第一篇:执行担保人的责任能否免除
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执行担保人的责任能否免除
申请人甲与被执行人乙民间借贷纠纷一案,法院在执行中甲与乙订立和解协议,约定分期还款,丙作为保证人在和解协议担保人栏目中签名,三方协议递交给执行法官,法官记入执行笔录。但乙未能按期履行,甲遂要求强制执行乙和丙的财产,此时,丙提出,其与甲乙订立的和解协议因乙未履行,甲应当恢复申请强制执行乙的财产,也就是原判决书确定的义务,与自己无关,执行中其也未出具担保书,故其担保责任免除。那么,丙的担保责任是否免除呢?答案是否定的,理由是:
1、执行和解是执行案件双方当事人或者案外人自愿行使民事处分权的结果,是我国民事诉讼法规定的处分原则在执行过程中的具体体现。和解协议是当事人之间意思自治的产物。现行市场经济主导的市场模式,其所追求的就是市场主体自由、平等、诚信,国家的各种法律法规政策均应当引导、规范市场主体的市场行为,而不是压制、限定其市场行为,社会发展的总趋势是尊重和保护市场主体的私行
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赢了网s.yingle.com 为;既然和解协议是双方当事人暂时排除法院采用强制手段,在自愿协商一致的基础上就履行期限、履行主体、履行数额、履行方式等所作的新的协议,这种协议从形式到内容完全符合我国合同法对合同成立确认条件,故和解协议具有当事人之间合同性质,对双方当事人具有约束力,作为在和解协议上签名的保证人也当然受到和解协议的约束。
执行和解具有私法合同特征,比如合同有效、无效,部分有效,部分无效等。我国民事诉讼法要求执行人员将双方当事人达成的和解协议记入笔录,由当事人签名即成立,并没有赋予执行法官实体审查权,但笔者以为,法律没有赋予执行人员实体审查权,并不等于执行人员不能提供法律意见,合同无效的认定是由法官来掌握,即使双方当事人没有提出,法官也照宣不误,那么执行法官为什么就要容忍执行双方当事人订立的和解协议无效或者部分无效的情形呢?
当然,和解协议订立的目的就是申请人想减少履行标的、放宽履行期限等,订立和解协议损害国家、集体以及第三人利益的情形还少,当不是没有,为了便于提高效力与效果,执行员有必要对和解协议作审查,并就个中相关利益关系释明,让当事人明白,尽量阻却这种行为的发生,我想在法律或者司法解释明确和解协议效力之后,这个问题就会迎刃而解。
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2、和解与执行担保均是当事人之间的民事法律行为。法律行为是私法的核心概念,也是私法自治的工具。所谓法律行为就是私人的,旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲燃的法律判断。”([德]迪特尔.迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.北京.法律出版社.2000.143)
法律行为是以意思表示为要素的行为。意思表示是法律行为的核心要素,意思表示既包括主观的,又包括客观的要件。主观要件就是当事人内心的意思,客观要件就是内心意思的外部表示。其结果就是要达到相应的效果意思,就是当事人内心意思与外部意思共同结合而对社会或者相对人形成对自身、相对人乃至于社会具有约束力的效果。如果当事人反悔,则依私法,应当受到制裁,或者另一方有权依据法律规定通过法律途径强制反悔方实现效果意思。
法律行为的表征就是客观,由客观去推导主观,当事人内心意思外人无法知道,仅有借助于一定的客观依据判断出当事人的真实意思。
丙认为自己的行为不符合法律规定的客观依据而反悔,即未出具担保书而否认担保的存在。其实丙与甲乙共同的签订和解协议就是法
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赢了网s.yingle.com 院判断丙签字时的内心意思的客观依据,即丙愿意承担乙不能履行的情况下的担保责任的真实意思。
3、《民诉法》第212条规定在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”该法解释第269条规定民事诉讼法第212条规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供担保财产作担保,也可以由第三人出面担保。以财产作担保的,应当提交担保书;由第三人担保的,应当提交担保书……”。
两条规定的精神是由第三人作担保时,应当向法院出具担保书,但仅出具担保书,执行担保尚不能成立,必须得到申请执行人的同意,这也是当事人处分权的充分体现,也是私权自治的重要体现。法院的任务就是收集担保书,核实担保书的真伪及内容后征求申请执行人的意见,如同意,担保成立,如不同意,法院将继续执行。也就是执行担保,仍是申请人与担保人相互协商一致的基础上才能达成协议,只有达成协议,执行担保才能成立。
就执行担保的形式,民诉法解释中规定应当提交担保书,笔者以为这里担保书,不能仅从纸面形式上去曲解,应当作广义的解释,在私法权利领域,但保手续比较自由,有债权人、债务人、担保人三方
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赢了网s.yingle.com 签订一份协议、有债权人与担保人直接签订协议、有三方共同签订附属协议、有担保人在债权人债务人协议担保栏内直接签名、有担保人向债权人出具担保书或者担保函......,所以本案丙在和解协议上签名担保,既符合三方签名时的真实意思表示,又符合私法领域担保形式,故本案执行担保成立,人民法院可以直接裁定执行丙的财产。
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第二篇:执行担保期间届满担保人不免除担保责任
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执行担保期间届满担保人不免除担保责任
一、案情简介
申请复议人朱某、秦某
申请执行人马某
被执行人杨某
马某因与杨某借款纠纷一案,执行法院于2000年3月5日作出民事调解书确认杨某应偿付马某借款本息124000元及利息26000元。该民事调解书生效后,执行法院在执行过程中于2000年12月3日裁定查封杨某的一套房产。案外人朱某、秦某于2001年3月27日向执行法院出具担保书承诺:请求将查封杨某的房屋予以解除查封,如杨某不能于2001年12月底偿还欠马某债务由其二人偿还;如不能如期偿还所欠债务,房产证交给执行法院重新查封。执行法院于同日作出
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裁定,准予朱某、秦某二人为杨某担保,解除对杨某房屋的查封。杨某于同日与朱某签订房屋买卖协议,将该房产抵偿给朱某(因杨某欠朱某借款一案执行法院也正在执行),朱某于2001年3月29日将解除查封的该房屋过户至其名下。后申请执行人马某2004年8月10日以解除查封房屋未经其同意为由向执行法院提出申诉,执行法院于2005年3月23日裁定撤销解封裁定,恢复原查封裁定的效力。
因朱某、秦某未按担保书履行义务,申请执行人马某于2005年6月10日向执行法院提出追加朱某、秦某为被执行人的申请,执行法院于2006年1月5日以秦某、朱某作为杨某的担保人未履行担保义务且将查封杨某的房屋转移至朱某名下为由裁定追加朱某、秦某为该案的被执行人。
二、复议与答辩
朱某、秦某不服追加裁定,申请复议称,二申请复议人为杨某提供的保证担保,自2001年12月底至今已超过保证期间,二人不应承担保证担保责任,请求撤销追加裁定。
马某复议答辩称,朱某、秦某的保证担保是执行担保,不适用担保法。且二人的担保事后又得到追认,二人应承担保证担保责任,请求维持追加裁定。
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三、复议结果
执行法院的上级法院以本案保证是执行担保不适用担保法为由裁定驳回朱某、秦某复议申请,维持追加裁定。
四、评析
(一)执行担保中的保证期限届满保证人不免除担保责任。
执行担保是否适用担保法的规定,民事诉讼法没有规定,相关司法解释也没有明确规定,实践中有不同的理解。执行担保是向执行法院提供的一种担保,是民事诉讼法规定的为确保权利人在司法程序中实现权利的措施,与诉讼保全担保同属于司法担保。
执行担保的主体是执行法院与担保人(包括被执行人本人),是一种公权力性质的担保,是由民事诉讼法调整。
担保法规定的是民商事担保,民商事担保的主体是债权人与担保人(包括债务人),是平等主体间私权利性质的但保,不同于公权力性质的司法担保,由担保法直接调整。
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担保法第二条关于担保法适用范围规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法的规定设定担保,可见担保法排除包括执行担保在内的司法担保,因此执行担保不适用担保法。
本案中朱某、秦某关于保证期间的承诺不适用担保法有关保证免责的规定,朱某、秦某复议称其二人的保证已超过保证期间,不承担保证担保责任的请求应予驳回。朱某、秦某在担保书中关于保证期间的承诺,具有法律效力,从2001年3月27日至2001年12月底的期间应视为执行法院不再采取进一步强制执行措施的期间,是给被执行人融资偿债的期间,期间届满时被执行人未履行债务,保证人开始承担责任的期间,期间的届满不导致担保人的保证担保责任免除,相反是担保人承担责任的开始。
(二)执行担保是否以申请执行人同意为成立要件。
执行担保是一种公权力性质的司法担保,非平等主体的司法行为,是以担保人的担保承诺与执行法院的接受或同意为要件,不以申请执行人的同意为要件。本案中朱某、秦某提供提保,执行法院接受后解除对杨某房屋的查封,后马某申诉执行法院撤销解封裁定,从法理上分析是正确的。
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执行担保中,担保人提供执行担保,执行法院是否可以解除控制性强制执行措施,民事诉讼法没有规定。但对同样作为司法担保的诉讼保全担保,民事诉讼法第九十五条有明确的规定,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。民诉法规定的是应当”,即强制性的条款。执行担保提供后,执行法院是否可以解除强制执行措施,法律未明确规定,但按照现代法治精神和原则,公权力机关对当事人权利的限制与处分应当遵循法无明文规定不可为的原则,执行法院不应依职权解除强制执行措施。
为增加被执行人的偿债能力,解决执行难,同时做到法律效果与社会效果的有机结合,对担保人提供执行担保后,对是否采取进一步的强制执行措施应分为两种情:一种情况是,执行法院即将采取强制执行措施,担保人为被执行人提供担保,是否采取强制执行措施,不需经申请执行人的同意。因为此种情况增加了申请执行人实现债权的能力与机会,并没有侵害申请执行人的权利,执行法院的做法是有利于申请执行人的;另一种情况是执行法院已采取了控制性执行措施,担保人提供担保,执行法院解除强制性措施应经申请执行人同意,因为此种情况下可能存在被执行人与担保人恶意串通的可能,执行法院很难判断,处分权利是当事人的事情,执行不能的风险应由申请执行人自己承担。因此执行法院以未经申请执行人同意为由,撤销解封裁定是正确的。
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(三)本案解封房屋的处置效力
本案中朱某在执行法院解封当天,将申请解封的房屋与被执行人杨某达成买卖协议后过户至其名下,该房屋买卖行为是否有效。执行法院裁定撤销解除裁定,恢复查封裁定的效力,该裁定效力应恢复至房屋被查封期间,朱某与杨某间房屋买卖行为违反了执行规定第四十四条,即被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的,人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任,故应为无效民事行为,朱某取得的房屋应依法返还。由于本案已追加朱某、秦某为被执行人,可直接执行已过户至朱某名下的房屋。
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第三篇:免除责任协议
免除责任协议
我自愿参加此次骑行活动。我理解,我必须同意和签署此有关责任豁免、权利放弃和风险承担的协议,方可参加本次活动。我知道活动的策划者只是活动的联系人和发起人,并不是职业的领队、向导或有许可证的急救人员。我知道他和同行的骑友可能并没有参加过户外领队的课程、或急救(包括野外)的培训和经验。我知道他们并不对我的安全负责。在此我同意,如果因为参加骑行活动中(包括途中)因意外而受到伤害的话,我放弃对发起人追究和要求赔偿的权利,同时免除同队其他骑友的法律责任。
1.我理解.户外骑行活动可能对身体和精神方面都有严酷的要求,可能包括在崎岖地带和恶劣天气中进行骑行活动,可能远离救助和医疗服务,我理解可能要24小时后才能获得救援,所有救援和医疗的费用将由我自己承担。我理解当参加骑行户外活动时,我有可能面对真实的风险而受到伤害,甚至死亡。这些风险包括落石,冰崩,车祸,失温,冻伤,咬伤,刺伤,犬咬和各种意外。我理解骑行装备可能会有缺陷,而这些缺陷可能会导致我受伤甚至死亡。我清楚获知活动计划的发起人无法全面预见该活动中所有的风险和不利,我理解以上所列的风险并不完全涵括了此次活动中的所有可能的风险,并且同意免责和放弃权利的协议并不仅
限于以上所列的风险中。
2.我理解.并清楚知道身体活动和骑行装备的使用是有潜在危害的。我也理解健身和休闲的骑行活动也包含有导致受伤,心脏病甚至死亡的风险,我知道有可能涉及危险,我自愿参加这些活动。因此,我同意承担和接受任何和所有的伤害的风险,甚至死亡的风险,并且,我永远免除此次活动的发起人和同行伙伴们的法律责任。
3.我同意.承担所有的个人受到伤害的风险,包括瘫痪和死亡,这些风险是可能发生在往返参加骑行活动的途中,或者是在参加活动的时候。我清楚获知我已经被提供了自由选择的权利,可以选择往返活动地点的交通方式。我同意承担由于我选择了自己的交通方式往返活动地点而引起的相关的风险和责任。
4.我清楚.此次活动的成员都和本人一样是自愿的参与者,其并不承担法律责任,意外保险和健康保险等。我了解自行购买保险的意义,以防任何的伤害。
5.我理解.我能够通过以下措施来减少我的风险:更加注意环境,注意我的身体和精神状况,注意所有与安全相关的衣物和骑行装备的使用状况,只参加那些自己精神和身体能力之内的活动。我清楚获知我已经被鼓励发展一种好问和怀疑的心态,去询问活动的领队以要求解释任何我觉得不适的决定。我同意我将不会参加任何的活动,除非我已经仔细
考虑过,相信它是安全的,和接受所有的相关风险。
6.我清楚.我的安全是我个人的责任和取决于我的警惕和良好的判断。我同意和保证,如果,任何时候我相信条件是不安全的,那么我会立刻中断活动的进一步参加。
7.我理解.在同伴需要协助的时候,我可能会尽力协助我的同伴,但这只是在以下情况:在我的判断中,这是自己力所能及的范围内,并且不会给自己带来不合理的危险。我进一步理解到,我没有法律上的责任去协助别人,同时,任何我的同伴或者其他成员也没有任何法律上的责任来协助我。
8.我知道.如果由于我的行为和我的参加而导致了第三方的财产损失或个人伤害,我同意免除所有其他人的赔偿责任。
9.我理解.对由于我参加活动而导致的我个人的意外事故,病痛和财产损失,活动发起人和其他队员不承担责任。
申明:本群活动为自助式AA制,活动发起者仅负责召集、组织和路线,或提供力所能及的人道上的救助,不承担其它任何责任。请认真阅读《免责协议》及《骑行纪律》,队员在群内报名参加活动时,即视为接受该《免责协议》、并愿意遵守该《骑行纪律》,与本人签字认同具有同等法律效力。
第四篇:法院能否直接执行和解协议担保人的财产?
法院能否直接执行和解协议担保人的财产?
【案情】
申请执行人甲公司与被执行人乙公司建设工程施工合同纠纷一案进入执行阶段。在执行过程中,双方达成和解协议,内容概括如下:
1、确认乙公司结欠甲公司工程款100万元。
2、乙公司于2011年10月1日前支付甲公司工程款100万。
3、担保人丙对上述款项承担连带清偿责任。现还款期限已过,乙公司经营状况未见改善,无法偿还上述工程款。本案中,甲公司是否有权对担保人丙主张权利?
【解析】
执行担保是指在执行中,被执行人确实有困难,缺乏偿付能力时,向人民法院提供担保并经申请执行人同意,从而暂缓执行的一种制度。本案,和解协议中约定的担保是担保人向申请执行人做出的承诺。担保人并未向法院提供担保,也未向法院出具担保书或保证书,不符合执行担保的构成要件,故不属于执行担保。因此,法院不能依据《民事诉讼法》第212条的规定,裁定执行担保人的财产。
律师提醒,在执行和解协议中约定担保条款,实践中为数不少。最高院关于《人民法院执行工作若干问题的意见》第87条规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理”。《民事诉讼法》第207条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复原生效法律文书的执行”。根据上述法律条文,可以判断:执行和解协议如得到履行(全部或部分履行),对协议的内容以及协议履行的效力,法院予以认可;如未能得到履行,则协议的内容不具有任何法律效力,包括其中的担保内容。律师提醒:在遇到被执行人希望暂缓执行的情
形时,执行人可以要求担保人向法院提供担保,出具担保书或保证书,采取执行担保方式维护自身权益。
江苏周瑞昌律师事务所咨询热:0512-53592880
第五篇:户外活动免除责任协议书
《户外活动免除责任协议书》
风险承担与权利放弃的协议
重要提示:此文件为有关责任的豁免、权利的放弃、风险的承担和赔偿的协议。通过填写此文件,你已经完全获知和理解以下的条款和内容。您将放弃某些的法律权利,包括向活动策划人和同队成员之间提起关于本次户外活动有关的民事诉讼的权利(主要指伤害意外有关的户外活动危险,但是,并不放弃策划人和同队成员之间故意伤害的民事诉讼的权利)。
请仔细阅读此合约。
首先说明本次活动为非赢利性质自助游活动,不是商业活动,也不是旅行社组团旅游。全程遵循“自助,互助,AA,环保”的原则。
一、风险的承担
我自愿参加此次活动。我理解、我必须同意和签署此有关责任豁免、权利放弃和风险承担的协议,方可参加本次活动。
我知道活动的策划者只是活动的联系人并非组织者,并不是职业的领队、向导或有许可证的急救人员。我知道他和同行的队友可能并没有参加过户外领队的课程、或急救(包括野外)的培训和经验。我知道他们并不对我的人身财产安全负责。
二、关于豁免责任,放弃权利和赔偿的协议
1.参加此次活动,包括、但不限于,徒步、露营、登山、负重远行、攀冰、山路乘车、滑雪等,在此我同意,如果因为参加此活动(包括途中)和在活动中使用装备而受到意外伤害的话,我放弃追究和要求赔偿的权利,同时免除同队其他成员的法律责任。但是,同队其他成员对我本人的故意伤害行为不在本人放弃的法律追诉权利之内。
2.我理解户外活动可能对身体和精神方面都有严酷的要求,可能包括在崎岖地带和恶劣天气中进行活动,可能远离救助和医疗服务,我理解可能要24小时后才能获得救援,所有救援和医疗的费用将由我自己承担。我理解当参加户外活动时,我有可能面对真实的风险而受到伤害,甚至死亡。这些风险包括跌坠,落石,冰崩,雪崩,闪电,过河,失温,霜冻,冻伤,咬伤,刺伤,犬咬,野兽袭击和各种意外。我理解装备可能会缺陷,而这些缺陷可能会导致我受伤甚至死亡。我清楚获知活动计划的联系人无法全面预见该活动中所有的风险和不利,我理解以上所列的风险并不完全含括了此次活动中的所有可能的风险,并且同意免责和放弃权利的协议并不仅限于以上所列的风险中。
3.我理解并清楚知道身体活动和装备的使用是有潜在危害的。我也理解健身和休闲的活动也包含有导致受伤,心脏病和甚至死亡的风险,我知道有可能涉及危险,我自愿参加这些活动和使用活动的装备。因此,我同意承担和接受任何和所有的伤害的风险,甚至死亡的风险,并且,我永远免除此次活动的联系人和同行伙伴们的法律责任。
4.我同意承担所有的个人收到伤害的风险,包括瘫痪和死亡,这些风险是可能发生在往返参加活动的途中,或者是在参加活动的时候。我清楚获知我已经被提供了自由选择的权利,可以选择往返活动地点的交通方式。我同意承担由于我选择了自己的交通方式往返活动地点而引起的相关的风险和责任。
5.我清楚获知此次活动的成员都和本人一样是自愿的参与者,其并不承担法律责任,意外保险和健康保险等。我了解自行购买保险的意义,以防任何的伤害。
6.我理解我能够通过以下措施来减少我的风险:更加注意环境,注意我的身体和精神状况,注意所有与安全相关的衣物和装备的适用状况,和只参加哪些自己精神和身体能力之内的活动。我清楚获知我已经被鼓励发展一种好问和怀疑的心态,去询问活动的领队以要求解释任何我觉得不适的决定。我同意我将不会参加任何的活动,除非我已经仔细考虑过,相信它是安全的,和接受所
有的相关风险。
我清楚获知,我的安全是我个人的责任和取决于我的警惕和良好的判断。我同意和保证,如果,任何时候我相信条件是不安全的,那么我会立刻中断活动的进一步参加。
7.在此我谨宣布我自己身体健康,没有那些会影响我参加活动或使用装备的不适,损伤,病痛或其它疾病,除了以下声明的情况。我清楚获知,我已经被知会,我需要医生批准才能参加活动或使用装备。我也获知,我应该进行或更频繁的身体检查,并咨询我的医生有关我参加体力活动,练习和装备使用的情况,以便我可以获得他/她的有关健身活动和装备使用的建议。我清楚获知,我要么就进行身体检查并获得医生的批准去参加活动;要么就决定在没有获得医生批准的情况下参加活动,并谨在此承担所有的由参加活动引起的责任。
8.我完全理解,在同伴需要协助的时候,我可能会尽力协助我的同伴,但这只是在以下情况:在我的判断中,这是自己力所能及的范围内,并且不会给自己带来不合理的危险。我进一步理解到,我没有法律上的责任去协助别人,同时,任何我的同伴或者其他成员也没有任何法律上的责任来协助我。
9.在此次活动中,如果由于我的行为和我的参加而导致了
外活动而引发或与之关连的,任何和所有的法律要求,需求,伤害,活动(包括