劳动合同欠缺必备条款的效力及处理5篇

第一篇：劳动合同欠缺必备条款的效力及处理

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劳动合同欠缺必备条款的效力及处理

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十七条第一款规定，“劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本条规定了劳动合同的必备条款。由于相当一部分劳动者和用人单位对于如何签订劳动合同，劳动合同中应具有哪些内容缺少必要的知识和经验，随意签订了劳动合同，而合同的内容不规范、不完善，从而带来一系列的问题，影响劳动关系的和谐稳定。实践中由于劳动合同欠缺必备条款引起的纠纷不在少数。

一、欠缺必备条款劳动合同的效力

一种观点认为：《劳动合同法》第十七条使用的是“应当”二字，立法上属于强制性规定。《劳动合同法》第二十六条明确规定，“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。”因此，如果劳动合同

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欠缺必备条款时，应当认定劳动合同无效，根据《劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，劳动者得以此为由主张劳动关系存续期间的双倍工资差额。

笔者对上述观点持不同意见，笔者认为劳动合同欠缺必备条款时，并不必然导致劳动合同无效。具体理由如下：

首先，认定劳动合同无效不利于对劳动者权益的保护。实践中关于劳动合同效力的争议发生时，往往劳动关系已经存续了一段时间，如果仅仅因为劳动合同欠缺了某项必备条款即认定其无效，不利于劳动合同存续期间双方权利义务的确定。因为一般情况下劳动合同并非欠缺所有的必备条款，而是欠缺某一项或者几项。此时一旦认定劳动合同无效，则上述有关权利义务的确定就因为缺乏约定而变得复杂，即使最终确定也违背了劳动合同双方的真实意愿。

其次，法律的解释不仅要看法条文义本身，也要综合整部法律的内在体系，结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行理解。虽然《劳动合同法》第十七条规定了劳动报酬为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定，“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见欠缺劳动报酬条款并不导致劳动合同无效，法律咨询s.yingle.com

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而是可以通过其它方式补正；另外，第八十一条规定，“ 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，该条规定至少明确了两层含义：

一、劳动合同欠缺必备条款时并不必然无效，可以允许当事人补正；

二、劳动合同欠缺必备条款应当由行政机关予以处理，司法机关也无权就此作出劳动合同无效的认定。因此《劳动合同法》的立法本意并不认为缺少第十七条规定的部分必备条款即导致劳动合同无效。

最后，用人单位向劳动者支付双倍工资的依据是《劳动合同法》第八十二条，根据此条规定，第一，即使劳动合同因欠缺必备条款而被认定为无效，也并不能认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。第二，此条的立法本意是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，规范用工制度。劳动合同最主要的作用是证明劳动关系，明确双方当事人的权利义务，保护劳动者合法权益。《劳动合同法》第八十二条在实践中不可滥用，仅因双方签订的合同欠缺了某项条款即让用人单位承担双倍工资的惩罚，不符合公正原则，也不符合《劳动合同法》的立法本意。

二、对欠缺必备条款劳动合同的处理

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既然欠缺必备条款并不必然导致劳动合同无效，那么当劳动合同出现欠缺必备条款的时候应如何处理呢？笔者认为应具体问题具体分析。

（一）劳动合同欠缺当事人身份信息的处理

笔者认为应该区分两种不同情况对待：第一，如果劳动合同对该二项内容的欠缺，致使无法确定劳动合同当事人的任何一方，则该合同缺少起码的成立要件，应认定该合同尚未成立，自然也就无法发生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少劳动者的住址，而该部分缺少不影响对双方当事人身份的确定，则不影响该劳动合同的效力。

（二）劳动合同欠缺劳动合同期限的处理

这又分两种情况：第一，缺少起始日期。此种情形下，双方劳动关系的起始日期是客观存在的，因此可以根据相关的证据予以确定；第二，缺少终止日期。有观点认为，此时应该认定双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同。主要理由有两条：

1、《劳动合同法》 第十四条明确规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”劳动合同缺少终止日期，符合《劳动合同法》中

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无固定期限劳动合同的定义；

2、实践中劳动合同的文本通常由用人单位提供，用人单位应当对劳动合同的周密负注意义务，因此当劳动合同终止时间欠缺时，应按利于劳动者一方的原则进行解释。笔者不同意上述观点，首先，无固定期限劳动合同是用人单位与劳动者协商一致确定无终止时间的劳动合同，缺少终止日期并不能理解为双方协商一致达成合意的结果。其次，把劳动合同理解为格式合同并不妥当，实践中，劳动合同样本虽然是由用人单位提供，但是，合同中涉及当事人权利义务的主要条款还是要由双方当事人协商一致才能确定，不符合格式合同定义。笔者认为，此种情况下应该根据《劳动合同法》第八十一条做出处理，应由双方事后协商确定，如协商不成的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

（三）劳动合同欠缺工作内容和工作地点的处理

此时是否应认定双方合意为无固定工作内容和工作地点，因而导致用人单位有单方调整劳动者工作岗位或工作地点的权利，颇有争议。笔者认为，此时用人单位无权擅自变更劳动者工作内容或工作地点。理由如下：

1、尽管双方没有书面约定工作内容与工作地点，但劳动合同已经得到实际履行，此时应认定为双方以实际履行方式对工作内容和工作地点达成了补充协议；

2、工作内容和工作地点是劳动合同的实质性内容，直接影响劳动者的实质利益，因此其变更必须经双方协

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商，如果允许用人单位擅自变更，会导致用工管理权的滥用，劳动者的权利无法得到保障。劳动合同如欠缺工作内容和工作地点，用人单位如想变更工作岗位和工作地点，应当依据《劳动合同法》的相关规定。

（四）劳动合同欠缺工作时间、社会保险、劳动报酬的处理

该四项必备条款所涉及内容，均有相关法律法规规定，在双方没有约定的情况下，可以按照相关法律法规确定。比如关于工作时间有《国务院关于职工工作时间的规定》，关于社会保险有《社会保险费征缴暂行条例》等规定，关于劳动报酬《劳动合同法》第十一条有明确规定，其它内容也各有相关的法律法规，参照相关的规定，足以确定以上欠缺内容。

《劳动合同法》对必备条款的规定较之前更加详尽，在出台前，大多数用人单位都有自己的合同文本，并且可能已使用了很多年，但若只是照搬之前的文本，往往容易遗漏个别必要条款。所以“按规定”签订劳动合同不仅仅是指“按时”签订，用人单位在执行《劳动合同法》时，对于新法的立法精神一定要深刻领会，要树立起必备条款不可或缺的法律意识，避免因合同必备条款不清而引起的劳资纠纷，保护企业的合法利益。

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第二篇：效力存在欠缺的民事行为

第六节效力存在欠缺的民事行为

一、绝对无效民事行为

（一）绝对无效的民事行为的概念：

已经成立，严重欠缺生效要件，自始、绝对、确定、当然、永久。

绝对无效：对无效民事行为有争议时，任何人都可以提出确认无效的主张。

确定无效：无效民事行为不但从开始没有效力，而且以后的任何事实也无法再使其产生法律上的效力。

当然无效：无需有人提出无效的主张，也不需经过司法撤销程序，无效民事行为本身就是无效的。

如何理解：比如双方履行完毕的毒品买卖？

核心：事实层面与价值层面。

（二）无效民事行为的分类

1、行为能力欠缺

2、违反禁止性规范（法律、行政法规）。注意区分禁止性规范的分类：效力性规范与管理性规范。前者如无行为能力人实施的民事行为；后者证券从业人员参与股票交易。

3、损害国家利益的行为。如何界定国家利益？国有企业的利益是否是国家利益？

4、损害社会公共利益。如何界定社会公共利益。给情妇买房是否是损害社会公共利益？ 案例：某地一位大款与一位小姐订立了一份合同，此位大款给这个小姐25万元，买一套住房。条件是，这个小姐不许再与别的男人结婚。

（三）绝对无效民事行为的效力。

无撤销、追认的可能

案例：某村村民张某有1亩自留地临近集镇，王某系个体户，准备在此镇做生意。于是同张某协商，以一万元的价格购买此地作为宅基准备建房。土地管理部门发现后，予以制止，王某建房未成。于是王某向张某追索此款，但张某以不是他不同意卖为由，拒不返还此款。王某遂向法院起诉，要求张某归还购地款。在此案的处理上，法院存在不同的意见。一种意见认为，应当驳回原告的诉讼请求，因为非法买卖关系不受法律保护。一种意见认为，此款应当返还，在判决返还后再对双方进行处罚。

（四）评价：不宜绝对化，国家的价值评判与民众的意思自治的冲突。

二、可撤销民事行为

（一）概念：成立并已经生效

（二）种类

1、重大误解。何谓重大误解：当事人、标的。

案例：李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱取回邮票。但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。

问：(1)李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?

(2)法院应如何对待李某的请求?

有一个老太太去世了，她有一个女儿，女儿在收拾母亲遗物的时候发现她妈妈的箱子底下有一个包袱，包袱里面又包了一个小包袱，打开一看，里面有一个瓷器，上面写着是明朝某年制。她想，怎么我们家还有这么珍贵的东西啊！听说邻居一个老头退休了，正在街上炒文物，她就把那个老头叫来鉴定一下这个瓷器到底能值多少钱。这老头一看，说不得了啦！这个瓷器是明朝的，起码能卖10万块。这个女孩说，我正缺钱花呢，我怎么把它卖了呢？这个老头说：这样吧，你想卖我就帮你个忙吧，要不，你干脆卖给我吧。这个女孩说：那你要买就不能要10万块钱了，就8万吧。这个老头就跟她签订了一个合同，给了她8万块钱，把那瓷器拿回去了。拿到那个瓷器后，老头自己到文物市场上一卖，人家一鉴定，原来是个赝品。

这个时候老头起诉到法院，要求那个小女孩归还8万元钱。那个女孩说：这可是你自己说卖10万元的，我还少卖了2万呢！

2、显失公平：注意区分事件本身的显失公平，与因欺诈、胁迫或乘人之危等导致的显

失公平。

一伙外地人到了北京，住在某个五星级的宾馆里面，这几个外地人要喝茶，就进了宾馆的夜总会。一进门小姐问，几位先生要干什么？先生讲，我们要喝茶，清茶一杯。七个人嘛，上七杯茶吧。茶上来一看，是不错，就是壶小了一点，喝了没几口就没水了。就说再来点水吧。喝完了，买单吧。一位先生很大方地拿出100元，小姐说请你再看看账单，先生又拿出50元，小姐又说，请先生再看一下。再一看可不是“150元”了，而是“1500元”。那还是七八年以前的事了。这个人一下傻了，还有喝茶喝了1500元的？把你们经理找来，我们喝的茶怎么这么贵？经理说，你们喝的是皇帝喝的西湖御用极品龙井茶，70元一壶，你们七个人，我们收500元；我们这里没有续水的习惯，你们一共要了两次，就1000元。加上我们小姐的微笑服务费500元正好是1500元。

3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危导致意思表示不自由。

案例：《人民法院案例选》中有一个案例：一个中学老师上课的时候，发现一个同学不专心听讲，低头在看东西，老师过来就没收了他正在看的一个笔记本。下课后老师找他谈话，他说我的那个本是集邮本，老师一看，发现是一个破笔记本上贴着好些邮票。老师说，集邮也不是这么集，我也很喜欢集邮，明天到我家我教你怎么集邮。这个老师是想树一个后进学生转变的典型。结果这个学生到了老师家，跟这个老师谈话，老师说：这个星期咱们就到这儿，下星期再来。集邮本也就没还给他。后来这个学生不来上学了，老师由于各种原因也找不到他。过了一年多以后，教委刚给老师分了新房子，刚搬到新房子里，就有人来敲门，老师开门一看，正好是那个同学。小伙子讲：“我到这儿来不为别的，就是想起来，一年多以前你没收了我的一个破本，里面有几张邮票。”老师说是有这么回事。“请你把我的本还给我吧。”老师说：“非常对不起，这次搬家我给弄丢了。”同学说：“我昨天看到*上有一条消息，说有一张邮票叫„全国山河一片红‟，现在能卖10万元，我那本里面就有一张这种邮票。”老师说那本丢了，怎么办呀。学生说：那你是我老师，我也不能打你，也不能骂你，我就待在你家客厅里，你什么时候把邮票给我找到，我什么时候离开。”这个学生叫了几个小伙子到这个老师家来喝酒，一直闹到了凌晨。这个老师实在受不了了，就说：“实在是没办法了，那我就赔你吧。不过确实赔不起你10万块钱，我全家也就五六千块钱了。”于是他给那个同学写了一个条：“我丢了某某同学一张„全国山河一片红‟邮票，现在我找不到了，只能倾我所有，赔付×××元钱。”

第二天早上到学校一讲，大家都说你办了一件错误的事情，既然你没拿他的邮票，你就不应该赔这钱。于是他就起诉到了法院。法院能否保护这个老师的合法利益呢？

郑老汉在老伴亡故后与独生子共同相依为命，近日，因儿子感染疾病，急需治疗费用，苦于爷俩都下岗了，十分着急。邻居王某早就想购买郑老汉家祖传的一幅郑板桥字画，一直因郑老汉不想出卖而不得。这次，王某认为机会来了，遂找到郑老汉，提出以5万元的价格购买该幅实际价值20万元的字画，郑老汉因仓卒之间还无法找到买主，不得已答应了这桩买卖。双方交货付款完毕。后郑老汉的儿子终因不治身亡，郑老汉十分痛心，心灰意冷，明确表示不再追究王某的责任。逾半月，郑老汉终因过度思念儿子也亡故了。其弟郑老二继承了郑老汉的遗产，得知郑老汉与王某的买卖后，要求王某补足差价。但是王某不肯。于是两人就到法院请求诉讼。

(1)郑老汉与王某之间的字画买卖行为效力如何?为什么?

(2)郑老二是否有权请求变更或者撤销该买卖行为?为什么?

（三）效力：以撤销与否而定。

撤销权：行使对象与性质认定；简单形成权与形成诉权。

三、效力待定的民事行为

（一）概念：已经成立但尚未生效

（二）类型

1、限制行为能力人不能独立实施的行为。例如：小学生捐款；催告与追认，一个月的期限。

2、无权处分行为：涉及合同法与物权法的体系冲突（本节重点）

《合同法》第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《物权法》第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。

第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。以买卖他人之物为例。

《担保法》第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

案例说明：甲因外出，将自己的一台电视机交乙保管，乙以自己的名义卖与丙，丙不知情，且支付了相应对价。下列表述中，正确的是：

A乙与丙之间的买卖行为属于效力未定的民事行为，理由是欠缺代理权

B 乙与丙之间的买卖行为属于效力未定的民事行为，理由是欠缺处分权

C乙与丙之间的买卖行为属于无效的民事行为，理由是乙欠缺处分权

D乙与丙之间的买卖行为属于可撤销的民事行为，理由是乙欠缺代理权

冲突的协调：以特别法为准。

3.无权代理

4.无权代表：法定代表人或主要负责人。

四、民事行为无效的法律后果

（一）返还财产：请求权基础问题，是取回权、原物返还请求权、还是不当得利返

还请求权？

（二）赔偿损失：以善意与否区分赔偿范围

（三）其它后果：追缴。

第七节附条件与附期限的民事法律行为

1附条件民事法律行为的概念。附条件民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的民事法律行为。

2所附条件的特征：(1)应是将来发生的事实；(2)应是不确定的事实；(3)应是当事人约定的事实；(4)应是合法的事实。

3所附条件的类型：

(1)延缓条件与解除条件。延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。

(2)积极条件与消极条件。积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。肯定条件又可分为肯定的延缓条件和肯定的解除条件。消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。否定条件与肯定条件相反，它以一定事实的不发生为条件成就，而以一定事实的发生为条件不成就。

4所附条件的成就及成就的拟制。条件成就是指构成条件的内容已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。依

据合同法第54条第2款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。拟制的构成要件是：(1)阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。(2)此当事人须以不正当行为阻止条件的成就或不成就。何为不正当，应以诚实信用原则来衡量。

实例演练

甲将房屋租与乙居住，双方约定甲的儿子从外地大学毕业后回来工作时租赁合同生效。这一约定属于哪种条件？

A肯定条件B否定条件C延缓条件D解除条件

【答案】AC

5附期限的民事法律行为。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。期限必属将来事实和必成事实，期限可分始期和终期。

实例演练2002年12月1日，刘某与王某签订了一份房屋租赁合同。合同约定：刘某将房屋10间出租给王某开餐馆，每月租金人民币1万元。合同还约定，本合同自2003年1月1日起生效。合同签订后，王某要求刘某于10日内将房屋交其使用，因刘某的房屋腾空需要一定时间，直到2002年12月31日刘某才将房屋交付王某使用。王某因装修花去1个月的时间，直到2003年1月底餐馆才开业。王某认为，因刘某的原因致使其晚开业1个月，要求刘某免收1个月的房租，而刘某不同意免收房租，双方发生纠纷。本案中，下列表述正确的是：A刘某与王某所签订的房屋租赁合同是附始期的合同

B刘某与王某所签订的房屋租赁合同是附终期的合同

C王某有权要求刘某免收1个月的房租

D王某无权要求刘某免收1个月的房租

【答案】AD

第三篇：未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理

未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理——熊大立诉发弥工位器具制造(上海)有限公司劳动合同纠纷案

(点击数:321)【提要】外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的，因其不具备相应主体资格，不受劳动法的保护，与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系，劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应对双方具有约束力。

【案 情】

上诉人(原审原告)熊大立

被上诉人(原审被告)发弥工位器具制造(上海)有限公司

熊大立系意大利公民，于2009年12月8日被发弥工位器具制造(上海)有限公司(以下简称发弥公司)任命为总经理。2009年12月31日，双方签订劳动合同，约定期限为2010年1月1日起至2012年12月31 日，其中试用期为6个月，试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。2010年6月11日，熊大立收到发弥公司解除劳动合同、停止支付工资的书 面通知。2010年6月13日，上海市人力资源和社会保障局签发了熊大立的《外国人就业证》，有效期至2011年6月11日。2010年7月8日，熊大立 申请劳动仲裁。同年7月9日，上海市劳动人事争议仲裁委员会以双方的争议不属于该会的审理范围为由，决定不予受理。

熊大立遂向一审法院提起诉讼称，因其拒绝发弥公司降低工资标准的 决定，发弥公司单方面解除劳动合同，要求发弥公司继续履行劳动合同，并补发相应工资。发弥公司辩称，熊大立因工作能力缺陷无法胜任总经理职务，而熊大立作 为总经理未及时办理《外国人就业证》，致双方间的劳动关系不符合法律规定，且根据合同之约定，发弥公司于试用期内得随时解除合同。【审 判】

一审法院经审理认为，熊大立系在2010年6月13日取得外国人 就业许可证，故在此之前，熊大立、发弥公司间的雇佣关系并不受劳动法的保护，应按一般民事法律的规定处理。双方关于试用期内任何一方可随时以书面的形式通 知对方解除合同的约定并未违反一般民事法律法规的规定，应为合法有效。熊大立现基于双方仍存在劳动关系为基础要求发弥公司继续履行劳动合同以及支付工资的 诉讼请求已无相应的法律依据和合同依据。据此，判决驳回熊大立的全部诉讼请求。熊大立不服判决，提起上诉称，办理就业证是用人单位的当然义务，发弥公司未及时为熊大立办理就业证存在违法过错，其不应就此获益，更不能将不利后果转嫁由熊大立承担。本案应作为劳动合同纠纷处理。请求撤销原判，依法改判继续履行劳动合同，并支付此间劳动报酬。二审法院经审理认为：未取得就业证的涉外劳动者不具有劳动合同主 体资格，其所签劳动合同当然无效，熊大立、发弥公司之间系劳务雇佣关系。双方合同中关于试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同的条款系真实意 思表示，合法有效，发弥公司据此解除合同并无不妥。据此，判决驳回上诉，维持原判。【评 析】

本案涉及的是一起因外国人在我国就业未办理就业证而引发的涉外劳 动合同纠纷，在涉外劳动争议案件中具有一定典型性。该类案件的处理通常需要解决以下几个问题：一是在未办理就业证的情况下，劳动者与就业单位能否形成劳动 关系，双方所签劳动合同是否有效；二是如果认定未能形成劳动关系，则双方之间的关系性质如何，权利义务应如何加以判断。

一、办理就业证的行为性质及与劳动合同效力的关系

根据劳动部等四部于1996年颁发的《外国人在中国就业管理规 定》(以下简称《规定》)，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。这体现了对外国人在我国就业的限制与管理措 施。因为就我国当前的实际而言，国内就业压力仍很大，还不具备完全放开劳动用工市场的条件。为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，外国人在中国的就业被定 位为补充性、暂时性,其岗位设臵必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件，并必须经劳动行政部门批准方可用工。目前，就办理就业证行为的性质 存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为《规定》属部门规章，效力层次低于《劳动法》和《劳动合同法》，而两部法律均适用于中华人民共和国境内的企 业等组织与劳动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，而外籍劳动者就业也应从行政许可走向自由用工，以适应当前就业形势；另一种观点认为属于行 政许可，因为《规定》明确外国人在我国境内就业须由用人单位申请《外国人就业许可证书》，获劳动行政部门批准后，外国劳动者尚可申请办理就业证，只有获得 就业证的外国劳动者方可就业，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。而且，对外籍劳动者在境内就业实行行政许可也是国际惯例。笔者认 为，从《规定》的制定目的及其具体审批事项来看，外国人办理就业证应是一种行政许可。首先，外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序，我国采 取的是严格的审查制度，体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目 的，故办理就业证应当是一种行政许可。其次，从《规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看，完全符合行政许可行为的特征。而且，根据2004年国务 院颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，第93项明确“外国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次，从 国外的实践来看，绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度，这已成为国际通例。既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。根据原劳动部下发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第 27条，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。针对本案中的情况，且不论哪一方存在过错，发弥公司 和熊大立均未按照《规定》的要求，及时办理外国人就业证，双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效的劳动 合同。

二、因未办理就业证致涉外劳动合同无效的法律后果

对于本案中的情形，在确定劳动合同无效的情况下，外国劳动者与用 人单位之间系何种法律关系？有观点认为，虽然劳动合同无效，但劳动者已经提供了劳动，双方存在事实上的劳动关系。另一种观点认为，未取得就业证的外国人不 具有我国劳动法上的劳动者资格，双方之间不可能形成劳动关系，鉴于外国人受聘我国企业并提供劳动的行为事实，可以认定双方之间实际形成民法上的劳务雇佣关 系。

笔者认为，本案中在合法取得就业证之间，当事人双方之间的关系宜 认定为劳务雇佣关系。首先，熊大立未能取得就业证，即未得到我国劳动行政部门的认可，其不具有在我国就业的劳动主体资格。在主体不适格的情形下，所签订的 劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。同时，熊大立一方不属于我国劳动立法所制约和保护的对象，双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次，本案 双方存在实际的雇佣关系，熊大立通过向发弥公司提供劳动从而获取相应报酬的行为亦符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳 动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案 中，双方形成了特定的有偿服务权利义务关系，在欠缺劳动关系要件的情况下，认定为劳务雇佣关系符合民法理论。再次，从保护双方利益和维护社会关系稳定的角 度考虑，在否定双方存在劳动关系的基础上，认定双方存在劳务雇佣关系，可以为争议解决提供理论支持和法律基础，有利于及时解决纠纷，维持社会秩序。

三、当事人约定条款的效力

1、本案的解读

就本案而言，发弥公司与熊大立在合同中约定了六个月试用期内双方 均可随时以书面通知形式解除合同的条件。如果从劳动合同的视角观之，该约定明显违反了《劳动合同法》第二十一条的规定，扩张了用人单位的合同解除权。但本 案的劳动合同因主体不适格被确认无效，双方形成劳务雇佣关系，并不受劳动立法的规制。而从民法的理论而言，应充分尊重并保护当事人的意思自治。熊大立虽未 能依法取得在中国就业的资格，但作为具有完全民事行为能力的主体，熊大立认可合同中的上述约定，可以视为其真实的意思表示，其也应该完全认识到并承担该约 定所产生的行为后果。并且，双方的该项约定不违反法律强制性规定。因此，法院认可发弥公司享有约定解除权并无不妥。

2、案件之外的分析与思考

但是，实践中遇到较多的是在涉外劳动合同有效的情况下，当事人的 意思自治是否应予限制的问题。该类问题集中表现在双方对合同的解除或终止条件所进行的约定条款是否有效的认定方面。对此存有不同理解：有观点认为，虽然按 合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除或终止动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除 或终止条件，仍因违反法定条件致使解除或终止不能成立；持相反观点者认为，约定终止或解除条款均系双方平等协商拟定而成，是双方真实意思表示，亦系国际惯 例，故应认可约定成立。

实践中，对国内(非涉外)劳动合同能否约定解除或终止条件一般持 否定态度，当事人约定解除或终止条件的，法院一般都不予支持。但对涉外劳动合同而言，当事人约定解除或终止条件的，各地做法并不一致，以致执法不统一现象 时有发生。笔者认为，对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予许 可。(1)约定终止条件的认定 《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合 同终止条件出现，劳动合同即行终止。该条款明确赋予了当事人约定终止条件的权利。但在2008年《劳动合同法》实施后，该法第四十四条规定了终止劳动合同 的法定情形，没有类似“当事人约定终止条件”的表述。国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第十三条也明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四 条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此，笔者认为，涉外劳动合同订立于2008年之前的，如果当事人约定了终止条件的，应予认 可；如果订立时间在2008年之后的，约定终止条件的条款应认定为无效。

首先，综合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，可以 看出立法的原意即在于对《劳动法》中终止的条件进行细化和法定化，使劳动合同终止成为一定法律事实出现的客观后果，增强终止劳动合同条件的法定性和客观 性，排除当事人自行约定的权利。其次，从《劳动合同法》的具体条文来看，劳动合同的终止条件一是合同期满，二是当事人客观上无法履行合同或法律规定无需再 履行合同。由此，劳动合同的终止主要是法定情形出现的后果，也不宜约定。再次，如果当事人需要约定特殊情形出现时双方的劳动关系终结，可以采取约定解除条 件的方式，因为终止与解除的法律后果上都表现为双方权利义务关系的消灭。

(2)约定解除条件的认定 对涉外劳动合同约定解除条件的效力问题，学界的观点主要倾向于肯 定，而实务界普遍持谨慎否定态度。笔者认为，涉外劳动合同约定解除条件的，只要不违反我国劳动立法的强制性规定，应当尊重双方之合意，认定为有效。首先，司法实务界之所以认为劳动合同不得约定解除条件，主要基于保护处于弱势地位的劳动者的考虑，防止用人单位滥用解除权，利用自身的优势地位侵害劳动者合法权 益。但是，就涉外劳动合同而言，劳动者普遍具有较高的学历层次、专业技术，往往担任总经理或高级管理人员一职，其与用人单位之间并不存在明显的地位差别，而且其沟通谈判能力也远远高于普通劳动者，所以对双方约定的解除条件予以法律认可并不会造成权利滥用的后果。其次，劳动立法脱胎于民法，是公权力对劳动关 系适当干预的结果，但从本质上而言劳动法仍属私法领域，而现代私法发展越来越呈现尊重意思自治的趋势。允许缔约双方，尤其是涉外劳动合同当事人约定解除条 件符合这一理论发展趋势。况且，如上所述，涉外劳动合同当事人之间并无强弱势地位的倾斜，尤其是在订立合同时，双方系平等主体，对解除合同条件的约定应该 得到法律的尊重。再次，虽然《劳动法》和《劳动合同法》规定了明确的法定解除权，但这并不是对当事人自由约定解除权的限制。从上述两部法律所规定法定解除 权的条款来看，主要集中在用人单位严重侵犯劳动者权益、劳动者存在严重违纪或工作能力缺陷等主观原因、劳动合同双方客观上已无法履行合同三个方面，其目的 在于通过立法的明确规定保护劳动合同双方的基本权益。而且该两部法律也赋予了劳动合同双方的约定解除权，均明确规定当事人双方可以合意解除劳动合同。笔者 认为，不论这种合意的达成是在履行劳动合同的过程中，还是在订立劳动合同之时，都属于当事人自由约定的范围，因此当事人缔约时约定的解除条件应该具有法律 效力。而且，针对涉外劳动合同而言，《规定》第二十二条和二十三条明 确外国人适用我国劳动基准法的范围在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面，从侧面反映出对这五方面以外的事项可以允许双 方自由约定。而上海市劳动局《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》第十六条则规定：用人单位与外国人之间解除聘雇关系条件可以 通过劳动合同约定。

当然，在司法实践中对当事人约定解除条件的，应遵循诚实信用、公平合理的原则，谨慎处理，严格审查，防止当事人滥用约定解除权，侵害他人利益。【附 录】

作者：陈 樱，上海市第二中级人民法院民三庭审判长助理 张明良，上海市第二中级人民法院民三庭调研助理

第四篇：劳动合同的效力讨论

学习专题二

论无效劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位签订的确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。

一、劳动合同效力

劳动合同效力是在合同效力的基础上在劳动法上的划分，是法律对已成立的劳动合同的判定。合同效力是法律赋予已经依法成立的合同所产生的法律上的约束力，合同当事人产生的必须履行其合同的义务，不得擅自变更或解除合同的法律拘束力。劳动合同成立并不就意味着合同就必然有效，劳动合同成立是用人单位与劳动者之间达成建立劳动关系的合意，已成立的劳动合同要符合国家意志和社会利益，法律才赋予其法律上强制力。

根据法律对合同判定可以将合同效力分为四大类：有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。

依据《民法通则》第58条、《劳动法》第18条、《合同法》第52条和《劳动合同法》第26条的规定我们可以综合得出，劳动合同的有效成立必须具备劳动法律所规定的有效要件：

（一）合同主体要合格；

（二）当事人意思表示自愿、真实；

（三）合同内容要合法、完整；

（四）合同形式符合法定要求。

用人单位必须是具有用人自主权的企业，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，另外还包括法律规定可依照劳动合同法认定劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。①劳动者应当为有劳动行为能力和劳动权利能力的自然人，主要表现为：除了文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六的未成年人，劳动者应为年满十六周岁。②达到退休法定退休年龄的人也不符合劳动者范围，《劳动合同法实施条例》第21条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”当前国家关于退休年龄规定：

（一）全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，退休年龄是男年满60周岁，女年满55周岁，连续工龄满10年的；

（二）对于从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年的。工作条件与工人相同的基层干部也可适用。

（三）男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的；

（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。③

意思表示真实要求当事人在签订劳动合同时不存在欺诈、胁迫或者以合法形式掩盖非法目的的行为。对于损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定的合同内容都不符合第三①

② 《劳动合同法》第2条。《劳动法》第15条。

③ 《关于工人退休、退职的暂行办法》第2条。

要件“内容要合法、完整”。劳动合同的应当以为书面形式订立。④

二、无效劳动合同

无效劳动合同是因当事人所订立的劳动合同不符合法律、法规规定，或缺少有效要件，可分为合同整体无效和合同部分无效。认定合同是整体无效，还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同的作用。如果该无效条款为合同的目的条款或者核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，则合同整体无效。

《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合本法第53条：“合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”我们不难看出这两条法条分别是针对合同整体无效和合同部分无效的法律规定。

那么对应上述法条看《劳动合同法》第26条第1款：“下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”该条的第一项第三项情形应当为劳动合同整体无效，第二项情形④ 《劳动法》第19条。

应当为劳动合同部分无效——属于“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”，用人单位明知自己的法定责任属故意，排除劳动者权利定会给劳动者造成财产上损失，所以用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的这类合同条款无效，合同部分无效。

三、无效合同的法律效果

无效劳动合同因不具备或不完全具备劳动合同的有效要件而不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同，无效劳动合同自始无效，因其欠缺有效要件而不能对合同当事人产生有效合同的拘束力。

这并不是说，无效劳动合同不发生任何法律效果，它作为法律事实的一种，必然会在当事人之间产生法律责任问题，也即导致劳动合同无效的当事人基于过错而对他方承担相应的法律责任。而且劳动合同部分无效不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。⑤因用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。⑥当然，因劳动者原因造成合同无效的，劳动者也应承担相应的法律责任。

四、无效劳动合同的确认机关

根据我国《劳动法》规定，无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院，而不能由合同双方当事人或其他任何组织和个人确认。其中，经仲裁未引起诉讼的，由劳动仲裁委员会认定;经仲裁引⑤

⑥ 《劳动合同法》第28条。《劳动法》第97条。

起诉讼的，由人民法院认定。

讨论时间：2013.3.22制作人：龙蓉

第五篇：5劳动合同的效力

劳动合同的效力劳动合同的成立

依据劳动合同法第7条和第10条的规定，劳动关系的成立不再以书面劳动合同订立为前提，而是以用人单位和劳动者发生了劳动力使用和被 使用的事实为认定依据，即劳动关系成立的时间 为用人单位用工之日。

书面劳动合同的的订立则应理解为劳动关系成立或成立之后的用人单位和劳动者的法定义务，即建立劳动关系，应当订立劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 自用工之日起1个月内订立书面劳动合同虽然书面劳动合同不再为劳动合同成立的要

件，但是《劳动合同法》还是突出强调劳动合同 形式的书面化，口头形式劳动合同仅适用于非全 日制劳动关系。然而，未有书面劳动合同而先有 “实际用工”行为，意味着用人单位和劳动者已经 用自己的行为开始履行劳动合同的内容，即劳动 力使用和被使用。从该行为可以推出双方劳动力 使用权交换合意存在，属于劳动合同行为默示形 式。事实上《劳动合同法》第11条已经间接承认 了这种默示合意。第11条可做如下理解：

第一、在没有签订书面劳动合同之前，用人

单位实际使用劳动者即会产生工资给付义务。劳 动给付和工资给付义务市劳动合同的主要义务。第二、用人单位和劳动者对已经发生的工资

给付和其它待遇不存在争议的，应认为约定待遇 明确，实际给付的工资和待遇是双方合意的内容第三、约定不明确，发生争议的，新招用的劳动者的待遇才存在劳动待遇确定的问题，有集 体合同的，按照企业的或者行业的集体合同规定 的标准执行。没有集体合同的，依照同工同酬原 则确定的标准执行 劳动合同生效

1、生效的劳动合同对用人单位有严格的拘

束力，而对劳动者仅有相对拘束力。从现代人权 理念出发，任何形式的强迫劳动都被认为是违反 人权的所以，通常情形下，劳动者离职除了提前

30日书面通知用人单位的程序条件限制外，无其 他限制

2、无效劳动合同虽然不能产生当事人预期的法律后果，但是，无效劳动合同一旦履行，劳动关系存在，从而产生一定的权利义务关系，劳动者的权依然会受到保护。劳动合同无效及劳动合同自然终止

《劳动合同法》第27条仅规定了合同部分无效

第28条规定劳动合同被确认无效的后果处理，并未

再行明确规定无效劳动合同具有溯及力。《劳动合同法》第44-48条、50条对劳动合同 终止的事由、终止的期限、终止后的合同附随义 务做出了规定。