财务人员面临的法律风险分析[小编整理]

第一篇：财务人员面临的法律风险分析

财务人员法律风险的防范

一、财务人员面法律风险的主要种类

1、税务法律风险。税务法律风险是财务人员面临的主要法律风险。税务法

律风险有：隐藏销售收入、虚假抵扣、虚开增值税票、虚列成本等。

2、银行贷款提供虚假财务报表财务风险。

3、上市公司提供虚假财务报表财务风险。

4、小金库（非法侵占公司资产）。

5、个人职业道德问题引起的法律风险。

二、财务人员面临法律风险的成因

财务人员产生风险的原因有三种情况：一是故意犯罪行为；二是单位或单位领导发生经济犯罪，财务人员受到波及或牵连，这是我们经常见到的财务人员面临法律风险的情形；三是财务人员无意行为所造成的法律风险。

三、财务人员法律风险的防范

1、财务人员要有法律风险意识

财务人员首先自己要有法律风险的意识，要知道自己在职业过程中会有哪些法律风险、如何防范；其次，要让老板知道这样做可能存在的法律后果，但与老板交流时，不能直接说这样做怎么不行，会违法等，最好是暗指，通过说其他企业的类似案例来提醒老板。

2、与公司法律顾问、财务顾问成为朋友，让法律顾问帮助说话

财务人员与公司老板是上下级关系，在老板面前有时会人轻言微，有时老板也会有侥幸心理，这时不防借个觜吧帮自己说话。如果财务人员让公司法律顾问、财务顾问从专家的角度分析法律风险，老板往往会言听计从，而且这时法律顾问、财务顾问与你一定是站在一起的。

优秀的公司法律顾问不仅熟悉一般的法律，还应熟知财税知识，精通劳动法律法规，最好具有相关的企业工作的实务经验。能够深谙企业法律顾问实务，懂得企业的经营管理，从整体上，全方位多角度的分析和破解对企业经营发展可能构成威胁的风险。为企业及时避免和化解经营风险，在利润最大化和风险最小化 1

之间寻找最佳的平衡点。

最好聘请财税律师担任公司的法律顾问。财税律师不仅可以帮助公司处理法律事务，还可以同时进行纳税咨询、税收筹划。财税律师与企业的财务人员结合，最能全程、高效的筹划纳税。聘请财税律师担任公司的法律顾问，等于同时你还聘请了一位免费的税务顾问、财务顾问。

3、不做则已，要做就要做得尽可能天衣无缝

财务人员在职业中往往处于劣势，许多时间并不是财务人员自己能说了算的，因为生存始终是第一位的。在实务中，财务人员往往会干许多违心的事，但是，作为财务人员，既然决定要去做这些存在法律风险的事，就要全力把它做好，不要在操作层面上给自己也是给老板增加法律风险，不要只顾头钻进去，而不顾屁股。财务人员要减少操作层面的风险，就要不断提高自己的业务技巧，没有金刚钻，不要揽瓷器活。还要让老板清楚，内部控制、内部管理与税务风险是鱼与熊掌的关系，不能都想要，不然的话，就会在不知不觉中自己给自己挖个坟墓。另外，同时不要忘记给自己获得一点风险报酬。

4、财务人员要为自己建立必要的防火墙

现在银行信贷员很少在一个银行干上十几年的，往往在一家银行干个三五年就会换家银行做做，因为他们知道把钱贷出去总会有风险的，而规避风险的最好办法就是离开风险之地。经常看到财务人员出事，但很少看到财务人员因为以前公司出事而受牵连的。个人认为，如果财务人员迫不得已做了些有法律风险的事，千万不要在一个地方做的时间太长，三五年就应当考虑给自己换换环境了。

第二篇：民营企业面临诸多法律风险

民营企业面临诸多法律风险

企业所存在的决策、人事、财务、商业等管理和运营方面的法律风险

一个民营企业、民营企业家究竟要面临多少法律风险?企业设立之初面临能否准入、抽逃出资、虚假注册法律风险,经营过程面临税收、劳动、环境保护等法制风险。

在6月29日,由中国法学会商法学研究会、中国政法大学商法研究中心及中华民营企业联合会联合主办的2013年中国企业家法律风险防范与应对高峰论坛上,众多业内专家呼吁,法律制度应为民企的发展保驾护航。因为民营企业解决了中国80%以上的就业,上缴税收占到财政收入七成以上,而民营企业家所面临的法律环境却不尽如人意。

政府应依法为民企服务

中中国政法大学终身教授江平说,健全的法律制度与法治的实际情况,有时候不成正比例,也就是说,法律制度越来越健全了,但在某些问题上,法律实施的情况却不好。

“像这种情况,就不是有没有法律的问题。法律有了,但法律的权威没有建立起来。”

他说,法律的实施要依靠政府的作用,如果政府不用,法律本身是不能自己使用的。而政府如何运用,直接关系到民营企业的生存和发展。

他举例说,有一家典当公司,依照法律规定,需要到当地国土资源局登记,但那个国土资源局就是不给登记。对方的理由竟然是,当地只给两家典当机构办理登记,其他都不给登记。

江平说:“这说明,政府在职能转变方面存在问题。”如果政府存在的形式主义、官僚主义、享乐主义、奢靡之风不能解决,就是有法律,法律没有权威,也不能得到很好地执行,执法得不到改善,民营企业发展的法治环境就得不到改善。

在谈及民营企业家与政府的关系时,中国政法大学教授王涌说,大多民营企业家与官员的交往十分谨慎,民营企业家们常用“三不”概括民企与官员的关系,那就是“离不了,靠不住,惹不起”。

偷漏税成为民企最大“帽子”

中华民营企业联合会会长保育钧,长期研究民营企业及民营企业家问题。他说,他接触了不少对民营企业家的冤假错案。民营企业受侵权的事时常发生,主体大都是政府和司法部门。

保育钧说,民营企业家头上有三顶“帽子”,都是很可怕的。第一个就是可能被指偷漏税。现在由国家立法机构出台的税收法律只有企业所得税法等几部,但税收政策却很多。民营企业,无论发展好还是不好,无论规模大还是规模小,一旦被查,第一个就可能被指偷漏税。

第二个可能就是非法集资。保育钧说,我国金融是垄断的,民企要发展,大多数没有贷款和到股市融资的路子,没有资金,只好搞集资,一搞集资,很可能就涉嫌非法集资。把一项投资行为当成非法集资,这对民营企业家是一项极具杀伤力的法律问题。河北孙大午案就是如此。

第三个是被可能指侵犯国有资产。保育钧说,之所以可能出现这个问题,根源还在于法律制度不健全,有时候还存在权大还是法大的问题。

我们国家的法律规定,国有财产神圣不可侵犯,国家保护私人合法财产。对私人财产的保护与对国有财产的保护有区别。对于私人财产,首先要区分是不是合法。

这实际上也涉及所谓企业家原罪问题。在改革发展初期,许多国有企业被私人承包,一些有能力的人把当初经营不景气甚至濒临倒闭的企业搞活了,后来通过股份制改革,自己拥有了一定股份,形成最初的原始积累,开始自己创业。有些人也是钻了当时法律的空子,后来创业成功了。

由于当初发展的不规范,民营企业家有可能被扣上侵犯国有资产的帽子。一旦被扣上这顶帽子,后果也是相当严重的。

民事纠纷刑事办会致民企破产

据保育钧介绍,现在有一种不好的现象需要引起重视,就是经济纠纷刑事办,这对民营企业家来说,基本上就是灭顶之灾。一个民营企业家与他人发生经济纠纷,按正常的民事诉讼程序,本来就可解决,但一旦司法机关将民事案件办成刑事案件,先把企业家抓起来,等刑事问题解决了,民营企业家出来不出来,他的企业基本上也就破产了。

“这实际上是对民营企业家财产的掠夺”。

政府不当作为,如果再和司法机关联手,有时情况将更可怕。

王涌说:“在重庆,打黑运动是如何转型为一场财富掠夺运动的?基本流程是,抓住民企的一些轻微或者莫须有的违法行为,定以重罪,适用没收财产刑,从而夺取民企的全部财产。在重庆打黑运动中,民营企业涉案被没收的财产数百亿元,至今去向不明。”

第三篇：企业面临的环境保护法律风险分析及应对策略

一、企业环境保护法律风险现状

环境保护诉讼案件数量增多：2015年-2016年，社会组织和试点地区检察机关提起的环境公益诉讼一审案件189件。案件数量与2015年之前年均8件相比有了大幅增长。案件类型更为多样，涵摄大气、水、土壤、海洋、森林、濒危植物保护、人文遗迹、自然保护区、乡村等多个环境要素的保护。

环境保护监管力度加大：近几年随着国家安全环保相关法律法规的出台和修订，安全环保形势日趋严峻。“大气十条”“水十条”“土十条”相继出台，彰显了国家铁腕治污的决心。席卷而来的环保风暴使企业安全环保压力剧增，行政处罚、停产甚至刑事追责等现实性、高发性法律风险不容忽视，伴随环保风暴的常态化，加强法律风险防控显得尤为重要和紧迫。

二、环境保护诉讼兴起的原因

环境保护的法律法规日趋完善。《大气污染防治法》强化污染排放总量和浓度控制，强调源头治理，明确了处罚措施。2018年1月1日起施行的《环境保护税法》，将环保费改税，扩大征税范围，对超标、超总量排放实行加倍征收。《环境保护法》授权环保部门对超标排污或超过排放总量的企业可责令其限制生产、停产整治，甚至停业、关闭；新增了“按日计罚”的制度；对情节严重的环境违法行为适用行政拘留。

法院履职行权积极全面。“最高法、最高检”联合发布“关于办理环节污染刑事案件适用法律若干问题的解释”18个条文，对造成生态环境损害、危废处理处置违规、减少环保设施运行支出、监测数据造假等进一步加大刑事惩罚力度。《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，被评为2015最高人民法院十大司法政策之首。设立环境法庭，截至2016年，全国法院共设立环境资源审判庭、合议庭或者巡回法庭共计558个。培训专门审判人才，连续三年对全国600余名法官进行环境资源审判业务专业系统培训。理论与实践相结合的审判研究，发布4批环境资源司法审判典型案例。

检察院依授权直接起诉方便快捷。2015年7月，全国人大常委会授权最高人民检察院“在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点”。最高人民检察院制定了试点实施方案，在北京、内蒙古、吉林、江苏、山东等13个省(区、市)试点区域，已提起公益诉讼案件上百件。检察院除了自己充当原告直接起诉，还出庭支持公益组织的公益诉讼，以法律监督机关身份进行有力监督。

环保组织作为环境公益诉讼主力热情高涨。原因一是法律提供保障。《环境保护法》明确规定了社会组织提起环境公益诉讼的原告资格，尽管其对社会组织的范围进行了限定，但也极大激发了社会组织参与环境公益诉讼的热情。二是我国环保社会组织逐步发展壮大。全国大概有700余个社会组织符合法律和相关解释规定具备环境公益诉讼起诉资格。三是社会给予大力支持。比如在阿里巴巴公益基金会的支持下，设立了环境公益诉讼支持基金，该专项基金在2015年一年就支持了10个环保个案。

公益律师主动参与提供法律援助。在众多参与公益诉讼的主体中，作为现代法治重要推动力量的律师以其自身的职业特点使其在公益诉讼中扮演着愈来愈重要的角色。加之媒体的热情关注，促使律师出于某种需求，更加踊跃参与，甚至是无偿提供服务。舆论媒体推波助澜促使信息公开。公益诉讼因其显然的“公益性”得到媒体的普遍关注，而且有相当一部分的公益诉讼正是由于媒体的报道才使公益组织了解到污染和起诉的线索，从而得以进入到司法程序。

三、环境保护诉讼的特点

1．实行举证责任倒置原则。原告只需提供初步证明材料证明环境污染事实及侵害方存在即可。被告需自证清白。法院有协助原告调查和鉴定取证的权利和义务。环保部门有支持人民法院提供相关证据的义务。

2.经质证的专家意见可作为认定事实的根据。环境侵权案件具有很强的专业性、技术性，对于污染物认定、损失评估、因果关系认定、环境生态修复方案等问题，通常需要从专业技术的角度作出评判，环境损害数额的确定，往往需要通过技术手段鉴定，但在鉴定困难、鉴定成本过高或不宜进行鉴定的情况下，法院可以参考专家意见。当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。

3.调解结案是处理环境公益诉讼的惯常做法。环境民事公益诉讼具有受害人众多，侵害范围广，因果关系复杂，取证、鉴定等程序繁琐，作出判决的成本高昂，以调解方式解决环境保护公益诉讼纠纷，既可以切实提高效率，减轻诉讼负担，还能弱化双方的对抗性，促进互谅互让，缓解社会批评，维持自身正面形象，体现和谐社会的秩序价值。且在诉讼过程中，双方为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者双方均同意的除外。环境公益诉讼的调解在程序上与民事诉讼略有不同，增加了公众对和解协议的监督。

4.可以裁决并执行修复生态环境。人民法院可以判决被告自行组织修复生态环境，可以委托第三方修复生态环境，必要时也可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门共同组织修复生态环境。

四、企业的应对策略

1.加强预防,做好环境保护法律风险防控

扎实开展环境保护法律风险防范工作。企业应结合生产经营实际与作业流程，识别出在生产经营过程中造成或可能造成环境污染、生态破坏的环境保护法律风险点，制订本企业《环境保护法律风险管理清单》，并采取切实有效措施，加强事前预防和事中控制，细化全员环境保护责任。

严把环境保护法律风险防范的临界点。不断加大环境保护普法宣传力度，坚决把住环保法治“红线”和“底线”,尽量避免和减少各类环保行政处罚，坚决禁止出现《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中有关“严重污染环境”和“后果特别严重”犯罪行为的发生。2.有序应对,做好环境保护争议案件处理

要建立争议化解联动协调机制。加强法律、环保、生产运营、维稳、宣传等多部门、多专业合作，一方面要确保案件处理期间，原有风险得到有效控制，且不再发生环境争议事件,环保达标生产运行稳定，社会舆情可控，避免因外部舆论影响到案件的办理；另一方面要集中各方优势、专长和影响形成“合力”，有效应对外部异议。特别是要发挥好环保专家在认定损害事实、制定修复方案、确定赔偿损失、确认鉴定意见、参与调解和开庭审理中的作用。

要建立争议化解多方合作机制。各企业在日常工作中要着力构建良好的环境保护外部工作环境，主动加强与国家和地方环境行政主管部门沟通，及时反映存在的问题，争取各方的理解和支持；加强与法院之间的业务交流，建立与社会公益组织之间的信息互动，妥善处理好与这些机构和组织之间的关系。主动接受外部的监督指导，通过沟通交流，增进理解合作，为化解矛盾、定纷止争，营造良好的环保治理共商共管的外部格局。

要留存有利证据强化举证责任。证据是诉讼之王。企业应当树立全过程环境保护证据管理意识，及时有效收集、保存证据，确保关键事实均有证据支撑。对贯彻证据管理制度不力，故意毁灭证据，疏于管理丢失重要证据，未经审核擅自对外提供不利证据资料等，给公司合法权益造成较大损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应给予相应处分，涉嫌违法的，移交司法机关处理。

要审时度势调整策略确保应诉得当。要用好企业法律人员和外部律师这两支队伍力量，内外结合做好环保争议化解。在诉讼过程中，无论在程序上还是实体上，要充分考虑环保案件的特殊性，从经济合理、维护企业正常运行秩序的角度，拟定出得当的应诉总目标和诉讼策略。力争以调促和，以调止争，以最小的代价、最小的成本，最大限度消除或减少不利影响，提高环境污染争议处理的法律效果和社会效果。

3.检查督导，强化环境保护问题分析与法律风险警示。

要注重以案为鉴、举一反三，定期汇总企业发生的环境保护法律纠纷案件，特别是针对重大环境公益诉讼案件和反复发生的环境保护普通私益诉讼案件，认真开展案情分析，深入查找发案原因和风险源，及时通报和提示环境保护法律风险，避免企业在生产经营中重蹈覆辙。并通过案件倒查生产和运营中存在的环保漏洞和薄弱环节，加强环境保护共性问题研究，提出环境保护法律风险防控建议，从源头上杜绝同类环境保护案件再次发生。(作者单位：中国石化股份有限公司齐鲁分公司法律事务处)

第四篇：银行法律风险分析

一、商业银行面临的法律风险分析

(一)商业银行法律风险的特点

1、相对于银行面临的其他风险来说,法律风险不是一线风险,其发生具有隐蔽性。商业银行法律风险的发生,大都集中在违反了法律的禁止性规定和强制性规定。在日常经营管理中,具体的业务处理或管理行为违反法律的相应规定并不都是即时产生法律风险,大都是在交易行为的后续管理阶段或对方当事人主张自己的权利的时候才发生,所以,发生的时候往往已错过弥补问题的最佳时间。

2、法律风险的产生具有或然性。商业银行在经营管理活动中,违反法律的禁止性规定或强制性规定会造成很大的法律风险隐患,但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。如贷款担保手续虽不完善,但借款人按时偿还了本金和利息,则法律隐患就归于消灭,不会成为法律风险;又如劳动关系中,银行解除和员工的劳动关系,但没有按照法律规定保障劳动者应享的权利,但劳动者不进行主张,也就不会产生法律风险。

3、法律风险涉及范围广,几乎覆盖了商业银行所有的经营管理活动。商业银行开展各种业务、进行各类交易、采购物品、建设基础设施、劳动用工等等都受相应的民商法、经济法、国际经济法等法律部门的调整。

4、法律风险的防范和化解具有专业性。法律是一门专业性非常强的社会科学,只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并且熟悉银行业务的人,才能较好地揭示、防范和化解银行法律风险。

(二)目前商业银行面临的法律风险形势

商业银行过去面对的法律风险主要还是由内部的操作风险转化而来,但是,近几年随着各商业银行对有限的优质客户竞争的加剧和客户自身法律意识的提高,客户也在开始着力运用法律手段维护自身的权益。同时,过去历史原因造成的遗留问题风险还在继续释放,这就使商业银行面临的法律风险形势越来越严峻,为法律风险防范控制工作提出了更高的要求。而目前各商业银行(特别是国有商业银行)的法律风险控制体系的建设相对还比较滞后。主要表现在(1)法律事务部门和业务部门信息不对称,法律审查程序上滞后,造成事前防范法律风险常常力不从心。(2)被诉案件多,牵涉到较大的人力、物力、时间投入。(3)在银行作为原告的案件中,败诉案件也时有发生。(4)案件执行效果不甚理想,不少时候出现“赢了官司输了钱”的情况。

二、经营中法律风险的防控

（一）完善机制性防控

1、建立完善的内部管理制度。建立内部控制机制也是法律风险监控的重要工作之一，银行内部的每一个岗位都应进行风险评估，制定相应的控制办法，并将之以内部规定的方式确定下来。建立完善的内部管理制度的目的主要在于防范犯罪和违规行为的产生，在制度上给潜在对象以滴水不漏的感觉，令其没有可乘之机。

2、严格执行授权制度。银行的法律防控体系首先应做到对内部的每一个岗位特别是对领导岗位、敏感岗位及重要业务、管理岗位进行法律风险评估，制定相应的授权与控制办法，并将之以内部规定的方式确定下来，逐步改变授权多、控权少，监督机制薄弱、权责制约失衡的局面。其次，应当建立通畅的内部违规报告制度，作为防控类似风险再次出现的依据，并对经常出现风险的岗位、人员考虑道德风险的防控。最后，对于各个部门制定的内部操作规范、业务规程尤其是授权性规范，应当严格遵照执行，以保障岗位监督、岗位制衡能真正发挥应有的作用。

（二）过程性防控

1、事前防范：法律专职人员应当以事前防范为主要职责。立足银行业务及法律知识，研究业务中存在的法律风险并及时提出防控方案；加强对新产品、新业务、新客户的了解、跟踪，开展法律尽职调查；加大普法宣传力度，提高全行上下的法律风险意识，接受法律咨询，对业务及管理中有可能出现的法律风险尽到及时告知的义务。

2、事中控制：、法律合规工作人员以控制法律风险为前提推动业务发展，在动态的过程中对法律风险进行防控。包括对与业务开展过程中的合同协议文本法律风险的全程管理，以及整合外部法律资源、发挥外聘律师优势对银行经营过程中的法律风险进行防控。

3、事后化解：法律专职人员以最大限度地消除法律风险所带来的不良影响为目标而采取的各种方式。主要包括利用诉讼、仲裁手段最大限度地维护银行的利益，或者用和解等方式化解法律冲突；根据相关法律法规的披露要求，对相关重大事项进行披露，避免造成信誉及合法性危机。

三、构建法律风险控制系统的建议

法律风险控制系统的建设是一项复杂的系统工程,它不光涉及到人员的配备、机构的设置、各项规章制度的建设和落实等等方面,更需要银行诸多业务部门的理解和相互协作。

(一)人是保证一切法律风险控制工作正常和高效开展的基础。要有与本行经营规模相适应的足够数量的专职法律事务人员,主要业务部门、风险相对集中的部门或者县级支行应当有兼职法律事务人员,让他们具备一定的法律专业知识和识别法律风险的基本技能,充分发挥其精通业务的优势,从业务最开始环节抓好法律风险的防范。

(二)组织机构的建设是保证法律事务工作相对独立于业务部门,从而顺利进行法律风险的防范和化解的重要条件。从目前来看, 我行在总行和一级分行设立专门的法律事务部，在二级分行设立专职法律人员，保持了在机构、职责、人员上的相对独立性，对于法律工作人员参与重大业务决策、防范和化解法律风险起到了十分重要的作用。

(三)强化制度要求,加强与行内相关业务部门的联络和沟通。长期以来,由于法律工作极强的专业性和将银行法律工作仅仅定位在“打官司”上的误区,使商业银行的部分管理者和其他业务部门对法律风险防范和化解的认知存在片面性,以致对法律风险视而不见,对法律风险防范和化解漠不关心。这一方面需要以实实在在的工作业绩来证明法律风险控制系统的巨大作用;另一方面也需要自上而下地强化制度要求,对凡应纳入法律风险控制系统管理的事项,要从制度上首先进行保障,以强化管理。

总之，商业银行的法律风险是可以防范和控制的，相对于市场风险的不确定性来说，前者是可预测、可防范、可控制的，关键是我们要重视它，落实好法律风险的监控工作。（何金钊）

行法律风险及防控(6)

B.法律尽职调查

在银行发展新业务、新产品、新客户时，法律合规部门应集中优势力量全面跟踪参与，对其中可能存在的法律风险进行尽职调查，同时提供法律咨询、谈判、协议起草等多方面的法律服务。为此，应建立与相关业务部门的勾连机制，明确程序、职责，发挥尽职调查的事前防范作用，保证资产安全与创新发展并进。法律尽职调查应涵盖新产品的研制、开发、投入市场的前期风险观察;新业务的签约、履约和争议处理阶段;新客户的资质说明文件、商业信誉和资金实力;对遭遇或可能遭遇的突发事件或变化进行谨慎地评估，作出合理的判断，使法律风险降至最低。上述法律尽职调查报告，必须经首席法律顾问签字确认并提交给业务、管理部门乃至董事会，作为决策的依据。

C.法律合规咨询

首席法律顾问作为董事会的法律顾问，可以对董事会提出的法律合规问题给出咨询意见，并作为董事会的决策依据。在业务部门、管理部门面临法律合规问题时，应当咨询法律合规部门的意见，尤其对于某些重大事项，应当取得法律合规部门的书面咨询意见，这对于法律风险的事前防范将很有帮助。银行员工在业务操作工程中遇到法律合规问题的，应当通过“法律咨询热线”随时咨询法律合规部门的意见。此外，有必要对于特定岗位的特定事项建立强制性咨询制度，对应当咨询没有咨询的予以戒勉，对因没有咨询导致损失的予以处罚。

(2)事中控制

事中控制。即指法律合规工作人员以控制法律风险为前提推动业务发展，在动态的过程中对法律风险进行防控。包括对与业务开展过程中的合同协议文本法律风险的全程管理，以及整合外部法律资源、发挥外聘律师优势对银行经营过程中的法律风险进行防控，A.合同全程管理

在西方大公司中，企业的合同文本未有法律部门的附署不能发出。而在银行，虽然法律合规部门越来越多地参与到合同的审查过程，但这个审查仅停留在签约前的文本审查阶段，而法律风险存在于整个合同磋商、订立、履行的的各个阶段;对于已制定的示范合同文本，业务部门在制定合同过程中，同样存在许多问题，如客户经理擅自更改合同，可能使银行处于不利地位;有的签署保证合同时，保证合同中援引的主合同的序号、金额、等描述与主合同不一致，可能导致保证合同无效。这些风险严格意义上讲属于操作风险，但引起争议、涉及诉讼后，则实际上转化为法律风险，这就需要建立对合同法律风险的全程管理制度

商业银行法律风险认识及防范

【摘 要】 商业银行法律风险产生的原因包括商业银行违法、不规范行为、外部法律环境和法律事件等，法律风险与市场、信用、操作风险既有区别又有联系。商业银行法律风险具有专业性、复杂性、系统性，其特性决定建立防范机制必须专业且系统，具体防范体系包括：专业性法律风险防范、内控体系建设、商业银行监管、外部法律环境完善。

【关键词】 商业银行;法律风险;认识;防范

作为经营货币的特殊企业，商业银行面临着信用、市场、法律等多项风险。风险意味着结果的不确定性或损失的可能性，因此商业银行必须对其进行识别、评估、监控及预防，以防止不利后果的产生。当前理论和实务界对信用、市场、操作风险均有较系统的认识和研究，如在定量分析、内控模型设计、具体风险管理等方面均已取得了丰硕成果。然而相比之下，对商业银行法律风险的理论认识则比较散乱，实践中的防范体系构建也缺乏统一性和协调性。商业银行法律风险分布范围广，具体原因复杂，系统性认识和防范存在一定的难度。但不置可否的是，商业银行法律风险有较强的专业性和特殊性，产生后往往带来一定损失甚至引发法律危机，因此了解商业银行法律风险的特点并进行专门性的防范颇为重要。

一、商业银行法律风险的再认识

商业银行法律风险是较宽泛的一个概念，对其内涵和外延的界定目前并不一致，人们往往将违法、被诉等情形视为其主要内容，认识比较单一。商业银行法律风险贯穿于商业银行的设立、经营运作以及退出市场等各个环节，并时常与信用、操作等风险交织，因此较难进行精确概括。部分学者认为“没有必要将法律风险与其他种类的银行风险截然分开，非要给出一个关于法律风险的标准定义”。[1]目前《巴塞尔新资本协议》也只是对法律风险作一个尝试性的规定:“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”实践中各国监管当局对商业法律风险的理解也存在差别，如英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险，美国监管当局则侧重于从交易层面上来认识法律风险，我国银行监管管理委员会将法律风险归类于操作风险之中。①当然不同的经济社会环境、法律制度等会影响对问题的认识，但法律风险的基本要素应该是基本明确和稳定的，如法律风险产生于法律实现的过程中，行为人的具体行为有可能遭受法律制度的否定评价并产生不利后果等。因此对商业银行法律风险认识主要立足于两个基本面，一是商业银行自身行为的合法合规以及规范性问题，二是外部法律制度、法律运作等问题。在此笔者也将注意力集中在以上所列举产生法律风险的主要原因上，以进一步增进对商业银行法律风险的认识。

(一)行为违法

法律具有指引、评价、预测、强制等功能，商业银行必须在法律认可的范围内开展各项活动，否则会遭受否定性评判并承担相应的法律责任。因此商业银行法律风险最直接最常见的原因就是其自身行为的违法性。②

商业银行自身行为的违法性范围较为宽泛，在其成立、运营和退出过程中，商业银行(包括其分支机构、职能部门、工作人员)有可能违反民事、行政、刑事等各项立法，进而承担不利的法律后果。违法风险产生于违法行为之中，商业银行违法行为主要由以下几方面要素构成：

一是具体行为主体。商业银行法律风险的最终承担者是商业银行本身，但产生这一后果的具体行为主体却并不单一。现代商业银行往往组织机构庞大、人员众多，在对外开展业务、对内管理的活动中，代表商业银行活动的行为主体包括其分支机构、职能部门、工作人员、受委托人等。二是主体实施的行为。具体行为包括对外宣传、合同签订、业务经营、人事管理、内部规范制定、对外协助行为等。三是违反相关法律法规的规定。商业银行行为活动违反了民事、行政或刑事具体立法(包括法律、法规、规章)，将承担不利的法律后果。

(二)不规范行为

依法行为是商业银行开展各项活动的基本要求，但实践中其诸多行为并不明显的体现为违反具体的法律规定，商业银行同样会面临一定的法律风险，笔者将此类行为统称为不规范行为。商业银行在对内管理或对外签定业务合同时，因人员、机制等问题使合同条款不规范、权利义务配置失衡，一旦发生纠纷对商业银行不利，该类不规范行为有可能产生一定的法律风险。

法律本身的不确定性也是产生法律风险的另一原因。法律具有确定性和稳定性等特点，人们据此可预测自身行为的法律后果。但对已制定的法律规范，其确定性和可预测性并不绝对，法律规范并不像人们所期待的那样精确和完整。法律规则的不确定性原因很多，其中之一就是语言的不确定性。如正义、公平等高度概括和抽象的法律用语有时并不精确。商业银行因经营的特殊性，其开展的行为多样、涉及面广，且经常选择市场性投机行为以提高经营效益，对此法律并不都有精确的规定，这些不规范行为可能给商业银行带来不利的法律后果。

(三)外部法律环境和法律事件

商业银行外部法律环境包括立法、司法、法律意识及法律传统等，也许外部条件并不直接体现为商业银行的实际法律风险，但其完善与否与商业银行的法律风险紧密相关。有法可依是商业银行运作的前提，当前我国立法总体上适应了社会转型时期的银行业发展要求，但在立法形式、内容等方面仍然存在诸多不足。与商业银行经营联系紧密的法律制度主要包括银行监管、银行业务以及民商事基本法律，在立法内容方面存在的问题主要有：一是存在法律法规缺失现象，无法可依情况时有发生。如商业银行新业务开展缺少法律依据，存款保险制度、市场退出细则不明确等等。二是存在立法层次低，立法不系统问题。在法律、行政法规、规章制度这三个立法层次中，商业银行立法更多的采取规章制度形式，“在目前的法律体系下其体现为„部门规章为主、法律规则为辅‟之格局”,[2]权威性和稳定性不足。规章制度在内容论证、系统协调等方面并不完善，商业银行运作因此会遭受一定的法律风险。三是银行业监管规章制度的制定方面，人民银行与银监会的信息沟通和职责分工需进一步明确。四是与国际金融立法的衔接面临着诸多问题。《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(巴塞尔新资本协议)、《国际会计准则39号》的实施，美国萨班斯法案的出台以及巴塞尔《有效银行监管核心原则》的修订等，要求我国必须制定既适合中国国情又符合国际标准的银行监管规则

在银行业司法环境方面，主要存在行政干预、司法腐败等问题。具体表现在法院立案难、执行难，审结案件周期延长、审判不公、案件执结率低以及回收率低等问题。另外部法律事件、社会法律意识、法律传统等也时刻影响着商业银行法律风险的产生。

(四)与信用、市场、操作等风险的关系

商业银行法律风险有其特殊的诱发原因和表现形式，与商业银行信用、市场和操作风险相比存在明显区别。然而商业银行各风险之间并不是孤立存在的，相互间联系紧密并有可能互相转换。

商业银行信用风险是指债务人或交易对手未能履行合同所规定的义务或信用质量发生变化，影响金融产品价值，从而给债权人或金融产品持有人造成经济损失的风险。商业银行信用风险与法律风险往往相伴产生，如商业银行的违规放贷表现为一定的违法风险，而违规放贷又很可能造成银行的不能按时收回借款，体现为信用风险。当银行起诉借款人时又必然面临新的法律风险。市场风险与法律风险也同样存在这样紧密联系。

商业银行操作风险是指由于不完善或失灵的内部程序、人员和系统或外部事件导致损失的风险。我国《商业银行操作风险管理指引》中将法律风险定义在操作风险中，有学者也认为法律风险是操作风险的一种特殊表现形式。操作风险与法律风险确实存在共性的地方，但也有一定的区别，如商业银行内部技术流程不规范，可能存在操作风险，但未必引发法律风险。而法律理论、法律制度的变化可能给商业银行带来不利后果，但其并不一定体现为商业银行的操作风险。

二、商业银行法律风险的防范

商业银行法律风险存在分布广、原因复杂、专业强等特点，全面认识其特性才能更好的建立起有效的防范机制。商业银行法律风险的专业性、隐蔽性决定了在防范风险时法律专业知识的不可或缺，而法律风险分布的广泛性以及复杂性又要求防范机制的全面和系统。纵观国外部分发达国家的法律事务工作状况可以看出，完善的法律风险防范体系具有的特点包括：具有健全的法律顾问工作机构;商业银行决策者具有较高的法律风险防范理念;法律顾问全面参与业务;具有健康完备法制工作环境等等。因此，根据国外经验并结合我国实际，本文提出主要从专业部门建设、内控体系完善、外部监管以及法律环境等四个方面进行商业银行法律风险防范体系的构建。

(一)专业性法律风险防范

国际上著名的大型商业银行，如汇丰银行、德意志银行、摩根大通银行及花旗集团等，都有一支很强的法律专业队伍。[3]法律部门在商业银行公司架构中居于重要地位。我国银行业监督管理委员会制定的《商业银行内部控制指引》也要求商业银行设立独立的法律事务部门或岗位，③目前各商业银行一般在总行和分行设立法律事务部门，其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关，但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面，法律事务部门开展工作还缺乏应有的保障，系统化、整体化的法律风险防范机制缺乏，风险评估和防范手段很是单一。

1.法律专业人员和组织建设。商业银行业务的多样性和创新性为法律风险防范提出了很高的要求，法律事务人员不仅需要专业的法律知识和丰富的实践经验，还需要对金融知识和具体业务流程及管理的了解。法律与金融、经济、管理知识的结合是法律人才发展的必然趋势，因此应加强对法律工作人员业务知识、管理知识的培训，同时为其掌握新业务、新决策提供必要的信息了解途径。对法律专业部门应保障其运行的独立性，为商业银行内部管理和业务开展提供客观的评价和合适的法律建议。

2.职责范围的明晰和拓展。当前我国商业银行法律事务部门定位于发挥对主体业务的辅助保障功能，其具体职责主要包括：对诉讼事务的管理;行内规章制度建设;内部管理法律风险防范和风险化解;业务决策和业务开展过程中的法律风险把关;法律问题咨询和提示;法制宣传和教育等内容。事实上，我国商业银行法律事务工作仅注重对个别法律问题和具体法律风险的分析，缺乏系统性和整体性的关注。因此，应拓展思维方式，运用定性和定量相结合的办法，加强系统性的识别、评估、计量、防范商业银行法律风险。

对商业银行法律风险的认识与防范是项复杂而动态的工程，一方面我们必须考虑主要法律风险点、发生概率、损失程度、相关度等问题，同时还要追问商业银行能够接受怎样的法律风险波动，能够容忍多大的法律损失，接受怎样的让步等与业务发展有关的问题。因此，仅仅针对个别具体的法律问题提出意见和建议十分片面单一，应着眼于商业银行整体的市场运作、内部管理进行法律风险的识别、评估和防范，并对商业银行法律法律风险进行分级，进行系统全面的管理。例如尝试对信贷业务进行全面法律风险管理，识别、评估信贷过程中主要法律风险点，构建法律风险防范体系，明确法律工作人员的介入时机和程序、运用定性定量评估方法以及具体化解法律风险的手段等。

对创新的金融业务法律风险防范也是法律事务工作重点。金融业务的创新和升级换代必然产生风险，商业银行要避免片面强调业务创新中技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险，需要及时全面的进行法律上的可行性论证。

3.创新和发展法律风险评估和防范手段。法律风险管理人员应掌握识别、评估、监测以及控制缓释法律风险的方法和技术，而这正是我国商业银行法律工作者普遍欠缺的技能。[4]目前对商业银行信用风险、市场风险的风险管理已形成一整套机制和体系，数据模型等定量分析工具等得到广泛运用。法律风险识别和防范也应逐步尝试新的分析手段和体系。商业银行法律风险识别过程主要运用法律风险列表、法律风险分布图、风险事故树法等;法律风险分析方法则运用定性和定量相结合，定量分析方法具体包括准德尔法、风险价值法、风险收益法等;法律风险关联分析方法包括场景分析法、共性归纳法。因商业银行法律风险产生原因的复杂性和不确定性，定性分析方法在法律风险评估中具有较其他风险评估活动有更广阔的空间。[5]然而定量分析具有直观、科学等特点，因此有效结合二者的优势进行识别和评估颇为重要。

商业银行法律风险的防范解决方案主要包括风险规避、风险转移或降低、风险分散、风险补偿。在法律风险识别和评估过程中，如发现法律风险水平较高或有可能产生严重后果的法律风险，应主动放弃该业务或行为以规避法律风险。例如商业银行对违法行为的防范就是规避法律风险的典型代表。风险转移或降低的手段包括完善合同条款、及时解决法律纠纷等方式。例如商业银行众多不规范行为可能导致自身义务的加重，必须运用法律专业知识对权利义务的均衡配置。商业银行法律风险分散的措施包括办理商业和社会保险等，而风险补偿主要是对无法避免或分散的风险事前进行一定的价格补偿。

(二)加强内控体系建设

法律风险渗透于银行经营管理各领域和各环节，因此，法律风险防范工作不能单独由法律事务部门完成，商业银行各机构各部门均负有相应的职责。要将商业银行整体纳入法律风险防范体系，最重要的就是要建立商业银行内部控制体系。内部控制是指商业银行为实现经营目标，通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。商业银行内部控制体系主要包括：组织体系，岗责划分，业务流程、管理流程设计，内部控制工具以及内控考评体系等内容。银行业监督管理委员会于2007年7月出台的《商业银行内部控制指引》对商业银行建立内控体系提出了明确具体的要求。内控体系涉及商业银行运营的各个环节，严格执行对有效防范法律风险的重要性不言而喻。

目前我国商业银行多数尚处于转型期，产权不清，内控机制不健全，加强商业银行内部控制建设已势在必行。首先是建立完善的法人治理结构及相应的经营管理模式。通过产权改革、股份制改造，建立和完善股东代表大会、董事会、监事会，使各项权力得以合理配置;通过建立制衡与问责机制，改变我国国有商业银行治理结构中仍存在的所有权单一及虚置、组织结构行政性、激励机制不健全、内部人控制所引发的道德风险等一系列问题，达到分权制衡和对经营者多层控制约束的目的。其次是明确商业银行内部控制组织结构和职责体系，具体规定管理层、各部门、分支机构在内部控制体系中的地位和作用。同时要研究整合各业务流程、管理流程，利用风险度量和管理工具对流程中的风险进行管理防范。要建立好内部控制考评体系(包括道德建设和管理层评价、人力资源管理评价、信贷内控评价、房贷管理内控评价、个人银行业务内控评价等)。[6]最后是搞好内控配套体系建设，培育企业内控文化、完善信息系统建设等。

(三)完善银行监管

完善银行监管是巴塞尔新资本协议的三大支柱之一。因商业银行的有限理性、信息不对称以及金融体系的脆弱性等特性，加强商业银行外部监管有利于限制消极因素，防范金融风险。商业银行监管主要包括市场准入、运营监管、市场退出监管几个方面，广义上的商业银行监管还包括市场约束等内容。巴塞尔银行监管委员会于2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》中，首次将法律风险纳入了银行资本监管框架。加强外部监管能有效降低商业银行违法违规行为可能，提高经营效益，增强金融安全和稳定。

当前我国在银行监管方面主要存在监管立法相对落后，监管方式单一，国内外协调不够等问题，因此应完善的银行监管主要内容包括：进一步健全银行监管协调机制，明晰人民银行与银监会的分工合作职责;加强有效银行监管的经济学、法学研究，利用成本效益、公平正义等理念分析政府监管的重点和边界;明确商业银行市场退出法律制度，建立商业银行危机预警和危机救助法律机制，抑制商业银行被迫退出市场情形的发生;严格商业银行监管执法;提高商业银行信息披露水平，保证重要信息的公开透明，利用市场机制约束商业银行各项行为;借鉴国际先进银行监管经验。

(四)金融法治环境的改善

我国是在计划经济体制向市场经济转型过程建立法制的，传统体制所遗下来的计划权力运作痕迹，再加上历史上人治传统影响，商业银行外部法律环境存在较多问题。近年来我国不断加强立法执法建设，如出台新物权法、破产法，修改公司法等，商业银行外部法律环境得到明显改善。目前需重点开展的工作主要包括：一是有效转变基本理念，平等保护市场主体，限制行政权的随意干预;二是加快诚信法制建设，尽快出台征信管理、信息披露等法律法规，完善社会信用征集与评价体系，强化中介机构及人员的责任追究及惩罚制度;三是完善金融立法，明晰商业银行产权机制，规范商业银行市场运营，注重与国际规则的衔接，可考虑的立法包括宏观调控法、存款保险制度、金融机构破产条例等;四是加大执行执法力度和对失信、违法行为的打击，强化司法公正，解决执行难问题;五是有效打击金融犯罪活动，防范金融诈骗，遏止逃废债风气蔓延。

商业银行法律风险面临分析

法律风险是商业银行面临的一种特殊的风险，其发生具有隐蔽性，商业银行在经营管理活动中，违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定会造成很大的法律风险隐患，但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。

商业银行面临的法律风险分析。

(一)法律风险的特性。法律风险是商业银行面临的一种特殊的风险。其特殊性主要表现在以下四个方面：一是相对于商业银行面临的其他风险来说，法律风险不是一线风险，其发生具有隐蔽性。法律所规定的行为模式包括三种，即可为模式、勿为模式和应为模式。商业银行法律风险的发生，大都集中在违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定方面。在日常经营管理中，具体的业务处理或管理行为违反法律的相关规定并不都是即时产生法律风险，大都是在交易行为的后续管理阶段或对方当事人主张自己的权利的时候才发生，所以，发生的时候往往已错过弥补问题的最佳时间。二是法律风险的产生具有或然性。商业银行在经营管理活动中，违反了勿为模式的禁止性规定和应为模式的强制性规定会造成很大的法律风险隐患，但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。如贷款担保手续虽不完善，但借款人按时偿还了本金和利息，则法律隐患就归于消灭，不会成为法律风险;又如劳动关系中，商业银行解除和员工的劳动关系，但没有按照法律规定保障劳动者应享有的权利，但劳动者不进行主张，也就不会产生法律风险。三是法律风险涉及范围广，几乎覆盖了商业银行所有的经营管理活动。商业银行开展各种业务、进行各类交易、采购物品、建设基础设施、劳动用工等都要受相关的民商法、经济法、国际经济法等法律部门的调整，这一点是由商业银行作为民事活动的主体和法律的特性所决定的。四是法律风险的防范和化解具有专业性。法律是一门专业性非常强的社会科学，只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并且熟悉商业银行业务的人，才能较好地揭示、防范和化解商业银行的法律风险。

(二)法律风险的类型。在商业银行面临的法律风险当中，归纳起来大致可以分为三类：一是商业银行作为经营货币的特殊企业，在经营活动中所产生的法律风险，最常见的就是资产类、负债类和中间业务类法律纠纷。二是商业银行因自身经营的需要，为保障经营活动的正常开展而进行的民事活动所产生的法律风险，如采购、基建等法律纠纷。三是商业银行作为用人单位，和劳动者之间产生的劳动争议。

(三)法律风险的形势。商业银行过去面对的法律风险主要还是由内部的操作风险转化而来，但是，近几年随着各商业银行对有限的优质客户竞争的加剧和客户自身法律意识的提高，客户也在开始着力运用法律手段维护自身的权益。同时，过去历史原因造成的遗留问题风险还在继续释放，这就使商业银行面临的法律风险形势越来越严峻，为法律风险防范控制系统提出了更高的要求。而目前各商业银行的法律风险控制体系的建设相对还比较滞后。主要表现在：一是法律事务部门和业务部门的信息交流、反馈平台不对称，法律审查程序上滞后，造成事前防范法律风险常常力不从心。二是被诉案件多，损失巨大。三是在商业银行作为原告的案件中，败诉案件也时有发生。四是案件执行效果不甚理想，不少时候出现“赢了官司输了钱” 的情况。

第五篇：企业使用盗版软件面临巨大法律风险

企业使用盗版软件面临巨大法律风险

9月10日—10月10日，商业软件联盟和中国软件联盟“正义之举” 反盗版奖励活动在全国范围展开。这一活动的开展，再一次引起人们对企业使用正版软件这一话题的关注。对此，业内专家中国发展战略学研究会战略管理咨询中心主任陈枫表示，我国针对软件侵权的法律模式将日趋与国际接轨，因此，企业使用盗版将面临巨大的法律风险，企业需 要清醒地意识到对于非法安装未经授权的软件再也不能存在任何侥幸心理。企业软件正版化已经备受各方重视，因为在中国建立良好的知识产权保护体系，企业用户应用正版软件是其中必不可少的一个重要环节。

使用盗版面临巨大法律风险

据统计，近年来中国软件业的规模迅速扩大，销售收入年均增长超过40％。2006年，整个软件业销售额达4800亿元，软件业已经成为中国经济的一大支柱产业，对国民经济的贡献越来越大。这其中一个很重要的原因是政府近几年来对软件产业的发展非常重视，不断加强软件知识产权保护的力度。根据2001年修改的《计算机软件保护条例》规定，软件最终用户使用未经许可的软件(盗版软件)应当承担法律责任。《计算机软件保护条例》第八条赋予软件著作权人享有的各项权利；第十六条和第十七条规定了合理使用范围。因此，任何超出该范围的使用行为都可能构成对著作权人的侵权，并将为此承担相应的法律责任。陈枫说，目前在国际上不少国家和地区已将非法安装并商业使用未经授权的软件列为刑事犯罪，并给予严厉的刑事处罚。事实上，我国在此方面的立法脚步也一直没有停止。以我国香港为例，2004年《版权(修订)条例》生效，条例中明确规定凡于复制服务业务过程中管有版权作品的侵犯版权复制品(即公司企业最终用户商业使用盗版)，即属刑 事罪行。新修订的《版权条例》提高了对侵犯知识产权案件的刑罚，香港法院务求执法措施能发挥实际成效，加强对违法者的阻吓作用，在过去的几年中每年都有数十起对公司商业使用盗版软件提起的刑事起诉，多名公司企业管理人员因公司商业使用盗版软件而被判处罚金及有期徒刑。随着我国相关政策不断颁布落实、法律法规日趋完善、执法部门的执法力度不断加大，在这短短几年内我们看到，我国针对软件侵权的法律模式将日趋与国际接轨，企业需要清醒地意识到对于非法安装未经授权的软件再也不能存在任何侥幸心理。事实上，我国政府也正在制定相关规定，加强刑事执法部门与行政执法部门的协作，及时移送知识产权侵权犯罪案件。

在国家政策法规陆续出台和完善的同时，相关部门也加大了执法力度，使法律法规得以有效落实。例如，今年年初，江苏省版权局与南京市版权局合作，根据权利人投诉，对南京市7家企业使用软件情况进行执法检查，查获涉嫌盗版北大方正、Windows、MS-office、AutoCAD、SolidWorks、Pro-enginee r等多种中外软件。与此同时，湖北省版权局也查处了7家非法使用盗版软件的企业。8月，河北省泊头市某汽车模具制造公司因擅自使用没有合法授权的UGS公司的软件产品，经相关人员向商业软件联盟举报而被权利人以侵犯其软件著作权向河北省石家庄市中级人民法院提起民事诉讼。经过法院调解，该公司接受并履行与权利人的和解协议，赔偿软件权利人 70万元并采购100万元的相关正版软件。举报人也获得了相应奖励。这起民事诉讼案虽以被告与权利人在法院的主持下最终达成和解而告结束，但它再次给使用盗版软件的企业敲响了警钟。

软件正版化是大势所趋

陈枫表示，随意复制软件产品似乎是终端用户不经意间的行为，但却造成了非常严重的后果。在行业发展和企业运营中，最终用户盗版都像是一颗毒瘤，给行业、企业带来重大损失，因此必须予以铲除。尽管政府相关部门以及相关行业协会再三强调盗版的危害，但仍有

不少企业并没有意识到盗版会给企业自身带来的各种不必要的风险。

从另一方面来讲，软件厂商在新产品开发和现有产品维护、升级的工作中，投入了大量的人力和财力资源，正版软件的销售是厂商收回成本、不断创新、为用户提供持续服务的保证。如果大量的企业用户使用盗版软件，软件厂商投入的高额研发、生产和销售等成本将无法收回，也就大大影响了软件厂商不断创新以及提供服务的能力。如果任由最终用户盗版行为泛滥下去，那么“未来有一天，我们将无软件可用”的预言也就绝不是危言耸听了。他最后说，不断完善立法和加大执法力度，都是以强制性的手段限制不规范的市场行为，只有企业真正意识到软件正版化对于软件行业和整个经济发展的重要意义以及对使用者自身的实际价值，才能够自觉地应用正版软件，从而有利于形成软件行业整个生态系统的良性循环。

国家版权局许超谈使用盗版软件问题

长期以来，在许多人的心中都存在着一个误解：“制造、销售盗版违法，而使用盗版并不违法。”很多人都还不知道，使用盗版计算机软件也是违法的。为此，记者特地采访了国家版权局版权管理司的许超副司长，请他就使用盗版计算机软件的违法性问题作了阐述。使用盗版计算机软件是违法的。

记：目前，很多人对使用盗版是不是违法的问题并不清楚，往往认为“制售盗版违法，使用盗版并不违法。”这样的看法对吗？

许：我国的《著作权法》明确地对制造、销售盗版的行为予以禁止，并规定了很清楚的法律责任，包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。对仅仅使用盗版产品的行为，法律并没有作出违法性的规定。

但是，在计算机软件的法律保护上，情况是不一样的，人们所说的“使用盗版软件”的行为是为法律所禁止的、是违法的。

计算机软件的特殊性，使得法律保护必须延伸到最终用户的领域。

记：为什么法律不对其它使用盗版的行为作出禁止，而只对使用计算机盗版软件的行为作出禁止和违法的规定？或者说，计算机软件的著作权是受到了一些特殊的保护，这是为什么？

许：这是由计算机软件的特点所决定的。计算机软件具有与别的作品不同的两大特点：一是它的功能性、工具性很强。一般的作品，如小说、油画等作品，只有或主要用于欣赏的作用。而计算机软件则具有很强的工具性。

二是它很容易被复制，而且质量不受影响。在用模拟复制法复制作品时，复制品的质量与原件会有一定的差距；而计算机软件运用的是数字复制法，复制品与原件没有差别。而且，与音像制品的复制相比，计算机软件的复制更为简单。这一特点犹为重要。

这两大特点的存在，使得对计算机软件著作权的保护要与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律保护沿伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要作出禁止。

《计算机软件保护条例》中对最终用户的合法使用和违法责任作了规定。

记：那么，我国法律是怎样对“使用盗版软件”的违法性作规定的？

许：我国的《计算机软件保护条例》中对此作了有关规定。主要是其中的第二十一条、第三十条和第三十二条，对最终用户的行为作了规定。

【第二十一条合法持有软件复制品的单位、公民，在不经软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：

（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内；

（二）为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁；

（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者合法受让者的同意，不得向第三方提供修改后的文本。】

第二十一条规定了合法持有软件者的几项权利，即合法购买后，可以将软件装机、备份、为实际使用的需要作些修改。但是，如果要出卖这套软件的话，则须将备份删除；修改的软件也不能随意向别人提供。按这样的要求行事，才是合法的使用，即通常所说的：“每一台电脑要用一套正版软件”或“每一套正版软件只能用在一台电脑上”。

为什么要对计算机软件的最终用户的权利作出如此严格的限制呢？因为软件的复制太容易了，如果法律不对用户的复制行为加以限制的话，就不会有什么人去买正版了，软件开发者的权益就得不到保护了。

这条指的是合法持有软件的用户的权利，至于非法的持有者（包括非法购买的和借用他人的）就没有装机、备份、修改的权利了。

【第三十条除本条例第二十一条及第二十二条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：„„

（六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；„„】

这一条列举出具体的侵权行为并规定了明确的法律责任，其中第（六）项就是非法复制。大家需要明白这一点：装机就是复制。把借来的或非法购买的软件装入电脑，就是非法复制，因为未经软件著作权人或其合法受让者的同意。

【第三十二条软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。】这条规定的是，如果在不知道软件是侵权物品的情况下，商店进了盗版软件或消费者购买了盗版软件，侵权责任由盗版软件提供者承担；但必要的话，不知情的持有人仍有义务销毁盗版软件，其所受损失可向提供人追偿。

上面这三条规定，涉及的是最终用户使用软件的权利和非法持有、使用软件的责任。从中我们可以看到，使用盗版软件是违法的。

可以通过著作权法和合同法两种方式来保护软件的合法使用。

记：其他国家对最终用户的合法使用计算机软件或者说对“使用盗版软件违法”的问题是怎么规定的呢？

许：一般有两种形式：一种是著作权法中对此加以规定；一种是通过合同法来加以保护，软件包装上明确印有购买者的使用权利范围，如果购买者超出范围使用的话，就构成了违约。追究盗版软件使用者的法律责任要分情况而论。

记：既然“使用盗版软件违法”，是不是意味着软件公司可以向每一个使用盗版的用户甚至每一个使用盗版的家庭用户提出销毁和赔偿的要求呢？

许：规定“使用盗版软件违法”，与使用盗版软件者应承担什么样的法律责任，这中间还应区别不同的情况而论。应认为，对非过错而拥有非法软件的个人使用者，由于其危害性不大，且因其非过错地获得这套软件的财产权，这时，著作权人的权利并不足以压倒持有人的财产权。所以，这种情况下，不应要求持有人承担法律责任。

但是，若是盈利性地将非法持有的软件运用于商业性活动中，则应承担有关法律责任，如销毁、赔偿等。因此，使用盗版软件的企业对此应提高自己的法律意识，不能非法使用软件。

使用盗版软件既有害也违法。

记：现在公共场所中打出“使用盗版有害” 的标语。对“使用盗版有害”这句话，您

是怎么看的？

许：使用盗版，不管是盗版图书、盗版音像制品还是盗版计算机软件都是有害的。对使用者来说，首先是对自己的精神有害，要培养出健康的法律意识、道德意识、文明意识不是简单就能做到的，经常地、长期地使用盗版对自己的精神是有害的。对国家来说，消费者大量地使用盗版产品，给国家的税收带来损害，给国家的投资环境产生损害，也给公平竞争的经济秩序造成损害。

这是从广泛的角度谈使用盗版的有害，至于说到使用计算机盗版软件这一特定领域，那就不仅有害而且违法了。