行使破产抵销权的否定性条件

第一篇：行使破产抵销权的否定性条件

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行使破产抵销权的否定性条件

核心内容：关于破产法里面的抵消权问题，我们需要怎样注意呢？抵销权行使的一般禁止条件和破产抵销权行使的特别限制，下文将会详细分析，赢了网小编希望下文内容可以帮助到您。

1、抵销权行使的一般禁止条件

根据我国合同法的相关规定，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的，债权人不能主张抵销。主要是指以提供劳务、发明创作、工程设计等作为或不作为为债务标的的债务，以及具有人身属性的抚恤金给付、伤残补助给付为内容的债务，当事人不得主张债务抵销。除此以外，股东的出资义务等法律法规不允许抵销及当事人之间约定的不得抵销，之后又没有重新达成抵销协议的债权债务也不得抵销。

2、破产抵销权行使的特别限制

为了实现破产程序公平分配的制度价值，防止破产抵销权滥用，防范个别清偿，破产抵销权除受到一般条件的禁止以外，还具有不同

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于一般抵销权的限制条件。

(1)债权继受取得时间的限制

债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。破产法规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，可见对破产企业的债权在破产程序中很难获得全额清偿，如果允许债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权无异于对债权的变相个别清偿，与破产法概括执行、公平清偿的立法意图相悖。

(2)恶意负担债务的限制

债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。债权人对债务人负担债务时必将发生财产从债务人向债权人的流转，导致债务人的责任财产减损，偿债能力减低。并且此时债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，恶意负担对债务人债务的行为无疑损害了其他债权人获得公平清偿的权利。

破产法对恶意负担债务的抵销限制有利于破产制度的权威性、严

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肃性，但如果限制过分严苛，又会给债务人的正常交易造成障碍，因此破产法第四十条第二项但书规定债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。

(3)恶意取得债权的限制

债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，可能会冲销其对债务人的负债，免除债务人的债务人向债务人履行债务的责任，其立法目的同第二项。

此项限制立法较模糊，应该充分理解。其中，该限制的关键在于对债务人取得债权的”理解。从民法基本理论来看取得债权字面上理解存在两种基本方式：继受取得与原始取得。一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是继受取得的，立法意图与第四十条第一项的限制意图相同：保护债权人公平受偿权，防止变相个别清偿，因此禁止抵销。另一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是原始取得的，立法是否有意限制债务人的债务人主张抵销就值得进一步探讨了。

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一、债务人的债务人取得的债权若为原始取得，利益流向为从债务人的债务人流向债务人，结果是债务人责任财产增加，立法没有禁止的必要。

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二、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实依然为债务人提供融资、融物、提供服务等取得债权的，对其主观思想有两种解释：债务人的债务人其实不知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实立法推定为已知；债务人的债务人确实已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍然冒险主动帮助债务人脱离困境。可见任何一种解释都无法归结为恶意取得债权”，并且从抵销结果来看债务人的债务人主张抵销也权很难说侵害了其他债权人公平受偿权。因此，日本学者在债权人的交易是对债务人的救济融资时，以由此产生的贷款债权为主动债权的抵销是否允许，也存在着很大争论。虽然判例不允许抵销，但允许抵销的学说依然成为有力说。

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三、将对债务人取得债权的”理解为继受取得不会发生立法上的冲突：第四十条第一项与第三项相呼应，前者是对破产申请受理后继受取得他人对债务人的债权的限制，后者是对破产申请受理前继受取得他人对债务人的债权的限制。可见第四十条第三项对债务人取得债权的”理解为继受取得他人对债务人的债权更加符合公平正义的立法理念。

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 财产继承的财产包含哪些内容

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第二篇：充分用好银行抵销权

充分用好银行抵销权

宫国江2003-07-17 10:36:10

抵销是指在双方当事人互负债务的情况下，一方当事人可以将其债务与对方、当事人的债务互相冲抵，使双方的债务归于消灭。抵销权对于银行来说，其重要性是不言而喻的。由于抵销具有担保的功能，而且其适用简便快捷，作为银行实行自我救济的一种方法，在现代社会中已成为银行保全自己债权的重要方法。当银行满足抵销权行使的条件时，银行单方行为就能发挥作用，不需要求助于法院或外界的其他帮助或合作。即使援用抵销权的条件尚处于不确定状态，银行援用抵销权也可以为自己提供讨价还价的价码与保证。

我国《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”《合同法》的这一规定，在中国首次确立了一般意义的抵销规则。

目前，我国银行债权的安全问题已经比较严重，而法律赋予银行的抵销权在实践中却没有得到很好的利用。由于法律对银行行使抵销权的规定不甚明晰，不可避免地在具体业务中会存在对于抵销权适用问题的争执。因此，银行在行使抵押权时，应准确把握以下几点：应准确把握法律规定的抵销权行使的必备条件。根据我国《合同法》的规定，银行行使抵销权应具备以下三个条件：

一、银行与客户间的请求权必须存在相互性。相互性并不要求请求权必须同时产生，也不要求请求权之间存在任何联系。

二、相互请求权必须是到期的。如果没有协议，银行无权用客户存款抵销客户尚未到期的债务，也无权用客户尚未到期的定期存折抵销客户的到期债务。

三、相互抵销的请求权的金额都必须是预先确定或者是不经法院的干预能够量化的。至于标的物种类、品质的要求，因为银行与贷款客户之间的相互请求权大都是金钱给付，所以不难具备，即使无法明确界定，也可通过《合同法》100条所规定的约定方式来完成。

在贷款合同中专门设立抵销权条款，或者单独要求客户向银行出具“抵销授权书”。抵销权是法定的权利，但是银行为了强调并便于以后实现此项权利，可以在抵销权条款或者“抵销授权书”中明确规定，如果客户贷款到期不还，银行有权从客户账户上扣资金。有的银行还进一步规定，如果银行扣了客户在一个账户上的资金不够，还可以扣客户在银行其他账户上的资金，扣足为止，这样的条款叫作结合账户条款。银行与客户之间关于抵销的约定，可以明确法律规则中没有明确的方面，也可以使银行在约定的情况下，获得超过法律规定的权利保护。从一般法理看，如果抵销约定赋予了银行超过法律规定的权利，只要不违反法律和法规的强制性规定，法律应尊重当事人的约定。据调查，在国内银行的贷款合同中，极少有抵销权条款，也鲜有要求客户出具“抵销授权书”，使法律赋予银行的合法权益无法得到充分保障。

另外，银行在行使抵销权的时候，还要注意《合同法》4条规定的“但书”条款。虽然目前我国法律、法规尚无明文规定那些情况下禁用抵销权，但依据有关法律、法规的立法原则，以下情况不得使用抵销权：一是侵权行为产生的债务与合同产生的债务不得抵销。侵权行为产生的债务是为了弥补人身伤害的，此种抵销不利于其人身权利的保护。二是对封闭贷款不能抵销。封闭贷款大多是用于企业重组、改造或其他专项资金，如果对此适用抵销权，上述目的便无法实现，最终导致企业无法重获生机，银行的债权也无法实现。三是社会保险基金不能抵销。由于社会保险基金履行着特殊的职能，对其履行抵销权将对社会稳定造成影响。四是国有企业下岗职工基本生活保障基金不能抵销。

金融时报(2003年07月17日)

第三篇：对银行行使抵销权扣划客户存款相关问题的几点认识

对银行行使抵销权扣划客户存款相关问题的几点认识

中国农业银行(昭通)彝良县支行罗明勇

扣划客户存款是银行主张贷款人权利、降低资产损失的一种维权手段，实质是行使抵销权。银行（贷款人）对客户（借款人）行使抵销权的法律依据源自†中华人民共和国合同法‡第九十九条之规定：‚当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。‛该法第一百条同时规定：‚当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。‛按照平等对价、公平公正的交易原则，银行行使抵销权涉及一系列法律约束，抵销行为本身也会产生影响银行权利的法律后果，谨此略谈己见。

一、扣划客户存款的法律性质

抵销权作为债权人的一项基本权利，是指当事人互负到期债务、又互享债权，一方将自己的债务与对方的债务进行充抵，从而同额消灭自己与对方相互债务的民事行为权利。†中华人民共和国合同法‡第九

十九、第一百条确立了抵销权，2009年最高人民法院以‚法释“2009”5号‛发布†关于适用„中华人民共和国合同法若干问题‟的解释

（二）‡，其中第二十四条规定：‚当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。‛

从构成合同关系的法律角度来看，存款人将资金交付银行后，便与银行建立起存款合同关系，存款人基于合同约定而可自由支配其存款，由于金钱作为价值交换的一种特殊媒介种类物，其占有权与所有权不可分离，存款合同关系实质上确定了存款人对银行‚见索即付‛的债权；†贷款通则‡界定贷款的含义为‚贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金‛，第十九条规定借款人的基本义务包括‚应当按借款合同约定用途使用贷款；应当按借款合同约定及时清偿贷款本息；有危及贷款人债权安全情况时，应当及时通知贷款人，同时采取保全措施‛等；第二十二条规定了贷款人的权利包括‚依合同约定从借款人帐户上划收贷款本金和利息‛。

银行与客户因发放贷款而构成借款法律关系，其债权债务标的物为货币资金；客户将货币资金存储到银行构成了存款法律关系，其债权债务标的物同样为货币资金。†中华人民共和国合同法‡第九十九条支持双方间可发起行使抵销权：‚当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外‛，同时并明确抵销债权的实施方式为‚当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。‛

二、银行行使抵销权的法律规定

综合关联借贷、存款关系的相关法规，银行行使抵销权扣划客户存款应满足四个基本条件：

1.银行与客户双方之间互享债权并互负债务，双方的互有债权具有相对独立性，不受第三方约定限制；

2.银行与客户互负债权均为到期债权或无约定明确限期的债权。依据†中华人民共和国合同法‡，抵销权仅限于对到期债务的行使，只有双方间的债权均已到达清偿期，才相互负有清偿债务的义务，银行实际上只能对客户的到期存款或活期存款进行扣划。如果客户借款已到期或发生符合银行提前收贷约定、但客户存款未到期的，银行不能直接扣收，应申请法院对客户未到期存款进行冻结并申请支付令或提起诉讼，通过法院执行程序扣划；

3.互负的债务种类、品质相同，均为符合国家规定货币种类、计价单位的货币性质债务。如果客户享有对银行的其他种类债权，同样适用†中华人民共和国合同法‡第一百条之规定：‚当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销‛；

4.抵销的债权与抵销行为须符合国家法律其他相关实施行为之规定。虽然法律肯定银行可对客户可行使抵销权，称之为‚合意抵销‛，但从实务角度而言，如果银行与客户没有事先书面约定，银行行使抵销权可能面临法院不同理解而加以否定。法院通常认为，银行如果与客户事先约定了逾期不能还贷可扣划存款，则银行实施抵销行为是行使合意抵销权；如果事先未约定，则银行的扣划行为是侵犯客户的存款财产权利，因为†合同法‡†贷款通则‡等法规没有明确银行可以扣划客户存款的具体情形，银行作为客户存款的资金管理人，具有相对于客户的优势地位与便利条件，未经客户同意的扣款行为实为侵权。

总行在2010版制式合同文本中增加了抵销权行使约定，并在†关于印发2010版制式合同文本的通知‡（农银办发“2010”525号）中强调：一是约定抵销异议期间，合同中明确‚贷款人依照法律规定或者合同约定行使抵销权的，借款人异议期间为七个工作日，自贷款人以书面、口头或者其他形式通知借款人之日起计算‛，‚贷款人依照法律规定或者本合同约定，对借款人行使抵销权的，所抵销的债务及抵充顺序，由贷款人确定‛，‚贷款人依照法律规定或者本合同约定，对担保人行使抵销权的，所抵销的债务及抵充顺序，由贷款人确定‛。

三、行使抵销权扣划存款应注意的问题

基于抵销权的行使须种类、品质相同，期限到期、交易对价等规定，银行扣划客户存款时要注意以下常见问题：

1.规范行使合意抵销权的实施程序。①在通知客户行使抵销权之前，应

锁定客户的银行存款，防止客户转移存款；②按照合同事前约定，在客户触发‚违约责任‛的成立要件后即应扣划存款，及时告知客户，尽到告知义务；③按照合同约定或国家相关计息规则，对抵销后应终止的客户债务部分进行下帐和停止计息处理，在向客户发出的最近对帐单内载明抵销事项，同时在征信系统等客户信用质证渠道据实反映。

2.在跨币种行使抵销权时，银行应根据国家外汇管理局当日公布的外汇牌价折算为与贷款相同币种后进行抵销，即：如果客户拖欠外币贷款但有人民币存款的，应按照外汇买入价进行折算；如果客户拖欠人民币贷款但有外币存款的，应按照外汇卖出价进行折算。

3.抵销权仅限于作为客户的合同债权人的银行机构，且客户在该银行机构有存款。2007年，建设银行山东胶东分行应建设银行济宁分行所请，扣划了山东中兴化工公司在胶东分行的存款用于抵偿济宁分行贷款，中兴公司上诉至山东省高级法院，最高人民法院在对山东高院的复函中明确：中国建设银行虽然是一级法人，但其分支机构均为领取†营业执照‡等法人证照的相对独立民事主体，应在其核准登记的经营范围内享有民事权利、承担民事责任，虽然按†中华人民共和国公司法‡规定，中国建设银行的属行之间可以转让民事权利或义务，但其济宁分行未与中兴公司约定在中国建设银行全辖分支机构范围内均可扣划存款还贷，胶东分行扣划中兴公司存款属于侵权行为。判决结果意在说明：如果要在同一银行的不同分支机构之间进行抵销，则应在借款合同中明确约定，否则其他分支机构的扣划行为构成侵权。同一银行内跨分支机构行使抵销权时，应在借款合同中约定，如未约定，银行应采取转让债权给相关分支机构的方式进行，同时应将债权转让告知客户。

4.对客户关联利益人存款的扣划。通常，银行只能对欠有到期贷款的客户本人的存款进行扣划抵销，扣划不能及于非该客户的存款，但经常出现客户向与其有夫妻、亲属等财产共有、继承关系的关联方转移资金，并且关联

利益人在同一银行存款的情形，虽然银行不能直接对其他人行使抵销权，但可以通过向法院举证客户向关联利益人转移财产逃避银行贷款的事实，申请法院采取保全措施，通过诉讼执行程序扣划关联利益人存款抵销贷款。

5.不能扣划抵销的存款。依据国家特别规定，银行不能扣划某些特定性质存款用于抵销债务，主要包括：①证券经营机构的非自营账户，该账户资金属于客户清算保证金，非证券经营机构自有资金，不能扣划；②信用证、承兑汇票保证金在未丧失保证金功能前不能被扣划；③封闭贷款结算专户资金属于特定用途、特别管理性质的资金，不能视同一般自有资金扣划；④社会保险基金账户、企业工会经费账户及经社保部门批准的用于员工失业基本生活保障专户的资金，不能扣划；⑤客户同时欠有两家及以上银行贷款的，已向第三方银行办理了质押的账户资金不能被扣划，第三方银行享有约定账户资金的优先受偿权，银行只能扣划第三方银行受偿后的剩余部分。

四、银行扣划抵销行为对诉讼时效的影响

对于超过诉讼时效的债务进行扣划抵销是否构成†中华人民共和国民法通则‡第140条关于引起诉讼时效中断的法律要件，虽然有诸多争议，但银行适当的实施行为能为自己主张债权产生积极效果。

案例：2005年A银行陆续向B公司发放贷款138万元，贷款届期后，B公司未能如期归还，并以‚领导出差，其他人无权约字‛为由多次拒签†贷款催收通知书‡致使该笔贷款丧失诉讼时效。2009年1月，一笔2100元货款汇入B公司在A银行已久悬未用的账户，A银行立即扣划该笔款项用于充抵欠息，随后向B公司发出对账单，B公司在对账单上签署了‚贷款早就过期作废，你行无权扣我公司存款‛文字并签章，要求A银行归还存款，A银行收回对账单后即上诉法院要求B公司履行还款义务，B公司反诉A银行侵权。

法院审理认为，尽管原告A银行未在合同约定、实施时未告知的情况下

扣划了B公司存款，但随后以‚对账单‛形式通知被告B公司，B公司虽然主张所欠A银行贷款已超过诉讼时效，但其签字、签章行为已在事实上追认了A银行扣款抵销贷款利息的法律效力，因此原告扣款行为不构成侵权，同时支持原告关于诉讼时效中断的主张。

依据法学理论，在诉讼时效内的债权为主动债权，债权人可以随时要求债务人履行还款义务；超过诉讼时效的债权为自然债（即被动债权），自然债本质上仍是实际存在的、合法的债权，只是债权人不能通过诉讼程序强制债务人履行还款义务，但法律确认债务人自愿履行的行为有效，同时债务人已经履行的还款行为不能因‚非自愿‛主张而要求返还。此案中，债权银行果断扣划抵销的行为不仅追回了部分欠款，同时通过确认对账单的形式中断了诉讼时效，客观上起到了变被动债权为主动债权的作用。

现实中，银行能扣划客户存款用于清偿贷款的可执行程度并不高，客户由于经营困顿或逃避债务，其存款基本不足以抵销贷款本息，但通过适当的扣划处理并经客户确认抵销事实，更主要的作用在于确保不丧失诉讼时效。最高人民法院2008年以‚法释“2008”11号‛发布†关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定‡中第十条明确规定：‚具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力’：……(三)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。‛

第四篇：试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈骗案展开

【案例评析】试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈骗案

展开

(发布于2009-3-22)试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈

骗案展开

彭啸

【全文】

在审理刑事案件时，时常会遇到一些民事法律关系纠缠其中，刑事被告人往往以一些民事上的抗辩权来主张减轻甚至免除其刑事责任。这时，刑事法官一般会以刑事、民事法律关系不宜交叉审理而直接予以驳回。在下文提到的案例中，笔者试图对合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性进行探讨，或许对审理涉及民事抗辩因素的刑事案件的法官有所启发。

一、基本案情、审理过程及结果

本案发生之相关背景：天津宝力蓄电池公司（系国有公司，法定代表人王某，以下简称宝力公司）与辉县市宏祥化工厂（系袁某私人所有，法定代表人袁某，以下简称宏祥化工厂）签订协议，由宝力公司将商标有偿转让给宏祥化工厂，双方债权、债务均不发生转移，宏祥化工厂还可在辉县市注册宝力公司及经销处，协议期限为2002年6月1日至2006年12月31日。后袁某设立宝力公司辉县经销处（工商营业执照登记为“国有公司分支机构”，即宝力公司之分支机构，以下简称辉县经销处），并任该经销处负责人。2004年7月15日，香河县人民法院以（2004）香民初字第***号民事判决书判决被告宝力公司给付原告香河县天龙电源厂（系李某私人所有，以下简称天龙电源厂）21万余元的货款及相应滞纳金。

基本案情：2004年5月15日，被告人李某向袁某出示其伪造的购买蓄电池的《工矿产品购销合同》，使袁某误以为其有蓄电池的销路。后李某代表天龙电源厂与袁某代表的辉县经销处签订蓄电池购销协议书，约定按照李某所持《工矿产品购销合同》执行双方协议。2004年6月至9月间，李某分三批共收取辉县经销处提供的1140只蓄电池（单价人民币550元），总价人民币62.7万元，并以装车费、业务费的名义向袁某多次索要钱款，共计人民币9.7万元。2004年12月间，李某因袁某索要货款，退还了402台蓄电池。后李某在蓄电池无销路的情况下不主动将货物退还被害单位，并逃匿使袁某无法与其取得联系。2005年3月4日袁某以辉县经销处负责人的身份向公安机关报案，2006年12月11日公安机关将李某抓获归案。综上，李某共骗取辉县经销处价值人民币50.29万元的财物，赃款未能退赔。

审理过程及结果：被告人李某及其辩护人辩称，应将宝力公司与天龙电源厂之间的债务与本案退赔款相折抵。法院认为，宏祥化工厂与宝力公司签订协议，仅取得了在协议期限内使用宝力公司商标及成立经销处的权利，并未改变宝力公司实体上的所有权；天龙电源厂与宝力公司之间的债务纠纷，袁某并不知情，李某也未将此债务告知袁某，故宝力公司对天龙电源厂负有的债务不能转嫁给宏祥化工厂及该厂设立的辉县经销处；且李某的行为已经构成刑事犯罪，应由其自行承担退赔责任，与天龙电源厂是否拥有其他债权无关。故辩护人及被告人李某的该项辩护，法院未予采纳。据此，法院认为被告人李某以非法占有为目的，使用伪造的合同，骗取他人信任，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位交付的货物及钱款，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，应予惩处。遂以被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二万元；责令被告人李某退赔人民币50.29万元，发还被害单位。

二、争议的焦点及评析

在案证据表明，被告人李某及其天龙电源厂一直从事蓄电池的生产销售业务，并拥有一定的客户资源，李某关于其当初从袁某（辉县经销处）处骗得蓄电池之初衷系为赚取差价而非意图非法占有的辩解，无法依现有证据否定，故只能推定：李某非法占有的诈骗故意产生于其收到蓄电池却无法找到销路并开始逃匿之时，即合同履行的过程中的某时。所以在李某与袁某之间（严格来说应是李某及其天龙电源厂与辉县经销处之间）形成以货款为标的的给付之债时，其是否已构成合同诈骗犯罪尚不确定。那么，李某主张抵消部分“诈骗”数额的辩解法院能否采纳？

支持法院判决的观点认为：

1、刑事法律关系中，不应过多考虑民事上的因素，抵销权涉及的法律关系与本案无关，其实现债权的主张应在刑事审判完结后，通过民事途径解决；

2、李某是在被公安机关羁押后，方主张行使抵销权的，但此时其犯罪行为已经完成，不能以犯罪完成后的行为来减少犯罪数额、减轻罪责。

3、天龙电源厂与宝力公司之间的债务纠纷，袁某并不知情，李某也未告知袁某，故宝力公司对天龙电源厂负有的债务不能转嫁。

另有观点认为：

1、主动债权业经法院确认、合法有效，而被动债权形成之时，李某的行为尚未构成犯罪，该债权亦合法有效；

2、宝力公司与辉县经销处有关不转移债权债务关系的协议，不具有对抗善意第三人的效力，辉县经销处作为宝力公司的分支机构，对外而言，其在债权债务关系上与其母公司应属同一主体；

3、抵销权的行使系单方表示行为，虽然李某在被公安机关羁押后才提出抵销，但这并不违反法律对抵销权行使的禁止性规定。故此，法院应当采纳李某关于主张抵销的辩解。

笔者认为，法院对李某主张抵销的辩解不予采纳是正确的，但原因并不在于李某主张行使抵销权的对象或方式错误，也不在于构成犯罪后就无法以一些民事上的抗辩权来主张减轻甚至免除其刑事责任。本案中抵消的的行使障碍在于，本案不符合法定抵消关于双方当事人互负、互享之债权债务合法有效的要求。

我国合同法中仅规定了合意抵销与法定抵销两种抵销方式，根据合同法第99条第一款的规定及相关学理解释，法定抵消的要件包括以下四点：①双方当事人互负债务、互享债权，且债权债务合法有效②双方互负债务，必须标的物种类、品质相同③自动债权已届清偿期，④是非依债的性质不能抵消。其中，所谓非依债的性质不能抵销的情形又包括法律规定不得抵销（如具有人身性质的金钱债务、因故意侵权行为而负担的债务等）及当事人之间有禁止抵销的约定等等。

本案中抵销权的行使障碍正是在于，李某（天龙电源厂）对辉县经销处（袁某）负有的债务不是合法形成的。

在李某签订协议并获得蓄电池之时，其非法占有的主观目的无证据证实，其行为尚不能构成诈骗犯罪，但已然符合民法上的欺诈概念。即其故意编造虚假或歪曲的事实,使表意人（袁某及其代表的辉县经销处）陷于错误而为意思表示（签订购销合同）。那么，该合同属于因欺诈而可被撤销之合同。虽然因欺诈而成立的合同对社会公共利益的侵害相对轻微且间接，但毕竟与正常的社会秩序格格不入，具有违法性。因此，本案中李某主张行使抵销权的辩解是不应当被采纳的。

三、对抵销权行使可能性的进一步探讨

假设李某并未以欺诈的手段骗取对方信任、获取货物，而是在双方真实意思表示的情况下签订了合同，但在履行合同的过程中形成了非法占有的诈骗故意并构成合同诈骗犯罪，此时，若李某再主张将其在诈骗故意发生之前就已享有的、对被害人的合法到期债权从诈骗犯罪数额中予以扣除，法院应否支持该抵销权行使的主张？

这涉及到一行为能否包含多个主观内容，以及能否对一行为进行分割评价的问题。

1、包含多个主观内容的一行为及其处理

一行为中包含多个罪过的情况在司法实践中是比较常见的。如一个走私行为，走私的货物既有普通货物、物品又有假币的，该一行为中就同时包含有走私普通货物、物品的故意与走私假币的故意。又如行为人意欲枪杀甲，但一枪导致甲死亡和乙受伤，该一行为中就包含一个杀人的直接故意和一个致人受伤的间接故意。举重以明轻，一行为中同时包含一个罪过和一个合法的故意（非罪过），在理论上就应当是完全可行的。

不过，这些包含多罪过的一行为最终都只在刑法上作一次评价，且基本是从一重罪处罚。这也正是刑法上禁止重复评价原则的要求。我国刑法中这方面的例外仅有第204条第2款一处，即“纳税人缴纳税款后，采取前款（骗取出口退税罪）规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定（偷税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”由于税款被缴纳给国家后就已成为了国有资产，即使采用刑法第204条第1款的行为去骗取，其行为实质上也还是偷税。于是，刑法上特别规定可将一个骗取税款的行为分割为两部分并分别评价。这种在张明楷教授看来是“特殊的想象竞合犯以数罪论处” 的情况，正是刑事立法对“禁止分割评价”原则的一次突破。

那么，在没有法律依据的前提下能否突破“禁止分割评价”原则，将同时包含一个罪过和一个合法故意的行为，分割为一个犯罪行为和一个合法行为来分别评价呢？

2、禁止分割评价原则及例外

关于禁止分割评价原则,迄今我国刑法学界还少有人研究。肖中华教授认为，禁止分割评价是指对于本应作一次性评价的行为,不得作两次以上的评价。该原则是刑法中禁止不当评价原则的下位原则。分割评价把一个行为人为地分成数“段”来评价,与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比虽然在形式上不同,但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价,在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。该原则（严格地说是刑法中禁止不当评价原则）的法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。刑法正义性的表现之一,就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时,切实有效地保障被告人的权利,防止不恰当地加重被告人的责任,以期实现罪刑的均衡性,而禁止不当评价正是刑法正义性的题中应有之义。同样基于刑法的正义性，对行为人定罪处罚,也不能不恰当地减轻行为人的刑事责任，这是禁止分割评价原则的直接理论来源。

笔者对肖教授的这一观点是认同的，但肖教授对该原则的格守似乎过于刻板。肖教授以刑法第204条第2款为例，认为把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性的评价（分割评价），不仅会“给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱”。肖中华教授甚至将该款立法称为“新刑法中的一大败笔”。

笔者认为，既然禁止分割评价原则及其上位的禁止不当评价原则的法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求，该原则所力图目的达到的也正是切实有效地保障被告人的权利，防止刑罚权被恣意行使，那么在严格适用该原则可能造成对被告人明显的不公时，应当以对刑事正义的追求指导，通过合乎法理的解释实现对禁止分割原则的突破。尤其是在法条已有特殊规定（如刑法第204条第2款）的场合，我们更是不能继续固守原则的亘古不变，而是应当运用法律人的智慧对其做出适当的解释。正如张明楷教授所言，解释者“与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”。

因此，若将禁止分割评价原则从刑法理论中暂时抛开，当我们看到行为人在缴纳税款后实施了一次骗取出口退税的行为，而所骗取的退税数额高于所缴纳税款的数额时，对于行为人将已缴纳的税款骗回、实质属于偷税的行为部分（以数额划分），从整个骗取出口退税的行为中分割出来单独评价，以相对较轻的偷税罪定罪量刑，无论从行为的构成要件符合性与社会危害性来说，都是更为符合刑事审判对实质正义的要求的。此时再坚持禁止分割评价原则，不应当是智慧的法律人应有的选择。

而且不只是在立法上，在司法实践中也有突破该原则的例外。如行为人为索取大大超过债权数额的钱款而实施绑架、拘禁他人的行为的构成绑架罪，但实践中一般会在认定犯罪数额时将该债权予以扣除，其中的合理性无需多言。虽然从法条上看对绑架犯罪的定罪量刑与数额无关，扣去合法债权也只是法院酌情从轻量刑的方式，但这一“分割”犯罪数额的做法实际上就是对一个绑架行为进行了分割评价。这正是法官在面对禁止不当评价（禁止分割评价）原则与实质正义之间的紧张时，迸发出的智慧的火花，是在刑法规范、原则与事实生活的交互实践中对刑事司法正义的重新诠释。

3、结论

最后来看本文第三部分所做的设问，法院应否支持该抵消权行使的主张？

首先，对于被害人而言，行为人主张抵消的数额部分最终都不会是归属于被害人。如果法院不支持行为人抵消的主张，判决其将诈骗数额全部退赔给被害人，行为人最终也可通过民事途径实现其先前主张抵消的债权。所以，不将这部分数额认定为诈骗数额并允许抵消，不会给被害人造成更大的伤害。也就是这部分数额所对应的“诈骗”行为（这种表述可能不够严谨），其社会危害性显然达不到应当被科处刑罚的程度，不应进入刑事法律的视野。

其次，虽然没有充分证据表明行为人在实施合同诈骗之初就是为了索回到期债务，但也没有证据证明行为人就是为了非法占有、为了进行合同诈骗。“人的内心是最无法琢磨的”，所以法官在自由裁量之时，应当站在对行为人有利的解释角度去解析行为人当时的想法。这样自然可以得出“事出有因”的合同诈骗中行为人的主观恶性小于单纯的合同诈骗行为，同样得出该部分行为不应进入刑事法律的视野的结论。

于是，笔者基于刑法所追求的实质正义，从有利于维护刑法正义性（尤其是刑法的人权保障机能）的角度出发，在不违反法律的规定及精神的前提下，对禁止分割评价原则进行有限度的突破，并结合前文所提到的法官实践中的智慧，得出如下结论：当行为人在履行合法有效合同的过程中产生非法占有的诈骗故意并成立合同诈骗犯罪时，应当将其在诈骗故意发生之前就已享有的、对被害人的合法到期债权从诈骗犯罪数额中予以扣除，即允许其行使抵销权。

【注释】由于本案实际案情较为复杂，还涉及到一些其他的法律问题，故笔者对案情及审理情况进行技术处理，集中笔力仅讨论抵销权的行使问题。

参见崔建远主编：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年3月，第209页-212页。

前引，第77页。

张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第369页 关于禁止分割评价的问题见后文。

肖中华：《论刑法中的禁止不当评价》，载《法律适用》2000年第3期。肖中华：《论刑法中的禁止不当评价》，载《法律适用》2000年第3期。张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年1月版，第Ⅲ页。

参见刘宪权、钱晓峰：《关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究》，载《法学》2001年第9期；裴钟彧、刘根娣：《索债型非法拘禁罪的司法认定》，载《法治论丛》2007年03期。

第五篇：如何正确行使监察建议权

如何正确行使监察建议权

陈萍萍

监察建议权是监察机关依法履行职责所拥有的一项权限。多年来，监察机关根据检查、调查的结果，通过向有关部门和人员提出监察建议，在保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政技能等方面发挥了重要作用。但在实际工作中，也存在着个别监察机关对监察建议权使用不当、被建议单位或人员重视不够等问题，影响了监察建议的严肃性、权威性，因而也妨碍了监察机关职能作用的充分发挥。

存在的主要问题

1.对监察建议的法律效力、重要性认识不到位。有的监察机关认为监察建 议不如监察决定，在法律效力上缺乏强制性；有的被建议单位或者人员把监察 建议等同工作建议，不认真、不严格执行监察建议，执行中出现了偏差。

2.随意扩大监察建议的使用范围。有的监察机关未按照《行政监察法》第 二十三条、第二十四条规定的情形提出监察建议，如建议有关机关暂停有严重 违反行政纪律嫌疑的人员执行职务，提请公安、审计、税务等行政部门予以协 助时也使用监察建议；在适用对象上，错误地认为只有监察决定适用于监察对 象，而监察建议则适用医生、教师等非监察对象。

3.使用监察建议随意性较大、不规范。1999年6月7日，监察部印发《监 察部关于实行监察文书格式标准文本的通知》，对包括监察建议书在内的28种 监察文书格式进行规范，但在实际操作中，出现个别监察机关未采用规定的法 律文书，在形式和内容方面都较随意。如有的将监察建议与工作建议、工作提 醒、整改通知、督办通知等混用；有的不按照规定制作正式法律文书，不以书 面形式送达被建议部门或者人员；有的不告知被监察对象对监察建议有异议的 应当如何提出异议、无正当理由不采纳监察建议应当承担的法律责任等。

4.确保监察建议落实的措施较乏力。对少数不认真落实监察建议的有关单位或者人员，有的监察机关没有采取有效制约手段，造成监察建议落空。

正确行使监察建议权

监督者更要自觉接受监督。各级监察机关要严格依照法定权限和程序履行职责，切实做到依法正确行使监察建议权。

1.提出监察建议的情形。根据《行政监察法》第二十三条、第二十四条的有关规定，监察机关根据检查、调查的结果，只有在以下十种情形下可以提出监察建议。其中，有八、九两种情形的，监察机关也可以依法直接作出监察决定：一是拒不执行法律、法规或者违反法律、法规以及人民政府的决定、命令、应当予以纠正的。“拒不执行法律、法规”，是指拒绝执行法律、法规或者错误执行法律、法规，经上级机关或者监督机关指出后拒不改正的情形。“违反法律、法规以及人民政府的决定、命令”，是指因某些原因导致对法律、法规以及人民政府的决定、命令的原则、精神的曲解或者误解，而发生执行上的差错以及因思想抵触或者渎职导致法律、法规以及人民政府的决定、命令没有得到贯彻落实的情形。

二是本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销的。主要包括：决定、命令、指示的内容与法律、法规、国家政策相抵触的；决定、命令、指示的发布超越法定职权或者违反法律、法规、规章规定的程序的。如根据《行政许可法》的有关规定，监察机关对违法设定的行政许可，可以向有关机关提出予以纠正或者撤销的监察建议。需要注意的是：此项监察建议只适用于被监察部门，即本级人民政府所属部门和下级人民政府，不适用被监察人员。

三是给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害，需要采取补救措施 的。补救措施包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、承认错误、给予赔偿等措施。四是录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的。主要包括：

（一）被录用、任命人员明显不符合所任职务的条件，或者不符合任职回避规定的；

（二）超越权限或者违反程序作出录用、任免、奖惩决定的；

（三）奖励明显不 适当，或者处分畸轻畸重的。

五是依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的。监察机关根据检 查、调查结果，发现被监察的部门和人员违反了公安、工商、税务、海关等行 政管理、社会管理方面的法律、法规，依照有关法律、法规的规定，应当给予

2行政处罚的，有权建议有关机关给予监察部门和人员行政处罚。

六是需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的。这项规定是修改后的《行政监察法》新增加的监察机关可以提出监察建议的情形。监察机关根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》有关规定，对因检举、控告、处理重大事故事件、查办案件、审计或者其他方式发现的党政领导干部应当问责的线索，按照权限和程序进行调查后，对需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的，向问责决定机关提出监察建议。

七是需要完善廉政、勤政制度的。这项规定也是修改后的《行政监察法》新增加的监察机关可以提出监察建议的情形，是监督检查与制度建设相结合的基本原则的具体体现。监察机关在开展工作中不仅要对监察对象的行政行为进行监督检查，发现其在工作中的缺点错误或不足，还要针对存在的问题提出监察建议，帮助被监察部门及时堵塞漏洞，从源头上防止腐败行为的发生。

八是违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开 除处分的。由于处分直接关系到被处分人在政治、经济等方面的切身利益，因 此，监察机关必须按照国家有关人事管理权限和程序的规定办理。

九是违反行政纪律取得的财物，应当没收、追缴或者责令退赔的。违反行 政纪律取得的财物，是指监察对象通过违纪行为获得的金钱、商品等动产和不 动产，以及各种非法所得产生的利润、孳息等。

十是其他需要提出监察建议的。

2提出监察建议的要求。一是监察机关提出监察建议必须是在监察机关就某一事项立项或立案进行检查或者调查以后，根据检查、调查结果来提出的。对没有经立项、立案的监察对象不能提出监察建议。

二是监察机关只能向监察对象提出监察建议。根据修改后的《行政监察法》有关规定，监察机关的监察对象包括四类〃一是国家行政机关及其公务员；二是国家行政机关任命的其他人员，三是法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员；四是国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员。需要注意的是，由于修改后的《行政监察法》将原来以身份划分监察对象的标准变为以从事公务活动来划分，就会出现监察机关有权

3立案调查但无法处分的人员，如城管协管员，受委托从事公务活动的村民委员会成员等，那么监察机关可通过向城管主管部门、村民委员会提出监察建议的方式给予相关人员处理。对于非监察对象，如党的机关、人大机关、政协机关、民主党派机关及其公务员等，监察机关只能提出工作建议而不能提出监察建议。三是提出的监察建议必须是针对监察对象职责范围以内的事项，以便具体落实，不能超越监察对象职责范围提监察建议。

四是监察机关提出监察建议应当制作监察建议书。监察建议书应当载明：监察机关检查或调查的结果；提出监察建议的依据及监察建议的具体内容；提出监察建议的机关及批准同意的机关；对监察建议提出异议的程序等。

五是监察建议必须按要求以书面形式送达有关单位或者人员。《行政监察法》第三十六条规定：“监察决定、监察建议应当以书面形式送达有关单位、人员”。监察决定书和监察建议书的送达，是监察决定和监察建议的法律效力和后果得以实现的一个重要步骤。送达方式包括：由监察机关直接送达，或者留置送达、邮寄送达，委托其他监察机关、主管部门代为送达。

3监察建议的效力。《行政监察法》第二十五条明确规定，“监察机关依法提出的监察建议，有关部门无正当理由的，应当采纳”，这从法律上正式确定了监察建议的地位和效力。因此监察建议一经作出，便同监察决定一样，具有依法获得法律保障实施的效力。主要体现在以下三方面：

一是确定力。监察建议作出后，监察机关非依法律不得随意变更和撤销。二是约束力。一方面是对监察机关自身的约束力。监察建议有效成立后无论是作出监察建议的监察机关，还是批准同意的上级机关，在该监察建议未被合法撤销或者变更之前，都要受其约束。另一方面是对有关单位和人员的约束力。监察建议是监察机关代表国家行使监察职权作出的行为，监察对象具有履行监察建议的义务。

三是执行力，监察建议有效成立后，监察机关具有依法采取一定的手段，使监察建议得以完全实现的权力。为了确保监察建议的执行，《行政监察法》第三十七条规定：“有关单位和人员应当自收到监察决定或者监察建议之日起三十日内将执行监察决定或者采纳监察建议的情况通报监察机关”。这一规定不仅为执行监察建议的有关单位和人员设定了一项义务，同时也为监察机关对监察建议的4实施进行监督设定了法定途径。

4.无正当理由拒不采纳监察建议应承担的法律责任。根据《行政监察法》第四十五条的有关规定，被监察的部门和人员无正当理由拒不采纳监察建议的，由主管机关或者监察机关责令改正，对部门给予通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这里的“正当理由”，主要有四种：一是依据事实不存在，或者证椐不足的；二是适用法律、法规、规章错误的；三是提出的程序不合法的；四是涉及事项超出被建议部门或者人员法定职责范围的。出现上述情况时，双方应依照《行政监察法》第四十三条的规定办理。否则，监察机关应当追究被建议的部门和人员的法律责任。

作者单位中央纪委监察部法规室