第一篇：司法鉴定制度改革的基本思路上
司法鉴定制度改革的基本思路（上）
郭 华
2012-08-16 10:03:31
来源：《法学研究》2011年第1期
作者简介：郭华，中央财经大学法学院副教授。
内容提要：司法鉴定制度基于鉴定结论证明案件事实的证据功能而产生。鉴定结论作为鉴定人的判断更需要制度控制和程序检测。然而，我国的司法鉴定制度未能较好地完成这一任务，即使进行了相应改革，改革后的司法鉴定制度仍未能发挥应有的作用。深化司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性作为基础，建立具有保障鉴定结论可信性功能的鉴定制度和具有检测鉴定结论可靠性功能的诉讼程序，以使司法鉴定制度能够满足诉讼证明的高标准要求。
关键词：司法鉴定 鉴定结论 可信性 可靠性
引言
鉴定结论（专家证言）[1]在诉讼中与其他证据一样不具有预先的证明效力。然而，因其倚重于鉴定人的“专家”身份及其携带着超越常人智能的科技因素或者专门知识，在司法实践中却发生着异乎寻常的作用。据英国伦西曼皇家委员会的刑事法庭研究（the Runciman Royal Commission’s Crown Court Study）发现，在所有存在争议的起诉案件中几乎1/3涉及专家证言。在2/5强的案件中被评价为“非常重要”；在另外1/3的案件中被认为“相当重要”。[2]美国兰德公司的司法统计数据显示，美国在86%的审判案件中使用了专家作证。[3]据浙江省宁波市中级人民法院统计，所辖两级法院在2006年至2008年上半年对外委托司法鉴定共5034件。鉴定结论在现代诉讼中的作用引起了各国的关注，并促发了各国对其司法鉴定制度进行改革。英美法系国家在传统专家证人制度的基础上增加了专家证人对法院的优先职责；[4]大陆法系国家在职权主义模式下引人了带有对抗性因素的专家证人协助当事人质疑鉴定人，[5]司法鉴定制度改革出现了背离其各自传统模式的发展趋势。
在世界各国的立法或者判例中均存在将诉讼中遭遇的专门性问题转给司法鉴定（专家证人）制度解决的共通性，并要求司法鉴定制度与诉讼程序之间在专门知识上保持沟通的互动性。由于我国原有的司法鉴定制度与诉讼制度、证据制度不相协调，尤其是司法鉴定体制难以满足诉讼活动的诉求，致使全国人大常委会2005年2月28日颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对司法鉴定制度进行相应变革，确立了统一司法鉴定管理体制。然而，《决定》历经5年的实施后，其确立的统一司法鉴定管理体制不仅尚未形成，[6]而且改革前曾存在的需要新建立的司法鉴定体制解决的问题未能得到有效解决，诉讼实践中相继出现了2008年贵州省瓮安县“李树芬死因鉴定案”、2009年湖北省界首市“涂远高死因鉴定案”等因鉴定引发的社会事件以及2007年广西省桂林市“黎朝阳法官死因鉴定案”、2009年黑龙江省黑河市“代力以身试药”的鉴定案、2009年河南省“张海超开胸验肺”的尘肺病鉴定案、2009年云南省昆明市死于看守所的“邢鲲死因鉴定案”、2009年湖南省武冈市副市长“死因鉴定案”等考验司法鉴定制度的一系列案件，我国司法鉴定问题再次引发学术界和中央机关的重新审视与深刻反思。[7]司法鉴定制度改革如何深化、改革到何种程度才能真正发挥协助司法人员发现真实的功能，以及诉讼制度采用何种程序才能有效地检测鉴定结论的可靠性以及识别与筛选出不科学的鉴定结论。这些问题在已展开的司法鉴定制度改革中仍不明朗，甚至因改革过程中的偏差抑制了这些功能的发挥，亟待在深化司法鉴定制度改革中予以导正。本文拟以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性为主线展开讨论，旨在为深化司法鉴定体制改革提供理论基础和目标方向。其研究思路是，借助于司法鉴定制度担负鉴定结论可信性的重任和司法鉴定管理体制维护鉴定结论可靠性的维度，探讨如何建立鉴定结论可信性和可靠性的保障制度；同时以诉讼制度检测鉴定结论的可靠性作为向度，探讨建立何种诉讼程序防御鉴定结论潜在的错误。
一、鉴定结论的功能与本质
鉴定结论的本质决定着司法鉴定制度的基本结构，鉴定制度的基本结构制约着鉴定结论功能的发挥，而鉴定结论的功能在诉讼程序中能否得到充分的发挥又会影响到司法鉴定制度改革的进程与深度。
（一）鉴定结论的功能
诉讼程序在运行中常遇到一些专门性问题。这些专门性问题在诉讼中成为实现司法公正必须解决的关键性事实，而“越来越多对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明”。[8]由于诉讼程序本身难以自我消化这些专门性问题，又因司法人员专门知识的短缺难以自行应用高科技手段对其作出精确的判断，借助于程序将这些专门性问题移转给司法鉴定制度并求助于拥有专门知识的鉴定人来协助解决便成为一种制度选择。“这是我们的法律应受尊敬和值得赞赏的一面”，[9]法律制度也“不应当在规范科学的名义下侵犯已经明确了的自然科学的领域”。[10]同时，“专家证人在现代诉讼中扮演着无可比拟的角色。伤害案件运用医生与经济学家；产品责任案件运用设计和安全专家；建筑案件运用结构工程师与建筑师；刑事案件运用指纹与DNA专家„„”。[11]鉴定结论作为鉴定人凭借专门知识判断的产物在现代诉讼中的功能与作用日显突出。
鉴定结论是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供的意见。它作为独立的证据种类被多数国家的立法及判例所确认或肯定。[12]尽管我国学界在理论上对其作为独立的证据种类还存在争议，[13]但这些争议并未影响它在诉讼中的证明效力。证据与案件事实的联系是多层次的，证据包含许多有关案件事实的信息，某些信息是法官无法依靠常识与一般经验获知的。鉴定结论作为证据借助于鉴定人的专门知识常扮演着判断其他证据对案件事实发生证明效力的桥梁作用，在证明活动中表现出自己的特殊功能。它既对认识有关证据及其与案件事实之间的因果关系发挥作用，也对案件事实发挥着实际的证明效力。
鉴定结论作为鉴定人的判断性意见，可以弥补其他证据在查明案件事实上的不足，尤其是能够弥补法官在专门性问题上认识能力的短缺。这些功能在诉讼证明中是其他证据无法比拟的。其功能主要体现在以下三个方面：
1.鉴定结论的识别功能。鉴定结论能够甄别其他证据的真伪以及确定其内在本质，对其他证据与案件事实的联系发挥着识别功能。鉴定结论所确定的无论是被寻找客体（潜在的证据）与受审客体（现实的证据）间的同一关系还是种属关系，鉴定人利用检材和样本之间比对标准的符合度对其可作出评断，为法官识别证据本身真伪提供审查判断依据。此种情况的鉴定结论尽管与作为鉴定对象的证据存在依赖关系，其证明的效力却决定着该证据在诉讼中的命运，影响着法官对案件事实认定心证的形成。
2.鉴定结论的桥梁功能。鉴定结论能够揭示其他证据与案件事实之间的内在关系，“解释事情如何、为何发生，或者事情如何、为何没有如此发生”。[14]它通过对某些特定的场所以及相关人或者物的内存信息揭示，使其他证据与案件事实之间的关联得以确定。其他证据证明案件是依赖鉴定结论的功能体现的，是借助于鉴定结论这一纽带来证明案件事实的。如陕西华南虎照的鉴定。华南虎照中的老虎被确认为非活体老虎的动物学鉴定结论，对华南虎照中是否是拍摄的活体老虎的事实判断发挥着勾联作用。
3.鉴定结论的直接证明功能。鉴定结论是鉴定人借助于专门知识对专门性问题的主观分析与判断，它通过展示事实本身的内在规律对案件事实发挥证明作用。如精神疾病鉴定对犯罪构成要件的影响；DNA鉴定的似然率（LR）或者父权指数（PI）对亲子关系的确认等。
在诉讼活动中，鉴定结论无论是侧重于发现因果关系的判断功能还是澄清证据真假的识别功能，抑或是确认案件事实的解释功能，均程度不同地与其所处的诉讼制度、证据制度有关，更与鉴定制度的科学程度相关。因为鉴定是借助于诉讼活动对案件事实“遗迹”的揭示，鉴定人面对“遗迹”以超越普通人的常识与智能将远离自然的、原始的案件事实按照鉴定程序以及专门知识作出个人判断。尽管这种判断性意见不同于证人对与案件事实自然相遇形成的情景性陈述，其本身仍未完全脱离案件事实这一本源，与其他证据相比仅表现为接近案件事实的方式、途径不同。基于鉴定结论未完全脱离案件事实的这一本性来分析，它作为证据与其他证据相比必然会含有更多的制度性要素，其具有的超越其他证据的特征更需要诉讼程序予以谨慎地检视。
鉴定结论因对案件事实证明的作用点不同而体现出不同的功能。这种不同的功能又因诉讼制度、证据制度的不同使鉴定制度的要素配置存在一定的差异。大陆法系国家将鉴定人作为法官的助手，将其称为“穿着白衣站着的法官”，鉴定制度重在发挥鉴定结论对专门性问题的判断功能，在制度设计上会更多地关注“鉴定机构”的中立性和“鉴定人”的资格，关注鉴定制度的可信性。英美法系国家的专家证人制度因当事人的直接对抗而注重发挥专家证人发现事实真假的功能，其制度设计主要依赖于当事人的诉讼权利来揭露专家证言的不可靠性。我国诉讼立法重视鉴定人的司法助手职能，将鉴定作为一种准司法活动，形成了鉴定机构由职权机关分设的鉴定体制，注重鉴定机构协助职权机关推进诉讼活动的功能。这些功能不同的鉴定制度背后蕴涵着不同的制度价值诉求，对其理解更“需要在复杂性、多重目标和多元决定方面进行考虑”。[15]对我国司法鉴定制度来说，如果制度改革简单地移植英美法系国家的专家证人制度，过分追求诉讼程序检测鉴定结论可靠性的功能，减弱鉴定机构的中立性和降低鉴定人的资质，将会因“重复鉴定”的增加而影响诉讼效率。倘若固守大陆法系国家将鉴定人作为法官助手的传统习惯，避开诉讼程序的完善而仅仅改革司法鉴定制度，亦会陷人与诉讼程序难以协调的困境，会因当事人诉讼权利的克减而影响司法公正。因此，深化我国司法鉴定制度改革，应当在固守职权主义传统的基础上，增加英美专家证人制度中的一些对抗性因素，应当注重诸要素在鉴定制度与诉讼程序中的合理配置与有机协调。
（二）鉴定结论的本质 鉴定结论不像其他证据那样可以随着案件事实的发生而自然生成，它是鉴定人依靠专门知识得出的认识性判断。专门知识是鉴定结论赖以产生的基础性要素。鉴定结论的这一品性使其与其他证据存在着许多不同。鉴定结论不同于其他言词证据。它不属于感性认识的结果，也不是对有关案件事实的客观描述，是鉴定人在感性认识的基础上依靠拥有的专门知识获得的理性认识结果。“鉴定结论是表述判断意见而不是陈述事实情况„„证据的产生所依据的是科学技术方法而不是对有关情况的回忆。” [16]鉴定结论也不同于实物证据，它是透过现存现象对事物内在本质的表达，而不是事物外在形象再现的结果。鉴定结论无论是作为理性认识的结果还是对事物内在本质的表达，均折射出鉴定结论是鉴定人判断性意见的本质。它相对于法官对案件事实的判断仅仅是判断的一隅，相对于案件事实“从不讲完整的故事”。[17]鉴定结论的本质主要蕴涵以下内容：
1.鉴定结论属于认识性判断，这种判断与专门知识有关。鉴定人鉴定所凭借的专门知识应属其自备知识且这些知识在同类专家中属于共通性知识，这是鉴定结论的可检验性或者可重复性得以存在的基础。满足鉴定结论这一属性必须保证鉴定人的专门知识在专业领域中被同行所认可，且具有科学所含有“学问”或者“知识”的一般意义，而不能是探索性、尝试性的甚至是在试验阶段的创新性“知识”。这是鉴定人对专门性问题的判断性意见作为证据具有可替代性的应然性内核。
专门知识在鉴定领域更多地表现为科学知识。对“科学知识”可从不同的层面来理解。从其“对象”的角度来理解，“科学知识”一般被看作关于自然现象及其规律的知识；从其“方法”的视角来解释，它属于“知识表达”方法和“知识获得”方法。[18]由于科学与专门知识的联姻，科学的本质必然会影响到鉴定结论的本质。在实践中，科学时常作为一台越来越复杂、越来越有威力的机器，一台人类能够更好地了解以便更好地支配我们周围的世界的机器，从操纵它运转的机体深处——观察现实和演绎逻辑——冒出这两个意料之外的概念：不确定性、不可判定性。[19]不确定性主要表现在技术性、方法论与认识论层面。技术性的不确定性是指不精确性，是关于数据的质量和匮乏的概念，通常可用有效数字或误差棒等来表示；方法论的不确定性是指不可靠性，可以用统计学的置信水平来表示；认识论的不确定性有关现象的概念，即总体和现有图景。[20]这些问题使得鉴定结论常常采用不确定的科学语言来表达。比如，在死刑复核中发现，DNA鉴定结论常采用以下几种表述：如“现场血迹与死者血样的Profiler Plus基因型相同，似然比（LR）为4.677E+11”；“由死者所留的似然比率为763296889747.433398”；“血迹为火又义所留的可能性为99.9999999%”；血迹“是X只X所留的似然比率为7.51X10 12”，等等。在鉴定结论作为证据使用时，如何将科学提供的带有概率性的“数字产品”转化为诉讼程序所需要的证据，是司法鉴定制度改革需要完成的任务。我国的司法鉴定制度改革并未涉及这一问题，法官面对这些“堆积数字”的鉴定结论审查判断时仿佛陷入数学的迷宫，使其不得不将案件事实在专门性问题上的判断权拱手让给鉴定人。
2.鉴定结论作为一种判断是鉴定人专门知识的应用能力的体现。鉴定结论作为鉴定人的个人判断是以专门知识作为基础的。这些专门知识即使在专业领域得到同行的普遍认可，仍“应当考虑某项科学技术已知的或潜在的失误率和控制技术运作的标准的存在和维持”。[21]鉴定结论在此方面需要制度保障与程序控制。这些保障制度除对司法鉴定所运用的专门知识进行规范外，还应对鉴定人的实践活动和个人判断过程予以规范。
在鉴定结论作为证据问题上，鉴定人必须拥有运用专门知识解决专门性问题的能力。然而，制度在将鉴定人作为拥有专门知识的人对待时首先应当将其视为普通人，进而才是专家。这就需要鉴定制度与诉讼程序对鉴定人作为普通人的弱点予以关注，同时还要对鉴定人作为专家可能存在偏见性的缺陷进行弥补。在诉讼程序中，普通人的弱点借助于交叉询问程序可以被发现，而鉴定人作为专家的偏向性采用纠正普通人弱点的方法却难以发挥作用，需要特殊的控制制度。这些制度主要涉及鉴定机构与鉴定人的准入制度、鉴定机构的中立制度、鉴定人的回避制度、鉴定人独立鉴定的责任制度与鉴定人的信誉制度等。这些制度不仅有助于保障鉴定人的专家良知以及促使其客观、真实、独立地表达判断意见，而且有利于促进技能的发挥，保障鉴定结论具有可信性。
3.鉴定结论属于鉴定人个人的判断性意见。鉴定结论源于具有专门知识的人即鉴定人的判断，不具有专门知识的人的判断不能成为鉴定结论。鉴定结论作为鉴定人的判断除受制于专门知识的共通性外，更多体现鉴定人在专门知识上的个体性能力。“尽管所用的仪器将化学数据翻译成了人类能理解的视觉形式，且这些视觉形式通常伴有定量数据，但最后我们比较的还是视觉形式。在确定这些图形的重要性时，每位分析者的个人经验从整体上影响分析的质量。” [22]如广东顺德亲子鉴定案。该案采用DNA分型技术对某男子与前妻所生之子进行检测，检测结果为三个基因座不相吻合。某医院法医临床司法鉴定所的鉴定人认为，这种不相吻合不符合遗传规律，作出了他们之间不存在亲子关系的结论；而某大学法医鉴定中心进行检测获得与之相同的检测结果，鉴定人却认为，三个基因座不相吻合的情况应考虑为突变，作出了他们之间存在亲子关系的结论。[23]在该案中，鉴定人运用科学技术获得检测结果是一致的，但鉴定人对检测结果的判断结论却迥然不同。按照一般规律“三个基因座不相吻合”应当作出否定的结论，而“考虑为突变”则应当作出肯定的结论。该案的鉴定虽然采用了具有硬科学性质的DNA分型技术，但并不因此产生相同的鉴定结论。鉴定人基于相同检测结果作出不同鉴定结论的事实从另一侧面说明了鉴定结论的个人判断性意见性质。鉴定结论的本质要求鉴定人将个人拥有的专门知识转换为共有知识，在不脱离同行公认的范围内发挥作用。这种不可超越专门知识的共通性能够保障鉴定结论具有可重复性以及鉴定人的可替代性，这一问题在实践中特别需要通过司法鉴定制度来维护。
任何鉴定制度都不可能完全杜绝鉴定结论的偏差，但不能因此放弃通过制度抑制其偏差的努力。抑制鉴定结论的偏差性仅靠制度是不够的，还需要诉讼程序在此方面发挥作用。这些诉讼程序主要涉及保障鉴定结论可靠性的控制程序以及检测鉴定结论可靠性的诉讼制度。前者主要包括鉴定的启动程序、鉴定的决定程序、鉴定机构和鉴定人的选择程序、鉴定的实施程序以及鉴定的质量控制程序等；后者主要包括鉴定人出庭制度、专家辅助人制度、补充与重新鉴定制度以及专家参审制度等。鉴定结论的本质使其相对于其他证据更依赖具有检测功能的诉讼程序。在此种意义上，可以说在司法鉴定制度改革中制度与程序相对于实体显得更为重要。
从上面的分析可以看出，深化我国司法鉴定制度改革应当沿着保障鉴定结论的可信性和可靠性的方向推进，不宜简单地移植英美法系国家的专家证人制度。
二、保障鉴定结论可信性的制度架构
鉴定结论的可信性受制于鉴定人采用的专门知识及其鉴定能力、鉴定条件和鉴定环境与仪器设备等主客观因素。在鉴定机构和鉴定人的上述因素既定的情况下，影响鉴定结论的因素多源于制度的配置。其中，鉴定主体的组织关系是这些因素中影响鉴定结论可信性最为基本的因素。鉴定主体的组织关系主要体现在鉴定机构是否中立和鉴定人能否独立的问题上。“树立司法鉴定机构中立的形象，有利于增强鉴定结论的公信力以及依据鉴定结论所作判决的权威性”。t24]鉴定机构独立于职权机关与当事人固然重要，但鉴定人不受制于鉴定机构同样重要。鉴定结论的产生如果缺失可信性制度维护，即使是可靠的，在实践中也难以获得可接受性；如果鉴定人不能独立于鉴定机构，其作出的鉴定结论将难以被信任。实践中的法医学会实施的医疗事故技术鉴定之所以颇具争议，问题的症结就在于鉴定人不独立。鉴定结论的可信性需要鉴定机构的中立性制度和鉴定人的独立性制度予以保障。
（一）鉴定机构的中立性
鉴定机构的中立性是鉴定结论的判断属性使然，也是鉴定结论作为证据“中性”品质的内在要求。鉴定机构的中立性要求其不隶属于任何诉讼主体以及不依附于任何其他鉴定机构。由于世界上多数国家的追诉机关（主要是警察机关）设有鉴定机构，致使如何在制度上保障这些鉴定机构的中立性成为困扰立法者的难题。我国司法鉴定制度改革中也存在这一问题，应当给予足够的关注。
例如，2007年黑龙江省黑河市嫩江县代义死因鉴定案件。嫩江县公安局刑事技术大队对代义尸体进行检验作出符合口服氨基比林、咖啡因类药物致中毒死亡的结论。被害人质疑鉴定结果，导致黑龙江省公安厅刑事技术总队法医到嫩江县对代义进行第二次尸体检验。其结论为代义符合氨基比林、咖啡因类药物致中毒死亡。被害人仍然质疑其鉴定结果，公安部物证鉴定中心法医、病理、毒理技术人员作了第三次尸体检验，其结论仍为“符合氨基比林、咖啡因中毒死亡”。代义亲属对三级公安机关的鉴定结论均不服，多次赴省进京上访，其亲属代力不惜“以身试药”来验证鉴定结论的可靠性。[25j黑龙江省黑河市委政法委2009年不得不组织司法部司法鉴定科学技术研究所、中国医科大学法医学院、公安部物证鉴定中心、上海市公安局物证鉴定中心、北京市公安局法医检验鉴定中心的专家对代义死因进行专家论证，其论证意见仍为代义“口服含有氨基比林、咖啡因成分的药物中毒死亡”。再如，2008年贵州省瓮安县李树芬案因死因鉴定分歧引发了“6•28”瓮安重大社会事件。瓮安县公安局鉴定科的鉴定结论为：李树芬“溺水死亡”；黔南州公安局鉴定机构第二次鉴定结论为：李树芬“溺水死亡”；贵州省公安厅组织刑侦总队主任法医师、溺水研究专家、贵阳医学院司法鉴定中心副教授、贵州省人民检察院高级工程师、法医师组成专家组的第三次鉴定结论为：李树芬“溺水死亡”。尽管这些案件的最后结论依然如初，其重复鉴定的动因却与侦查机关的鉴定机构在诉讼中地位不中立有关。这些因鉴定机构不中立引发的争议不仅减弱了人们对侦查机关的信任度，也给社会造成了难以消除的负面效应。而在2008年哈尔滨“10•11”案林松岭的死因鉴定中，哈尔滨市警方尊重当事人家属的意见，组织社会鉴定机构与侦查机关鉴定机构共同鉴定，鉴定结果为“林松岭系头面部受钝性外力作用致蛛网膜下腔出血死亡”。仅一次鉴定就结束了死因的认定，其结果也为当事人所接受。
在上述案件中，侦查机关的鉴定机构对一个案件的反复鉴定与社会鉴定机构参与鉴定一次完成形成鲜明的对比，表明了鉴定机构中立的重要性与必要性。我国侦查机关的鉴定机构不仅存在非中立性问题，而且在实践中还引发了侦鉴不分、鉴定迁就侦查以及迎合侦查，甚至误导侦查造成侦破“假案”的可怕后果。[26]深化司法鉴定制度改革应当取消侦查机关的鉴定机构，将其划归不承担诉讼职责的主体来管理。究竟应当安排哪些不承担诉讼职责的主体设立鉴定机构以及在实践中绝对地禁止侦查机关设立鉴定机构是否具有现实可能性，则是一个需要探讨的问题。
1.鉴定机构的设立主体问题
对取消侦查机关的鉴定机构后安排何种主体设立鉴定机构来满足诉讼活动的需要，主要存在着两种思路。一是由司法行政部门设立从中央到地方统一的司法鉴定中心。在解决侦查与鉴定之间勾连问题上，建议司法行政机关的鉴定机构在侦查机关内部设立派出机构，以便及时地对侦查活动中的某些专门性问题作出鉴定，协助侦查人员解决在调查收集证据过程中可能面临的专门性问题。[27]这种方案在解决鉴定机构的中立性问题上应当说是切中肯綮的，在一定程度上也能满足侦查的需要。但是，由司法行政部门设立统一的鉴定机构，尤其是设立自上而下的鉴定机构，在实践中极易造成鉴定资源的垄断和鉴定机构自身的行政化，形成鉴定部门的垄断以及基于设立鉴定机构的部门级别来确定鉴定结论的效力等级问题。[28]在侦查机关设立鉴定机构的派出机构固然能够解决侦查的现实所需，但因派出的鉴定机构长期与侦查机关合作与配合，其鉴定结论的可信性仍无法保障。一旦鉴定机构的派出机构出现偏向性，还会因“中立”的外在形式的遮蔽带来比侦查机关自设鉴定机构更加难以防止和纠正的风险。
二是对设立鉴定机构的主体采用限制性禁止，移植英美法系国家的专家证人制度，在鉴定机构的设立上对非禁止的其他主体一概不予限制，由市场自动调节。我国司法鉴定制度改革采取了这一思路，并规定“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”以及“侦查机关根据侦查工作需要设立鉴定机构”。除此之外，任何主体均可按照《决定》的条件设置鉴定机构，鉴定机构的设置出现了市场化的趋势。对鉴定机构完全依靠市场来配置的做法，在《决定》实施后的5年中暴露出不少问题。有些鉴定机构为了自身经济利益不惜与职权机关或者当事人暗中交易，甚至按照当事人的意愿“定做”鉴定结论，鉴定机构的中立性被实践中的利益因素所吞噬，重复鉴定依然如故。为了应对此问题，中央政法委决定遴选国家级鉴定机关，将来还可能进行省级鉴定机构的遴选。[29]这种做法并不能有效解决鉴定结论的可信性问题。
2.禁止侦查机关设立鉴定机构的现实可能性问题
侦查机关的鉴定机构是否一概禁止需要进行价值权衡，世界各国在此问题上存在着不同的制度选择。多数国家的警察机关设有鉴定机构。如大陆法系国家的法国有隶属于国家司法警察总局的司法鉴定中心；俄罗斯的侦查机关也有相对完整的鉴定机构。英美法系国家的美国联邦调查局设有犯罪侦查实验室；澳大利亚的国家警察机关亦存在国家司法鉴定研究所。保留侦查机关的鉴定机构具有现实的必要性。从侦查与鉴定的关系来看，有些鉴定事项因涉及公共安全不宜由非侦查机关进行鉴定，如毒品鉴定等；有些鉴定事项因鉴定数量较少且成本较高其他鉴定机构无力承担，如枪弹鉴定等。基于此，多数国家在公正与效率的价值权衡中对侦查机关设立鉴定机构作出适当安排。
我国侦查机关在刑事诉讼中的地位不同于大陆法系国家的“警检一体化”，也有异于英美法系在侦查程序中的“司法控制模式”，完全禁止侦查机关设立鉴定机构不具有现实可能性，但这并不表明我国侦查机关的鉴定机构可以任意设置，更不意味着其设立的鉴定机构与社会鉴定机构具有同等功能。即使我国侦查机关按照《决定》可以设立鉴定机构，仍需要在以下三个方面进行改革，以降低其不中立性带来的消极影响。
（1）限定侦查机关鉴定机构的鉴定种类范围。法国的侦查鉴定事项主要限于对痕迹、组织、泥土的分析，对武器与弹头的鉴定，查找伪造的文件，鉴别打字的机器型号。[30]我国侦查机关鉴定机构的鉴定种类可限于侦查必须而社会鉴定机构不能或者不宜进行的鉴定种类，如指纹、掌纹、犯罪手法、犯罪嫌疑人相片、枪械子弹类、伪造货币、毒品鉴定等。
（2）侦查机关的鉴定机构在接受司法行政部门统一登记管理的基础上，应与其侦查技术部门分离，成为独立进行鉴定活动的专职性鉴定机构，不再附属于实施侦查行为的部门。国外在此方面有较为成功的经验，如澳大利亚警察机关设置的鉴定机构作为警察机关的一个独立部门，侦查部门无权领导和指挥鉴定人员。
（3）严格鉴定的程序。严格鉴定程序可在以下三个层面展开：一是限制侦查机关鉴定机构的鉴定范围，仅允许侦查机关在少数特殊情况下指定本机关鉴定机构进行鉴定；二是限制启动鉴定的程序，对于需要启动侦查机关鉴定机构鉴定的，应当经过侦查机关负责人批准；[31]三是完善鉴定结论的告知程序以及救济程序，体现司法鉴定活动与侦查行为在程序上的不同。
侦查机关鉴定机构经过一系列严格的制度和程序限制，可以降低其不中立对鉴定结论可信性的影响，维护鉴定机构中立的基本形象。
注释: [1]本文有关鉴定结论的概念与专家证言以及《关于司法鉴定管理问题的决定》中采用的“鉴定意见”在同等意义上使用，并将鉴定结论的证据意义主要限定在法庭定案根据的范围内使用。
[2]参见[英]麦高伟、杰弗里•威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第238页。
[3]Samuel R.Gross，Expert Evidence，1991Wis.L.Rev.1113，1119.[4]参见英国民事诉讼规则（1998）第35条第3款、英国民事诉讼指引第35条第1、2段和美国联邦证据规则第706条（a）。
[5]参见意大利刑事诉讼法典第225条、第230条规定的技术顾问以及俄罗斯联邦刑事诉讼法典第58条规定的“专家”。
[6]参见2008年中央政法委《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见》（政法[2008]2号）。该文件指出：“由于各有关方面对中央21号文件和《决定》有关建立统一的司法鉴定管理体制精神理解差异，国家统一的司法鉴定管理体制尚未完全形成。”
[7]在《决定》出台后，中央政法部门、地方人大常委会及司法鉴定的相关部门相继出台了有关司法鉴定的政策、部门规章、司法解释以及相关规范性文件达78部之多。2009年全国人大代表、政协委员提出的涉及司法鉴定建议、议案和提案有n件，认为“制定一部对司法鉴定相关问题作出系统规定的《司法鉴定法》，十分必要”，“建议列人全国人大今后五年立法工作计划”。参见司法部司法鉴定管理局：《2009年全国人大政协代表有关司法鉴定的建议、议案和提案情况概要》，《司法鉴定工作简报》2009年第21期。
[8]参见[美]米尔建•R•达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
[9]前引 [2]，麦高伟等主编书，第232页。
[10][日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初、肖贤富译，群众出版社1996年版，第4页。
[11][美]汤玛斯•摩伊特：《诉讼技巧》，蔡秋明等译，台湾商周出版社2002年版，第396页。
[12]在世界各国和地区立法中，鉴定结论作为证据的称谓不尽相同。英美法系国家称之为“专家证言”；大陆法系国家称为“（专家）鉴定”；俄罗斯称为“鉴定人的结论（意见）”；我国澳门地区称为“鉴定证据”，等等。这些不同的称谓不仅蕴涵的意义不同，其建立的规则也存在一定程度的差异，但在适用上一般采用与证人证言相同的规则。
[13]参见裴苍龄：《论证据资料》，《中外法学》1997年第6期；《论证据种类》，《法学研究》2003年第5期；《再论证据的种类》，《中国刑事法杂志》2009年第11期。
[14]前引 [11]，摩伊特书，第396页。
[15]D.Garland，Punishment in Modern Society，Oxford：Calrendon Press，1990，P.283.[16]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社
[17]前引 [2]，麦高伟等主编书，第241页。1997年版，第161页。
[18]参见李正风：《科学知识生产方式及其演变》，清华大学出版社2006年版，第58页以下。
[19]参见[法]阿尔贝•雅卡尔：《科学的灾难？——一个遗传学家的困惑》，阎雪梅译，广西师范大学出版社2004年版，第17页。
[20]参见徐凌：《科学不确定性的类型、来源及影响》，《哲学动态》2006年第3期。[21][美]肯尼斯.R.福斯特、彼得.W.休伯：《对科学证据的认定——科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第19页。
[22]Kei Inman and Norah Rumn，Principles and Practice of Criminalistic：the Profession of Forensic Science，CRC Press LLC，Baca Raton Florida，2001，p.223.[23]参见王鹏等：《老婆不可靠？儿子非亲生？都是DNA惹的祸!》，《广州日报》2008年5月13日。
[24]熊秋红：《我国司法鉴定体制之重构》，《法商研究》2004年第3期。
[25]公安机关对代义的死因三次鉴定后，其亲属代力认为公安机关认定的代义“服下40片氮基比林、咖啡因药片死亡”不可信，2007年12月5日代力将一整瓶氨基比林、咖啡因药片倒人口中嚼碎用水冲下以验证是否能够导致死亡。黑河市后委托北京华夏物证鉴定中心对代义的尸体进行第四次检验鉴定。2009年5月5日，华夏物证鉴定中心出具的[2009]医鉴字第37号《司法鉴定检验意见书》认为：被鉴定人代义可以排除氨基比林、咖啡因药物中毒死亡；不能排除他人扼颈并捂压口腔致死。
[26]我国侦查机关设置的鉴定机构存在着两级领导关系：一是上级侦查机关所属鉴定机构在业务上的领导关系；二是设立鉴定机构的侦查机关的行政领导关系。上级侦查机关所属鉴定机构尽管对下级鉴定机构的人员、财务、装备及管理等没有任何制约机制，主要是进行业务指导，但因业务考核等行政因素，上下级侦查机关的鉴定机构实际上形成了一种依附关系；侦查机构的鉴定机构与侦查部门存在行政隶属关系，在实践中形成协助和服从关系，鉴定人的大量精力耗费在案件的侦破上。参见邹如升、夏洪涛：《论现行刑事技术管理体制存在的问题及改革构想》，《江西公安专科学校学报》2002年第4期；姚绍宽、胡家翔：《从澳大利亚司法鉴定管理体制看我国刑事技术管理体制》，《湖南公安高等专科学校学报》2009年第4期。
[27]参见陈永生：《中国司法鉴定体制的进一步改革—以侦查机关鉴定机构的设置为中心》，《清华法学》2009年第4期。
[28]2010年最高人民法院《关于司法鉴定若干问题的规定（征求意见稿）》第3条、第10条规定：“司法鉴定机构分为国家级、省级和普通级”；“国家级、省级司法鉴定机构鉴定结论的证明效力一般优于普通级司法鉴定机构的证明效力”。若如此，职权部门或者当事人直接聘请或者委托国家级和省级鉴定机构更具有经济性，所谓普通级鉴定机构的设立也就没有任何意义。
[29]参见2008年1月17日中央政法委《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定鉴定机构的意见》（政法[2008]2号）。
[30]参见[法]卡斯东•斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第645页。
[31]侦查机关决定鉴定的，应当经过县级以上公安机关负责人或者检察长批准后，制作聘请书。参见公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第236条；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第200条。
第二篇：司法鉴定制度改革的基本思路下
司法鉴定制度改革的基本思路（下）
郭 华
2012-08-16 10:04:41
来源：《法学研究》2011年第1期
作者简介：郭华，中央财经大学法学院副教授。
内容提要：司法鉴定制度基于鉴定结论证明案件事实的证据功能而产生。鉴定结论作为鉴定人的判断更需要制度控制和程序检测。然而，我国的司法鉴定制度未能较好地完成这一任务，即使进行了相应改革，改革后的司法鉴定制度仍未能发挥应有的作用。深化司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性作为基础，建立具有保障鉴定结论可信性功能的鉴定制度和具有检测鉴定结论可靠性功能的诉讼程序，以使司法鉴定制度能够满足诉讼证明的高标准要求。
关键词：司法鉴定 鉴定结论 可信性 可靠性
（二）鉴定人的独立性
鉴定结论的可信性，除了取决于鉴定机构的中立性之外，很大程度上与鉴定人实施鉴定活动的独立程度有关。如果司法鉴定制度不能很好地解决鉴定人的独立性问题，即使鉴定机构是中立的，鉴定结论是可靠的，也难以在实践中获得可信性。
鉴定人在制度上的独立主要包括鉴定人的地位独立、职务独立、活动独立和责任独立。鉴定人实施鉴定应当独立于共同鉴定的其他鉴定人、执业鉴定机构的负责人以及有能力排除外在环境的不当影响。我国司法鉴定体制改革确立了鉴定人独立进行鉴定原则和鉴定人独立负责制度，[1]因鉴定费用由鉴定机构统一收取并由政府限价，鉴定人与委托人之间的利益关系在一定程度上被制度所隔离。但是，这些原则与制度还不足以保障鉴定人对科学和事实负责，仍需要建立鉴定人诚信档案以及不良信息的公布制度，从信誉上促进鉴定人固守专家的专业良知。“在许多情况下，法律是无能为力的，只有信誉能起作用。”[2]鉴定人的信誉关乎其执业生涯，影响其作为专家的威信，且这种制度与其他制度相比，其运行成本相对低廉。
鉴定人的独立性在一定程度上依赖其个人的专业素质与专家魅力。我国司法鉴定制度改革对鉴定人实行了登记管理制度，并规定由省级司法行政部门按照法定条件和程序批准具有专门知识的人作为司法鉴定人。司法鉴定人准人和管理制度不仅应当保障具有专门知识的人能够获得鉴定的资格，还应当有能力将不具有专家水平和能力的人排除在外。然而，我国现行司法鉴定制度的这种选优功能并不突出，鉴定人的资质并未得到有效控制。深化司法鉴定制度改革至少还应在以下方面作出努力：
一是提高鉴定人的准人门槛和严格限制鉴定人的执业范围，确保鉴定人作为专家的“名至实归”。我国对鉴定人的管理权仅为登记权，《决定》规定的鉴定人准人门槛不高尤其是“相关专业”开放性条款的存在，导致了实践中鉴定人的“非专家化”。[3]特别是中央政策松动下侦查机关鉴定人实行了不同于社会鉴定人“审核登记”的“备案登记”，更加弱化了司法行政机关对鉴定人资质准入的审查职能。由于鉴定人登记执业范围限定的不严格，鉴定人在鉴定实践中能够越界（超越自己的专门知识）提供鉴定结论，在一定程度上给程序检测鉴定结论的可靠性增加了难度，使一些伪专家在制度层面上更难发现。如内蒙古安康医院的精神疾病鉴定存在护士长签名以及精神疾病鉴定人进行伤害鉴定的情况，酿成了涉案公安干警、法医、法官多达26名的全国司法鉴定腐败“第一案”。[4]
二是在实行全国统一鉴定机构和鉴定人名册制度的基础上，打破职权机关垄断鉴定启动权的局面，赋予当事人对鉴定机构和鉴定人的选择权，形成鉴定决定权与鉴定人选择权之间的相互制约关系。司法鉴定决定权由职权机关独立控制减弱了鉴定人的独立性。职权机关单方选择鉴定机构与鉴定人，常常导致鉴定人因受制于职权机关成为职权机关的附庸，而且鉴定人与职权机关之间容易形成一种利益关系。
综上所述，司法鉴定制度改革应以鉴定结论的证据属性为主线，以鉴定人具有独立解决专门性问题的专家能力为条件，以加强鉴定机构中立性和鉴定人独立性为基本方向。
三、保障鉴定结论可靠性的制度设计
司法鉴定制度改革除了应当关注鉴定结论的可信性之外，还应当关注鉴定结论的可靠性。那么，何种制度能够保障鉴定结论的可靠性、何种程序能够排除不可靠的鉴定结论呢？这一问题需要予以探讨。
（一）鉴定结论可靠性的保障制度
鉴定结论的可靠性除了依赖鉴定人的专业素养及其鉴定能力外，还依赖于鉴定所依据的理论和方法的确实性。[5]这一确实性不仅关乎理论本身的正确性，而且还取决于某一理论应用于某项技术是正确的。这些因素不仅包括理论本身的科学性以及理论被正确地应用于这项技术，而且在某一特定条件下还包括采用方法的准确性，主要涉及用于这项技术的仪器设备符合条件、运用了正确的操作程序和专家具备相应的水平。[6]
鉴定结论的可靠性依赖于司法鉴定的科学性，理论上对司法鉴定具有科学性不存在争议，但实践中对司法鉴定科学性的认识与理解存在差异。有的学者将司法鉴定视为科学实证活动与司法公正的“科学卫士”；有的学者将鉴定结论视为新时代的“证据之王”，甚至将其称为“科学判决”。如何理性地看待司法鉴定的科学性，如何使之不与自然科学的科学性相混淆，以及不将对自然科学的崇拜嫁接到对鉴定结论科学性的判断上[7]，这些问题无疑是构建科学的司法鉴定制度需要解决的问题。
一般来说，司法鉴定的科学性主要包括鉴定运用的科学技术或者专门知识本身的科学性、鉴定采用的方法手段的科学性、鉴定借助的仪器设备和实验室的科学性、鉴定程序的科学性、鉴定采用技术规范与标准的科学性等。为了保障鉴定结论的科学性，需要建立下列制度：
1.专门知识准人鉴定的制度。专门知识在司法鉴定领域可分为科学知识、技术知识和经验知识。尽管这些不同的专门知识在先进性或尖端性以及可靠性程度上存在差别，而作为鉴定的专门知识却注重相同问题在相同条件下能够得出相同的结果。这就需要司法鉴定采用具有稳健性和安全性的专门知识。专门知识的稳健性和安全性越强，其可重复的可能性就越高，采用此种专门知识获得的鉴定结论的可靠性也就越大。虽然专门知识本身的稳健性和安全性与知识的先进性有关，然而在鉴定领域内并非必然采用最先进的、最前沿的或者尖端性的专门知识。专门知识能否应用于鉴定，需要经过一定的制度与程序评价。
我国的司法鉴定虽然历经了50多年实践，但对哪些科学技术或者专门知识可以作为鉴定技术运用于鉴定活动一直未有统一的评价制度，以至于一些不具有稳健性和安全性的专门知识如测谎技术、骨龄鉴定技术、警犬技术等被运用于司法鉴定，甚至有些鉴定机构还使用一些自创技术。[8]司法鉴定的主管机关应当建立专门知识准入司法鉴定制度，应当组织不同鉴定专业或者领域的专家对用于鉴定的专门知识的科学性进行统一评定，确定其能否作为鉴定技术。如美国国家科学院中的国家研究委员会（National Academy of Science’s National Research Commission，NRC）对DNA检测结论有效性进行评定。关于专门知识准人鉴定的评价体系，可参考美国1993年达伯特“综合观察”法则（Daubert Rule）。[9]这一法则的判断标准包括：该科学理论是否得到了实验检验；作为专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同行严格复查检验；作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大；作为专家证言基础的技术、方法和理论在某个特定的科学领域中有多少专家能够认同和接受。[10]在经过一定评价体系对专门知识的科学性进行评定之后，司法鉴定管理部门将拟准人鉴定的专门知识进行实践验证，验证确认具有安全性的，按照法定程序公布为司法鉴定技术。对经过评定难以达到科学性标准的专门知识及时进行清理，防止“垃圾科学”混入鉴定，影响或者动摇鉴定结论的可靠性。
2.仪器、设备和实验室的标准化制度。仪器、设备和实验室标准化主要包括仪器、设备配置的标准化、实验室认证认可的标准化以及鉴定环境可适性的标准化。“对于司法裁判中的许多重要事实，直接诉诸人类感官根本没用，而只能借助先进的仪器才能得到证明。有些仪器的认知结果相当可靠，以至于时有法院判决认为，这些仪器所提供的‘无声证言’具有终局性的证明力”。[11]有些鉴定结论（鉴定检验报告）的获得主要依赖仪器、设备或者实验室的检测数据或结果，仪器、设备或者实验室是否达到了国家公认的标准会直接影响到鉴定结论的可靠性。如果仪器、设备或者实验室不符合鉴定的要求或未达到标准，其检测数据或结果就有可能出现误差，这些误差又会影响到鉴定人的判断，最终影响鉴定结论的可靠性。
我国司法鉴定主管部门对仪器、设备作了相应的规范要求，[12]对鉴定实验室也采用了150/IEC一17025和150/IEC一17020的认证认可。[13]由于《决定》规定的实验室认可采用的是从事检测或校准工作机构的标准，与司法鉴定实验室的标准还不能完全等效，因此，未来还需要在仪器、设备和实验室的测量标准、参考标准、核查标准、工作标准以及“维持”或“保持”设备校准状态等方面建立与鉴定结论作为证据相适应的标准化制度。
3.统一的鉴定方法、标准和程序。在鉴定中，对同一个专门性问题的鉴定如果采取不同的方法、标准和程序，将会得出不同的鉴定结果，甚至会出现相反的鉴定结论。我国许多有关鉴定结论的争议源于鉴定方法、标准和程序的不统一。[14]如2005年新疆库尔勒市公安机关对无名尸体采用“mtDNAHVⅡ（150-360）碱基序列一致”方法进行鉴定，出现了“一尸二命”的鉴定结论，其鉴定方法不科学是根本原因。对同一鉴定对象尽管采用DNA分型技术，但采用多基因位探针（MLP）、单基因位探针（SLP）、白血球抗体（HLA）以及限制性片段长度多态性（RFLP）、聚合酶链反应（PCR）、人类线粒体（mtDNA）等不同方法也会产生不同结果。如线粒体DNA的D-loop方法不适用父子亲子关系的鉴定。即使采用了统一的鉴定方法但采用不同的判断标准，也会产生不同的鉴定结果。例如，对酒精检测鉴定可以采用何种技术方法进行血液中酒精含量检测？技术方法的定量精度的指标为何？实验室对量值的报告方式和依据的标准是什么？这些问题均需要在鉴定方法、标准上作出统一规定。
鉴定结论作为证据除非“产生过程被正确地构建和规则，否则科学甚至不会起到可信赖的证明作用”。[15]目前我国的鉴定程序因实施鉴定的机构不同而不同。主要有1980年5月7日公安部颁布的《公安部刑事技术鉴定规则》；2006年11月30日最高人民检察院颁布的《人民检察院鉴定规则（试行）》；2007年8月7日司法部重新颁布的《司法鉴定程序通则》。司法鉴定需要统一的程序，只有鉴定程序得到了统一，才能保障鉴定依法定程序严格实施，而不因程序瑕疵影响鉴定质量。
鉴定结论作为证据，要求具有统一性；对同一专门性问题的判断，需要有一个统一的结果。这就决定了司法鉴定不可能像自然科学研究那样在不同理论指导下实施，也不可能无限期地反复检验或者为了剔除错误而采用实验的累积性检验方法和标准。在实践中，鉴定产生误差是难以避免的，其误差可能是多种因素促成的，但不能因其存在误差而忽略对鉴定方法、标准和程序的统一规范。否则，“反复鉴定”将无法从源头上减弱或者受到有效节制。
（二）鉴定结论可靠性的检视程序
鉴定结论的可靠性倚重其内在的品质，鉴定作为程序的产物在其生成的每个环节均存在否定其固有品质的可能因素，因为科学从来不是对在大量的特殊情况下所发生的事情的纯粹纪录。[16]当法律规定的实体规范没有足够的能力解决争议问题时，安排适当的程序化解矛盾，是一种理智的做法。在实践中，法官尽管没有准确丈量鉴定结论可靠性的工具，但不得因此拒绝对鉴定结论能否作为定案根据作出判断和选择。这就需要完善发现鉴定结论存在问题以及降低这些问题可能带来的风险的诉讼程序。这些程序主要包括：
1.当事人质证鉴定结论程序。鉴定结论作为鉴定人的判断意见，在一定意义上暗含有鉴定人对鉴定对象猜测的成分。尽管这种猜测不是主观臆想而是蕴涵着科学的分析，但猜测本身仍带有潜在的风险。“绝大多数鉴定人是凭着技能和良心完成任务的；而且，在很多情况下，他们的工作会使真相大白”；“但是他们也会出错，而这种错误将带来严重后果”。[17]这种风险或者错误需要诉讼程序赋予当事人反驳权利以及当事人充分利用程序寻找相反因素的利益动机从反面予以揭露。这就需要建立当事人质证鉴定结论程序，完善鉴定人出庭作证制度。
2.专家辅助控辩双方质证程序。在鉴定实践中，法庭科学家经常不得不与不令人满意的检材打交道。这些来自现场的样品可能已经降解、污染或者只有非常少量的检材可以复原到刚好鉴定的状态。指纹、足迹或者工具痕迹可能是模糊或不完整的。玻璃和纤维证据很容易与证人、侦查人员或旁观者无意中带人犯罪现场的其他物质混合在一起。[18]这些源头性问题尽管不是鉴定本身造成的，却关乎鉴定结论的可靠性。这些问题一般人难以发现，只有专家参与质疑才能觉察，建立专家协助当事人质证鉴定人的诉讼程序便成为发挥质证有效性的重要环节。[19]特别是在庭审中，专家辅助人接受控辩双方委托以自己的专业知识协助其询问、诸问鉴定人，借助于程序功能可以发现不可靠的鉴定结论，同时还能为法院排除不可靠的鉴定结论提供理由。
3.专家陪审程序。随着鉴定结论质证程序的完善以及专家辅助人参与法庭质证的引人，在程序上必然会加重鉴定结论质疑的对抗气氛。尽管从理论上说真理越辩越明，但实践中因鉴定人与专家辅助人在专门知识上的论战与交锋有可能会使缺乏专门知识的法官面对专家的分歧与争执反而产生更多的疑惑。面对迷惑不解的鉴定结论，法官如果仅凭常识与经验，往往难以作出判断。在这种情况下，他只能启动重新鉴定或者私下寻求专家咨询来解决困惑。重新鉴定可能导致新的不同的鉴定结论的出现，使鉴定陷人循环反复之中；如果法官在私下咨询专家，“在不公开的刑事诉讼体制中，法庭科学组织可能成为自满和质量差的科学证据的繁殖地”。[20]完善专家陪审制度，是解决这一问题的基本出路。专家陪审的好处在于，一方面，专家陪审员可以利用其专门知识适度控制法庭对鉴定结论质证的秩序，保障质证不脱离专门性问题的证明范围，从而提高质证的有效性；另一方面，可以使陪审员在充分听取鉴定人与专家辅助人对鉴定结论辩论意见的基础上，全面地向法官解释争论的焦点以及为法官解释有关专门知识的疑惑，从而保障合议庭有能力对争议的鉴定结论与其他证据进行综合评判。
结语
“由于法院之判决几乎以各鉴定机构之鉴定结果作为认定事实之依据，故鉴定制度设计是否周全，直接影响司法机关之审判品质，并可深刻强化对人民诉讼权利之保障。”[21]“随着科学证明方法在司法裁判领域的应用不断地加强，该方法与现行司法制度之间的紧张关系也可能会进一步加剧。而且，作为科技进步与社会生活之间更高层次的冲突在司法领域中的反映，这种紧张关系无法避免”；“程序法和证据法可以说面临着又一次里程碑式的转型。”[22]我国司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的可信性与可靠性为核心，完善相应的保障制度和程序，以使司法鉴定制度能够获得“里程碑式的转型”。
注释: [1]《决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”
[2]张维迎：《信息、信任与法律》，生活。读书•新知三联书店2003年版，第11页。[3]《决定》第4条规定：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：
（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；
（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；
（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”这些“相关专业”在实践中出现医生与法医不分，甚至兽医与法医混同等现象。[4]参见王和岩：《操纵司法鉴定：内蒙古窝案》，《新世纪周刊》2010年第1期。[5]Dale A.Nance，Reliability and the Admissibility of Experts，34 Seton Hall Law Rev.192（2003）.[6]Faigman，Porter&Saks，Check Your Crystal Ball at the Courthouse Door，Please：Exploring the Past，Understanding the Present，and Worring about the Future of Scientific Evidence，15Cardoza Law Rev.1799，1825-1834（1994）.[7]参见杨立云、张继成：《司法鉴定科学性之反思》，《法商研究》2004年第4期。[8]我国主要采取司法解释来阻止依靠不成熟的鉴定技术作出的鉴定结论作为证据使用。这种方式曾引起采用DNA鉴定技术是否符合最高人民法院批复规定的“采用人类白细胞（HLA）作亲子关系鉴定”的争议。这些限制性的司法解释主要包括：最高人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字[1999]12号）；最高人民检察院《关于“骨龄”鉴定能否作为确定刑事责任年龄使用的批复》（高检发研字[2000]6号）；最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类自细胞（HLA）作亲子关系鉴定的批复》（法（研）字[1987]20号）。
[9]Daubert v Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509U.5.579（1993）.[10]United States v.Scheffer，523U.5.303（1998）.[11][美]米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第224页。
[12]参见司法部《司法鉴定机构仪器设备基本配置标准（暂行）》（司发通[2006]57号）。[13]根据认可标准的基本要求，我国目前有关文件检验、司法精神疾病、法医临床、法医病理等部分专业的鉴定等效于150/lEC一1702。标准中的检查；法医毒物分析、法医物证鉴定等部分专业的鉴定等效于IS（）/lEC一17025标准中的检测。据统计，到2009年底全国在省级司法行政部门审核登记的社会鉴定机构有460。个，有42个鉴定机构通过了认证认可。公安机关在全国设立鉴定机构3560个。
[14]如北京“邱氏鼠药案”鉴定10余次、湖南的黄静案“5次尸检、6次死亡鉴定”、浙江的卢伯成案有“8份鉴定”、方一栋案有“4次鉴定”等。目前我国在“三大类”中的鉴定标准主要有：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部《关干精神疾病司法鉴定暂行规定》（卫医字（89）第17号）；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体重伤鉴定标准》（司法[1990]070号）；《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）[1990]6号）；2002年国家质量监督检疫总局、国家标准管理委员会联合发布的《道路交通受伤人员伤残评定》；2002年《职工非因伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》；2002年卫生部发布的《医疗事故分级标准（试行）》（卫生部令第32号），2006年11月国家技术监督检疫总局、国家标准管理委员会联合发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》等。这些鉴定标准之间有的存在矛盾，有的已经不再具有合理性，有些领域缺少相应的标准。
[15] 参见[英]麦高伟、杰弗里•威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第252页。
[16]参见[美]H.D.阿金：《思想体系的时代》，王国良译，光明日报出版社1989年版，第139页
[17][法]勒内•弗洛里奥：《错案》，赵淑美等译，法律出版社1984年版，第177页。[18]参见前引[15]，麦高伟等主编书，第243页。
[19]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若千规定》（法释[2001]33号）第61条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第48条。刑事诉讼法对于专家辅助人的概念没有明确规定，理论研究多移植对国外法律概念的翻译，由此形成了所谓的“技术顾问”、“诉讼辅助人”、“质证辅助人”、“专家证人”以及“专家辅助人”等多种称谓，对此可以“专家辅助人”名称予以统一。
[20]参见前引[15]，麦高伟等主编书，第257页。
[21]朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第8页。[22]前引[11]，达马斯卡书，第229页。
第三篇：司法鉴定制度改革探析
司法鉴定制度改革探析
摘要：司法鉴定是我国司法制度的重要组成部分。针对目前我国司法鉴定制度存在的问题，对司法鉴定体制的改革应紧紧围绕着如何保证鉴定结论作为证据保持其客观、公正、合法性特点来进行。
本文对我国司法鉴定制度在该方面存在的缺陷以及如何完善予以阐述，并提出建立司法鉴定法律体系的观点。
关键词：司法鉴定制度；缺陷与完善。
一、司法鉴定制度简析。
司法鉴定是为司法活动服务的。在当代司法证明活动中，大量运用科学证据的证明方法是现代诉讼制度的重要特征，司法鉴定正是运用多种科学技术手段对案件中各种专门性问题进行鉴定，并已成为查明案件事实的一种重要方法和手段，其结论是法定的证据之一。从概念上不难看出司法鉴定的内涵和性质。首先，司法鉴定是一种活动，其目的是为了解决一些专门性质的问题，一些办案人员或者相关人员在办理相关案件时为了弄清一些事实真相或者得到一些相关证据，需要一些专门的知识和人才才能解决。其次，司法鉴定是一种科学的严谨的科学活动，其性质主要表现为：进行鉴定的人员必须是一个具有相关知识如法学学科的专门人员，为了说明问题，他们必须对涉案客体进行科学的检验，并且在检验的基础上进行相关科学严谨的论证，最后给出鉴定结论。
但是鉴定又不是一般的科学活动，而是有很大特殊性的科学活动，其特殊性主要表现在鉴定的主体特殊性，鉴定问题特殊性，鉴定方法特殊性以及鉴定结果特殊性四个方面。再次，司法鉴定活动还具有一定的法律性质。即鉴定必须由办案单位或者由当事人、被告人（通过律师）依法委托，并送交鉴定所必须的材料，才能进行；鉴定人有依法回避的义务，鉴定人有权勘查现场和查阅有关案卷材料，也有权就与鉴定相关的问题询问当事人，证人和现场勘验人员；经过查证属实的鉴定结论是法律上的证据，这一切都表明，鉴定是具有法的性质的活动。司法鉴定制度正是一个国家的法律所规定的规范司法鉴定活动的各项规则、规章和体制的总称。司法鉴定制度包融于司法制度中，是诉讼制度的重要组成部分，是司法制度不可缺少的内容。
二、我国司法鉴定制度的现状。
针对于我国目前的状况来说，严格讲，司法鉴定制度还是有待完善的，我国目前还没有形成与现在的三大诉讼制度相适应的司法鉴定制度。因此，出现了不少问题，甚至在某种程度上影响了司法的公正性和权威性。其主要问题突出表现在以下几方面。
（一）司法鉴定立法严重滞后。
对司法鉴定我国至今还没有统一独立的法规，有关司法鉴定方面的法律规定只散见于三大诉讼法中，对司法鉴定的规定十分笼统，缺乏可操作性。无论是司法鉴定的实体法律制度，如司法鉴定机构的设立条件、业务范围，司法鉴定人的从业资格条件、法律责任等，还是司法鉴定程序性制度，均无明确的统一规定。
（二）鉴定机构的运作混乱。
从法律的规定看，我国有法定的司法鉴定机构，但对司法鉴定机构鉴定权的授予、机构资质的管理等具体内容又没有明确的规定，对鉴定机构的管理的混乱还反映在对鉴定机构的鉴定权限无统一管理，包括鉴定的管辖等内容，严重影响了司法鉴定的公信力，有悖于实现司法公正的目标。
（三）鉴定运作机制混乱。
程序的合理合法是实体权利得以实现的重要保证。目前，司法鉴定程序方面存在的问题比较突出。首先是鉴定（包括重新和复核鉴定）的委托、启动等程序问题；其次是鉴定的实施（包括鉴定技术规范）及鉴定文书的出具问题；再况则是对鉴定结论的质证、认证及采信，缺乏完整的程序要求。我国目前对鉴定启动的决定权没有明确的法律规定，但司法实务中采用的是职权主义原则，公、检、法三机构在诉讼的不同阶段都有鉴定的启动权。
（四）司法鉴定的法律责任不明晰。
公民权利意识和法律意识的日益觉醒和增强，是我国社会发展的一大趋势，其结果是公民越来越勇于主张和维护自己的合法权益，由于司法鉴定而引发的诉讼争议日渐增多，但目前我国对司法鉴定的法律责任关系还十分不明晰，当事人缺乏可行的司法救济途径，这样，既不利于司法鉴定的顺利实施，也不利于公民合法权益的保障。
三、完善我国司法鉴定制度的建议。
作为司法制度的组成部分，司法体制改革的目标和方向直接影响并决定了司法鉴定制度改革的方向和目标。实现司法公正，提高司法效率，保障司法独立和树立司法权威是我国司法体制改革的基本目标。与之相适应，尽快建立起职责明晰、结构合理、管理有序、运行高效、统一独立的公正的新型司法鉴定制度，实现司法鉴定工作的规范、科学、高效与公正，是我国司法鉴定制度改革的方向。
（一）要建立完善的司法鉴定启动机制。
鉴定的启动是司法鉴定程序的重要内容，我国的鉴定启动权在很大程度上掌握在法院、检察院和公安部门手中。当事人虽然有权申请鉴定，但是法庭掌握着最终决定权。我国这种带有浓烈职权主义色彩的司法鉴定启动制度，极易造成审判人员的偏听偏信，为此应当建立法官备鉴下的当事人启动机制：首先，平等地赋予诉讼双方当事人，包括公安、检察机关司法鉴定的启动权；其次，在庭审质证过程中，在双方的鉴定结论发生冲突或者难以采信时，法官可以启动复核鉴定，以保证初始鉴定的质量。
（二）要建立完善的司法鉴定程序制度。
司法鉴定程序是指按照司法鉴定活动的客观规律、确保鉴定活动有序进行而制定的规则和步骤。司法鉴定程序包括司法鉴定的管辖、鉴定的申请和决定、鉴定的委托、鉴定的受理、鉴定的实施（包括鉴定标准、出具鉴定结论、鉴定文书格式鉴定材料的归档等）、鉴定结论的审查和运用、鉴定人出庭制度、鉴定的评估和监督制度以及对司法鉴定有关问题的处理等内容。司法鉴定程序制度是关于司法鉴定实施活动中所涉及的程序规则的总称。司法鉴定程序制度是司法鉴定的核心制度之一。程序的公正是实现实体权益公正的前提和保障，所以，实现司法鉴定程序的规范化、制度化、法律化和合理化，对实现司法鉴定工作的科学、公正、效率目标有十分重要的作用。
（三）要建立司法鉴定人从业资格认定制度。
作为司法鉴定主体的鉴定人，主导着鉴定的全过程，其知识结构和业务水平直接影响着鉴定结论的质量，鉴定结论的证据力问题，也主要集中在鉴定人的身上。按照一定的标准来要求规范鉴定人是保证司法鉴定真实、客观、公正的基础，只有具备一定鉴定水平鉴定人作出的鉴定结论才是可靠的。所以，必须尽快建立严格的司法鉴定人从业资格认定制度。在明确司法行政机关为司法鉴定管理主管部门前提下，由司法行政部门会同有关部门，制定司法鉴定人的从业资格认定标准。对不符合法定标准、不具备鉴定资格的人坚决不准从事司法鉴定活动，对违规从事司法鉴定的，司法机关对其鉴定结论不得采信，并由司法行政管理部门对其进行法律制裁。
（四）要明确规定鉴定人的鉴定义务和法律责任。
由于司法鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动具有准司法活动的特点，为此，鉴定人的鉴定义务和其依法出庭陈述的义务属于公法上的义务，即协助法院查明案件真实的义务，具有相当学识和经验的人，均负有该项义务，鉴定人如果违背其义务，可对其处以罚款或其他强制措施。与此同时，应明确规定鉴定人获取报酬的权利（如收取鉴定费用，出庭的旅差补助等）和设立鉴定人保护制度。特别是近些年来，由于司法鉴定往往对诉讼结果起着重要，甚至是决定性的影响，所以司法鉴定人也往往成为鉴定事项有利害关系的人关注的对象，当鉴定结论与其愿望发生相悖时，鉴定人往往成为利害关系人泄愤乃至报复的对象。
四、建立以《司法鉴定法》为代表的司法鉴定法律体系。
要从根本上解决司法鉴定工作中存在的各种深层次矛盾和制度冲突，最终使司法鉴定活动纳入到法治的发展轨道，只能依靠国家立法。因此，尽快制订《司法鉴定法》，是加强司法鉴定法治建设的最高目标和奋斗方向。在我国，制定统一的《司法鉴定法》具有非常现实的基础。首先，我国的三大诉讼法对司法鉴定都未作详细的规定，这为制定鉴定法留下了充分的立法空间。同时，缺少司法鉴定的详细规则，也使得《司法鉴定法》的制定显得更为迫切。另外，我国的三大诉讼法不能同时进行鉴定规则的修订，而三大诉讼法的分别修订又难以保证鉴定规则完全协调一致。更何况，三大诉讼法都对鉴定规则进行细致的规定，也会造成立法内容重复，有悖于立法技术的要求，还会使各个诉讼法典自身的结构失衡。所以进行统一的鉴定立法是我国司法鉴定立法较为合理的选择。未来的司法鉴定法律体系应是以《司法鉴定法》为主轴，以司法鉴定程序条例为中心，以司法鉴定各领域技术规范为依托的等级分明、体系严密的法律法规规章体系。另外，司法鉴定协会应当制定有关司法鉴定机构和鉴定人执业纪律和职业道德等方面的规范性文件，实行司法鉴定行业自律机制，保障司法鉴定机构和鉴定人在自我约束的前提下，不断提高鉴定的自主责任意识，以促使鉴定质量的提高。
参考文献：
1.刘之雄、唐鑫波，《我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想》，《中国法学》，19992.汤擎，《论司法鉴定的启动》，《中国司法鉴定》，20013.徐丽文，《论鉴定制度改革》，中国检察出版社，20014.刘昊阳，《浅析证据法与鉴定体制的内在联系》，中国检察出版社，2001
第四篇：司法鉴定制度改革座谈会纪要
司法鉴定制度改革座谈会纪要
(09-24 20:58)
2000年8月12日，中国政法大学诉讼法学研究中心组织北京的部分专家教授召开了一次关于司法鉴定制度改革的座谈会。与会的专家教授有：中国政法大学陈光中、樊崇义教授，司法部法规教育司司长刘一杰、副司长霍宪丹，中国人民大学徐立根教授，中国人民公安大学崔敏教授，公安部物证鉴定中心主任法医师陈世贤教授，北京市安定医院司法精神病科主任医师田祖恩教授，中国社会科学院王敏远研究员，北京大学陈瑞华博士、陈卫东副教授，北京市高级人民法院法医技术室副主任法医师常林，最高人民检察院检察科学技术研究室王雪梅等。现将研讨会的主要内容归纳如下：
一、关于司法鉴定制度改革的必要性
专家教授们一致认为我国司法鉴定制度已经到了非改革不可的程度。主要理由有：①随着社会生活的复杂化和诉讼案件技术含量的提高，司法鉴定对于查明事实真相发挥着越来越重要的作用，特别是如果我国按联合国有关司法准则的要求确立了沉默权制度，司法鉴定对于惩罚犯罪和保障人权更具有关键性的意义。②我国现行司法鉴定制度无论是在立法上还是在实践中都存在很多问题，已严重妨碍了司法公正的实现和诉讼效率的提高。③我国证据立法已开始酝酿，鉴定立法作为证据立法的一个重要方面，我们也应对其进行深入的研讨。④我国的诉讼模式已进行了以当事人主义为取向的改革，鉴定制度作为司法制度的一环也应进行相应的调整。⑤实践中司法鉴定制度改革的呼声也很强烈。在今年春季全国人民代表大会期间，许多代表都提出了这一议案，仅广东、陕西、辽宁、重庆、山西五省市就有132位代表呼吁制定《司法鉴定法》，还有些代表具体设计了《司法鉴定法》的基本框架及主要内容。
二、关于司法鉴定制度改革的目标和原则
专家教授们认为，司法鉴定制度改革的长远目标是要建立独立、公正、规范、高效的鉴定制度。在实现这一长远目标的过程中应遵循以下原则：①既要立足于长远目标，又要注意现阶段的具体情况。长远目标是司法鉴定制度改革的方向，但这一目标与我司法鉴定制度的现状有较大差距，一步到位会有较大难度，因此应分阶段逐步实现最终目标。②要提高司法鉴定的公信力，促进司法公正的实现。为此，必须确保鉴定主体相对于公、检、法机关的相对独立性；必须提高鉴定活动的透明度并强化法律监督机制；必须保证与鉴定结果有利害关系的人都有权申请鉴定，必须保证鉴定程序能够得到不折不扣的遵守等。③既要借鉴国外经验，又要立足于中国实际。鉴定作为一项具有人类共同性的认识活动，有其自身产生和动作的基本规律，外国已经实践了几百年，其有益经验值得我们借鉴。但不同国家有不同国家的具体情况，我国在引进外国经验时也必须充分考虑中国国情。④要以全局为重，不应固守部门利益。司法鉴定制度改革涉及到公、检、法、司、安、卫等许多部门权力和利益的重新分配，各部门要以实现司法公正的大局为重，不要固守部门利益。为此，人大及政法委等机关必须作好协调工作。
三、关于司法鉴定的立法
当前，我国没有统一的司法鉴定法，有关司法鉴定的许多规定都散见于三大诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释及国务院和各部委制定的法规和规章中。这导致我国司法鉴定制度存在以下问题：①无法可依。如鉴定人的资格、鉴定人拒不出庭的法律责任等问题都缺乏明确的规定。②操作性很差。如我国刑事诉讼法规定，当事人对鉴定结论不服的，有权申请补充鉴定或重复鉴定，但由于法律对公安司法机关答复的期限及公安司法机关拒绝补充鉴定或重新鉴定时，当事人的救济手段均未作出规定，因而司法实践中当事人的这一权利经常难以落实。③互相冲突。如按我国三大诉讼法的规定，鉴定必须由具有相应技术知识的自然人进行，个人签名，个人承担责任，而按我国医疗事故鉴定办法的规定，鉴定必须由医疗事故鉴定委员会进行，集体签名，集体承担责任，这实际上回避了鉴定人的个人责任。④部门割据。由于我国有关鉴定的许多规定都是由中央各部门分别制定的，各部门制定的规定往往只能在本部门内执行，而难以得到其他部门的承认。⑤有法不依。如为了提高鉴定的公信力和独立性，我国九六年修正刑事诉讼法时在120条增加规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，应由省级人民政府指定的医院进行，但修正的刑事诉讼法实施三年来，这一规定基本上没有得到落实。
为了解决以上问题，专家教授们认为，应在深入调查和研讨的基础上由全国人大常委会制定统一的司法鉴定法，对司法鉴定机构、司法鉴定人、司法鉴定的管理、司法鉴定的程序、规范和标准、司法鉴定的责任等都作出科学而统一的规定。此外，有的教授还认为：应该完善与鉴定有关的证据规则，如规定谁提出鉴定结论，谁就有义务保证鉴定人出庭；应该完善与鉴定有关的诉讼机制，规定控辩双方应有平等的鉴定或申请鉴定权等。
四、关于司法鉴定的性质
对鉴定性质的不同理解将决定我们对鉴定制度的不同构建方式。专家教授们认为，在理解鉴定的性质时，以下几点是必须强调的：①鉴定是一种科学认识活动，认识的结果是否正确取决于人们对认识客体本质和规律的把握程度，而不是认识主体级别的高低和权威的大小。有些省市制定的鉴定管理条例明确规定上级鉴定结论的效力优于下级鉴定结论的效力，省级鉴定委员会的鉴定是终局鉴定，这是违反认识活动的科学规律的。②鉴定是一种个体行为，而非集体行为。鉴定活动强调“亲历性”，鉴定结论的获得最终依靠的是个体的认知能力，而非集体的决议。司法实践中有些地方、有些领域的鉴定结论是以鉴定委员会集体的名义作出的，这不仅违反了认识活动的基本规律，也使错误鉴定的责任难以落实。③鉴定是一种取证手段而非侦查手段。刑事诉讼法典将鉴定放在侦查程序里规定是不合适的，这不仅与刑事诉讼法典里规定的检察机关在审查起诉及法院在审判时也有权鉴定相冲突，而且成为立法和司法实践中有些部门剥夺或限制当事人的鉴定权的借口。
五、关于鉴定人的资格
鉴定人是鉴定活动的实际承担者，鉴定人业务素质和道德修养的高低直接决定鉴定结论的正误程度。我国现行立法对鉴定人的资格没有作出明确的规定，导致司法实践中鉴定人素质良莠不齐，许多没有相应专业知识的人也从事着鉴定工作。为了改变这种状况，提高鉴定人的素质，专家教授们认为有必要借鉴律师资格考试的作法，建立统一的鉴定人资格考试制度：①任何人，无论其是准备在高等院校、科研院所的鉴定机构执业、医院、还是在公安司法机关的鉴定机构执业，都必通经过全国统一的分专业的鉴定人资格考试，否则其鉴定结论不得作为法庭定案的根据。②鉴定人资格考试由司法行政机关统一组织。因为司法行政机关不参与案件的侦查、起诉和审判，身份相对超脱，由其统一考试有利于实现考试的独立和公平，提高可信度。③鉴定人资格考试分专业进行，既要考专业知识，又要考一些基本的法律知识，因为鉴定活动的进行离不开对法律的基本把握，如“辩认或控制自己行为的能力”而既是包含着事实评价，又包含着法律评价。④通过鉴定资格考试以后，还必须经过一定期限，如一年或两年的实习训练，合格后才能最终获得鉴定执业资格，因为鉴定是一项实践性很强的工作，没有一定的实际工作经验是难以作出准确的鉴定结论的。⑤获得鉴定执业资格以后，还必须进行考核，考核也由司法行政机关进行，对于违法违纪者，将按情节轻重，给予警告、记过、记大过以至取消执业资格等不同的处分。
六、关于鉴定体制的改革
鉴定体制改革是本次司法鉴定制度改革的关键和核心，也是本次司法鉴定制度改革的难度最大之处。我国现行鉴定体制下机构设置过于分散，不仅不便于管理，而且导致多头鉴定，重复鉴定的现象非常普遍，严重制约了诉讼效率的提高。此外，公检法三机关在行使侦查、起诉、审判职能的同时又自行鉴定，损害了司法鉴定应有的独立性和公正性，损害了司法活动的权威。因此，专家教授们普遍主张应适当集中我国的鉴定体制。但这种集中只是适度的，原则上，除公、检、法三机关的鉴定机构应予合并外，其他面向社会的鉴定机构仍应保留，以防止出现垄断局面。
法院内部的鉴定机构应予取消，在这一点上，专家教授们的认识是一致的。理由是：其一，法院的审判活动没有公安和检察机关那么紧急，需要鉴定的事项完全可以委托其他鉴定机构进行；其二，按我国新的审判方式，举证责任由控辩（原被告）双方承担，法院只有在对控辩双方的鉴定结论发生疑问需要核实证据时才可重新鉴定，从诉讼公正的角度出发，由法院以外的部门鉴定更为合适。
对于公安机关和检察机关的鉴定机构应否撤销则存在着较大争论。对此，大体有三种观点：其一，少数专家认为公安机关和检察机关承担着侦查任务，而侦查活动往往都非常紧急，侦查机关内部设置鉴定机构有利于及时搜集证据，打击犯罪。其二，另外少数专家认为，考虑到公安机关和检察机关工作的特殊性，其鉴定机构可予保留，但为了强化其独立性和加强对鉴定的统一管理，公安机关和检察机关的鉴定机构在业务上也应接受司法行政部门的统一领导，即实行双重领导体制。其三，多数专家认为，公安机关和检察机关自侦自鉴、自检自鉴不利于保证鉴定的独立性，双重领导体制也不能完全解决公安机关和检察机关内部鉴定机构的依附地位，因而原则上公安机关和检察机关内部的鉴定部门也应撤销，但考虑到我国鉴定体制的现状，第二种方案可作为我国鉴定体制改革的近期目标，即作为过渡措施，鉴定制度改革的长远目标应是完全撤销公安机关和检察机关的内部鉴定部门，建立由司法部领导的相对集中的鉴定体制。但考虑到侦查活动的特殊性，公安机关和检察机关内部可仍保留一部分技术人员，但这些技术人员已不再具有鉴定人的身份，而是协助侦查和起诉的“专家辅助人”，其审查结果也只能作为勘验检查笔录，而不能作为鉴定结论。法国、意大利、日本等国即有类似的制度。
七、关于司法鉴定的管理
（一）司法鉴定的管理机构
专家教授们认为，司法鉴定的管理应由司法行政机关统一进行，这是确保鉴定的客观公正性的需要，也是世界上许多国家的共同性作法。国务院办公厅《关于印发司法职能配置内设机构和人员编制的通知》（国办发[1998]90号）即体现了这一精神。但该《通知》只规定司法部负责管理面向社会服务的司法鉴定工作，专家教授认为，这还不够，从长远来看，所有鉴定部门，包括公、检、法三机关内部的鉴定部门也应划归司法行政机关统一管理。
司法行政机关应设立专门机构负责司法鉴定的管理。当前，在公、检、法三机关的鉴定部门尚未取消的情况下，有些省市组成由司法行政部门负主要责任，公、检、法、卫等机关主要负责人参与的跨部门的鉴定委员会来负责司法鉴定工作的宏观管理、监督和协调是可行的。但需要强调的，有些省市又在鉴定委员会中设专家小组负责具体案件的鉴定工作，这是不妥的。因为由鉴定的管理、监督、协调者来亲自实施鉴定，实际上是取消了对自己的管理和监督，这不利于司法公正的实现，这对于其他的鉴定机构也是不公平的。
（二）司法鉴定的管理内容
司法鉴定的管理包括：鉴定法规、规章的起草和制定，鉴定机构的审批，鉴定人员的资格考试、审查和授予，鉴定人员的教育和培训，鉴定人员的纪律、考核和惩戒，鉴定的收费，鉴定科技的引进和开发，鉴定设备的配置及鉴定的对外交流等等。
鉴定机构是鉴定设备的提供者、鉴定人员的管理者和鉴定活动的组织者，因此，对鉴定机构的审批必须从严把关，司法行政机关要按照申请者的设备状况及技术能力严格核定其执业范围，对超越职权范围出具鉴定结论的部门，司法行政机关必须从严处理，并通知法院不得作为认定案件事实的根据。
鉴定收费也必须予以规范。当前，我国没有统一的司法鉴定收费标准，司法实践中，各鉴定机构为了争夺经济利益而进行不正当竞争的现象非常普遍，有的鉴定机构甚至不惜出具虚假的鉴定结论以迎合当事人。因此，有必要建立严格而规范的收费标准，以遏制和减少司法鉴定中的腐败现象。
此外，还必须制定并切实执行严格的鉴定人员的纪律、考核和惩戒制度。当前，我国司法鉴定的纪律、考核和惩戒制度基本上处于缺失状况，法律对鉴定人拒不出庭作证及错误鉴定应承担何种责任均未作出明确规定。虽然刑法规定鉴定人故意对与案件有重要关系的情节故意作虚假鉴定要承担伪证罪的法律责任，但在司法实践中，这一规定很少得到落实。因此，有必要制定严格的鉴定人的纪律、考核和惩戒制度，对那些违反国家法律和执业纪律的鉴定人予以严厉的处罚，这是遏制鉴定腐败的一个重要条件。在鉴定人的责任制度中，要特别注意鉴定人拒不出庭及故意作虚假鉴定的法律责任，因为鉴定人拒不出庭将导致法官无法审查鉴定结论的真伪，故意作虚假鉴定通常会直接导致法官错判，侵犯当事人的权益及国家司法的权威和正义。
最后还需要特别强调的是鉴定人员的培训及鉴定技术的引进和开发。当前，科学技术的发展日新月异，违犯犯罪手段的技术含量也日益提高，而我国的鉴定技术则比较落后。在西方发达国家，DNA分析、测谎及催眠鉴定的使用已非常普遍，指纹鉴定也有了系统的指纹库作支撑，而在我国，DNA分析及测谎鉴定的使用才刚刚起步，指纹鉴定仍停留在原始的一对一的同一认定阶段，催眠技术在司法实践中更是一个完全陌生的概念。因此，国家有必要投入大量资金，集中力量培养一批高技术鉴定人才，建设一批高技术的鉴定机构，从而提高司法鉴定为查处违法犯罪的服务能力。
八、关于司法鉴定的程序
当前，我国关于司法鉴定程序的规定主要散见于三大诉讼法之中，但由于我国立法过于原则，因而关于鉴定程序许多重要的问题法律都未作出规定。根据我国实践的需要及国外的作法，专家教授们认为，以下几个问题必须予以解决。
首先，在刑事诉讼法中，应赋予控辩双方以平等的鉴定或委托鉴定权。按我国现行法律的规定，当事人既没有鉴定权，也没有申请鉴定权，而只有对侦查机关鉴定结论不服的申请补充鉴定或重新鉴定的权利，再加上司法实践中公安司法机关对当事人的鉴定申请往往不予批准，因而，当事人的鉴定权往往得不到落实。而按我国法律的规定，鉴定结论是法定七种证据中的一种，既然法律规定辩护律师有权调查和取证，那么辩护方理应有权鉴定或申请鉴定。
其次，要确保鉴定人出庭作证。这是保证法官能够对鉴定结论进行有效审查的前提和基础。为此，有必要由法律作出明确规定：①出庭用证是鉴定人的法定义务，否则，必须承担相应的法律后果；②提出鉴定结论的一方有义务保障鉴定人出庭，否则，其所提出的鉴定结论法庭有权排除其作为定案的根据；③明确鉴定人出庭作证的费用。民事和行政诉讼法中纳入诉讼费用由败诉方承担，刑事诉讼中原则上由控辩双方各自承担，但犯罪嫌疑人、被告人承担鉴定费用确有困难的，可申请国家支付。
再次，要完善鉴定人的回避制度。鉴定人属于法定的回避对象范围，但按照我国法律规定，只要到审判阶段，当事人才能获知对方或法院委托的鉴定人的姓名，这样必然会使有些本应在鉴定前回避的鉴定人直到审判阶段才被申请回避，这不仅会导致由于第一次鉴定被全部宣告无效而浪费诉讼资格，引起诉讼拖延，还可能使一些检材易于变质、灭失或数量太少且无法重新收集的案件因错过鉴定时机而无法查明案件真相。因此，专家教授们建议，法律应明确规定，鉴定人一经选任即应将姓名告知对象当事人，从而为对方申请回避提供条件。此外，还要明确规定鉴定报告必须说明鉴定的过程和理由。我国三大诉讼法都只规定鉴定人应写出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及根据和方法未作规定。司法实践中，许多鉴定报告往往只说明结论，而很少阐述鉴定的过程及得出结论的理由，这不仅给法官和对方当事人审查其鉴定结论的真伪造成了现实的困难，也为鉴定人徇私枉法开了方便之门。因此，专家教授门建议，法律应明确规定，鉴定人必须说明鉴定过程的根据和理由。否则，该鉴定结论不得作为定案的根据。
另外，应建立专家辅助人制度。如前所述，在公安机关和检察机关的内部鉴定机构取消以后，应建立专家辅助人协助其解决技术问题。此外，当事人通常是专业知识的外行，因此，也需要懂得相应专业知识的人协助其审查鉴定结论的真伪。因此，有必要仿效意大利、法国等国家的作法设立专家辅助人制度，即规定：控辩（原被告）双方在诉讼过程中有权聘请专家辅助人，专家辅助人虽然不是鉴定人，但其有权了解和监督鉴定人的鉴定活动，有权协助当事人审查鉴定结论的真伪，有权协助当事人向鉴定人发问等。
最后，应明确规定法官对证据的取舍必须说明理由。虽然世界各国的立法都规定鉴定结论的取舍证明力的大小应由法官判断，但法官对证据的取舍和判断也必须建立在合理的根据之上。而我国司法实践中法官对证据取舍的理由往往不作说明，从而为其通过鉴定结论的取舍以权谋私提供了方便。我国司法实务中出现多个鉴定结论时法官往往只采纳法院鉴定人员出具的鉴定结论与此也是不无关系的。为了改变这种状况，有必要由法律作出明确规定，法官在对鉴定结论进行取舍时必须说明理由，否则，将作为二审法院直接撤销原判的理由。
中国政法大学诉讼法学研究中心
第五篇：户籍制度改革的基本思路和政策措施
推进户籍制度改革的基本思路和政策措施
一、推进户籍制度改革的基本思路
户籍制度改革的关键是户籍内含各种权利和福利制度的综合配套改革，户籍制度改革只是“标”，而其内含各种权利和福利制度的改革才是“本”。户籍制度改革必须标本兼治、长短结合，其目标不是消除户籍制度，而是剥离户籍内含的各种权利和福利，逐步建立城乡统一的户籍登记管理制度和均等化的公共服务制度，实现公民身份和权利的平等。为此，应按照“统一户籍、普惠权利、区别对待、逐步推进”的思路，加快推进户籍制度及其相关配套改革，为积极稳妥推进城镇化扫清制度障碍。
统一户籍。户籍制度是依法收集、确认、提供住户人口基本信息的国家行政制度，其基本功能是身份证明、人口统计和社会管理。户籍制度的功能并非是居民身份证所能完全取代的。关键是要打破城乡分割，按照常住居住地登记户口，实行城乡统一的户口登记管理制度，同时剥离户籍中内含的各种福利，还原户籍的本来面目。
普惠权利。剥离现有户籍中内含的各种福利，以常住人口登记为依据，实现基本公共服务常住人口全覆盖。公民一律在常住居住地即户籍登记地依照当地标准，行使公民的各项基本权利，享受各项公共服务和福利，包括选举权、被选举权和公共福利享有权等。区别对待。考虑到不同地区发展阶段和条件的差异，实行区别对待、分类指导，不搞一刀切。要允许各地区从自身实际情况出发，在符合全国户籍制度改革目标的前提下，因地制宜制定不同的公共福利标准和改革方案，采取符合本地实际的具体措施。
逐步推进。大体分两个阶段：第一阶段为过渡期。对常住外来人口统一发放居住证，保障公民基本权益，并享受本地部分公共福利。当持证人符合一定条件，如有固定住所和稳定收入来源、居住或持证达到一定年限等，应发给正式户口。这些条件可由各地根据实际情况制定，但门槛不能太高。第二阶段为并轨期。当条件成熟时，取消居住证，实行居住证与户口并轨，即完全按常住居住地登记户口。所谓条件成熟，就是要基本建成均等化的公共服务制度，实现基本公共服务常住人口全覆盖。
二、推进户籍制度改革的政策措施
1.合理引导农业人口有序转移
加强对城市常住外来人口、综合承载力和人口吸纳能力的调查研究，摸清资源环境承载力以及交通、教育、卫生、医疗等公共设施容量，制定科学的发展规划，合理引导农业人口有序转移。要谨防大城市和特大城市以承载力不足、设置过高的市民化门槛，阻碍农业转移人口市民化。对于中小城市和小城镇，要着力提高公共服务水平，积极促进产业和人口集聚，切实提高对农业转移人口的吸纳能力。对大城市和特大城市，要积极引导中心区人口、产业和功能向近远郊小城镇和周边地区疏散，改善空间结构，提高综合承载能力。对北京、上海等少数特大城市，因常住外来人口规模大，且呈迅速增长态势，有必要继续实行人口总量规模调控。
2.建立全国统一的居住证制度
尽快出台《居住证管理办法》，规范和完善居住证制度。居住证申办要从低门槛逐步走向无门槛，严禁将学历、职称、无犯罪记录等作为申办的前置条件。常住外来人口只要有固定住所，自愿申请，都应该办理居住证。持证人在选举权、就业权、义务教育、技能培训、临时性救助、基本医疗保险、基本养老保险和失业保险等方面，享受与当地户籍人口同等待遇。
除了基本保障外，其他方面的社会保障和公共服务，如住房保障、一般性社会救助等，由各地方政府根据实际情况确定，中央不做具体规定。在此基础上，根据持证人在当地工作的年限、持证年限、有无稳定收入来源、社保交纳情况、缴税情况等，确定是否转为正式户口。由于居住证是一个过渡性的临时措施，过渡期不宜太长。可以考虑用10年左右时间，在全国实现由居住证向统一户籍的并轨。
3.清理与户籍挂钩的各项政策
首先，禁止各地新出台的各项有关政策与户口性质挂钩，除国务院已经明确规定的就业、义务教育、技能培训等政策外，要把范围扩大到社会保障和公共服务各领域。即使是北京、上海等特大城市，新出台的人口规模调控政策，也不应与户口性质挂钩，而应研究制定其他非歧视性的标准。其次，对就业、教育、计划生育、医疗、养老、住房等领域现有各种与户口性质挂钩的政策进行一次全面清理，取消按户口性质设置的差别化标准，研究制定城乡统一的新标准，使现有政策逐步与户口性质脱钩。凡条件成熟的，应尽快调整相关政策，并修订完善相关法律法规；暂时不具备条件的，应研究制定分步实施的办法，提出完全脱钩的时间表。这样通过新政策不挂钩、旧政策脱钩，逐步建立城乡统一的社会保障制度和均等化的公共服务制度。
4.加快推进各项相关配套改革
目前，与户籍挂钩的各项权利和福利达20多项，包括民主权利、就业机会、子女教育、社会保障、计划生育、购车购房、义务兵退役就业安置、交通事故人身损害赔偿和各种补贴等。因此，户籍制度改革必须与土地、就业、计划生育、教育、社会保障等相关体制改革配套推进。要加快农村产权制度改革，对农业转移人口在农村的承包地、林地、宅基地等各类资产全面颁证赋权，并允许抵押、转让和继承，做到所有权清晰、使用权完整、收益权有保障。同时，将农业转移人口全面纳入城镇社会保障体系，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和城市低保，公租房等保障性住房也要逐步对城镇常住外来人口开放，尽快实现社会保障城乡对接和跨区域接转。
5.建立多元化成本分担机制
据预测，2020年我国城镇化率将达到60%左右，到2030年将达到68%左右。这意味着，2020年前我国将新增城镇人口1.2亿左右，2030年前将新增城镇人口2亿以上。2010年全国城镇常住人口中，非本地户口的常住外来人口约有2.2亿人，若按农业转移人口占70%计算，全国常住在城镇、没有本地户口的农业转移人口约有1.54亿。加上近两年全国新增城镇人口4625万人，估计约有50%是农业户口人口，据此推算我国尚有近1.8亿农业转移人口没有实现市民化。也就是说，在2030年前全国大约有3.8亿农业转移人口需要实现市民化。一般认为，市民化成本平均每人为10万元左右，因此，要将这些进城农民全部实现市民化，需要支付近40万亿元的成本。
显然，要合理消化这一巨额的改革成本，单纯依靠政府、企业还是农民都是难以承担的，为此需要建立由政府、企业、社会等共同参与的多元化成本分担机制。根据一些城市的实践经验，政府、企业和社会大体各需承担1/3左右。如果设想在2025年基本解决农业转移人口的市民化，平均每年全国需要消化1300多万人，加上新增城镇人口，每年共需解决2500万人以上，市民化总成本达2.5万亿元，其中需要政府负担0.83万亿元，约占2012年全国公共财政收入的7.1%。考虑到这些改革成本是一个较长时期逐步到位的过程，并不需要全部一次性支付，因此从政府财政支出的角度看，在2020年全国实现基本公共服务均等化后，实现户籍制度并轨，并在2025年前基本解决现有农业转移人口市民化将是可行的。这里的关键是建立多元化的市民化成本分担机制。
户籍制度改革，顶层设计在中央，但归根结底要靠各级地方政府推进。惟有用配套的改革，熨平公共服务的差距，才能让户籍制度改革真正上下耦合，让居住在城市里的人有着权利公平、机会公平，让每一个人都在这一改革中有实实在在的获得感。
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