第一篇:怎样做好民事案件庭审中的证据质证和法庭辩论
怎样做好民事案件庭审中的证据质证和法庭辩论
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李双慧律师
民事诉讼案件开庭审理中,在法庭调查阶段的任务就是通过调查使案件事实得到澄清或使各方对事实和证据的分歧明朗化,为法庭辩论阶段在事实和证据方面的论辩指明一个方向,为法庭采纳正确意见在案件事实方面打下一个基础。而法庭调查阶段中一个重要环节就是证据质证。
第一部分
证据质证
一、如何组织证据:
1、方法
围绕诉讼请求展开程序及实体的证据清理,对照法律进行分析、判断,确定证据是否提交。这里有个分析筛选的过程,有的案件很复杂,双方间交易时间长,有时就纠纷写过一系列的会议纪要等,这就要求律师要围绕诉讼请求的主题,从这些材料中分析筛选出对我方有利的证据来。不要将不利于我方的证据提交给法庭。特别是作为原告的律师应当充分重视的问题。作为原告律师你有足够的时间去准备证据,分析证据,补充加强证据,不可犯这种低级错误。
2、形式
证据清单的形式。格式要求:标题写明是〈***与***间***纠纷案件原告(被告)证据清单〉。如是被告的,写上法院的案号。下面是一个表格,内容包括:证据编号、证据名称、证据来源、页数、份数、复印件/原件、证明内容。有的时候是几个证据证明同一个事实,可以编为一组,共同证明一个事实(如合同、交货单、发票等均证明双方间合同关系、发生金额的事实。)这里我要强调的是,证明内容要条理分明,有时一个证据不光证明一个事实,对于证明的多个事实应当写明,采用1、2、3、的形式,以便让审判人员一看就清楚。如约定管辖的货款支付纠纷的案件,合同这个证据,特别要写明:
1、双方间**合同关系;
2、合同约定的付款时间与方式是什么;
3、合同约定由**法院管辖。至于顺序问题,我个人觉得应当是:主体证据(包括变更的)-----事实证据(时间先后发生的先后顺序或按诉讼请求来提交)------其他程序证据(如管辖)。
3、庭审中如何举证
当庭向法庭讲明这时提供的是证据清单中的第几组证据,这组证据有几份证据,具体名称是什么,证明什么内容。如第一份证据是双方于*年*月*日签订的什么合同,合同第几条约定付款方式及时间是什么等。关健内容还是要提请法庭注意的,切不可在法庭上急急忙忙、慌慌张张,在庭前均应将所有证据的原件按顺序摆在桌子上了。
二、如何进行质证(对对方的证据发表意见)
1、质证准备
收到对方的证据后,应当与当事人紧密沟通,就对方提交的证据形成质证观点,主要围绕证据的三性(真实性、合法性、关联性)进行。询问当事人这些证据是否存在、真实?对我方不利的证据有否可以否认的可能?比如说传真。这个过程同样应当慎重,同时有否证据可以反驳对方的这些证据。同时,对于复杂的案件,我个人觉得还是要求逐一对对方的证据提出的质证意见形成文字,类似于我们的证据清单一样,以便开庭过程中有所准备,在庭审后可以根据庭审情况的变化作修正,在提交代理词中一并提交给法庭。同时,应当及时与承办审判人员联系,询问对方的举证期限何时届满,届满前有否补充证据等。
2、质证技巧
总的一个原则是围绕着“三性”进行。首先要听清楚对方在提供这些证据所要证明的内容。紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性开展开质、辩、验、判。逐一识别、判断。就证据来源形成是否合法、与诉求的关系、有否完全质证、是否可用推定等发表综合意见:(1)原件/复印件;(2)证据的来源是否合法;(3)证据是否存在瑕疵、伪造的痕迹;(4)证据本身内容上是否矛盾;(5)证据与本案是否存在关联性;(6)证据是否能达到对方所说的证明目的;(7)证据是否与无需举证的事实相违背。如:某人生日为67年2月29日,而67年是没有2月29日的。词语表达有:“这份材料真实性无法确认,这份材料与本案不具有关联性,这份证据无法达到对方所说的证明目的,这份证据来源不合法”等等。当然每个证据的质证意见均应从三性着手,质证意见要有层次感,要有条理:1、2、3、首先是合法性的确认,其次真实性,最后是关联性。也可以从形式到内容进行表述。但是,要注意:观点要鲜明,不要含糊其辞。
3、对日常常见的一些证据的质证内容: A、公证书:公证是有地域管辖的;公证法第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。超出管辖的公证书效力是有问题的。公证只能证明签字行为是真实的,不能证明行为的真实意思表示,也不能证明待证行为是合法的。待证事实与行为是否合法有效,应当依据法律判断。公证书中如证明待证事实合法有效或是双方的真实意思表示等内容,应当是违法的。
B、鉴定报告:是谁委托鉴定的?鉴定机构及人员的资格证书有没有?委托的材料是什么?鉴定的依据?鉴定的过程?这里要注意的是:鉴定的检材有否双方封存,所鉴定的东西是不是双方争议的东西。如公章,一个单位如有二个公章如何鉴定,如纺织品的鉴定,单方鉴定怎么能确定所提交的样品是双方争议的产品。
C、传真件:传真件非原件,不可单独作为证据。确定是否发出的证据,哪个电话,这门电话的所有人及通话清单有否?只有有其他证据相佐证的情况下才可作为证据使用,通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的,特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的,足以认定传真件的真实性并具有证据效力。所以我方如是接收方,如证据对我方不利,我方可以否认收到传真。
D、录音录像资料:材料中的双方是谁?除非是提供方的资料中显示的是对方法定代表人或授权人的意思表达,否则,一旦资料中人员不出庭,就无法确定资料的真实性。所以资料中的主体问题。另外要审查的是录音录像资料有否剪接或拼凑的痕迹。E、证人证言:在获得证人名单后,应与当事人沟通,证人是否完全民事行为能力人、是否了解案件事实、是否与双方具有法律上的利害关系,是否有人做工作来作证。质证时应就下列问题询问:利害关系;是否主观判断;内容是否不肯定;内容是否与现有双方认可的证据相冲突。当然询问证人是个技巧问题,后面论述。
F、补强证据:补强证据规则,是指法律规定,因某一证据的证明力较弱,不能将其单独作为认定案件事实的依据,只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下,法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。《证据规定》第六十九条明确了补强证据规则的适用范围,即只有在下列五种情况下才能适用该规则:
1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
2、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言;
3、存有疑点的视听资料;
4、无法与原件、原们核对的复印件、复制品;
5、无正当理由未出庭作证的证人证言。
所以如对方提出此外的所谓补强证据,可以予以否认。律师在整个庭审过程中,都应当全神贯注,不仅应听明白审判人员的每一次发问内容,而且更应认真倾听对方的发言,并注意观察这些发言对审判人员的影响。在认真的倾听和观察中敏锐地捕捉到对方发言中的破绽,有针对性的找准自己的进攻方向。绝不可忽视对方的发言,也绝不可轻易地放弃反驳。这一点不仅在法庭辩论阶段应如此,在法庭调查阶段也应如此。惟此才能牢牢掌握庭审的主动权,才能展示出律师应有的风采。
第二部分 法庭辩论
法庭辩论技巧指各方当事人及其代理人在庭审诉讼活动中,为保自方合法权益,达到预期目的或效果,在依据事实和法律的基础上,就自己的诉讼主张所做出的全盘计划和实施的方式、方法及谋略。对律师业来讲,亦称“庭辩艺术”。
一、基本功与操作技巧
人的思维只有通过表达,才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容,但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师,不仅要有好的文字组织能力,还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。
1、文字表达技巧
综合案情,理顺辩论思路,写好代理词、辩护词,是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到:第一,字斟句酌,用词准确;第二,调配语句,合理布局;第三,篇章衔接,环环相扣;第四,结构严谨,条理清楚;第五,重点突出,详略恰当。
2、语言表达技巧
纵观每位成功律师,在出庭辩论、代理时,都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中,律师应当做到: 第一、脱稿,并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是:①立即抓住整个法庭的注意力;②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚;③表明对本案的信心。
第二,控制语速,并吐字清晰。有了好的辩论内容,还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时,应做到口齿清楚,发音准确,音调和谐,快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫,以提高论辩感染效果。
第三,善于入情入理。语言可以伤人,也可以感人。用辩论语言伤人,对于律师职责来说是不道德的。但律师的辩论语言以情感人,则是可取的。使用这一语言情感时,必须注意以下几个问题:①具体案件的辩论语言感情色彩,要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。
3、形象技巧
除了文字表达、语言表达技巧外,律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一,才能体现律师精湛的表达能力。
第一,柔中有刚,举止大方。律师在庭审辩论中要有风度,有气魄,不卑不亢,不趾高气扬。在辩论得势时,不忘乎所以,轻视对方;在失利时,不惊慌失措,手忙脚乱。发言必须权衡,切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下,都应举止大方,沉稳有序,言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。第二,善于控制情绪。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪,怒而不暴跳如雷,惊却能声色不露,即时采取有效措施,平息、安定、排除意外,做到应变自如,稳中求胜。
第三、注意区分第一轮辩论以及随后的二、三轮辩论的区别。第一轮辩论可以事先准备,而在后的多轮辩论则应视法庭辩论情况随机应变,应针对对方上一轮的观点进行有的放矢的驳斥,但不应一味重复己方已经充分阐述过的观点。
二、谋略及具体运用
1、先声夺势法
此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈,而对己方极有利的问题,先在论辩发言中全面论证,以达到先入为主,争取主动的庭辩战术。实践中,应用此法须在庭审前做好充分准备,且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据,针对对方不正确的观点主动出击进行反驳,以期掌握辩论主动权,奇取制高点,促使对方陷入被动。
2、避实就虚法
庭审辩论中,对方的弱点往往是对方力求回避的地方,甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式,企图达到转移己方视线,扰乱视听的目的。因此,运用此法首先应善于抓住对方之“虚”,选择其薄弱环节连连进攻,一攻到底,直到把问题辩论清楚为止。
3、设问否定法 律师在设问时要把辩论的目的深藏不露,绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问,一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答,只要回答了第一个问题,下个问题就由不得他不回答了。等到对方察觉难以自圆其说时,后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术,不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点,出其不意而辩胜。
4、间接否定法
是指在辩论中不直接把矛头指向对方,而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”,郑重地从正面提出自己的独特见解,并充分论证。运用此法应注意两点:1.自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2.自方观点应有理有据,绝不能牵强附会,哗众取宠。
5、以退为进法
它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真,然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论,从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法,因而推导得出的必然性结论,容易被接受,从而获得较好的辩论效果。
6、后发制人法
先发制人可以产生优势;后发制人则可以变被动为主动。由于后发,自方可以知道对方的基本观点,发现矛盾和弱点,然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳,有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握:第一,暂避锐气,不仓促应战;第二,精听细解,等待时机;第三,抓住破绽,全力反攻。
三、最大限度地利用终局辩论
庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时,律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是:
1、提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响,此时提出合理的要求,对方容易接受,也易为法庭认可,以促成双方和解结案。
2、提出问题。以提出问题为结尾,进一步深化自己的辩论主题,让审判人员去甄别和思考。
3、概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话,易加深审判人员对自方辩论观点的印象。
当然,在法庭辩论最后阶段,如发现对方纠缠不休、死不认账等情况,律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论,一是不重复说;二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时,则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩,不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力,而且在辩论技巧上嘎然而止,干脆有力,听上去似乎退了一步,实质上却是进了两步。庭审辩论技巧,不仅是一门口才辩论艺术,更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人,律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。
第二篇:律师在民诉庭审中的证据质证和法庭辩论技巧
律师在民诉庭审中的证据质证和法庭辩论技巧
民事诉讼案件开庭审理中,在法庭调查阶段的任务就是通过调查使案件事实得到澄清或使各方对事实和证据的分歧明朗化,为法庭辩论阶段在事实和证据方面的论辩指明一个方向,为法庭采纳正确意见在案件事实方面打下一个基础。而法庭调查阶段中一个重要环节就是证据质证。
第一部分 证据质证
一、如何组织证据:
1、方法
围绕诉讼请求展开程序及实体的证据清理,对照法律进行分析、判断,确定证据是否提交。这里有个分析筛选的过程,有的案件很复杂,双方间交易时间长,有时就纠纷写过一系列的会议纪要等,这就要求律师要围绕诉讼请求的主题,从这些材料中分析筛选出对我方有利的证据来。不要将不利于我方的证据提交给法庭。特别是作为原告的律师应当充分重视的问题。作为原告律师你有足够的时间去准备证据,分析证据,补充加强证据,不可犯这种低级错误。
2、形式
证据清单的形式。格式要求:标题写明是〈与间*纠纷案件原告(被告)证据清单〉。如是被告的,写上法院的案号。下面是一个表格,内容包括:证据编号、证据名称、证据来源、页数、份数、复印件/原件、证明内容。有的时候是几个证据证明同一个事实,可以编为一组,共同证明一个事实(如合同、交货单、发票等均证明双方间合同关系、发生金额的事实。)这里我要强调的是,证明内容要条理分明,有时一个证据不光证明一个事实,对于证明的多个事实应当写明,采用1、2、3、的形式,以便让审判人员一看就清楚。如约定管辖的货款支付纠纷的案件,合同这个证据,特别要写明:
1、双方间合同关系;
2、合同约定的付款时间与方式是什么;
3、合同约定由**法院管辖。至于顺序问题,我个人觉得应当是:主体证据(包括变更的)-----事实证据(时间先后发生的先后顺序或按诉讼请求来提交)------其他程序证据(如管辖)。学法网 xuefa.com 与法律人共成长!
3、庭审中如何举证
当庭向法庭讲明这时提供的是证据清单中的第几组证据,这组证据有几份证据,具体名称是什么,证明什么内容。如第一份证据是双方于年月*日签订的什么合同,合同第几条约定付款方式及时间是什么等。关健内容还是要提请法庭注意的,切不可在法庭上急急忙忙、慌慌张张,在庭前均应将所有证据的原件按顺序摆在桌子上了。
二、如何进行质证(对对方的证据发表意见)
1、质证准备
收到对方的证据后,应当与当事人紧密沟通,就对方提交的证据形成质证观点,主要围绕证据的三性(真实性、合法性、关联性)进行。询问当事人这些证据是否存在、真实?对我方不利的证据有否可以否认的可能?比如说传真。这个过程同样应当慎重,同时有否证据可以反驳对方的这些证据。同时,对于复杂的案件,我个人觉得还是要求逐一对对方的证据提出的质证意见形成文字,类似于我们的证据清单一样,以便开庭过程中有所准备,在庭审后可以根据庭审情况的变化作修正,在提交代理词中一并提交给法庭。同时,应当及时与承办审判人员联系,询问对方的举证期限何时届满,届满前有否补充证据等。
2、质证技巧
总的一个原则是围绕着“三性”进行。首先要听清楚对方在提供这些证据所要证明的内容。紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性开展开质、辩、验、判。逐一识别、判断。就证据来源形成是否合法、与诉求的关系、有否完全质证、是否可用推定等发表综合意见:(1)原件/复印件;(2)证据的来源是否合法;(3)证据是否存在瑕疵、伪造的痕迹;(4)证据本身内容上是否矛盾;(5)证据与本案是否存在关联性;(6)证据是否能达到对方所说的证明目的;(7)证据是否与无需举证的事实相违背。如:某人生日为67年2月29日,而67年是没有2月29日的。词语表达有:“这份材料真实性无法确认,这份材料与本案不具有关联性,这份证据无法达到对方所说的证明目的,这份证据来源不合法”等等。当然每个证据的质证意见均应从三性着手,质证意见要有层次感,要有条理:1、2、3、首先是合法性的确认,其次真实性,最后是关联性。也可以从形式到内容进行表述。但是,要注意:观点要鲜明,不要含糊其辞。
3、对日常常见的一些证据的质证内容:
A、公证书:公证是有地域管辖的;公证法第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。超出管辖的公证书效力是有问题的。公证只能证明签字行为是真实的,不能证明行为的真实意思表示,也不能证明待证行为是合法的。待证事实与行为是否合法有效,应当依据法律判断。公证书中如证明待证事实合法有效或是双方的真实意思表示等内容,应当是违法的。
B、鉴定报告:是谁委托鉴定的?鉴定机构及人员的资格证书有没有?委托的材料是什么?鉴定的依据?鉴定的过程?这里要注意的是:鉴定的检材有否双方封存,所鉴定的东西是不是双方争议的东西。如公章,一个单位如有二个公章如何鉴定,如纺织品的鉴定,单方鉴定怎么能确定所提交的样品是双方争议的产品。
C、传真件:传真件非原件,不可单独作为证据。确定是否发出的证据,哪个电话,这门电话的所有人及通话清单有否?只有有其他证据相佐证的情况下才可作为证据使用,通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的,特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的,足以认定传真件的真实性并具有证据效力。所以我方如是接收方,如证据对我方不利,我方可以否认收到传真。
D、录音录像资料:材料中的双方是谁?除非是提供方的资料中显示的是对方法定代表人或授权人的意思表达,否则,一旦资料中人员不出庭,就无法确定资料的真实性。所以资料中的主体问题。另外要审查的是录音录像资料有否剪接或拼凑的痕迹。
E、证人证言:在获得证人名单后,应与当事人沟通,证人是否完全民事行为能力人、是否了解案件事实、是否与双方具有法律上的利害关系,是否有人做工作来作证。质证时应就下列问题询问:利害关系;是否主观判断;内容是否不肯定;内容是否与现有双方认可的证据相冲突。当然询问证人是个技巧问题,后面论述。
F、补强证据:补强证据规则,是指法律规定,因某一证据的证明力较弱,不能将其单独作为认定案件事实的依据,只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下,法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。《证据规定》第六十九条明确了补强证据规则的适用范围,即只有在下列五种情况下才能适用该规则:
1、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
2、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的 证言;
3、存有疑点的视听资料;
4、无法与原件、原们核对的复印件、复制品;
5、无正当理由未出庭作证的证人证言。
所以如对方提出此外的所谓补强证据,可以予以否认。律师在整个庭审过程中,都应当全神贯注,不仅应听明白审判人员的每一次发问内容,而且更应认真倾听对方的发言,并注意观察这些发言对审判人员的影响。在认真的倾听和观察中敏锐地捕捉到对方发言中的破绽,有针对性的找准自己的进攻方向。绝不可忽视对方的发言,也绝不可轻易地放弃反驳。这一点不仅在法庭辩论阶段应如此,在法庭调查阶段也应如此。惟此才能牢牢掌握庭审的主动权,才能展示出律师应有的风采。
第二部分 法庭辩论
法庭辩论技巧指各方当事人及其代理人在庭审诉讼活动中,为保自方合法权益,达到预期目的或效果,在依据事实和法律的基础上,就自己的诉讼主张所做出的全盘计划和实施的方式、方法及谋略。对律师业来讲,亦称“庭辩艺术”。
一、基本功与操作技巧
人的思维只有通过表达,才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容,但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师,不仅要有好的文字组织能力,还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。
1、文字表达技巧
综合案情,理顺辩论思路,写好代理词、辩护词,是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到:第一,字斟句酌,用词准确;第二,调配语句,合理布局;第三,篇章衔接,环环相扣;第四,结构严谨,条理清楚;第五,重点突出,详略恰当。
2、语言表达技巧
纵观每位成功律师,在出庭辩论、代理时,都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中,律师应当做到:
第一、脱稿,并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是:①立即抓住整个法庭的注意力;②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚;③表明对本案的信心。
第二,控制语速,并吐字清晰。有了好的辩论内容,还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时,应做到口齿清楚,发音准确,音调和谐,快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫,以提高论辩感染效果。
第三,善于入情入理。语言可以伤人,也可以感人。用辩论语言伤人,对于律师职责来说是不道德的。但律师的辩论语言以情感人,则是可取的。使用这一语言情感时,必须注意以下几个问题:①具体案件的辩论语言感情色彩,要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。
3、形象技巧
除了文字表达、语言表达技巧外,律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一,才能体现律师精湛的表达能力。
第一,柔中有刚,举止大方。律师在庭审辩论中要有风度,有气魄,不卑不亢,不趾高气扬。在辩论得势时,不忘乎所以,轻视对方;在失利时,不惊慌失措,手忙脚乱。发言必须权衡,切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下,都应举止大方,沉稳有序,言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。
第二,善于控制情绪。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪,怒而不暴跳如雷,惊却能声色不露,即时采取有效措施,平息、安定、排除意外,做到应变自如,稳中求胜。
第三、注意区分第一轮辩论以及随后的二、三轮辩论的区别。第一轮辩论可以事先准备,而在后的多轮辩论则应视法庭辩论情况随机应变,应针对对方上一轮的观点进行有的放矢的驳斥,但不应一味重复己方已经充分阐述过的观点。
二、谋略及具体运用
1、先声夺势法
此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈,而对己方极有利的问题,先在论辩发言中全面论证,以达到先入为主,争取主动的庭辩战术。实践中,应用此法须在庭审前做好充分准备,且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据,针对对方不正确的观点主动出击进行反驳,以期掌握辩论主动权,奇取制高点,促使对方陷入被动。学法网 xuefa.com 与法律人共成长!
2、避实就虚法
庭审辩论中,对方的弱点往往是对方力求回避的地方,甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式,企图达到转移己方视线,扰乱视听的目的。因此,运用此法首先应善于抓住对方之“虚”,选择其薄弱环节连连进攻,一攻到底,直到把问题辩论清楚为止。
3、设问否定法
律师在设问时要把辩论的目的深藏不露,绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问,一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答,只要回答了第一个问题,下个问题就由不得他不回答了。等到对方察觉难以自圆其说时,后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术,不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点,出其不意而辩胜。
4、间接否定法
是指在辩论中不直接把矛头指向对方,而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”,郑重地从正面提出自己的独特见解,并充分论证。运用此法应注意两点:1.自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2.自方观点应有理有据,绝不能牵强附会,哗众取宠。
5、以退为进法
它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真,然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论,从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法,因而推导得出的必然性结论,容易被接受,从而获得较好的辩论效果。
6、后发制人法
先发制人可以产生优势;后发制人则可以变被动为主动。由于后发,自方可以知道对方的基本观点,发现矛盾和弱点,然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳,有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握:第一,暂避锐气,不仓促应战;第二,精听细解,等待时机;第三,抓住破绽,全力反攻。学法网 xuefa.com 与法律人共成长!
三、最大限度地利用终局辩论
庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时,律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是:
1、提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响,此时提出合理的要求,对方容易接受,也易为法庭认可,以促成双方和解结案。
2、提出问题。以提出问题为结尾,进一步深化自己的辩论主题,让审判人员去甄别和思考。
3、概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话,易加深审判人员对自方辩论观点的印象。
当然,在法庭辩论最后阶段,如发现对方纠缠不休、死不认账等情况,律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论,一是不重复说;二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时,则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩,不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力,而且在辩论技巧上嘎然而止,干脆有力,听上去似乎退了一步,实质上却是进了两步。庭审辩论技巧,不仅是一门口才辩论艺术,更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人,律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。
第三篇:一次庭审质证中的意外收获
会计知识在一次庭审质证中的意外运用
摘要:对方在庭上提供的证据,有时也可以作为对自己有利的证据。记账凭证中反映的科目往往揭示了经济业务的实质。如有机会查看到对方的记账凭证,不要错过机会,或许其信息对自己很有用,当然,这需要具备一定的会计知识。
不知道别人有没有这样的经历,就是在庭审质证时,意外地发现对方提供的证据竟然可以为我所用。自己正愁收集不到对自己有利的证据,结果质证时发现对方提供的证据竟然可以帮忙。我在代理案件中就有这样的经历。
一、简要案情
某大型国有企业(简称甲方,不能说具体名称啊,这个要讲保密才对),承包了一段公路。其中的桥梁部分的劳务分包给我的当事人,即某某劳务承包公司也就是乙方。双方合同附件部分中约定了结算价,但个别地方有歧义,正是这个别歧义,产生了巨大争议。
工程做完后,甲方申请仲裁,说乙方的工程款拿超了300万元,说工程计价为1900万元,结果实际拿了2200万元。要求裁决乙方返还。乙方找到我,给我介绍案情,说不仅仅没拿超,反而还没拿完。工程计价不完整,有些合同外项目没有计价,还有因设计变更增加的工程量没有计价,有些不应当由自己承担的费用,甲方也将其计入到了乙方承担的费用中去了。这个案件对我们是很不利的。因为合同外工程,没有合同约定,也不能证实我方做了(该隐蔽的该拆除的都隐蔽、拆除了,从来也没有搞过工程变更签证)。我方认为不应当由我方承担的费用,主要是桥梁灌注混凝土的周转件租金。混凝土项目,合同约定的单价是每方500元,但没有注明人工费、料件费是多少。灌注混凝土,是要用钢板、扣件的。这些周转件是从外面租来的。租金大约为280万元,由甲方分几次支付给出租单位。当初支付这些费用时,甲方要求乙方写借条,然后甲方将款支付给出租单位。比方说,要给ABC公司支付100万元租金,先由乙方给甲方写下100万元借条,然后甲方直接给ABC公司支付100万元。甲方在最终结算时,将这部分款项看成是为乙方的代付款。
案情就是这样的,很明显,对我方很不利。甲方作为总承包方,因建设方资金长期拖延,导致费用增加,也在亏损。所以,甲方就想办法把损失转嫁到各分包商。正常情况下,合同外工程费用、设计变更增加的工程费,甲方没理由不承认。但现在甲方就是不承认了,我们也没办法证明(或者说要想证明,得付出相当高的代价,显然不经济)。初步承接此案时,乙方代表人说,可以请甲方项目负责人出庭来证明某些事实。甲方项目负责人只是在口头上答应帮忙还原事情本来面目,但真要他出庭,或要他出具一个书面说明,他当然不会做(国有企业领导人大概都这样吧,真话是不敢说的)。本人对案件结果肯定有些担忧。
二、寻找突破口 既然我们没什么证据,那就主要看看对方提交的证据吧。对方是国有企业,证据资料还是很完整的。对方在申请仲裁时,提供了一份证据清单,但并没有把证据全部提交,因为计价资料实在太多,大约有两尺高吧。我要求对方提交原件质证,当时抱一丝希望,想查看一下我方签字的文书到底是借条还是请款报告(当事人清楚地告诉我写的是借条,不过,我还是想试试运气)。由于我坚持,对方只好在第二次开庭时请人把几大箱资料拖到仲裁庭来。仲裁庭让我慢慢地看。
这多资料,我不可能都看完。我关注的是那些周转件的租金借条。甲方企业会计也来了,我就说:“请把那些有关周转件租金支付的借款凭证帮我一张张地找出来,我要看看是不是我方签字的”。会计当然轻车熟路地帮我一张张地找出来,我就把她找出来的资料折页作个记号。
三、意外发现
通常质证时,对方只需要把原始凭证拿来质证即可。这些原始凭证都入账了。学过会计的人都知道,入账时要根据原始凭证填写记账凭证(原始凭证粘在记账凭证后面),根据记账凭证填写账簿。由于已经入账,所以对方没有把原始凭证拆下来,而是连同记账凭证一起提交给仲裁庭。恰好是这些记账凭证,暴露了对方的真实意图。
如果有会计知识的人都知道,如果甲方代我方支付了上述周转件租金(如果这些租金应当由我方承担的话),假设是100万元吧,那么甲方的账务处理就应当是:
借:其他应收------乙方000 000 贷:银行存款
000 000
如果乙方工程已经办理计价,那么,这100万元可以冲抵应付乙方的工程款,这时的账务处理就应当是:
借:应付工程款----乙方000 000 贷:银行存款
1000 000 本来我原只想核实我方的签字内容的。经核实,其中发现有一张87万元借条,我方并没有签字(这87万元对方立即当庭减除了)。另外,在核实凭证时意外地发现对方的会计处理并不是作上述账务处理的,而是借记工程施工类。那就是说,甲方自己也认为这100万元计入了工程成本,既然记入了成本,显然不可能再要乙方承担。甲方是国有企业,如何做账务处理,是有严格的流程的,不可能把这么简单的账务处理搞错。
四、对方主动泄露天机
终于大致看完了凭证,就该我发表质证意见了。我就对仲裁庭说,既然甲方对这些款项作账务处理时,并没有借记其他应收款或应付工程款,那么就说明甲方自己也不认为这些款项应当由乙方承担。按证据规则原理,当事人自己提供的对自己不利的证据,更有证明力。请求仲裁庭依法确认这部分租金不由我方承担。
我说了我的意见后,轮到对方律师发言。这个律师不懂会计,他说如何做账,企业有一套完整的流程,不可能做错。说我对会计专业是外行,说的话不能信。
对方律师发表了意见,然后我就举手要发问。我问对方:“如果这些钱是你方代我方垫付的,那么你方在支付后如何做账务处理?”对方律师说:“这个涉及到会计专业问题,我本人作为律师对此并不在行,今天我单位的会计也在,请她来回答你这个问题,她的回答等于我的回答”。我表示同意。于是会计马上就回答;“进成本啊”。我本无设置笼子让对方钻的想法,但对方会计自己要钻进来(如果她想还原事情的本来面目,我对她表述敬意)我马上进行了反驳:“如果是代为支付,不可能成本,只能进其他应收款或应付工程款”仲裁庭将各方的发言认真记录在案。然后我在辩论阶段论证了这些款项不应当由我方承担的事实和理由,其中重点谈到了对方自己的账务处理中也没将这些款项记入往来账,而是进了成本,说明对方自己也承认这些款项应当由其自行承担。
五、尴尬的结局
大家肯定关心仲裁结果,是不是?很遗憾,除了上面说到我方没打借条的87万元之外,甲方的其他请求都得到了支持。我想了想,这个结果也并没有超出我的意料。因为对方是当地特大国有企业,与当地的关系非同一般。不过,我方也拿到了对方的软肋,对方的凭证复印件以及在仲裁庭的陈述,对甲方来说,永远是一颗隐藏的炸弹。一个国有企业,把进入自己成本的支出算成是应收款,在所得税清算时已在税前列支了,又要找乙方来要,如果要到了,这笔钱放哪个科目呢?总不能放“营业外收入”吧
目前甲方没有申请执行。如果他们真要申请执行的话,我们只能把仲裁庭的证据和记录拿出来,举报他们会计做假账。我想,甲方权衡利弊后决定不申请执行吧
第四篇:【讲话稿】网络犯罪中电子证据质证方法
网络犯罪中电子证据质证方法
各位尊敬的深圳律师同仁:
大家晚上好!本人谢宜峰,广东国晖律师事务所律师,牛律师深圳团队成员,牛律师网络犯罪研究中心总则研究组 之 以计算机为犯罪工具课题 的负责人,是刘平凡主任的学生。各位深圳的同仁在百忙之中抽空聆听我的分享,对此,我感到非常荣幸,非常感动。
电子证据质证,是网络犯罪辩护的重中之重。本人在刘平凡主任的指导下,在团队讨论与合作的基础上,对电子证据质证的有关问题及法律规范,进行了归纳,并针对案发现场保护,现场勘验与电子证据检查,电子数据、电子证据的提取、审查、固定、存封等方面,提出了相应的辩护方法与思路。希望能够为网络犯罪辩护,尽绵薄之力。
本次分享所涉及的法律规范,主要包括:
第一、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(文号:公信安[2005]161号)。第二、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(文号:公通字[2005]54号)。第三、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(文号:公通字[2014]10号)。
以上三部文件,都是由公安部制定、颁布的。
本次分享的内容,分为以下三个部分:
1、关于案发现场保护的辩点;
2、关于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的辩点;
3、关于电子数据、电子证据的辩点。
首先要明确的是:什么是电子数据?什么是电子证据?二者之间是怎样的关系? 电子数据,是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段,而形成包括文字、图形符号、数字、字母等资料。电子数据外在展示,离不开电子设备(包括计算机、手机等等)。电子数据的储存,离不开储存媒介(如硬盘、U盘、光盘、云端服务器等)。
而对于电子证据,根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第二条规定:电子证据,包括电子数据、储存媒介、电子设备。
由此可见,电子证据的外延,大于电子数据。电子数据,属于电子证据的其中一类。
同时,根据《刑事诉讼法》第48条规定,证据可分为八类,其中,“视听资料、电子数据”就是其中一类。而储存媒介、电子设备则应归类于刑诉法所规定的“物证”。因此,电子证据种类,涉及到刑事诉讼法第48条规定的两类证据:第1类,物证;第8类,视听资料、电子数据。
现在进行第一个方面:关于案发现场保护的辩点。
根据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第三章规定,案发地公安机关接到报警后,应迅速派员赶赴现场,进行现场保护。比如说,犯罪嫌疑人某甲在京基一百的某间办公室涉嫌从事破坏计算机信息系统的犯罪活动。那么,在接到报警之后呢,警察就得迅速到场,进行现场保护,避免因犯罪现场遭受破坏而对举证以及法律事实的构建造成不可挽回的损害。
负责保护现场的警察除保护物证等紧急情况外,不得进入现场、不得触动现场痕迹与物品。处理紧急状况时,也应尽可能避免破坏现场的痕迹、物品。
关于现场保护的时间:《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第三章规定,现 场保护的时间,从发现刑事案件现场开始,至现场勘验、检查结束。不能完成现场勘验、检查的,继续对整个或部分现场进行保护。
因此,在现场保护的时间方面,辩护人须注意以下四个时间节点:
1、发现刑事案件现场的时间;
2、现场勘验、检查结束的时间;
3、现场保护开始的时间;
4、现场保护的结束时间。其中,现场保护的开始时间,与发现刑事案件现场的时间,应当是相吻合的。现场保护的结束时间,不得早于现场勘验、检查结束的时间。
这是第一部分,关于现场保护,从以下问题,寻求辩点:
1、公安机关有无进行现场保护?
2、进行现场保护后,警察有无进入现场?有无触碰现场物品?如有,则原因何在?是否紧急状况?
3、现场保护的时间,是不是从发现现场开始,至勘验检查完成后结束?
现在进入第二部分:关于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的辩点
本部分主要的法律依据,来自于公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(文号:公信安[2005]161号)。
在网络犯罪当中,犯罪现场的勘验与电子证据检查,是公安机关获取电子证据的最重要的方式,具体包括以下三个方面,分别是:现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查。公信安[2005]161号文件,对三者的内涵进行了说明,我已经将它复制到本群,请大家看显示屏。
(一)现场勘验检查,是指在犯罪现场实施勘验,以提取、固定现场存留的与犯罪有关电子证据和其它相关证据。
(二)远程勘验,是指通过网络对远程目标系统实施勘验,以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。(三)电子证据检查,是指检查已扣押、封存、固定的电子证据,以发现和提取与案件相关的线索和证据。
现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查的区别,在于行为的对象。现场勘验检查,针对的是犯罪现场。比如说某甲设计计算机病毒程序的办公场地,就是警方进行现场勘验检查的对象。远程勘验,针对的是远程目标系统。比如说,某甲将设计计算机病毒相关的资料,保存在他的百度云盘。那么,警方对百度云服务器进行的勘验,则属于远程勘验。而电子证据检查,则针对的是已经扣押、存封、固定的电子证据,目的在于检查现有固定证据,以发现相关线索、提取相关证据。简单来说,就是在证据的基础上挖掘线索、提取证据。
如果从证据的来源不同,可划分为原始证据与传来证据。现场勘验检查、远程勘验,都属于对案件事实的勘验检查,所获得的证据,属于原始证据。而通过电子证据检查所获得的证据,则属于传来证据。
关于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的辩点研究,我将其具体为以下三个方面,请看显示屏:
(一)组织实施、操作人员、公民见证;
(二)现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查;
(三)相关工作记录。
第一、组织实施、操作人员、公民见证:
计算机犯罪现场勘验与电子证据检查,由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施。这里就存在两个发问点:
1、实施的公安机关的级别,是否达到县级以上;
2、是不是由公安机关的网监部门实施。以某甲的破坏计算机系统案为例,犯罪现场,为京基一百大厦的某间办公室,所以,罗湖区公安分局、深圳市公安局的网监部门,有权实施勘验检查。而罗湖分局桂圆派出所,则无权实施勘验检查。这是组织实施方面。
关于操作人员,有以下几个规定:
1、不得少于二人。
2、办案人员与检查人员分离。通过人员的分离,避免办案人员可能会有的先入为主,影响到勘验检查的客观公正性。
3、应由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施。
4、应佩戴公安部统一制发的《刑事案件现场勘验检查证》。因此,在勘验检查的实施人员方面,有四个点:
1、人数;
2、办案人员与检查人员是否分离;
3、人员是否具备相应的技能;
4、有无佩戴相关证件。
关于见证,对计算机犯罪现场的勘验,应邀请一至二名与案件无关的公民作为见证人,公安司法人员不得作为见证人。见证人,应在勘验检查笔录上签字。所以,对于公民见证,由两个辩点:
1、与本案是否有关?
2、是否公安司法人员?在实践中,存在花钱买见证的情况,就是你去作为见证人签字,然后公安局就给你五百、八百。也有些公安机关的工作人员,肥水不流外人田,让自己的亲戚到场见证。这属于违规操作,违反了与案件无关的规则,辩护人可以据此提出证据瑕疵的意见。
第二、现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查
关于现场勘验检查
现场勘验检查,是指在犯罪现场实施勘验,以提取、固定现场存留的与犯罪有关电子证据和其它相关证据。现场勘验检查的程序包括以下几个方面,请看显示屏:
现场勘验检查程序包括:(1)保护现场;(2)收集证据;(3)提取、固定易丢失数据;(4)在线分析;(5)提取、固定证物。
这里需要重点介绍的,是“提取、固定易丢失数据”,以及“在线分析”。“提取、固定易丢失数据”,顾名思义,就是对已丢失数据的提取与固定。而在 线分析,指的在现场不关闭电子设备的情况下,直接分析和提取电子系统中的电子数据。
提取、固定易丢失数据,与在线分析的共性,在于所获取的电子数据,有可能与原始数据存在较大偏差,甚至有可能导致原始数据的改变或灭失。因此,在现场提取的易丢失数据以及现场在线分析时生成和提取的电子数据,应当计算其完整性校验值并制作、填写《固定电子证据清单》,以保证其完整性和真实性。这里需要注意一个名词:完整性校验值。电子数据,在传输的过程中,受各方面因素影响,比如说电压、网速,储存介质、传输线路的温度、湿度等,有可能会发生变化,也有可能会受到破坏与篡改。而完整性校验值,则是针对电子数据的变化而设置的数值。据计算机专业人士的介绍:比较普遍的算法,是奇偶校验法和CRC校验法,但是,这两种方法并没有对抗数据篡改的能力,于是又出现了MD5算法。MD5算法,具有“数字指纹”的特征,可以有效防止数据被恶意破坏、篡改,保证电子数据的真实性。总之,重要的问题说三遍,请大家注意“完整性校验值计算“。
“在线分析”,就是警方到达案发现场时,某甲的电脑还在运作,而警察在不关机的情况下,直接进行分析与提取电子数据。简单来说,就是现场不关机直接勘验检查。
在线分析,有以下的细节问题,需要辩护人注意:
1、原则上不得进行在线分析。电子数据,具有容易丢失、容易改变的特性。案发现场的电子设备,应予以存封。所以,除以下情形外,一般不得进行在线分析,具体请看屏幕:
除以下情形外,一般不得进行在线分析:(1)案件情况紧急,在现场不实施在线分析可能会造成严重后果的;(2)情况特殊,不允许关闭电子设备或扣押电子设备的;(3)在线分析不会损害目标设备中重要电子数据的完整性、真实性的。重要电子数据是指可能作为证据的电子数据。对于以上规定,第(3)项的合理性,是指的商榷的。因为在线分析会不会造成重要电子数据的破坏,是事先难以准确把握的。一旦造成破坏,对证据的损害将是不可挽回的。并且,第(3)项规定也有可能导致在线分析的滥用。
2、不得将生成、提取的数据储存在原始储存媒介当中。也不得在目标系统中安装新的应用程序。这是为了避免原始数据,遭到篡改与破坏。
关于远程勘验
远程勘验,通过网络对远程目标系统实施勘验。比如说,对某甲的百度云盘所进行的勘验,对服务器设在境外的网站所进行的勘验,等等。在远程勘验过程中提取的电子数据,应计算完整性校验值。
电子证据检查
电子证据检查,主要注意以下几点:
1、复制、制作原始储存媒介的备份,应遵循以下原则:(1)复制后应重新封存原始存储媒介,并制作、填写《封存电子证据清单》。(2)对解除封存状态、开始复制、复制结束、重新封存等关键步骤应当录像记录检查人员实施的操作。
2、原则上不得直接检查原始储存媒介,应当制作、复制原始储存媒介的备份,并在备份储存媒介上实施检查。允许检查原始储存媒介的情形,包括以下三个方面:(1)情况紧急的重大案件,不立即检查可能延误案件的侦查工作,导致严重后果的;(2)已计算存储媒介的完整性校验值,检查过程能够保证不修改原始存储媒介所存储的数据的;(3)因技术条件限制,无法复制原始存储媒介的。
3、需要直接检查原始存储媒介的,应当遵循以下原则:(1)对解除封存状态、检查过程的关键操作、重新封存等重要步骤应当录像;(2)检查完毕后应当重新封存,并制作、填写《封存电子证据清单》;(3)应当制作《原始证据使用记录》,由两名检查人 员签名。
第三、相关工作记录
现场勘验检查、远程勘验、电子证据检查,经公安机关实施之后,应分别制作《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》。这些工作记录,属于刑事诉讼法所规定的书证。在此提供如下质证点:
1、签字与盖章:《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》,都需要盖骑缝章,并且,需要至少两名勘验、检查人员签名。
2、内容。对于《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》应包括的内容,公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第七章对其进行了具体规定。我们可以根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第七章的规定,审视工作记录的完整性,提出相应的质证意见。
现在进入第三部分:关于电子数据、电子证据的辩点
(一)电子证据的提取与审查
公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五条规定,电子证据的提取方式,分为两种:
1、存封原始介质;
2、无法获取原始存储介质的,可提取电子数据。
对于原始介质存封,我们可以通过以下几个问题,设计质证思路:
1、有无存封原始储存介质?公安部对于电子证据取证的各项规定,都是基于电子数据容易发生变化、容易遭受篡改、破坏的特点,而设计出来的。根据有关规定,公安机关在接到报案,对犯罪现场进行保护的同时,还要对电子数据的原始储存介质进行存封,除非出现无法存封原始储存介质的特殊情况。当然,在侦查实践中,公安机关一般不会犯不存封原始介质的低级错误。
2、有没有制作笔录,记录其存封状态?笔录是否由侦查人员、该介质持有人签名或盖章?第一个问题,公安机关必须给予肯定的回答。对于第二个问题,如果持有人无法签名或拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或盖章。
3、有无对相关活动进行录像?根据规定,有条件的,都应进行录像。在信息网络时代,不具备录像条件的清醒,是几乎不存在的。
无法获取原始存储介质的,可提取电子数据,通过以下问题,设计质证思路:
1、是否属于规范所列举的无法获取原始储存介质的情形?公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定,属于无法获取原始储存介质,可提取电子数据的情形包括以下四个方面:(1)原始存储介质不便封存的;(2)提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(3)原始存储介质位于境外的;(4)其他无法获取原始存储介质的情形。
2、关于笔录的问题、录像的问题,与存封原始储存介质类似,不再重复。
收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送,并制作电子数据的复制件一并移送。
另外,关于收集、提取电子数据的笔录,远程提取电子数据的规定,数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的特别规定,等具体规定,公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五条。本人在刘平凡主任的指导下,以团队为依托所撰写的文章——《电子证据质证的重点问题、相关规范及辩点总结》,也就上述规定设置了具体的辩点。
(二)电子证据的固定与存封
作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。根据《计 算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定,封存电子设备和存储媒介的方法是:(1)采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下,无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备。(2)封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》,照片应当从各个角度反映设备封存前后的状况,清晰反映封口或张贴封条处的状况。
固定存储媒介和电子数据包括以下方式:(1)完整性校验方式,是指计算电子数据和存储媒介的完整性校验值,并制作、填写《固定电子证据清单》;(2)备份方式,是指复制、制作原始存储媒介的备份,并依照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定的方法封存原始存储媒介;(3)封存方式,对于无法计算存储媒介完整性校验值或制作备份的情形,应当依照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定的方法封存原始存储媒介,并在勘验、检查笔录上注明不计算完整性校验值或制作备份的理由。
以上是我针对案发现场保护,现场勘验与电子证据检查,电子数据、电子证据的提取、审查、固定、存封等方面所进行的介绍。当然,这只是概括性的介绍,还有很多问题应该对其进行具体、深入的挖掘与探讨,需要各位同仁继续努力!
我的分享到此完毕!谢谢大家!
第五篇:浅议公诉人法庭辩论中的修辞
浅议公诉人法庭辩论中的修辞
一、修辞概述
(一)、修辞的概念
修辞是提高语言表达效果的技巧。人们运用语言反映客观事物,表达思想,交流感情,为了表达清楚,总是根据不同的内容和具体的语言环境,选择最恰当最完美的语言形式,力求达到最好的表达效果,给人以准确、鲜明、深刻、生动的印象。这种运用各种语言材料,提高语言表达效果的技巧,就是修辞。
修辞最早出现在《易经》中,“修辞之其城,所以居业也”。此处的“修辞”已经有了对词语进行修饰的意思,但这和现代意义上专门把“修辞”作为一门研究语言艺术的学科不同,现代意义上的修辞学是根据语法规则,研究修辞现象,总结修辞规律的语言学科,与语法,逻辑合称语言三学科。
(二)、修辞的内容
修辞的内容可以分为两大类:一类是消极修辞,也叫基本修辞;一类是积极修辞,也叫特殊修辞。
消极修辞,主要是词语、句子的选择和锤炼,段落、篇章的布局安排,以使表达得通顺、明白,概念准确妥帖,说明清楚、深刻,是着重于抽象的理性的、逻辑思维的语言表现。消极修辞侧重于说明问题的性质、意义等,如书面语的法律、法令、司法解释、司法文书的表述、口头语的法庭辩论、讯问、质证等,均广泛运用消极修辞。
积极修辞,也叫修辞格的运用,主要是恰当地使用一些特殊的修辞方式,以便表达得形象、生动,是着重于具体的、感性的、形象思维的语言表现。积极修辞侧重于说明情景,利于表达感情,容易引起人们的联想,使人犹如身临其境。文学作品及演讲、相声等语言表演艺术中经常会大量运用积极修辞。
消极修辞和积极修辞既有区别,又有联系。消极修辞是修辞的基础,是一种基本的修辞方法。积极修辞是一种特殊的修辞方法或艺术的修辞方法,积极修辞的运用只有建立在掌握了消极修辞运用的基础上,才会更好地表达思想或感情。
(三)、修辞的作用
消极修辞的作用是使人理解,所以要力求意义明白;积极修辞的作用是使人感受,当然,“要感受”,首先必须“明白”,除了明白还需要利用语言的一切“感性”因素,进行具体、形象的描绘传达,以达到生动。由此可见,积极修辞是消极修辞的更高一个层次。
司法工作者,对语言文字的要求首先是必须合乎现代汉语语法规则,作到用词准确、鲜明,表达清楚。因为一字之差往往直接影响法律的正确实施,造成不良后果。如我国刑事诉讼法规定在法庭审理中,公诉人经审判长许可,可以“讯问”被告人;辩护人在审判人员“讯问”被告人后,经审判长许可,也可以向被告人“发问”;审判人员可以询问证人、鉴定人。此处,“讯问”、“发问”、“询问”均是根据问者和被问者的法律地位不同而选择和适用,不能随意乱用。又如在一起受贿案的不起诉决定书中,办案人文字表述不同,结果也不相同。前一个办案人表述是“查无实据,事出有因”。后一个办案人表述为“事出有因,查无实据”。同样是认定的不起诉,前一位办案人倾向是作从疑不诉,后一个办案人员倾向作证据不足的绝对不诉。可见,修辞能够影响到事实的认定和判断。
(四)、修辞与逻辑、语法的关系
逻辑,是研究人们的思维方法和规律,它要求人们的思维要有规律,合乎事实。语法,是研究语言的表达方法和技巧,它要求人们提高语言的表达效果。修辞与逻辑、语法三者的关系是各有区别又相互联系,构成辨证统一的关系。总的说来,语言是思维的工具,思维要靠语言来表达,逻辑、语法是修辞的基础,修辞又促进了思维的逻辑性和语言的准确性、鲜明性、生动性。逻辑、语法、修辞三者正确运用,密切结合,会产生好的表达效果。
1.修辞必须在合乎逻辑的基础上进行
人们说话或写文章,如果不符合事理,同客观实际及反映客观实际的科学理论相违背,提高表达效果就无从谈起。如:“宁静的夜晚繁星闪烁,明月高悬”。这句话本身就自相矛盾,既然是繁星闪烁,就不可能明月高悬,问题出在不合乎自然规律。
2.修辞与语法要紧密结合才能达到预期的效果
按照现代汉语语言构造的规律,词序既是语言构造的规律,又是修辞的手段,合理安排词序同样可以起到修辞的作用,如:“被告人顽抗到底只能是死路一条”。比“被告人如果顽抗到底,只能是一条死路”明显加强了语气。又如在表述被盗物品时,用“被告人窃得一部手机,5000元现金、十五只绵羊”表述,突出的是钱物的种类;若用“被告人窃得手机一部、现金5000元、绵羊十五只”则突出盗窃钱物的数量,显然,后一种表述比前一种表述的效果要好。
3.修辞、语法、逻辑三者要相互为用
在语言实践中,同样一个语句,往往是逻辑、语法、修辞三者相互为用。如人们俗话常说的“三个臭皮匠,顶个诸葛亮”。就是逻辑、语法、修辞三者密切相连的例子。从思维方法看,是逻辑问题,从语言结构看,是语法问题,从表达效果看,又是修辞问题。可见,三者相互为用,会极大地丰富表达的内涵,提高语言的表现力。
二、修辞的基本要求
(一)、词语的锤炼 1.严格辨析词义
准确地理解词的意义,是准确表达的前提。辨析词义除了理解词的一般概念以外,还要理解词的具体含义和运用特点,这就要求公诉人在运用语言时要反复推敲,分清细微差异,运用修辞手法准确表达。
①要根据表达的语言环境联系上下文,准确把握词的含义。如“平静”、“宁静”、“沉静”都是表示静态的词,第一个可以表示心情或事态;第二个则表达心境或周围环境;第三个除了表示“静”之外,还表达出一种状态。又如“心情”与“心绪”都是表示人的情感状态的词,但“心情”表达出的是人内心的感受;“心绪”则除了表达出人的内心感受外,还表达出了感情上的复杂、烦乱和不安。②要在司法文书制作和法庭辩论中准确区分、使用近义词。汉语语言表达极为丰富,同一事物,同一概念,往往会有几个、十几个甚至更多的意义相连或相同的词来表述。但这些词在特定的语言环境中又有特定的含义,词义之间有许多细微的差别,运用中稍不注意就会发生表达歧意,因此要特别加以注意。如。“行为”与“作为”,“过失”与“过错”,“包庇”与“庇护”等“行为”是一个外延较大的概念,凡是人们有意识的活动都可以说是行为;“作为”只是行为的一种形式,即积极的行为。“过失”在刑法上是指行为人在犯罪时的一种心理状态,民法上则属于过错的一种,是指行为人不希望损害发生,但出于疏忽大意或过于自信,不采取必要的预防措施,以致发生了损害结果。而“过错”则是民法中的一个概念,是指因故意或过失加害于他人的违法行为,是承担民事责任的必要条件。“包庇”在刑法中是指明知他人是犯罪分子,而加以庇护的行为,是一种故意行为;而“庇护”在法律上并不是如前所述的包庇行为或包庇罪,而是宪法、国际法中的法律概念。是指主权国家对于被外国当局追究或通缉而向另一国政府要求政治避难的外国人,允许其入境和居留并加以保护的合法行为。由此可见,意义相近的词,使用不当也会失之毫厘,谬之千里的。
③要正确分辨词义的范围。词义存在着大小、轻重的不同,如“时代”、“时期”、“战争”、“战役”等是表示对象相同、范围大小不同的词。“战争”的范围大,指的是一定性质,一定意义的武装斗争的全过程;“战役”的范围小,指的是战争过程中为实现一定的战略目的所进行的一系列战斗的总和。“时代”和“时期”也一样,同样都表示时间概念,但两者所指时间阶段的范围却不同。又如“损坏”、“破坏”、“毁坏”等是表示程度的轻重,三者虽实施的是同一行为动作,但“损坏”较轻,“破坏”较重,“毁坏”则更重。这就是词义在程度上的差异。再如词的个体与群体的差异,如“案”、“案件”,“树”、“树木”等,“案”。是指具体的某个“案件”;“案件”是各种案子的概括的总和。“树”和“树木”也一样,前者所指的是具体的、个别的;后者所指的是概括的,全体的。还有一类是词的性状情态不同,有些词所反映的对象相同,但事物的现象、行为、特性等在性状情态上有细微差异。如“胆量”和“胆略”都反映了“勇敢”,但“胆量”是指不怕危险的勇气和精神;“胆略”则表示不仅有勇气,而且有智谋。
④.要正确区分词语所包含的感情色彩。有些同义词所包含的基本意义相同,而感情色彩不同,有的词表达了肯定、赞许的感情,含褒义;有的词表达了否定或贬斥的感情,含有贬义;有的则无所谓褒贬,成为中性词。如“果断”或“武断”,都是指处理问题的果决态度,但“果断”是指正确的果决判断;“武断”是固执己见的错误判断,前者含有褒义的感情色彩,后者含有贬义的感情色彩。又如“顽强”,“坚强”、“顽顾”、“固执”、“坚持”、“坚固”。“顽强”,“坚强”是指对正确信念或正义事业坚持不变的态度,含有褒义;“顽顾”“固执”表示坚持的是不正确、错误的东西,含有贬义;“坚持”“坚固”则表示一种状态,无褒贬意义。
2.用词要准确妥帖
①.要与事实相符。用词要准确表述事实,司法文书更是客观事物的真实反映,违背事实真相的谬误之词更是与法律语言“以事实为根据”相违背。如公安机关的立、破案报告,检察机关的起诉书,人民法院的判决、裁定等司法文书,在叙述犯罪事实时,一定要将作案的时间、地点、被告人以及作案的情节、过程如实地表达清楚,不得虚构,不得有丝毫差错,否则就失去了司法文书的真实性和客观性的本质特征。
②.选择用词要服从文书内容的需要。用词为的是表达一定的思想内容,内容决定形式,形式要为内容服务,如果不重视词语与内容的密切联系,为用词而用词,就会出现错误。
③.选择用词要力戒词不达意。词不达意主要有两种情况:一种是直接使用一些概念不明确的词语。如:“某种情况”,“有些事实”,“不可想象的结果”等,司法文书制作中要切忌使用概念模糊,似是而非,内涵和外延表达不清的词语。另一种词不达意是词语不连贯造成的意思表达不清。如“被告人刘某持刀威逼王某某,将刀架在王某某的脖子上,威逼王交出身上的财物及手机,催促同伙快抢东西。抢劫完毕,刘最后撤离时将王某某反锁屋内”。这一段文字是按时间、动作、先后顺序进行叙述的,但是句子中缺少必要的关联词,用词也不够准确,造成词不达意,意思表述不是很清楚。可改为:“被告人刘某将刀架在王某某的脖子上,一边威逼王某交出手机及随身所带财物,一边催促同伙加紧抢劫屋内其他财物,作案后周某将王某某反琐在屋内逃离现场”。
(二)、句子的选择和提炼
现代汉语的句子结构形式是多种多样的,每种结构的句子都有各自的特点和表意作用,选择使用时要根据内容的需要,选择适当的句式来增强表达效果。根据句子的内部特点和表意作用的不同,可以把句子分为长句和短句、整句和散句、主动句和被动句、肯定句和否定句等各种类型。不同的句式修辞效果不完全一样,适用的场合也不完全一致。因此,如何根据内容的需要、上下文的关系以及文书的用途,精心选择句式,也是修辞的一个重要问题。
1.长句与短句的选择运用
长句和短句各有不同的修辞效果,长句的特点是修饰成分和联合成分多,有助于深入、细致地刻划形象,描绘事物,准确、严密地阐述道理。短句的特点是修饰成分和联合成分少,简明有力,自然平易,宜于叙事和表达强烈的思想感情,也便于反映明快的对话等。
司法文书及法庭辩论中,关于句式的选择已在前一章有所表述,以笔者多年的公诉实践,笔者仍然认为应多用短句,兼用长句,将二者结合起来,更能准确地表达所要表达的内容。
2.整句和散句的选择与运用
整句是结构相同或相似的一组句子,形式整齐、气势贯通、语气鲜明,表达出来一气呵成。如:“被告人王某某无视国法,为泄私愤,持刀行凶,致人死亡,其非法剥夺他人生命的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第232条之规定,已构成故意杀人罪。”
散句是结构不同,句式多样,交错运用一组句子,这种句子运用比较灵活,易于自由地表达意思。如:“上述犯罪事实有证人李某某证言,现场勘察笔录,法医鉴定报告,现场提取物证及拍摄照片予以证实,被告人对其犯罪事实供认不讳,以上证据能够相互印证”。此段表述运用不同句式,交错组合在一起,用以列举证明犯罪的证据。
3.常规句和变化句的选择与运用 按照汉语语法的一般语言规律排列词语顺序所构成的句子,叫常规句。有时为了表达的需要,变化常规语序所形成的句子,叫变化句。常规句和变化句表达的往往是相同的意思,之所以将句式变化,是为了强调或含有特殊的意味,运用恰当会收到良好的修辞效果。如“衡量一个社会进步的标志是法治”,“法治是衡量一个社会进步的标志”。前句突出社会进步,后句强调法治。
4.主动句和被动句的选择与运用
在动词性谓语句中,如果主语是动作行为的主动者为陈述对象,这样的主谓句就是主动句。如果主语是动作行为的被动者,为动作行为的支配对象,这样的主谓句就是被动句。如“近一年来,检察机关严厉打击了贪污、贿赂等职务犯罪”。
这样的句子是主动句。“近一年来,贪污、贿赂等等职务犯罪受到了检察机关的严厉打击”。这样的句子是被动句。从以上例句看,一件事的两种表述,形成了主动句、被动句的不同句式,这是由于强调的重点不同而分别采取的。强调主动者,采用主动句;强调被动者,采用被动句。
5.肯定句和否定句
肯定句和否定句是对同一事物或意思所作的肯定与否定两种不同的判断句式。表示肯定判断的句子叫肯定句,表示否定判断的句子叫否定句。如:“案发时,被告人不在作案现场”。(肯定句)“案发时,被告人不一定在作案现场”。(否定句)这两种句式所表达的意思基本相同,但语意的轻重,语气的强弱不同。通常情况下,肯定句语意重,语气强;否定句语意轻,语气较弱。在特殊情况下,双重否定往往比肯定句语意更强,语气更坚定。如:“案发时,现场只有你和被害人在场,被告人身上的刀伤是如何致成的,你不会不清楚。”
(三)、正确把握语体特点.1.语体的概念
语体,是指人们在各种社会活动领域使用语言进行交际时,根据不同的环境,不同的对象,所形成的习惯用语、常用句式等一系列运用语言的特点。
“语体”和“文体”有密切的联系,但又是两个不同的概念。文体是文书的形式及特征,如记叙、说明、议论等。语体是表述上述文体的语言运用特点和风格,不仅限于书面表述,口头表述使用的更为广泛。
国家公诉人由于其职业性质,决定了其工作中不仅要严格审查证据及全部案卷材料,作出认定及判断后以“起诉书”的书面形式指控犯罪,而且在法庭审判中要当庭出示证据,对证据的来源及所要证明的事项加以说明。同时,就案件事实、证据和认定,根据法律,与辩护人进行激烈的法庭辩论。这就要求公诉人必须具备口头语体和公文语体两个方面的知识和技能,才能更好地履行其职责。
口头语体的特点主要是句子结构比较简单,多使用短句,较少使用虚词,多用语调、重音进行强调。口头语体的语言朴实,通俗易懂,一般不用古词语和专门术语,表达富于感情色彩,语气间褒贬分明,表达中重视思维和逻辑运用。法律、法令、法律文书、行政公文等均属于公文语体。公文语体在国家机关、社会团体和其他一切社会上层建筑的行政事务工作中起着联系,传达或向社会宣布周知的作用,被极其普遍、频繁地使用着。公文语体的特点是措词造句主要运用消极修辞手法,措词力求准确,避免使用口语,力戒歧义词和生僻的简称。其中某些专用词语、习惯用语和句式还保留着古语成分,句法完整严谨,较少使用省略句和感叹语气,同时非常讲究语言的简练。
书面语体与口头语体加以对比,可以看出其特点是语法结构比较完整严密,较多地使用完全句、长句等句式,用词也极其严谨,较多地使用书面词语,关联词语出现的频率较高。与口头语体相反,书面语一般不借助特定的对话环境和体态手势,而是主要诉诸笔端,力求就其书面语言本身具有的严密的逻辑性,以达到准确、鲜明、生动的要求,因而常常经过字斟句酌,推敲润色,而使语言规范,文字精练,富于文彩。
2.公诉人法庭辩论语体的特点.①一般有较为固定的程序和格式。有固定格式的必须严格遵守,不得短缺;无固定格式的要中心突出,主次分明,条理清楚。
②.采用消极修辞方法,较少使用修辞格,尤其不能使用夸张、比拟等修辞手法。
③.用词准确,符合法律要求和案件的客观事实,提法准确,恰如其分,无不实之词。
④.句式合乎语法规范,结构完整、严谨,语句流畅通顺,较少使用省略句和感叹语气,一般不使用简称,正式的检察诉讼文书应使用全称。
⑤.语言精练,简明扼要,朴实无华,通俗易懂。无空话、套话,不摸棱两可、含糊其词,要表达周密,合乎逻辑,无懈可击。
⑥恰当使用文言词语,避免使用口语和方言词。3.公诉人法庭辩论语体应注意的事项
①.对法律术语要正确理解,辨明词义,准确使用。如,“上诉”、“申诉”、“自诉”,“公诉”、“反诉”、“起诉”“诉讼”。同样都是“诉”,虽互有联系,但各自使用的对象和程序都不同,要严格要求。
②.法律术语不可代用,不可生造。法律术语有其特定的含义,不能任意生造,生造法律术语既不严肃又不科学。应坚决杜绝。同时,法律术语。如“侦查”与“侦察”,“勘查”与“勘察”。前者是法律术语,后者则是军事术语和地质、工程等学术语言,不能相互代用。
(四)、公诉人法庭辩论中词语的运用技巧 1.语速对法庭辩论的影响
语速是指单位时间里口语表达的速度。语速通过快与慢的交替形成表达的风格,一般情况下,法庭辩论是的语速都较快。因为不论是辩理、辩伪,还是辩驳、辩解都是辩论的双方面对面唇枪舌战的交锋,一方总是希望通过自己的发言,以讯雷不及掩耳之势击溃对方,而在这种特定的场合,慢条斯理地平铺直叙,往往达不到预期的效果。法庭辩论中,各种语速能导致不同的节奏,产生不同的韵律,以增强法庭辩论的效果。因此,法庭辩论时应根据不同内容的需要,对语速作各种快慢急缓的调整,以达到最佳辩论效果。
公诉人法庭辩论中语速的把握,应注意以下几个方面:
1.语速不能过快。如果公诉人讲话的语速快到连审判人员、辩护人及旁听群众都听不清的程度,就成了自说自话,失去了辩论的意义。
2.该快则快。法庭辩论中在反驳对方重要论点或在表达激烈的感情时,应当用较快的语速表达。
3.适时把握该慢则慢。通常情况下,法庭辩论在下列情况下公诉人的语速要适当放慢。一是在向法庭特别强调指控观点时要慢;二是自己的论点或论据需要引起对方及听众注意时要慢;三是向辩护人发问时要慢;四是列举悲痛事实时语速要慢。
2.声调对法庭辩论的影响.声调是字、词在声音上所显示出来的调子,现代汉语采用四声声调,每一个字或词都有属于自己的音调。音调有高低、长短、强弱、平仄等方面的变化,语言正是通过这种变化,才能不断刺激人们的感官,调动对手及听众的情绪。公诉人法庭辩论中在把握音调时,一是要注意掌握好讲话时的音高。通常情况下男性的发音较低而女性的发音较高,而无论男女,人民在表达喜悦、愉快、愤怒的情绪时发音较高,在表达悲痛、颓废、忧郁、消沉的情绪时音调较低,要根据法庭辩论中表达内容的不同而适时作出调整。二是音长。一般情况下语音的长短应和所要表达的内容相适应。在表达痛苦的心情时字音可拉长,在表达喜悦、紧张的心情或事件时字音可缩短。在强调或提醒对方注意某种观点或事务时,字音往往都会被拉长。三是音强。即发音的强弱轻重,它决定于讲话人发出音波振幅的大小,有些人先天讲话发出的音波振幅就大,也就是我们通常所说的声音有磁性、厚重,有些人先天讲话发出的声音就较弱,须在实践中不断锻炼,方能把握适中。四是音色。人的声音之所以千差万别,主要是每个人所发出的音色不同,有的人发音浑厚圆润,有的则清脆、沙哑,不同的音色会影响到法庭辩论的效果。五是平仄的调配使用。法庭辩论不可能严格要求词语的平仄,但平仄的交替使用却可以增强辩论效果,如口语常说的“张三李四”就比不加选择地使用“张三王五”效果要好。
3.语调对法庭辩论的影响
一是高升调。其特点是声调由低到高,用来表示愤怒、反语、设问、鼓动、呼唤、惊讶等语气。二是降拟调。其特点是声调有低到高,最后一个字则更低,用来表示肯定、祈使、允许、感叹、请求等语气。三是平直调。其特点是从头到尾平铺直叙,没有高低轻重的变化,一般的叙述、说明、解释多用此调。在法庭辩论中,由于平直调能体现庄重、严肃的语气、适合完整、清楚地叙述事实、阐明观点,因而使用较多。四是弯曲调。其特点是调子由高到低,再升高或由低到高,再降低,声音像是打了个弯,显现出声音的跌宕起伏,一般在反问时使用。
4.重音对法庭辩论的影响.重音是词语和句子中的重读、重说部分,目的在于重点强调一个问题,以引起法庭的重视。重音的作用在于,即使是一句完全相同的词语组成的句子,若把重音放在不同的位置,句子会产生不同的结果。如“被告人在法庭上必须如实供述自己的犯罪事实”。如果把重音放在“被告人”上,则强调的是被告人的身份;如果把重音放在“法庭上”,则强调的是被告人所处的特定环境;如果把重音放在“如实供述”上,则强调的是法律结果。可见,正确运用重音,对增强法庭辩论的效果会起到积极的作用。
三、公诉人法庭辩论中修辞应注意的事项
(一)、注意上下衔接、文意贯通 1.要使叙述的事项次序井然,前后相继
表现客观事物的发展顺序或存在次序,使文字上下衔接,可以采取由远及近、由小到大、由粗到精,由高及低,由流溯源等等。或者相反,以及采取递升或递降的形式。如对作案现场情况的叙述,对犯罪因果关系的论述等。
2.按照事物发展的时间线索来衔接.时间的流逝是有顺序的,我们只要善于利用这一顺序,依照事物发展的时间顺序组织安排词句,就可以做到衔接自然。如叙述案件事实,大多按照案件发生、发展的时间顺序,条理清晰地进行。
3.依照地点的转移来衔接
地点的转移,是一种空间的变化,遇到有关空间转移的时间,可以通过空间的变动来衔接。如案件中有多个作案现场,通过对不同的犯罪现场分别叙述,最后达到对全案的了解。
4.利用虚词的语气、关联作用来衔接
虚词一方面起结构作用,一方面还表示语气、语意连接等,在句子中主要起关联作用。另外,词序的调整,也可以使上下文衔接紧密,起到上下衔接,文意贯通的作用。如刑法第十一条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意杀人罪”。此处的“并且”、“或者”“因而”并无实际意义,在表述中只起到衔接作用,但如果去掉这几个虚词,则表述就不清楚,不但显得僵硬,而且语义也不连贯。又如古代有一份判词将“其罪当诛,其情可悯”颠倒了一下语序,改成“其情可悯,其罪当诛”效果就大不一样。
(二)、注意前后呼应,一气呵成。
前后呼应,是表达通顺的重要修辞手法,无论是叙述事实,还是表达观点,都必须要做到瞻前顾后,统筹全局。为此,表达中要注意以下几点。
1.词语的搭配要适当
如:“2007年9月28日,某市公安局接到报案,称该市二环路西段发生一起杀人案,市公安局遂迅速赶赴现场”。此处“赶赴现场”的不应当是“市公安局”这个单位,而应当是单位里的人,应当“赶赴现场前加 “派人”或具体办案单位的干警,句子才能通顺。2.主宾关系要清楚
一个句子如反映两人或两人以上的事情,对处于主语位置的人和处于宾语位置的人,要把他们的关系摆清楚,不能互相纠缠不清,让人搞不清究竟谁是谁。如:被告人王某某在担任某银行会计期间,伙同担任出纳的被告人王某某、赵某某,由被告人将虚假银行进帐单转入会计账面,被告人做假帐贪污储蓄款5万元”。此处,转帐的和作帐的显然不是同一被告人,如此表述,无法分清究竟是哪个被告人转的帐,如果明确将被告人名字列出,则意思表达就清楚了。
3.使用代词时指向必须明确
如:“被告人王某某于傍晚到其朋友张某某家中,乘其女儿熟睡之机,欲行罪壮,被其发现呼救,其被当场抓获。”此句一连用了四个代词“其”,但各代表都不明确。当然,在表述中为了句子精练、简洁,适当使用代词可以使表达言简意赅,但代词如果使用不当,则造成句子混乱,反而表达不清楚。
4.注意依靠上下文的关系确定句式
句式的选择要依靠上下文的关系确定,不注意上下文的关系往往会造成文意不畅通。如:被告人陈某某,利用其局长职务权利,指使单位会计,将该单位私自设定的小金库存放的50万元现金提出,借给其亲属进行营利活动”。
5.注意表达承接关系
通常情况下,句子间的承接关系应当是顺接逆承,顺序不能颠倒,如顺序颠倒,语句就显得别扭,不通顺。如,“被告人杀人手段凶残,后果严重,但拒不认罪”。如果将“但”改为“并且”,句子的递进层次就显得更为清楚。
6.注意在一个句子的表述当中不能前后相互矛盾
在一个句子或一段话当中前后表述要贯通一气,首尾相接,不能前后矛盾,顾此失彼。如,前面叙述被告人犯罪后有投案自首情节,后面结论就不能作出被告人认罪态度恶劣的结论。
7.使用并列词语要正确划分词的类型
如:“今天参加庭审的有被告人的家属、被害人、工人、农民、群众、当事人等”。这是一个并列关系的句子,句子中“被害人”已包含在“当事人”中,“工人”“农民”与群众是个多重关系的概念,群众中本身就包括工人和农民,并列在一起,显然不妥。
(三)、注意文句要精练,力戒罗嗦
一是凡本身意义明确的词语,不必再加以修饰语,如“自首”前不必加“投案”,“华侨”前不必加“国外”“学生” 前不必加“在校”等。
二是避免重复,日常生活中人们往往不太注意语言的重复,有些重复的语言几乎成了约定俗成,如“人们彼此相互往来”,“被告人不仅不关心照顾家庭和子女生活,反而虐待家人,情节严重”。前句中“彼此”和“相互”是一个概念,后句中“关心”,“照顾”也是一个意思,“家人”和“子女”有重叠包容关系,这样就形成了语言的重复。三是有话直说,力求简洁,避免句子的臃肿,如:被告人在当晚时针指向十二点的时候”,这样表述显得句子不精练,应改为:“被告人于当晚十二时”。