劳动合同中可以约定适用外国法律吗？.

第一篇：劳动合同中可以约定适用外国法律吗？.

劳动合同中可以约定适用外国法律吗？

在民事合同中，当事人一般可以自行约定适用于该合同的法律，在国际商事合同中，即可以约定适用中国的法律，也可以约定适用外国的法律。那么和老外签劳动合同，能约定适用外国的法律吗？

笔者认为，由于我国的企业类型很多，员工的类型也很多，难以一概而论，不过一个总的原则是，除外国企业与其自行雇佣的人员之间可以适用外国企业本国法以外，劳动合同中不能约定适用外国法律。

企业有中外之分，员工也有中外之分。如外国企业与其外国雇员完全是按照外国企业本国法建立劳动关系的，外国雇员在中国的工作也仅是其在外国企业受雇后的工作内容之一，他们之间的劳动关系仍然受外国企业本国法的管辖。

但是外国企业在中国经营，总是需要雇佣中国员工的，外国企业与中国员工之间的劳动关系就必然要适用中国的法律。同样，在中国注册的企业（包括外国企业在中国开办的子公司、以及外国公司与中国公司合资合作组建的公司）雇佣了外籍员工，他们之间的劳动关系也应适用中国的法律。

这是因为在世界范围内，国家多是在三个层面上对劳动关系加以调整的，即劳动基准法、集体合同制度、劳动合同制度或个别劳动关系调整制度。劳动基准法，在我国指的是包括劳动法在内的各种劳动法律法规，是所有的劳动关系都必须遵守的基础性规范，是最低的劳动标准，不允许在个别劳动关系中加以改变或限制。各国的实践是只要劳动关系存在于某一国家内，该国的劳动基准法便直接适用于这一劳动关系，而不论建立这一劳动关系的人是中国人还是外国人。在这种情况下，即使用人单位声称它是按照某一外国的法律与员工建立劳动关系的，这种说法也不成立。他们之间的劳动关系仍然要执行中国的法律。

第二篇：外国人在中国的劳动合同的法律适用

外国人在中国的劳动合同的法律适用

一、关于涉外合同的一般法律规定

外国人在中国的劳动合同属于涉外合同，涉外合同的法律适用，首先应当考虑我国有关涉外合同的法律规定。具体有：

《中华人民共和国民法通则》第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《中华人民共和国合同法》第126条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第5条

（一）当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；„„；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

二、关于中国境内的涉外劳动合同的法律规定

《中华人民共和国劳动法》第2条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

《中华人民共和国劳动合同法》第2条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社

会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

《外国人在中国就业管理规定》第26条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

三、外国人在国内就业是否可以选择适用的法律

《民法通则》和《合同法》对涉外合同的法律适用问题做出了规定，但这些规定是否适用于劳动合同取决于劳动合同是否属于“法律令有规定”的除外情形。

《劳动法》和《劳动合同法》虽然都规定了适用于在中国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，但并没有特别提及涉外劳动合同问题。

《外国人在中国就业管理规定》第26条有两种解释的可能，一种解释是仅仅针对“劳动争议”程序性问题适用《中华人民共和国劳动法》，劳动法本身确实包含了程序性规定；另一种解释是所有劳动争议的实体和程序性问题都应当适用《中华人民共和国劳动法》。

从普通法与特别法的关系来看，应当优先适用《外国人在中国就业管理规定》，从上位法与下位法的关系来看，应当优先适用《中华人民共和国劳动法》；从新法优于旧法的关系来看，应当优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。如果劳动合同不属于《民法通则》和《合同法》规定的除外情形，则当事人可以选择应当适用的准据法。

学者对涉外劳动合同的性质和法律规定的理解不同形成了不同的观点，主要有两种不同的主张：一种观点认为，涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》，因为劳动合同有其特殊性，是一种主体双方兼有平等性和隶

属性的特殊合同。《劳动法》和《劳动合同法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，以保护劳动者这一弱势群体的合同利益，不能为当事人的选择排除适用。虽然《民法通则》和《合同法》都规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但接下来有一但书条款，即法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》、《劳动合同法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此涉外合同的当事人不能协议选择法律适用。另一种观点认为，涉外劳动合同首先应当适用当事人之间就合同及处理合同争议协议选择的法律；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系国家的法律，通常情况下是劳动实施地国家的法律。但是，不管是依当事人的选择，还是依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序和法律强制性规定。因为涉外劳动合同尽管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征。《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则是一般合同的法律适用原则，仍应适用于劳动合同。涉外劳动合同当事人可以选择法律适用，已经得到了大多数国家的认可，是一通行的法律适用原则，可以通过公共秩序原则达到保护劳动者权益的目的。

这就是为什么目前国内对于外国人劳动关系、劳动合同适用各地做法不一的原因，上海地区采用了有限适用劳动法的原则，允许当事人对于除了强制适用的部分标准以外的事项自由协商约定，甚至约定适用的法律。

第三篇：【原创】可以在劳动合同中随意约定违约金吗？

[原创]可以在劳动合同中随意约定违约金吗？

四川高扬律师事务所 高级合伙人、资深律师张洪

经常遇到企业劳动人事部门的人员和雇主咨询，可不可以在劳动合同中约定高额违约金，让劳动者不敢轻易辞职，要他们为自己的草率付出代价。事实上是不是可以这样做呢？不是的，我国劳动合同法对违约金的约定有明确的规定，用人单位是不能在劳动合同中任意约定违约金的。

按照法律要求，“违约金”除根据《劳动合同法》在培训和泄露商业秘密、知识产权方面可设置外，其他情况均不准许设置。所以，今后企业希望留住员工，只能使用奖励的方式，而不可能再通过合同“锁住”员工。

1、用人单位与劳动者签订劳动合同时，可以约定违约金；

2、只有两种情况下才允许用人单位与劳动者签订违约条款，即用人单位不能随意约定由劳动者承担违约金；

3、用人单位培训劳动者，签订了服务期限条款，劳动者违反这个期限约定的，应当向用人单位支付违约金，而且违约金的数额有明确规定，即不能超过服务期未履行部分所应分摊的培训费用；

4、用人单位需要注意的是，试用期解除合同的，劳动者不承担关于培训的违约金，因此，用人单位最好不要在试用期安排劳动者参加付费的培训，当然特殊情况除外；

5、关于商业秘密保护义务和竟业限制的约定，劳动者在享受了用人单位在竟业限制期内的经济补偿，又违反这一约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。注意，这里的约定违约金没有数额标准和限制；

6、企业应合理运用商业秘密保护和竞业限制违约金条款，劳动者违法了这些约定承担了违约金还得赔偿损失（劳动合同法第二十三条、第九十条）。

注意：1995年10月10日，劳动部办公厅颁布的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办法

【1995】264号）明确规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

第四篇：国际劳动合同法律适用若干问题

国际劳动合同法律适用若干问题探讨

内容摘要：随着全球自然人迁徙自由和国际劳动力市场的形成，国际劳动合同的法律适用问题日益突出。国际劳动合同较之一般合同其法律适用更具复杂性和独特性。本文在分析国际劳动合同法律特征的基础上，探讨其法律适用的理论及劳动者的权利保护等问题。旨在促进劳动合同法律冲突的解决，保护国际劳动合同关系中的当事人的合法权利。①

资本全球化的发展及生产过程的国际化，跨国劳动事实大量发生。劳动者在世界范围内流动的空间范围扩大，可以到其他国家提供劳动和服务。由于各国劳动法律制度存在很大差别并将继续存在下去，跨国劳动争议的发生难以避免。

劳动合同的法律适用 ,是劳动法制度中的重要组成部分。国际劳动争议的解决并不只涉及冲突法问题，法律冲突问题常常与各国宪法、劳动保护与社会保障立法重叠，反映了劳动法在国内法律制度中的特殊地位。因此形成统一的制度很困难，它是各种不同方法的混合，不易相互协调。劳动合同的法律适用是跨国劳动争议中经常发生的一个问题。它不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，对营造一个开放、公正、有序的劳动力市场，吸引海外人才也会产生重要影响。②确定劳动合同的法律适用，对解决日益增加的国际劳动纠纷、保护当事人合法权益具有重大意义。

一、劳动合同法律适用的特点

国际劳动合同的法律适用因其涉及国家政策的干预和调控，以及国际社会对劳动者保护，其在国际私法的许多制度上都有其独特性：

（一）劳动合同法律适用的复杂性

劳动合同是劳动法律制度中的重要组成部分，劳动合同的法律适用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法领域；不仅包括国内法，还包括国际法。其私法或民法的一面导致合同法的一般原则——意思自治得以适用，当事人可以选择适用于合同的 ①尽管集体劳动协议中也可以有法律选择条款，但集体劳动协议的法律适用问题至今仍很模糊，没有明确的立法，也很少有相关案例佐证。因此本文主要研究个人劳动合同。② 单海玲：论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，http://www.xiexiebang.com/display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的属性使得当事人意思自治受到限制。当事人选择法律要受劳动履行地的强制规则、最密切联系地法、法院地强制规则及有利于保护劳动者的强制性规则等多重限制。如1987年《瑞士联邦国际私法》规定：当事人可以选择合同应适用的法律，但当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所、惯常居所地国家地法律。1969年《奥地利国际私法》允许当事人采用明示及默示的意思表示选择法律，但该法第44条第1款规定：在劳动合同中，当事人选择法律的方式只能是明示的。此外，多数国家明确规定，国际劳动合同不得通过选择法律剥夺雇员依据其履行合同的惯常工作地国家法律中强制性保护规定，以防止雇主通过选择法律，规避与合同有密切联系的国家法律中强制性规定，而这些限制性规定，通常涉及劳动安全保障、最低工资标准等与劳动者基本劳动保护及国家公共利益有关的内容。

（二）强制性规范的优先地位

在劳动合同的法律适用中，强制性规范具有超越当事人选择的效力。正如国内合同一样，国际合同通常也反映了立法秩序与私法秩序优越性的相互转换。私法秩序，这一术语是当事人协议选择适用于合同的法律。而立法秩序则是强制性规则优越性的体现。每一主权者都会要求本国制定的劳动保护和管理方面的行政法律规则在其领土上予以适用，同时要遵守其缔结的国际法中对劳动者保护的强制规则。在国际私法上它们常常表现为“直接适用的法”。强制性规则包括工作履行地的强制规则和法院地的强制规则。

根据《罗马公约》第6条规定，“当事人间进行的法律选择，不具有剥夺被雇佣人所享有的，当其未进行法律选择时，第2款下强制性法律所提供的法律保护的效力。”这通常是工人惯常履行工作地、受雇时营业所所在地或与合同有更密切联系的另一国家强制规则。公约第7条又规定：无论如何，不应限制法院地强制规则的适用，而不管该法律是否适用于合同。此时，法院地的强制规则似乎具有绝对适用的效力。例如英国法院处理涉及劳动合同的案件时，如果当事人选择鲁里坦尼亚王国的法律作为准据法，在没有选择时应适用的法律是安大略法。在这种情况下适用鲁里坦尼亚王国的法律不会剥夺安大略法中的强制性规范提供给雇员的保护。尽管鲁里坦尼亚王国的法律更有利于雇员时会适用，但罗马公约第7（2）似乎要求英国法院不考虑适用于合同的法律，而适用英国法中的强制性规范，即使英国法对雇员提供的保护少于任何一种外国法，英国法院也会适用其强制性规范。

（三）法律适用的不确定性突出

当事人选择法律的重重限制，各种强制性规则及公共秩序等国际私法制度的适用，使国际劳动合同的法律适用极大地脱离了一般合同法律适用的预期，表现出不确定性的特征。当事人选择法律时，必须综合各相关法律，否则这种选择不可能发生实际适用的效果。这导致了当事人选择法律的难度，而且无论当事人考虑得如何周全，也难以预料种种实际情况。涉外合同中，意思自治的产生与发展一个很重要优点是其可带来法律适用上的确定性与可预见性。但在劳动合同的法律适用中，这些优点荡然无存，留给实践工作者的是极大的不确定性。因此，一些欧洲学者对将劳动合同法律适用建立在一般合同法律适用上的机制表示怀疑。这无疑与劳动合同适用上的独特性相关。

（四）劳动者权益保护原则的主导作用（社会保障）

在国际劳动关系领域，劳动者与雇主处于非平等的法律地位，无论是合同还是侵权纠纷中，劳动者处于更需要保护的境地。对弱者权益保护是当前国际社会的总趋势，这将在后面论及。劳动争议的解决中，劳动者权益保护是贯穿整个过程的一个中心原则。

二、国际劳动合同的法律适用理论

关于劳动合同的法律适用，目前国际上主要有两种观点。一是美国属地主义的主张，另一是欧洲冲突法的主张。

（一）美国的属地主义主张

美国冲突法学者倾向于将雇佣关系的法律冲突问题简单地视为一般合同的法律冲突问题。提倡对雇佣合同及有关事项适用单一实体规则的是艾伦茨威格。第二次冲突法重述虽然包含一个关于服务履行的特殊规范，但是该规范既适用于明确的雇佣合同，也适用于独立缔约人间缔结的合同。③这种现象的出现可能有多种原因，其中最主要的是劳动合同法律冲突的案例在美国不够丰富，而且主要涉及经理或职业性的高级雇员，涉及体力劳动者的很少。但是，这并非说美国劳动立法中不存在典型的案例。只是由于诸多原因，尤其是由于美国的方法论，劳动事务被认为涉及行政法和行政代理机构，因此仅将这些问题视为美国国内法中的国际事务方面问题，而不将其作为冲突法问题对待。因而经常注重实体规则 ③ 二者的区别是很重大的。独立缔约人间的合同通常是平等主体间的民商事性的合同，各国及国际劳工组织通常将其与劳动合同严格区分。在法律适用上前者常适用一般合同的规则。及由此作出的判决结论，而不重视一般的冲突法原则。

另一个原因是学者对该问题缺少真正广泛重视和研究。他们认为，上个世纪六十年代的美国冲突法革命是方法论的革命，而不是规范特殊类型案例的规则的发展。尽管实践中学者对这些规则存在争论，但其对冲突法工具的运用如定性、反致等非常有限。美国高等法院和国家关系委员会倾向于适用立法的地理范围来解决国际劳动关系的法律冲突问题，即仅仅考虑劳动法及规范的领土适用问题，而不是通过传统的冲突规则来解决争议。该方法在法国体现为直接适用的法。尽管美国在劳动问题上也常考虑政府利益的分析。并常以此类案例论证政府利益分析说，但是柯里认为，在大多数劳动雇佣案例中，其他国家的利益可以忽视。④法院地美国的利益是必须予以考虑的。因而美国在劳动合同的法律适用上，坚持属地主义的观点，主要从考虑美国劳动法的域外效力问题角度为出发点，以劳动法的地理范围来面对劳动合同法律适用的冲突。

因此，国际劳动关系较少受到美国冲突法学者的关注。但仍有不少美国学者认为，随着投资多元化的发展，劳动关系中法律冲突解决的意义比实际认为的更重要。他们认为，二十世纪六十年代美国的冲突法革命，实际上很大程度归功于劳动案例的发展。但随着不断发展的相互依赖的世界的发展，美国最终也会关注其他国家的劳动法。

（二）欧洲的冲突法主张

1、冲突法方法的适用：欧洲国家的劳动合同的法律适用制度，是以1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》）为基础确立起来。同时，欧盟有关指令及判例法也发挥着重要作用。这些规则确立了根据国际私法规范解决合同法律适用的基本制度。1980年《罗马公约》第3、6和第7条规定了劳动合同的法律适用问题。据此当事人可以选择雇佣合同的法律适用。法律选择不能具有剥夺雇员在没有选择时强制性法律规则对雇员保护的效力，在未选择时，应适用的法律通常是雇员惯常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暂时受雇于另一国。如果他没有在任何一个国家习惯性地完成工作，应适用的法律将是他受雇佣营业地所在国的法律。但如果从总的情况看，合同与另一国家的法律有更密切的联系，上述规则均不适用，而该国法律则予适用。

《罗马公约》奠定了欧洲劳动合同法律适用的总体框架，是欧洲各国解决合同法律适用的基本依据。《公约》将劳动合同纳入合同的法律适用范围内，作为一种特殊合同。《罗 ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 马公约》仍以合同的法律适用原则为出发点，即允许当事人选择法律。但选择要受到若干限制，如受到工作履行地的强制规则、最密切联系地的规则、法院地强制规则及保护工人的强制性规定的多重限制。各主权国家也有权制定的涉及公共秩序和劳动保障的法律，它们要求适用于实施国领域内的所有人或事，公共秩序具有国家主权的意志，一国有权在其领域内拒绝适用违反国家普遍接受的基本原则的法律。

2、欧盟统一实体法律规范的适用

欧盟制定了许多处理劳动关系的实体规则，如1618/68规定工人的自由移动（纳入欧共体条约第39条），确立了成员国社会保障制度的协调的1408/71规范和574/72（欧共体条约第42条），关于雇员退休金权利保护的98/49/EC和欧洲工会的94/45指令，91/533雇主告知雇员在另一国工作条件的义务等。这些实体规范适用于欧盟内广泛的劳动和社会保障事务，当然也是合同法律适用中必须考虑的。但是这些范围内的事项是否也可通过冲突规范来解决，欧共体条约及相关规定并未说明。但其从实体法角度对劳动合同关系的影响是不容忽视的。欧盟的实体规范成为欧洲劳动合同法律适用上的又一个重要特点。

因此在劳动合同中，首先适用当事人选择的法律，当事人没有选择或根据合同情况不能推定当事人意向的，适用最密切联系的地方的法律。但无论如何应适用的法律不能与工作履行地及法院地的强制性规定相抵触。尽管劳动关系的性质有其特殊性，关于合同法律适用的理论各异，但当前国际私法规则的调整仍是解决其法律冲突的、为国际社会所广泛接受的一种有效方法。

三、法律适用尽可能有利于劳动者权利的维护

强调对劳动者（弱者）权益的保护是由劳动者在谈判中的弱者地位决定的。有利于劳动者权利保护是国际劳动合同法律适用的一个重要特征。现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。人文关怀是人文精神的集中体现，而人文精神是国际私法的永恒主题，国际私法的构建应贯穿人文精神。现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面，而且还反映在具体的法律适用规范之中。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。⑤

⑤ 徐东根：人文关怀与国际私法中的弱者权利保护，www.xiexiebang.com

（一）劳动权益保护的重要性

1、劳动保护的缺失会对劳动者及其家庭带来负面的后果，同时，劳动者的权利或保障的缺失对企业自身的利益也产生相反的作用，并且会对整个社会产生一种负面的影响。更重要的是，有证据表明，这些变化对妇女的影响程度超过了对男性的影响。处于这种状况中的劳动者不仅丧失了劳动法规所赋予他们的权利，而且在获得主管劳动监察部门的保护或通过劳动法庭寻求补救方面存在困难。在很多国家，他们完全被排斥于社会保障保护之外或处于一种边际化地位，他们得到的好处大大少于那些被承认为雇员的工人。⑥

2、劳动者劳动保护的缺失也会影响到雇主，也就是说，它会破坏劳动生产率和扭曲企业之间的竞争，无论是在全国范围内、行业部门水平上还是在国际范围内，以至于经常损害那些遵守法律的企业的利益。法律确定性的缺乏还会导致做出把“自营就业”劳动者重新划为雇员的司法裁决，这会对企业造成重大的难以预测的经济后果。同时，工作缺乏稳定性或晋升前景的现实最终会使劳动者丧失他们对企业的承诺，并会促使成本很高的劳动者替代周转率的不断上升。

3、缺乏劳动保护的另一个问题是忽视培训，包括对在危险环境下工作的培训。企业会不愿意投资培训那些可能不会长期留下来的劳动者。除非出于极其特殊的目的，否则用人企业也不会培训由其他公司提供的劳动者。未经培训的劳动者更易受到工作场所事故的伤害，并且会影响到企业的竞争力。更重要的是，培训方面投资不足会削弱国家的竞争力。此外，在某些拥有大量不受保护工人的部门，这种负面形象可能会对招聘和留住劳动者造成严重问题。建筑业就是这些部门的一个例子。

4、其他方面。缺乏劳动保护还会对第三方的健康和安全及整个社会造成影响。有些事故，如那些由大型运输工具造成的事故或工厂中发生的严重事故不仅造成了对环境的破坏而且造成了第三方的伤亡。另外从不交纳社会保障费和税收方面来说，缺乏保护还会对财政造成很大的影响等。

总之，劳动保护不仅对劳动者和企业是必要的，而且它还关系到重大公共利益。

（二）国际劳动合同的法律适用中对劳动者利益的保护

劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或 ⑥雇佣关系，国际劳工大会，第95届会议2006年，报告五(1)，者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：

1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或

2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。澳大利亚关于国际私法的立法及一些案例法指引适用外国强制性规范时，类似地将其作为最低标准对待。

《罗马公约》第6条（1）规定的规定：当事人的选择不应剥夺雇员在没有选择时，应适用的强制性规范所提供的保护。设想以下几种情况：

1、选择的法律比强制性规则提供更少的保护（例如更短的终止雇佣通知的期限），此时不难看出，被选择的法律适用时，雇员会明显地被剥夺这些强制性规则的保护；

2、选择的法律较之没有选择时的法律，能明显提供雇员更大的保护（例如更长的终止雇佣通知的期限），此时选择的法律应予适用。这是因为，如果依选择的法律能得到更大的保护，雇员似乎不会被剥夺没有选择时，强制性规则提供的保护。在上述两种情况中选择的法律和没有选择时应适用的法律之间存在着直接的冲突。除了适用最有利于雇员的法律外，很难说有其他设想。

3、更复杂的是，选择的法律与没有选择时应适用的法律不处于直接冲突，而只是在同样的情况下提供不同的权利和补偿。例如，在不公平解雇后，选择的法律授予雇员复职的权利，但无补偿；没有选择时应适用的法律只授权雇员在被解雇后得到补偿。6（1）并没有说明雇员不能也享有选择强制性规范的保护。既然补偿条款与恢复职务均为保护雇员，6（1）能使雇员享有双重保护吗？如果肯定回答就令人难以置信，因为没有明显的理由一个雇员要享受双重保护，而不能仅仅以雇佣合同包含一个选择法律条款为依据。不得不承认，适用的方法越恰当，越能更有利于雇员利益的保护，这与前面探讨是一致的。当然，要决定哪一法律更有利不是轻易能决定的。此种情况同前述两种情况只是程度不同，而非本质的区别。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）劳动者权利保护与各方当事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）说，没有一国的劳动法具有绝对的优越性，只能说一些国家劳动法的某些方面比其他国家的更有利于保护工人。例如，对欧洲国家有关的案例研究显示，依美国法的被雇佣的人们可能更乐于享受其服务，而当面临解雇问题时，欧洲制度更适宜。许多在德国注册的公司向外国派遣工人的实务表明，这些公司急于摒弃中东地区或北非某些法律的适用（如13个月工资制度、特别大方的休假条款等）。⑧

因此，无论如何，如果只考虑在所有案例中给予工人最有利的法律是过于简单的想法。法律亦强调各方当事人利益的平衡。在劳动关系中，劳动法同时所具有的行政法性质及国家间主权平等、互不歧视等原则的适用，使国际劳动关系中法律争议的解决并非一个“保护弱者权益原则”可统括，国际劳动合同的法律适用在具体情况下有不同的规则。

首先，法律制度的优越性与否常常不易确定，当不同的法律制度以不同的方式适用于相同的事务时，会产生取舍的问题。例如，如果工人从一个法律制度享受长时间的解雇通知期限，而另一法律制定则提高更好更实在的服务。该问题可通过参考一个特定的法律制度的优点和缺点相互交融的程度，在更广的范围上进行研究。

其次，即使所涉及两个法律制度是可比的，只有在此类对工人产生的利益在当事人能力范围内时，强制性法律条款的利益才能实现。例如，较长的假期或哺乳期、更好的服务保障。如果工人的情况正好符合公共基金的规定，根据选择的法律他就有权得到支付。这是对适用最有利于工人的法律的事实方面的特殊要求。选择法律制度不得不接受有关范围的限制。

再次，如前所述，通常被视为强制性的大部分法律条款要求集体适用。在当事人选择或其他情况下，提高待遇的法律条款在工作地强制适用是很困难的。例如，涉及到工人代表时，根据前述南斯拉夫宪法法院的判决，其工作时间改善的地方规则是一个集体性的，适用于前南斯拉夫外国企业所雇用的所有工人。另外每个国家在实际中都有关于特殊范围工人保护的法律条款。虽然这些条款的范围和实质有很大差异。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或妇女完成某种任务或轮班的禁止规定。可能有特殊情况，如哺乳休假。在涉及到残疾人或任何弱势人群的雇佣时，也会对雇主加以特殊的义务。

关于从事可比较工作的工人的平等待遇问题。通常认为规定移民工人平等待遇的国际条约是为了建立最低最低标准。很多国内法笼统规定禁止歧视是不恰当的，平等待遇倾向于精确比较。在涉及到外国法支配的劳动合同时，不管外国法是否强制性，依外国法给与一个工人的好处可以赋予其他工人要求被同等对待的诉权。平等待遇问题在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其劳动关系适用外国法的工人的工作与工作分配国国民的工作不具有可比性。最后尽管给予工人优惠待遇的公共秩序很重要，但可能会有一些偶尔同其相冲突的事项。例如有的强制性条款不只保障最低工资，也限制工资增长。而且在劳动法的某些领域，雇主和工人的某些权利和义务是谨慎地平衡的（例如在涉及到约定性竞业禁止和商业秘密揭示时）。在这些情况下允许法律仅仅保护一方当事人利益似乎很困难。

尽管将来的发展很难预料，但跨国劳动争议的解决肯定不会趋于容易。国际劳动关系中的问题大量产生和发现，国际劳动合同的法律适用将面临重大的困难和压力。因此有人认为现行传统方法失败了，当事人几乎难以预见要适用的法律。甚至有人认为如果劳动合同准据法规定为由工人工作履行地法决定，也许会更好。但是无论如何，正如国际私法在当代的发展一样，国际劳动合同的法律适用也面临着许多困境和困惑，需要我们去探讨和解决。随着经济全球化的发展，国际劳动关系中的争议仍在大量发生，公平合理地解决劳动合同的法律适用问题是国际私法理论和实践均不容回避的一个重要问题。

第五篇：我国涉外劳动合同的法律适用

国际私法结课作业

我国涉外劳动合同的法律适用

我国涉外劳动合同的法律适用

摘 要：通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。去年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题依然不够完善。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，劳动合同履行地在中国境内的法律适用、劳动合同履行地在中国境外的法律适用，两个方面进行分析。并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》

等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

一、涉外劳动合同纠纷与法律适用的含义。

所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷；另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则

(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。所以在涉外劳动合同纠纷方面，我国应在遵循《立法法》规定的原则的基础上灵活掌握。

二、劳动合同履行地在中国境内的法律适用。

劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人（指具有外国国籍的人或无国籍人）。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业（包括外商投资企业），劳动者是外国自然人，即

通常所说的外国人在中国就业；2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人；3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。

1、外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。

虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是由于法律不够完善，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇。

2、外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理。

根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。

3、外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。

由于劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。

三、劳动合同履行地在中国境外的法律适用。

劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷；2，外派劳务

与中国用人单位之间的劳动合同纠纷；3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷；

关于涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人（以下简称船方）没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。

劳务输出合同纠纷的法律适用和中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用法律上都明确的规定，所谓仁者见仁，智者见智。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律

（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议

（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。

（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定

（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。

我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入WTO的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。

参考文献

[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月

[2] 《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》，2005年4月

[3] 《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 国际私法论文库，华东政法学院国际法论坛，2003年4月