受理 担保物权实现方式

所谓破产法律制度，是指民事主体由于法定原因而由司法机关依法宣告其丧失法律人格的制度，其包括破产能力、破产原因、破产宣告三个基本内容及其他相关制度。我国的破产立法起步较晚，现行的《中华人民共和国企业破产法（试行）》是1986年12月2日制定实行的，该法只规定了全民所有制企业法人破产的法律制度；1991年4月制定的《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序中又确立了非全民所有制企业法人破产还债的法律制度。两部法律尽管对规范破产案件的审理起到了积极的作用，但缺陷也是明显的，虽经最高人民法院几次司法解释修补仍显不足。

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一、我国破产法律制度所规定的破产人主体范围相对狭窄

依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章的规定，在我国只有企业法人才具备破产人主体资格，而自然人、非法人企业不能适用破产制度，即使其已具备破产条件。随着社会主义市场经济的发展，自然人、非企业法人（如合伙企业、个人独资企业）作为市场主体，为民事法律行为，承担民事法律后果，同样存在市场风险，同样会具备破产条件。如不将其列入破产人法律主体，则不能消亡因此类民事主体具备破产条件而产生的民事法律关系使其长期悬空无法得到解决。现今我国法院普遍存在的“执行难”问题，其中一部分案件就是因为当事人（不具备法人资格）事实上已经破产根本无偿还能力，而积存在法院不能执结，造成执行难。如果赋予这些当事人破产人主体资格，使权利人根据破产制度公平受偿，这样不仅有利于经济秩序的正常、有效运行，并且可以最大限度地保护债权人的利益。因此，我国破产法律制度应扩大破产人主体范围，将自然人、非企业法人纳入，使我国的破产法律制度更加科学、完备。

二、破产法律规范不统一、不明确易产生分歧

我国破产法律规范主要有《中华人民共和国企业破产法（试行）》

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赢了网s.yingle.com 和《中华人民共和国民事诉讼法》组成，两部法律将企业法人破产分为国有企业和非国有企业的双轨制，造成了司法适用的不统一、不平等。且有些规定不明确，司法实践中很难操作。

（一）破产原因不相同。依《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，国有企业法人破产须同时具备三个条件：

1、经营管理不善。

2、严重亏损。

3、不能清偿到期债务。而依《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章之规定，非国有企业破产只须同时具备上述2、3两个条件即可，而不必问什么原因造成的。对国有企业法人破产着重强调经营管理不善，当时的立法目的可能是基于有政策性亏损的情况，但随着我国市场经济的逐步建立和完善，该规定已不适应社会的发展。在市场经济社会，各市场主体法律地位是平等的，而不应因所有制性质不同享受不同的待遇。作为调整市场经济重要法律之一的破产法，绝不能违背市场经济发展的规律，拘泥于所有制性质，人为地造成市场主体不平等的现象，这不仅破坏了司法的权威和公信力，也造成了法律适用上的不平等。再者，过分强调国有企业法人破产须经营管理不善也是不科学的。在市场经济社会中，作为参与市场竞争主体之一的国有企业法人，其破产原因是多种多样的，经营管理不善只是其中之一，如前几年发生的亚洲金融危机，就使许多正常经营的大公司、大企业破产。若一味只强调经营管理不善，就会使许多具备破产条件的企业不能进行破产清理，权利人的利益就不能得到最大限度的保护，国有资产也不能合理配置、有效利用，并且也违背了

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赢了网s.yingle.com 市场发展的规律。所以现行破产法要求国有企业法人破产须经营管理不善是值得商榷的，应予修正。

（二）破产案件的受理和宣告规定不统一、不明确，给司法实践带来很多争议。尤其是受理和宣告能否同时进行的问题，争议最大。一种观点认为：受理破产案件只是表明法院开始对破产案件进行审理，并不意味着破产程序开始，经过进一步审查，如果认为不符合破产条件，还可以驳回破产申请。在破产案件受理后存在驳回申请人的破产申请的可能的情况下，就通知债权人申报债权，是不妥当的。因此在法院受理破产案件时，确信被破产企业具备破产条件的情况下，同时宣告破产并无程序上的障碍。另一种观点认为：法院受理后须经过必要的前置程序方能作出破产宣告，一般是受理后三个月时间。作者比较赞成后一种意见。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第九条规定：“人民法院受理破产案件后，„„债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应自公告之日起三个月内向人民法院申报债权，„„”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第四十二条规定：“人民法院宣告企业破产，应通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定，拒不到庭的，不影响裁定的效力。”从以上法律规定及司法解释可以看出，人民法院受理破产案件后，应通知已知、未知债权人。未知债权人只有在三个月公告期满后才在法律意义上被认为全部通知到。而宣告企业破产必须通知债权人、债务人到庭，这里的债权人应包括已知、未知债权人，人民法院如果不在三个月公告期满后宣告破产，则未知债权人如何通知到庭？2002年7月

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赢了网s.yingle.com 出台的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》对这一精神作了进一步的肯定，其第三十八条规定：“破产宣告后，债权人或债务人对破产宣告有异议的，可在人民法院宣告企业破产之日起十日内向上一级人民法院申诉，上一级人民法院应组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。”该规定赋予债权人、债务人对宣告企业破产裁定的申诉权，如果受理与宣告同时进行或受理后三个月以前宣告破产，则未知债权人在十日内如何行使申诉权？故此，人民法院受理破产案件后，应在发布立案公告之日起满三个月后裁定宣告破产是符合立法精神的。

前一种观点还认为：在受理破产案件后存在驳回申请的可能的情况下，通知债权人申报债权是不合适的。这种观点是不成立的，因为破产案件的审理是一个复杂、系统的审理过程，其牵涉多个利益主体和复杂的法律关系。人民法院对受理的破产案件的审查应当非常谨慎、严格，不仅从债务人提供的帐目上去分析、判断，还要确认其真实性，通过对债权人申报的债权的审理，法院可初步确定哪些债权是成立的，哪些是无效的。从而进一步判断企业是否具备破产法定原因，而且通过债权人的监督作用可有效防止债务人恶意破产。所以法院受理破产案件后通知债权人申报债权是必需的，也是必要的。因此我国的破产法应进一步明确破产案件的受理和宣告程序问题，使之更加合理、完善、统一。

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 离婚协议中对子女的赠与能不能撤销 http://s.yingle.com/l/ms/764451.html

 有效遗嘱必须具备的法定条件是什么 http://s.yingle.com/l/ms/764450.html

 什么是执行遗嘱信托，执行遗嘱信托的有关原则是什么 http://s.yingle.com/l/ms/764449.html

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赢了网s.yingle.com  关于禁止直系血亲结婚的要求

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 什么是离婚的电子证据

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 登记离婚的条件是什么

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 我国财产继承需要遵守的法定程序 http://s.yingle.com/l/ms/764445.html

 子女能否代替父母写遗嘱

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 涉外离婚时房产应该如何分割

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 跨省结婚需要提交哪些证件

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 变更监护人的程序是怎么样的

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 离婚起诉书应当具备的内容有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764440.html

 父母的抚养义务有哪些

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 婚前协议是否需要公证

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 夫妻双方均在国外居住怎样起诉离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764386.html

 亲子鉴定应该注意的事项有哪些

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 什么情况下可强制离婚

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 婚后个人财产应怎么判定

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 离婚后抚养权变更需要准备的材料有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764374.html

 法律法规规定(2018)2018最新的子女抚养费的给付标准(2018年)是怎么样的 http://s.yingle.com/l/ms/764373.html

 夫妻一方在国外如何办理协议离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764372.html

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第三篇：对我国民事诉讼财产保全损害赔偿法律制度

论

文

摘要

〔论文摘要〕随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高，财产保全措施在经济、民事案件中被大量运用，具有相当的普遍性。通过财产保全措施的实施，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效判决的执行。但在实践中，由于申请人错误申请财产保全，给被申请人或受害人造成的财产损害的案件大量出现。关于财产保全申请错误的认定。错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，依法应当承担民事责任。财产保全错误主要有：诉讼保全申请的前提错误；诉讼保全申请的对象错误；诉讼保全申请的金额错误。对于错误申请财产保全造成损失的认定需要研究的问题：错误申请财产保全的范围；错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系；被申请人有防止损失进一步扩大的义务。对完善诉讼保全制度法律建设之设想。被申请人或被害人除依法律规定就引起的损失向人民法院申请国家赔偿以外，还应建立当事人赔偿制度。对诉讼保全措施损害制度的完善，应当实行赔偿双轨制或受害人赔偿选择制。赔偿双轨制就是由当事人申请的救济途径为民事诉讼；人民法院采取措施的救济途径为国家赔偿。受害人赔偿选择制是谁得利益谁就应当承当损害的赔偿。其目的是为了弥补我国《国家赔偿法》所规定的国家赔偿单一制的不足，给予应错误采取保全而遭受损害的受害人充分的选择权，不仅使受害人的合法权益得到最大的保障，而且也有利于我国社会主义市场经济的发展。

〔关键词〕民事诉讼 财产保全 损害赔偿 申请错误 损失对我国民事诉讼财产保全损害赔偿法律制度

完善之浅析

我国《民事诉讼法》规定的财产保全，是指遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损失或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。其目的在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。随着我国社会主义市场经济制度的确定和发展，以及我国法律建设的进一步完善和公民法律意识的提高，财产保全措施在经济、民事案件中被大量采用，具有相当的普遍性。通过财产保全措施的实施，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效的判决的执行。但是另一方面，由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。对于既保障申请人的合法权利，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人等其他组织不因财产保全错误而受到损失,对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有的唯一明确的法律依据是《国家赔偿法》第三十一条规定的国家赔偿制度。但是，对申请财产保全错误的认定，财产保全遭受的损失的认定以及救济的途径，法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在国家赔偿实践中存在着诸多困难，使公民、法人等其他组织的因申请人的错误申请财产保全措施而遭受的损失得不到及时的保护，也不利于我国市场经济的发展。因此，有必要对财产保全的诸多法理及赔偿制度的完善进行分析探讨。

一、关于财产保全申请错误的认定

错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否

345678-

第四篇：完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

完善我国慈善捐助法律制度的几点思考

陈 颖（法学，03法本2，03024222）

指导老师：方益权

摘 要：近年来，我国慈善捐助事业发展较快，相关法律法规也有出台。但与发达国家相比，法律规范仍不够完善，特别是存在公民慈善意识淡薄、慈善捐助主体缺位、捐助对象分散、监管不到位、现有相关法律法规原则性过强等问题。本文从分析慈善捐助的概念出发，分析了我国慈善捐助存在的问题，并结合国外相关的理论成果和实践经验，提出了完善我国慈善捐助法律制度的意见：（1）引导、激发公民的慈善意识；（2）明确慈善组织独立法人地位；（3）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则，为慈善事业的发展创造良好的法制环境；（4）完善慈善捐助的监管机制。

关键字：慈善捐助；慈善意识；慈善组织；监管机制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）英文摘要和关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（1）

一、慈善捐助概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）慈善捐助的概念及特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助的法律属性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

二、我国慈善捐助事业存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（一）我国公民慈善意识淡薄„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色„„„„„（3）

（三）捐助实施主体多、对象分散，善款利用率低„„„„„„„„„„（4）

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用„„„„„„„„„„„„„„（4）

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱„„„„„„„„„„（5）

三、国内外慈善捐助体制的比较„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（一）国内外慈善组织的发展现状„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（二）国内外慈善组织的监督管理„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

四、完善我国慈善捐助制度的构想„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识„„„„„„„„„（7）

（二）完善慈善捐助的优惠政策„„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（三）明确慈善组织独立法人地位„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创

造良好的法制环境„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（8）

（五）完善慈善捐助的监管机制„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）致谢 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（9）注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特点

慈善捐助是个人或群体基于人道主义精神通过某种途径自愿地向特定组织机构及个人提供无偿的救助及援助的行为。这些援助包括资金、劳务和实物等。中华慈善总会会长崔乃夫认为，慈善捐助就是互助，就是人帮人 的活动，即一部份人帮助另一部分人，反过来又是那一部分人帮助这一部分人的活动。本文所称的慈善捐助是指个人或群体通过提供资金的方式为他人或社会提供无偿帮助的行为，它是慈善事业的一个重要组成部分。

慈善捐助有三个特点：自愿性和无偿性，慈善捐助应出于捐助人自己的意愿，而不得摊派或变相摊派；其无偿性表现在捐助人不能通过捐助行为而获得利益，受助人也无需为其接受帮助而负有任何义务。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事业，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律属性

现实生活中存在着“一对一”的捐助，这种行为的属性与赠与行为相类似，可以视为特殊的捐助行为。然而慈善捐助并不同于民法上的一般赠与行为。一般的赠与行为是赠与人有赠与的意思表示和赠与行为，受助人接受赠与即可发生法律效力，它是一种个别人私下的进行的民事法律行为。慈善捐助则是捐助人为了特定的目的，向不特定的群体发起募捐，并由受助人接受捐助的行为。由于慈善捐助有发起人这一中介方的介入，使得其具有某种“公行为”色彩，本质上属于一种社会性的“公民事行为”。而且，慈善捐助存在着多重法律关系，如发起人与捐助人，捐助人与受助人，发起人与受助人等。因此，慈善捐助很难完全用民法中的一般赠与法律规范来调整，必须通过进一步立法，使慈善捐助纳入法律的规范，从而使慈善事业更好更健康地发展。

1二、我国慈善捐助事业存在的问题

中华民族素有乐善好施、济世为怀的美德。改革开放以来，慈善作为一项事业在当代中国发展起来，并发挥着独特的功能和作用。但是我国慈善捐助事业的发展还处于起步阶段，和西方发达国家相比，还存在许多问题，主要表现在以下几点：

（一）我国公民慈善意识淡薄

据统计，我国每年有近6000万以上的灾民需要救济，有2200多万城市人口生活在低保线上，有7500多万农村绝对贫困人口和低收入人口需要救助。而且有6000万残疾人需要社会提供特别的帮助。面对如此巨大的慈善需求，我国富人却少有善举。资料显示，2003年的100位“福布斯”中国富豪，七成没上2004年“慈善榜”。国内工商注册登记的企业超过1000万家，有过捐助记录的不超过10万家，即只有1%的企业曾经参与慈善捐助。截至2004年底，我国慈善机构获得捐助总额约50亿元，仅相当于中国同年GDP的0.05%，而美国同类数字为2.17%，2英国为0.88%，加拿大为0.77%。

在我国，很多人不了解慈善捐助，更不了解其对社会民生的重要性，对慈善组织的运行等具体问题更是没有一点认知。在许多人看来，慈善捐助是政府的事，与普通百姓无关，更有人认为慈善捐助是富人应做的事。这样的基本理解促使很多人不会也不愿参与到慈善捐助这项事业中来，阻碍了我国慈善捐助事业的发展。美国人均收入是我们的38倍，其人均捐助金额却相当于我们的1000倍。据统计，美国约有85%的捐款来自普通百姓，约有10%的捐款来自公司企业，另有5%来自大型基金会。这些数字就很客观地说明了这个问题。

（二）慈善捐助主体缺位，政府充当运动员、裁判的双重角色

随着我国慈善捐助事业的不断发展，慈善组织逐渐在慈善捐助中发挥重要的中介作用。但是，由于我国的慈善捐助事业起步较晚，并且其发展初期正处于我国社会形态从计划经济向市场经济转轨时期，出于快速地推动其发展的角度考虑，政府支持投入力度大或者说是全盘操控、拔苗助长，及政府角色转换与经济发展趋势的滞后，导致政府盲目的在慈善捐助中充当主要角色，冲淡了慈善捐助事业的社会公益性：既组织、参与慈善捐助，又管理慈善捐助事业。

成立于1994年的中华慈善总会就是一个具有政府背景的慈善组织，各级慈善机构是事业性编制，专职工作人员的编制和工资由国家编委核定国家财政负担，同时在基层县(市)、乡(区、镇、街道)的慈善组织完全依附于

3行政机构“它与政府部门一套人马，两块牌子，其行政化或官方性占主导地位”“据不完全统计，慈善总会在全国各地分设了各级慈善机构，截至2001年底，全国共建立各级慈善组织413个”其中，省级慈善会(基金会)41个，地级慈善会61个，县级慈善会71个，乡级慈善会240个。“中华慈善总会自成立至2001年年底，累计募集4财物9.8亿元人民币”同样，在各省、市级组织中，也有地方政府背景的慈善组织。这与我们通常所理解的慈 1 郑功成．论慈善事业[J].中国社会工作,1997,03． 王金涛、张泽伟、季明．慈善业何时跳出窘境[J]．瞭望新闻周刊,2006,11,02． 3 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：30． 4 于学廉．中国慈善事业研究报告[J],中华慈善年鉴,2001：1．

善组织的民间特性是很不一样的，与国际上通行的对于非营利组织的理解也存在较大的区别。不可否认的是，这些慈善组织在慈善捐助中发挥了重要的作用。政府向慈善组织直接投入大量的资金，开展慈善救济活动，帮助各类困难群体。但是由于政府的干预，也产生了许多问题，甚至阻碍了慈善捐助事业的发展。

吉利集团控股集团董事长李书福从事慈善活动中就遭遇过许多令人生气的事。有些受资助的学生竟是地方领导之子，有些家里根本不穷。为了避免出现这种情况，他决定绕过地方政府，亲自去证实穷孩子，再决定资助，结果，寻1000个穷孩子就花掉了200万（见4月16日《人民日报·华东新闻》）。为何做善事都要花如此昂贵的成本呢？本来这笔钱完全可以省下来去帮助更多需要帮助的人！排在胡润榜首位的余彭年至今仍对当年捐助给某地医院的救护车辆被当作领导“座驾”而耿耿于怀，无奈之下，年过八旬的他只好事必躬亲。（见4月16日《南方都市报》）。慈善捐助本是一件让人欣喜的事，然而在现实生活中却出现了如此尴尬的局面，很容易地就挫伤了大众的公益积极性。

再者，我国的慈善资金大部分来自政府，这就无法达到“众人拾柴火焰高”的社会效果，限制了慈善公益作用的发挥。中华慈善总会副会长徐永光披露过一组数据：“我国国内工商注册登记的企业超过1000万家，但有过捐助记录的不超过10万家，99%的企业从来没有参与过捐助；2002年，中国私人捐助人均只有0.92元人民币，不到当年GDP的万分之一。”而西方国家及经济发达地区慈善资金的绝大部分来自私人，如美国捐款的88%来自个人，中国香港则占到70%。因此，为了促进我国慈善捐助事业的发展，政府应该转换自己的角色。

(三)捐助实施主体多，对象分散，善款利用率低

目前，我国接受捐助的主体除了民政部门外，还有一些相关政府机构、各种公益社会性团体、基层组织、报刊杂志或个人等。如此繁多的捐助主体，既没有相应的法律政策进行规范，也没有一个统一的主管单位进行管理，这使得慈善捐助所得的资金过于分散，不利于资金的有效利用。而且，慈善资金分散于多个部门，增加了流通环节，为资金的流失提供了条件，加大了监管难度。

在现实生活中，我们经常可以看到媒体报道某某得了严重的疾病而无钱治疗或生活极其贫困，然后号召大家捐助，于是媒体就成了实施慈善的机构。当媒体筹集了资金之后，关于这笔捐助资金的实施情况就没有后文了，因而公众无法有效地实施监督，对于多出的钱如何处理也无从知晓。曾经有位大学生在论坛上贴了“卖身救母”的帖子后，其人民币账号得到至少10万元的捐款，还不算外币和邮汇。结果，对于其家庭背景、对捐款的利用问题引发了一场揪辩。中央电视台就报道过两起事件：一是某姑娘的疑难病症治好了后还剩几万块钱，跟保管所捐款项的医院打官司；二是三个成绩优秀的姐妹母亡父病不得不辍学，得了捐款之后不但她们都能够上学了，而且吃穿比同学好，她们的父亲还有钱打麻将。

这些现象都严重挫伤了一般大众的社会公益心，反映出我国慈善捐助对象缺乏统一性的弊端。慈善捐助对象繁多，对象选择没有组织目的性，促使慈善捐助不能实现预期的目的，缺少对捐助资金的有效监管，使慈善捐助事业出现乱局。

（四）善款流向监管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善组织的介入，他们扮演着劝捐人的角色，通过各种方式向社会发起募捐。但是，由于我国目前还缺乏相关监督机制，对慈善组织监督不到位，使得部分捐助资金没有发放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中国社会科学院法学研究所研究员吴玉章讲述了最近发生的一件事，某个慈善组织捐助给复旦大学哲学系的6一笔款项，经过某些环节，被转给了该大学法学院。虽然这笔资金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐给哲学系的，结果却给了法学院。这实质上已经违背了捐助人的真实意愿，无法实现捐助人真正的捐助目的。如果我国的慈善捐助资金得不到有效的监管，不能按照捐助人的意思利用资金的话，那么这必然会挫败人们捐助的积极性，阻碍我国慈善捐助事业的进一步发展。

（五）现有相关法律、法规原则性强，可执行性弱 法律滞后是制约我国慈善事业发展的根本原因。目前,我国与慈善捐助事业相关的法律法规主要有：《公益事业捐助法》、《红十字会法》、《社团登记管理条例》、《基金会登记管理条例》、《企业所得税法》以及《个人所得税条例实施细则》。虽然我国也试图用法律来规范慈善捐助事业，但是由于这些法律中大部分都是原则性的规定，5 赛拉蒙(莱斯特·赛拉蒙,1998),指出了6个鉴定非营利组织的特征,从而成为该领域较为权威的定义：

1、正规性

2、私立性

3、非利润分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我国慈善事业法律亟待完善.中国青年报,2005-11-22(003)．

5很难在实践中予以实施。而且我国还缺少一部关于慈善捐助的基础性法律，现存法律还尚未形成一个完整的法律体系，所以我国的慈善捐助法律体制有待完善与发展。

上述问题已经严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。因此，我们必须通过对法律进行创立、修改来完善慈善捐助制度，进而使更多的人参与到这项阳光事业中来，使慈善捐助事业真正成为社会的第三次分配，使更多的人得到这项事业的帮助。

三、国内外慈善捐助体制的比较

（一）国内外慈善组织的发展现状

慈善组织在慈善捐助中是一个非常重要的主体，是慈善捐助活动的策划者、实施者、协调者。慈善捐助行为的起止点是捐助人和受助人，而慈善组织则在这两者之间起着桥梁的作用。现代意义上的慈善捐助事业应该由专门的慈善组织进行组织、协调，只有这样才能促进慈善捐助事业的发展，使其制度化、规范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母缩写)是慈善事业的主体，成为沟通政府与捐助人、受捐助人之间的桥梁，如美国的联合劝募者协会、基金组织，香港的香港公益金等。发达的NGO不仅能弥补政府功能的不足，完善官方已经建立的救助体系，还能发挥政府所不能起的作用。在美国，非营利慈善组织致力的一些专项领域可以不需要向任何政府部门登记或由政府批准，而政府的监督也不得干扰慈善组织的管理方式、人员编制及财务运作等，正体现了美国的慈善机构独立于政府之外。这种独立性表明慈善机构可以根据自己制定的规章制度进行运作，而不受政府的影响。与其形成鲜明对比的是，在我国，慈善组织的建立、运作、管理，无不受到政府的干涉和制约，这严重阻碍了我国慈善捐助事业的发展。

美国是世界上慈善捐助事业最发达的国家，其慈善组织的相关制度亦相当完善。全美国有各类基金会近4万个，拥有资产约1,900亿元，其中1,740亿美元为7,300家较大的基金会所有。而根据我国民政事业发展统计报告，截止2004年底，全国共登记的基金会936个，其中，在国家民政部门登记的基金会仅有84个。7另一方面，美国非营利性慈善组织掌握的资金总额仅在1998年就达到6214亿美元，相当于美国国内GDP的9%。相比之下，我国的慈善组织获得的捐助总额截止2004年底约50亿元人民币，仅相当于中国2004年GDP的0.05%。

（二）国内外慈善组织的监督管理

1、国内外监管机制比较

监督管理是一种约束，有约束、有限制的自由才是真正的自由，才能使权利、义务更为明确。任何组织或企业，只有在完善的自律和他律的情况下，才能不断地发展。慈善组织作为一个社会的公共组织，关系着很多人的利益，更需要有完善的监督机制。我国的《社团登记管理条例》规定，民政部门、业务主管部门、行政部门、审计机关为社团的官方监督部门。但是由于监督主体多元化，职责分工不明确，结果导致监督主体互相扯皮、互相推诿，产生形式上大家集体监督，而实践中无人监督的局面。再加上我国的慈善组织与政府之间存在着千丝万缕的关系，以致监管部门想监管也无法监管。

美国的慈善组织则有着一套完善的监管机制。美国的基金会有着悠久的历史，其之所以能不断地发展和完善，并在慈善捐助事业中发挥着巨大的作用，正是因为美国建立了完善的监管机制。这种机制主要包括五方面：(1)法律保证。美国法律确立了基金会非营利机构的资格，并可享受免税的优惠，因而基金会一成立，其资产就具有公共性质。在美国，州政府慈善事业募集基金的法律规定了两个目的：一是保证募集到的资金根据捐助者的意向用于慈善目的；二是保证公众能够对使用捐助的一些决定得到准确和可靠的信息。(2)政府监管。政府有关部门(主要是国税局、州检察长办公室等)依法对基金会进行管理。(3)社会监督。包括社会舆论、民间评估机构及公民个人监督等。美国的基金会受到公众的广泛关注和严格监督。(4)内部监控。美国基金会大多由高层次的专业人员管理，其内部有较完善的制度，特别是资助的申请、拨付及运营费用的预算、核销都有一套严格的程序。(5)服务体系。美国基金会发展时间长、数量多，因而形成了较完善的服务体系。如各种基金会的联合组织、专门研究

8机构，免费向需要者提供有关基金会的各类信息和资料等。

除以上一般监管外，美国的税务局还通过三种方式来监督慈善机构的动作，一是慈善机构提供的报表，包括收支明细账，其付给董事、执行官、骨干雇员和五个收入最高的员工的薪酬等等；二是通过审计慈善机构的财务和经营状况，审计对象每年会有不同侧重；三是通过评估对违规的慈善机构给予处罚或罚金，最严厉的处罚为取消一个组织的免税资格。7 徐麟．中国慈善事业发展研究[M].北京,中国社会出版社,2005． 姚俭建.JanetCollin.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角.上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1．

2、国内外财务管理制度比较

广州的龙辉先生准备给希望工程捐款20万元，在西藏那木措天湖旁边建立一座希望小学。他对希望工程提供的捐款范本提出质疑，认为原有协议没有保护捐款人的权益。龙辉说，他主要是想监督捐款的使用。2003年5月28日，龙辉与广东省青基会双方到市公证处签订协议，并作了法律公证。这是我国实施希望工程有史以来的第一次。那么他为什么要公证呢？原因就在于我国的慈善组织存在着信息不透明、善款运作的不规范、公众不了解慈善组织的各种相关信息等问题。慈善组织的财务非公开性，很容易使善款不能善用。

在美国大多数州，首席检察官有权监督和管理慈善机构，对其活动进行规范，而慈善机构必须经常性地报告其业务活动和财务状况，如果慈善机构的董事未能履行其职责，州首席检察官有权迫使该董事从他们的私人资产中划拨出足够的资金对慈善机构遭受的损失给予赔偿。

美国的法律还规定基金会每年只能用去当年资产的5%，所以，他们要经常向国会去报账。1969年的税法规定他们每年要向税务局作报告，陈述他们要做哪些项目，需要多少钱，资产是多少。因此他们每年都有年鉴，在9网上也可以查到，所以任何一个公民都可以去查账。这样的监督体制就具有很高的透明度，从而使捐助者对自己的权利和义务有一个透彻的了解，有利于提高公民参与慈善捐助的积极性，也减少了慈善捐助事业中的腐败现象。

（三）国内外慈善捐助优惠政策比较

在很多西方国家，政府都会通过免税政策鼓励捐助。在美国，以现金及产生一般收入或短期资本所得的财产进行捐助的，最大扣除限额为纳税人调整后毛所得的50%；以产生长期资本所得的财产进行捐助且以捐助时的公平市价作为捐助数额的，最大扣除限额为调整后毛所得的30%，选择把捐助额减少为财产调整基值的，最大扣除限额为调整后毛所得的50%。美国联邦公司所得税法对公司捐助的限制规定与对个人捐助的限制规定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助额为按不考虑慈善捐助扣除、净经营亏损结转、资本利亏结转或收受股息的扣除时所计算的应税所得的10%，超过限额部分的捐助可以向前结转5年，结转来的捐助要优先于当年捐助的扣除。

英国个人所得税按应税所得乘以相应的法定税率来确定，实行超额累进税率制。2002到2003个人所得税率就分成三个等级，按照收人水平分别为10%的起始税率、22%的基本税率和40%的较高税率。个人捐助的税收优惠就是捐助款项按照较低的所得税基本税率纳税，并且慈善团体可以从国内税务局获得这部分税收返还。另外，进一步的修改还使得捐助人获得了按10%的起始税率纳税的税收优惠。而且，慈善团体从免税纳税人的捐助款中获得的税收返还，免税的纳税人可以要求慈善团体偿还这些税款。如果捐助人是企业，可以将向慈善团体

10捐助的全部款项从应税所得中扣除 新加坡实行按照捐款数的200%进行税前扣除。

和这些国家相比，我国的税收扣除标准明显偏低。我国现行的《企业所得税暂行条例》规定，企业所得税的纳税人用于公益、救济性的捐助，在纳税所得额 3%以内的部分，才准予免除；《个人所得税法》也规定，个人向慈善公益组织的捐助，没有超过应纳税额的30%的部分，可以免除。结果，捐的款越多，纳的税也就越多。再者，慈善捐助免税程序太过复杂。民政部司长王振耀曾做过一次试验，他通过中华慈善总会为慈善事业捐款500元，按规定可以享受税收抵扣款50元，但是为此却需要办理十道手续，耗费约两个月。做好事还要多纳税，外加繁琐的程序，这都挫伤了公众的积极性。

通过以上几点比较，可见我国现行的法律制度构架明显抑制人们参与慈善捐助的积极性，因此改革和完善慈善捐助事业的法制环境必须尽快提上议事日程。

四、完善我国慈善捐助制度的构想

（一）加强慈善捐助宣传，引导、激发公民慈善意识 公民的慈善意识是发展我国慈善捐助事业的内在因素，对其是否参与慈善捐助活动起着决定性的作用。所以，国家应通过各种方式来提高公民的慈善意识。笔者认为，立法机关可以制定一部《慈善捐助宣传法》，通过法律来规范慈善捐助的各项宣传活动并保证其有效实行。在这部法律中规定开展慈善捐助宣传活动的预期目的、活动的形式以及具体实施活动的一系列步骤，包括活动的策划、向有关部门申请的手续等，从而使各项宣传活动有计划、有规范地进行。

1、美德需要引导，没有出生就高尚的人，这就需要政府进行积极地引导，重新唤起人们内心深处的那份善 9 许琳、张晖.关于我国公民慈善意识的调查[J].南京社会科学,2004,5：92． 利昂·E·爱力合、靳东升、卡拉·W ·西蒙.世界银行报告：中国非赢利组适用税法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我们可以建立这样的激励方式，如记录每个公民或企业参与慈善捐助的金额，并按照金额来划分等级，对达到一定等级的捐助者予以公布（当然要经过捐助者的同意）。

2、我们还应充分发挥媒体的宣传、教育作用。通过媒体可以报道慈善家的在慈善在慈善事业中作出的贡献、成功举办的慈善活动以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣传慈善捐助的意义。并且，国家应当规定商业广告与公益广告的比例，提倡尽可能多的公益宣传，尽量遏止趋利性因素。

（二）完善慈善捐助的优惠政策

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《企业所得税法》第九条对慈善捐助的免税制度作了重大修改，规定“企业发生的公益性捐助支出，在利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”和原来的规定相比，这无疑极大地鼓励了企业参与慈善活动的积极性，为慈善捐助事业的发展提供了更广阔的空间。但是，该法律没有规定关于慈善组织应当享有的免税政策。虽然财政部、国家税务总局曾下发文件，批准企业、事业单位、社会团体和个人等社会力量通过中华慈善总会、中国红十字会等社会团体进行公益、救济性捐助，可以在所得税税前全额扣除。但是对于这项事业来说，仅仅只有向几个慈善组织捐助才享有免税政策是远远不够的。要想发展慈善捐助事业，就必须扩大免税的范围，使更多的企业享受优惠政策，使更多的企业参与到这项事业中来。除此之外，这部法律没有涉及个人慈善捐助的税收优惠问题。笔者认为，对于个人的慈善捐助，法律规定给予免税更有利于提高公众参加慈善捐助的积极性。在这些的基础上，还应当充分简化免税程序，从事实上让人们感受到慈善捐助不单单是一个我为人人的过程。

（三）明确慈善组织独立法人地位

在现代慈善捐助事业中，政府起的作用只是通过立法和税收优惠政策来保护、监督和促进慈善组织的发展。因此，要发展我国的慈善捐助事业，我们必需转换政府的角色，使慈善组织脱离政府的管理，确立独立的法人地位。

首先，政府应逐渐淡出组织、参与慈善捐助的活动，作出适当的调整，让慈善捐助事业成为一项真正的社会性事业。对于慈善组织的人员编制问题，政府不应当委派人员任职。慈善机构的董事应由有选举权的会员投票选举，得票多者当选。慈善机构的其他职员则通过招聘的方式予以选用。

其次，政府应从宏观上管理慈善捐助事。政府应从微观具体操作换到宏观监管，并建立相关的监督体制等等，以促进慈善捐助事业的发展。

最后，确立慈善组织的独立法人地位。“Non-governmental organization”翻译为中文是“非政府组织”，是指独立于政府之外，不以营利为目的的组织。慈善机构要走向市场化、国际化，则必须建立NGO式样的慈善机构，脱离政府的主管。许多国家的法律都将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人，而慈善组织则属于财团法人。由于我国现行法律只有“非营利法人”，而没有财团法人，致使慈善组织的独立法人地位难以得到确立。因而，立法机关应加快法律的修改，规定财团法人的相关问题明确其法律属性，为慈善组织确立独立法人地位提供法律上的依据。

（四）制定《慈善捐助事业法》及配套法规和实施细则为慈善事业的发展创造良好的法制环境

1、制定《慈善捐助事业法》 制定《慈善捐助事业法》作为慈善捐助事业的基础性法律。这部法律应系统地规定慈善捐助事业的立法宗旨、立法依据、基本原则；慈善组织设立的条件及法律地位；慈善业务的范围、种类、运作程序、救助的条件；捐助人的权利与义务；慈善财务管理制度；监督管理机制；法律责任，等等，使慈善捐助的各项问题都有法可依，促进慈善捐助事业法律体制更加系统化，更加规范地发展这项事业。

《慈善捐助事业法》应吸取我国已有的法律经验，既有原则性规范，又能在微观上具体实施。比如，《中华人民共和国公益事业捐助法》第七条规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。它只规定任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁，但是如果侵占、挪用或者损毁了怎么办呢？该如何弥补，该追究谁的责任，法律均没有规定，这就很难解决实践中出现的问题。所以，《慈善捐助事业法》的规范应该更加具体化，细则化，特别是慈善捐助各主体的权利、义务问题、慈善财务管理中的责任问题。比如慈善组织与捐助者、受助者都应当签订协议，明确各方的权利与义务，包括慈善组织应按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反馈善款使用的情况，当受助者不按协议使用善款时有收回善款的权利，捐助者有查询善款使用的权利，受助者应按照协议规定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事业法》配套法规和实施细则

政府应根据《慈善捐助事业法》在现实生活中实施情况的需要，建立一套完善的实施细则，使有关部门在执法中有法可依。如制定《财务管理制度》、《接受捐助实施办法》等规范性文件。通过这些规范性文件，明确规定哪些主体可以向社会募捐，哪些主体可以接受捐助，哪些主体可以作为受益对象，在追究相关主体的责任时，应明确其应承担什么责任，由谁来追究以及追究的程序等等问题，以便在执法中各个问题都能找到相关的法律依据。

为了明确慈善捐助法律关系各方的权利、义务，法律可以规定当事人可以通过签订合同的方式确立各自的权利和义务，如果受助人没有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其应当承担相应的法律责任，慈善组织可以收回善款，并要求其承担一定的责任。如果慈善组织将慈善资金挪威它用，甚至侵占或贪污，那么除了对慈善组织进行罚款外，还应追求其负责人的法律责任。对于此类问题，只有法律对其进行明确的规定，慈善捐助制度才能更规范，更法制化。

3、明确慈善活动开展的拘束性规定

慈善活动是慈善捐助事业的一个重要组成部分，是筹集善款的一个重要途径，因此，对慈善活动进行规范的法律规范就显得尤为重要。政府可以在《慈善捐助事业法》这部基础性法律中或者专门制定一部《慈善捐助活动法》规定慈善活动的各项内容。慈善组织应按照法律规定的要求策划慈善活动，并报有关部门备案；在活动开展过程中，对活动的各项指标作出评估；活动结束后，慈善组织应作出慈善报告，并将相关信息向社会公布。如果慈善组织活动偏离了真正的目的，相关部门也应如实曝光，并要求予以改正，拒不改正的给予相映处罚。

（五）完善慈善捐助的监管机制

中华慈善总会前会长阎明复同志说过：“慈善机构必须具有良好的信誉和社会公信度，才能生存、发展、壮

11大，才能够不负公众的希望，履行慈善事业赋予的崇高而又神圣的职责。”而要提高慈善组织的公信力，则必须加强对慈善组织的监督管理，使其能够按照捐助者的意愿，善款善用。完善的监督机制应该由各方面的监督组成，包括内部监督和外部监督，即所谓的自律与他律。

1、内部监督设置

慈善组织内部制定一套严格的程序：相对捐助方来说，应有捐助者向慈善组织捐款的手续、慈善组织向捐助者反馈善款使用情况等；相对受助方来说，应制定申请资助的程序、受助者汇报使用善款的情况等等。虽然慈善捐助是无偿性的，但是为了善款能够按照捐助者的意思使用，笔者认为有必要在捐助者与慈善组织之间、受助者与慈善组织之间以及捐助者与受助者之间应以合同的形式确立各方的权利、义务。

设立专门的资金管理机构，负责对善款的拨付、运营和核算，并设立一套严格的核销程序。同时，设立监事会，负责对资金的筹集、管理、使用等进行监督，向捐助人说明善款的使用状况和监督办法。

2、外部监督设置（1）政府监督

建立一个专门管理慈善组织的机构，其责任是监管慈善组织的善款利用情况。慈善组织须定期向该机构报告组织的运营情况，包括捐款情况、资金的利用状况以及向捐助人反馈信息等。同时，该机构也有权利主动对慈善组织的财务状况、运营情况进行审查、监督。

（2）社会监督

社会舆论的监督具有巨大的约束力。作为一个民间的社会性组织，其财务状况关系到捐助者与受助者的利益，也关系到慈善捐助这项事业的发展。为了提高社会信誉和公信力，慈善组织应按照捐助人的意愿制定预决算，并将善款的使用情况定期公布于众，提高慈善财务的透明度，便于接受广大民众与媒体的监督。

建立民间专门评估机构。该机构制定衡量慈善组织好坏的标准，包括慈善活动的开展情况、反馈给捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、报告、预决算等。评估机构定期对慈善机构进行评估，并将评估结果向社会公布。

结语：慈善捐助事业可以反映一个国家和一个民族的文明程度。慈善捐助本身的价值和意义并不仅在于钱这一数字本身，而是据此树立标识和人们的基本道德、价值观。只有当慈善捐助成为社会主流意识，国家建立起完善的法律机制，无论穷人、富人，都能实施慈善捐助并受惠于此的时候，中国慈善捐助事业才算揭开了本来的应有面目。

姚俭建、Janet Collins.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1：16．

致谢：在完成这篇论文的过程中，我的指导老师方益权教授给了我很大的帮助。这篇论文从创意、提出研究思路和写作提纲，到最后的完稿，他都悉心指导，并给出建设性的建议。如果没有方益权教授的指导，我的论文不能完成得这么好，所以在此深表谢意。同时，在我写作过程中，我还得到许多人的关心、支持和帮助，感谢所有帮助过我的朋友们！

参考文献：

[1]王晓静.中国慈善事业落后原因剖析[J].理论学习,2006,7：59.[2]竺 效.论捐助行为的法律属性[J].云南法学,2000,1:61-62.[3]王丽华.完善我国捐助人税收优惠制度的法律思考[J].法治从论,2006-7,4(21):53-58.[4]杨守金.慈善机构必须公开财务.哈尔滨商业大学学报(社会科学版),2004,3.[5]姚俭建、JanetCollins.美国慈善事业的现状分析:一种比较视角.上海交通大学学报(哲学社会科学版),2003,1：1-16.[6]贝奇·布查特·阿德勒.美国慈善法指南[M].北京：中国社会科学出版社,2002.9：77-84.[7]何晓蓉.对公益救济性捐赠税前扣除的思考[J].会计之友,2005,7：86-87.[8]黄 丹等.关于构筑中国特色慈善事业监督体系的思考[J]社会科学,2004-10：58-63.[9]李怡心.关于国外慈善事业的研究综述[J].道德与文明,慈善事业研究,2006,2.[10]刘 溜.中华慈善十年[J]中国新闻期刊,2004年11月15日.

第五篇：我国现代法律制度中司法解释的若干思考

四川成都精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

司法解释是我国法律的重要组成部分，在当前调整社会关系、指导我国各级人民法院审判工作，对我国法律具体条文的补充与扩展，加强社会主义法制建设有着非常重要的作用。同时我国司法解释由于诸多原因，也存在着诸如“超越立法制度”、“不具有立法权”、“违反全国人大规定”等这样、那样的问题与不足，这方面也在社会各界、专家学家、司法人员、律师以及诉讼当事人中产生强烈的意见。

不可否认，依据我国现行法律进行审判解决错综复杂的种类诉讼案件确存在一些实际难度，实际的审判活动不能没有司法解释。同时公众对司法解释的一些法律制度方面的问题不甚了解，司法解释的功能不知晓，本文试通过一些简要粗浅的分析说明，增加对司法解释的了解，以利在诉讼活动中，更好的学习、理解、掌握及适用司法解释。

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一、司法解释的法律渊源

司法解释大致源于我国古代唐朝，当时唐朝先颁布“唐律”。“唐律”又称为“唐律令”，是唐代法令的总称。为了让大多数官员能够了解以及执行法律，唐朝派专人编写了《唐律疏议》，来作为对唐朝法律的“补充与解释”供古代官员们学习与使用。《唐律疏议》完成后，又由朝庭来颁布，将“学理解释”直接升格成了法律，这也就是今天的司法解释的渊源。

[唐律令] 唐代法令的总称，一般认为有：

1、《武德律》以隋代《开皇律》为蓝本，唐高祖武德七年（公元624年）颁行。

2、《贞观律》根据《武德律》修订，唐太宗贞观十一年（公元637年）颁行。

3、《永徽律》在《贞观律》上修订，唐高宗永徽三年（公元662年）颁行。

4、《开元律》在《永徽律》上修订，唐玄宗开元二十五年（公元737年）颁行。

现仅有《永徽律》（502条）完整保存下来，《开元律》保存部分。唐代法典除“律”外，还有“令”、“格”、“式”三种。

[唐律疏议] 唐《永徽律》的律文注解全书。长孙无忌、李责 等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉诏撰。次年撰成上报，随即颁行。共三十卷。《唐律疏议》系《永徽律》的逐条注释，阐明文义，剖析内涵，并设置问答，通过相互辩难，以补律文所未完备之处。

《唐律疏议》通篇贯穿唐初封建统治集团注重法制的精神，集中的发挥汉、魏、晋、隋各代的法律理论，着重鼓吹君主专制、封建伦理和等级制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解释封建法典的蓝本，为中国至今的最古、最系统的封建法律著作，对《唐律》在东南亚各国的传播起了促进作用。

二、我国司法解释的产生

新中国成立后，最高人民法院根据当时审判工作的需要曾也作出了不少相关规定对指导审判工作，但当时并没有司法解释的明确提法及形式。“文革”后，1979年公、检、法三司法机关得以恢复，全国人大实施了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法（试行）》、《律师暂行条例》、《国籍法》、《婚姻法》等基本法律及法规。由于法律一下子多了起来，并且当时这些基本法律在条文表述上比较简单，无法适应面临改革开放、搞活社会主义商品经济、以及随之而来的大量的公民权利纷争、刑事案件等审判实践的形势。出台司法解释就提到一个重要的地位上来了。1981年6月日第五届全国人大公布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》全文如下：

《决议》作了的两个最主要决定：

一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》已相距今天有23年了，全国人大的《决议》的规定是十分明确的，没有任何歧义之处。

三、司法解释的具体文书形式

（一）司法解释：

1、【解释】例如：法释[2003]20号--《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

2、【意见】例如：法发[2003]6号--《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》

3、【规定】例如：《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》

4、【批复】例如：《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

5、【废止目录】例如： 《最高人民法院予以废止的2000年底以前发布的有关司法解释目录（第六批）》法释[2002]32号

6、【安排】例如：《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》法释[2002]26号）

7、【解答】例如：无文号--最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（一九九三年八月七日）

上述形式中，【解释】、【规定】【批复】是最常见的司法解释形式，其中包括“若干规定”、“补充规定”、“具体规定”等。严格讲，由于各级人民法院对最高人民法院的所有司法解释与司法文件都需要遵照执行，因此人们无法从文件名称上对其是否属于司法解释作出判断。因此，一般只好通过最高人民法院的发文文号来判断，凡最高人民法院公布的司法解释，文号均为“法释[××××]××号”（文号其中“[××××]”为年份、“××号”为该最高人民法院所发司法解释的序号）。自2003年至今，司法解释的文书形式多限定在“解释”、“规定”、“批复”三种形式，如此看来，最高人民法院也对司法解释文书表现形式作了规范化管理，但究竟以什么文书形式表现，有多少种文书形式我们不得而知。

（二）司法文件：

除了最高人民法院在文书文号上做了区分外，在司法实践中，还有很多文书形式下达的司法文件（在《最高人民法院公报》上以“司法文件”进行分类），这些司法文件文号多以“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”出现。最高人民法院往往在下文时要求各级法院“遵照执行”、“参照执行”或“执行”，大部分已公开公布的司法文件是对于与审判工作有着直接关系的，它们往往是具有司法解释执行效能的文书形式。

大致有：

【复函】例如：法函[2001]46号--最高人民法院关于执行《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》中有关问题的复函

【答复】例如：法函[2003)46号--《最高人民法院关于对〈最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定〉第五十六条理解的答复》

【通知】例如：法[2004]33号--最高人民法院关于进一步加强行政审判工作的通知

【批复】例如：法[2004]17号--最高人民法院关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理费问题的批复

【解答】例如：法复[1996]2号--关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答

【座谈会纪要】例如：法[2004]96号--最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知

【会议纪要】例如：公通字[2002]29号--《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》等诸多形式。自2003年至今，对于与审判工作有直接关系的司法文件多采用“通知”的形式，文号也多采用“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”两种形式，由此可见，最高人民法院也对司法文件的文书表现形式作了规范化管理。

（三）司法文件与司法解释的关系

司法文件与司法解释之间存在什么样的关系，这类与审判工作有直接关系，最高人民法院以“法发”、“法”文件形式直接下发，要求各级法院在审判工作中加以执行的司法文件是否具有司法解释的效能，如果说具有此效能又为何不以司法解释直接公布。其内在原因我们不得而知。

1、从[ 中国法院网http://www.xiexiebang.com/ ] 的法律文库中打开具体的单个司法文件，可以清楚看到：【所属类别】国家法律法规；

2、最高人民法院网 2004年6月1日署名为“凡夫”文--规范行政审判法律适用 推动我国法制建设 最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中称：“2003年10月，最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会，就审理行政案件适用法律规范问题进行了座谈。与会人员在总结审判经验的基础上，根据立法法、行政诉讼法及其他有关法律规定，对行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用、关于新旧法律规范的适用规则和法律规范具体应用解释等带有普遍性的问题作出了明确规定，形成了会议《纪要》。

人民法院在行政审判实践中通过行使司法解释权，为行政审判准确适用法律规范，确保行政案件的公正审理，维护国家法制的统一和尊严，推动我国行政诉讼制度的完善和进步，发挥了不可或缺的重要作用。

《纪要》出台，对我国法制建设将有较大推动。[最高人民法院网http://www.xiexiebang.com搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!