困扰人民法院执行工作的主客观因素及其对策.

第一篇：困扰人民法院执行工作的主客观因素及其对策.

困扰人民法院执行工作的主客观因素及其对策

摘要：在中国，经人民法院审判或其他有权机关审理制作的生效法律文书中确认的权力，通常依赖权利义务人自觉履行而得以实现，但在有的时候、有的地方，为法律所确认和保护的民事权利被无故延误甚至抗拒履行生效法律文书的情况时有发生，特别是在基层法院，由于广大人民群众法制观念不强、法律意识薄弱以及地方经济发展相对滞后等一系列综合因素，导到“执行难”这一现象尤为突出。

关键词：人民法院；执行难；审执分立；强制措施；执行效率；法官素质

执行，泛指人民法院和行政执法机关对发生法律效力的法律文书付诸实现的法定活动和行为。人民法院的执行，是审判程序的最终阶段，它是指人民法院在当事人和相关人员的参加下依法使已经发生法律效力的判决，裁定，调解书和其他法律文书付诸实现的活动，《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院执行”，由此可见，人民法院的执行工作，是运用国家强制力，促使义务人履行生效的法律文书所确定的义务的活动和行为，它是人民法院司法程序的重要组成部分，是人民法院司法活动完结的标志。如何解决好“执行难”这一老大难问题已经迫在眉睫，综观近几年来“执行难”的症结所在。唯有从分析造成“执行难”的主客观因素入手，做到“对症下药”，防患与未然，才是解决这一问题的根本出路所在。

一、困扰人民法院执行工作的主客观因素

(一)客观因素广大人民群众法律意识淡薄，在人民法院特别是基层人民法院的执行工作中，有相当一部分是针对公民之间因各种纠纷所引起的债权债务关系进行执行。在中国，已经发生法律效力的判决、裁定一般情况下依赖于当事人自觉履行，但由于当事人往往因为法律意识淡薄，造成义务人藐视法律，大量出现无故延误甚至出现暴力抵抗履行生效法律文书等行为，严重阻碍了人民法院执行工作的顺利开展和国家法律的威信。其次，中国《民事诉讼法》第223条规定，“被誉为执行人来按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封，扣押，冻结，拍卖，变卖被执行人应当履行义务部分的财产”，这体现了执行的依法性及强制性，但有的当事人由于法律意识薄弱，法制观念不强，为达到逃避履行的目的，肆意转移、损毁、隐匿、变卖已被查封、扣押、冻结之财产，造成“执行财产难寻”，更有甚者以制造“离婚”、“失踪”等假象来逃避义务，从而给执行工作带来巨大障碍，使得执行成本增加，执行效率降低。地方保护主义盛行，这主要体现在两个方面，即行政干预及异地执行难。

第一，行政干预造成执行困难，由于各地方的企业、法人与地方政府间存着许多共同利益，因而当企业、法人成为被执行人时，各种行政干预措施便蜂拥而至。通常在这种情况下，人民法院都会处于一种进退两难的尴尬境地，使得执行工作很难顺利开展，一旦错过良机，很多执行案件最终不得草草了事。

第二，异地执行难。《民事诉讼法》第207条第1款规定，“发生效力的民事判决、裁定以及刑事判决，裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”，对于义务人不属第一审人民法院所在地的，第一审人民法院只有来取异地执行的措施，然而异地执行又谈何容易，虽然中国法律明文规定相关单位和个人必须协助人民法院执行，但由于地域的限制、社会背景的迥异等各种错综复杂的因素，使得第一审人民法院往往不可能在异地顺利地开展执行，更不可能得到积极有效的协助执行，执行的阻力带来执行的实际困难。经济发展滞后造成执行难。在一些经济发展相对滞后的欠发达地区，人民法院执行的对象无论是自然人还是法人，都不得不考虑一个执行后果的问题，既不能不执行又不能不服从大局保证社会经济持续健康地发展，最后一个案子办完，却往往得不到令双方当事人都满意的“双赢”结果，这其中的阻力与压力可想而知，因而也就在客观上造成了“执行难”。

(二)主观因素执行工作审判化。长期以来，中国由于缺乏对民事强制执行性质的正确认识，一直把执行工作与审判员工作相混合，导致了“执行工作审判化”现象的产生和存在，在执行机构上主要表现为：一是执行机构的名称与审判机构并列称为“庭”；二是上下级执行机构的关系上，套用审判体制的模式，互不隶属，而是监督、指导、协调关系；三是工作方式上适用审判制度中的合议制；四是职责范围上与审判机构相互交叉错位，这些“执行乱”又往往会导致“执行难”。审判程序遗留执行障碍，自从人民法院内部推行“审执分立”以来，审判机构与执行机构似乎已相互独立，并无关联，实则不然；法律明确规定了执行机构的执行依据只能是已生效的判决、裁定，而这些法律文书又都是由审判机构做出的，执行机构无权执行依据进行实质审查，无权变更执行依据的内容，而正是这一“软肋”，造成的后果往往是审判机构只管审判而全然不顾执行，判决、裁定漏洞百出，该进行调解的也不作积极调解，将审判程序中的矛盾遗留到执行程序，致使执行工作举步维艰，大大地增加了执行成本，白白浪费了人力物力，从而严重困扰了人民法院的执行工作，造成执行难度加大。个别执行人员综合素质不高。审执分立以来，执行工作呈现出自主性、灵活性、机动性的特点，一方面为自主灵活地执行工作提供了更大的发挥空间，但同时也对执行工作人员的综合素质提出了更高的要求，一个执行案件执行质量的高低全都掌握在执行法官手里。由于执行工作特有的性质导致了执行法官在很大程度上拥有对执行案件的“生杀予夺”大权，能否公正执法，能否合法有效地保证权利人的合法权利得以实现，全凭法官一人说了算，权力过大过于集中，致使某些法律意识不强，业务水平低下的执行人员私欲膨胀，从而造成“吃、拿、走、要”，贪赃枉法，违法执行的案件越来越多，在社会上引起了极坏的影响，这也使得广大人民群众对人民法院的满意度和信任度大大降低，群众渐生抵触、日久弥深。中国现行执行救济制度存在缺陷。中国现行执行救济制度主要存在以下缺陷：第一，没有规定程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人对程序上违法或不当的执行行业没有相应的矫正方法；第二，没有规定对被执行人实体上的救济措施，对于侵害被执行人实体权利的执行行为没有纠正，制约的方法；第三，执行异议对第三人实体权力的保护很不充分。根据民诉法规定，案外人提出执行异议，执行员如发现确有错误的判决、裁定，按审判监督程序处理，但审判监督程序是对已经生效判决、裁定、调解书的内容发现有错误或很可能有错误而进行再次审理的程序。因此，中国民诉法规定的执行异议制度仅适用于命令交付特定物或命令债务人为一定行为的执行案件，只有这类案件案外人实体权利的损害才可能是由于执行根据本身的错误引起的，在案外人实体权利的执行中，在案外人实体权利的损害是由执行行为造成，执行根据并无错误时，案外的权利却无法得到保护；其次，第三人对执行标的物主张权利而提出异议属实体上的争议，应由审判机构通过正常的审判程序解决，由执行员先进行审查判断，不符合审判机构与执行机构的职责划分。剥夺了第三人的诉讼。这些都使执行工作变得拖冗、反复，不利于执行工作的顺利开展。

二、克服执行难的有效措施完善执行立法。国家应加强执行理论研究，这是解决“执行难”问题的有效途径。例如，由于立法上的欠成熟，中国现行有关申请执行期限的规定与民事实体法中的诉讼时效制度相矛盾，造成了程序申请执行期限否定民事实体法诉讼时效的局面；其次，申请执行的期限过短，不仅会造成债权的紧张、增加债权人和人民法院的负担，而且在实践中造成了大量的执行案件不能结案。因此，法学研究者应担负起职责，加强执行理论研究，使执行立法适于工作实际和市场经济的需要。充分发挥审判程序职能作用。审判程序作为执行程序的前置程序，应充分发挥其职能作用，审判结果的规定将直接影响执行工作的进行，因此，审判程序充分发挥好其职能作用，在依法做好审判工作的同时，着眼全局，为执行工作创造良好条件。培养当事人在执行过程中的证据意识，进一步明确举证责任。由于人民法院不可能对当事人的履行能力作详细的了解，因而需要当事人做好举证工作，以便配合人民法院完成执行，使权利人的合法权益得以顺利实现。完善内部监督机制，建立健全激励机制。“绝对的权力产生绝对的腐败”，作为国家权力的保障者和实施者，人民法院有必要完善内部监督机制，约束执行工作人员的执行行为，防止权力的滥用；同时，还应建立健全激励机制，打消执法干警“干好干坏一个样”的思想念头，做到赏罚分明、奖惩有度。大力提高执行人员素质，执行一项政策性很强的重要工作，它直接触及当事人的民事权益，其影响力不但辐射到当事人的亲属，而且会给全社会造成不可估量的震撼力，因而执行组织成员的素质，就显得相当重要了，在“执行难”，“难”已成为社会病的今天，建设一支法律水平高、思想作风好的执行的工作队伍已是当务之急。

总而言之，随着社会主义市场经济体制的不断发展和依法治国的方略的顺利推进，明示强制执行工作的重要性日益突出。“执行难”这一社会通病，已到了非解决不可的地步。然“冰冻三尺，非一日之寒”，要从根本上解决“执行难”这一老大难问题，任重而道远，需要社会各界共同努力。

第二篇：影响就业选择的主客观因素

影响就业选择的主客观因素

一、主观因素

1、近几年来，大学生在就业方面的思想观念发生很大变化，但还有一部分学生就业观念滞后、理想与现实错位、创业意识较差，择业观与现实性存在着矛盾，直接影响到就业。具体表现在：缺乏正确的自我认知，对社会生活的估计往往失之于简单或片面；存在择业期望值过高的现象，把知名企业、大公司、外资企业作为理想的择业目标，不屑于到基层、民营、私营施展才干的机会；强调自身价值而忽视社会需要，一味追求个人利益，重地位、重名誉，轻事业、轻奉献，缺少艰苦奋斗的精神和强烈的责任感；“这山望着那山高”，不能及时调整就业期望值，以至后来处于高不成、低不就的尴尬局面。显然，大学生所表现的不良就业心态和择业观念与经济发展的现实不相吻合。如果就业观念不转变，大学生就业难的问题很难有根本的改善。

2、现在的家长都有，望子成龙、望女成凤的想法，想要自己的孩子，找到一个稳定且社会地位较高的工作。

3、除此之外，当代大学生还存在相当严重的就业歧视。他们不愿意去做那此基层操作的工作，他们是认为自己才高八斗、学富五车，小小的操作工作，由那些没读过几天书的初中生或技工生去做，自己应该坐在办公室里品茶看报纸。其实，这样想就错了，放弃就业歧视，到基层去，从一点一滴做起，从小事做起，才会从当中了解学习到你想要的东西，才能脚踏实地。要真正知道，理想和现实总有差距，不入正殿步入偏堂而改变人生的多不胜举。

二、客观因素

1、地域因素，往往成为大学生就业的一个重要的选择条件，北上广等一线大城市成为了，大学生就业的选择地点。

2、大学生就业难，是困扰了好几年的社会乃至国家的重大问题。《劳动就业促进法》颁布了。对于就业，劳动和社会保障部门着实做了不少的工作，可再怎么努力，大学生的就业难问题依旧是难上加难。而与此同时，我国正处于全国性就业高峰期，农民工、城镇待岗人员、留学回国人员三股劳动大军几乎同时涌入劳动力市场。如此多的就业人员同时涌向一个有限的就业市场，给还不太善于“推销”自己的大学毕业生带来了不小的竞争压力。因此大学毕业生人数倍增期与全国性就业高峰期重叠是影响大学生就业的一个重要因素。

3、高校专业、课程设置和培养方案与社会需求变化错位也是影响和制约大学生就业的一个重要因素。由于很多高校的专业、课程设置和调整不是面向市场和社会需求，而是立足于学校师资条件，在高校招生和专业设置上不是以社会需求为本，不是以学生就业和发展为本，重考试，重分数，而不重视学生综合素质的培养，结果导致大学生就业过程中出现结构性矛盾。一方面是大量的大学毕业生难以找到学以致用的工作岗位，另一方面却是用人单位招不到适合的专业人才。由于主客观的因素导致了大学生就业难的问题。那么要解决当代大学生就业难的问题，树立正确的择业观是非常有必要的。

第三篇：关于人民法院执行工作若干问题的规定

目 录

一、标准文本 最高人民法院

关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日)„„„„„„„„„„„„„„(1)最高人民法院

关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的 规定

(2004年11月4日)„„„„„„„„„„„„„(22)最高人民法院

关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定(2004年11月15日)„„„„„„„„„„„„„(29)最高人民法院

关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定

(2005年12月14日)„„„„„„„„„„„„„(36)

二、背景材料

最高人民法院副院长黄松有就《关于人民法院民事 执行中查封、扣押、冻结财产的规定》答记者问(2004年11月15日)„„„„„„„„„„„„„(38)最高人民法院副院长黄松有就《关于人民法院民事 执行中拍卖、变卖财产的规定》答记者问

(2004年11月26日)„„„„„„„„„„„„„(49)

三、权威导读

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》导读„„„„„„„„„„„„„„(61)《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖

财产的规定》导读„„„„„„„„„„„„„„„„(75)《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的

规定》导读„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(91)

四、相关规定

中华人民共和国民事诉讼法(节录)(1991年4月9日)„„„„„„„„„„„„„„(97)’中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施 豁免法

(2005年10月25日)„„„„„„„„„„„„„(127)最高人民法院

印发《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》的通知

(1 992年7月1 4日)„„„„„„„„„„„„„(128)附：关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干 问题的意见(节录)„„„„„„„„„„„„(129)最高人民法院

关于人民法院相互办理委托事项的规定(1 993年9月25日)„„„„„„„„„„„„„(155)最高人民法院

关于印发《最高人民法院关于高级人民法院统一 管理执行工作若干问题的规定》的通知

(2000年1月14日)„„„„„„„„„„„„„(160)附：关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题 的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„(160)最高人民法院

关于加强和改进委托执行工作的若干规定

(2000年3月8日)„„„„„„„„„„„„„„(1 63)最高人民法院

关于跨省、自治区、直辖市委托执行工作有关问题 的通知

(2000年5月12日)„„„„„„„„„„„„„(166)最高人民法院

关于严格执行案件审理期限制度的若干规定

(2000年9月22日)„„„„„„„„„„„„„(168)最高人民法院

关于冻结单位银行存款六个月期限如何计算起止 时间的复函

(1995年1月16日)„„„„„„„„„„„„„(174)最高人民法院

关于下级法院能否对上级法院生效裁判作出中止 执行裁定的复函

(1995年3月8日)„„„„„„„„„„„„„„(175)最高人民法院

关于人民法院可以对商业银行在人民银行的存款 依法采取强制措施的批复

(1995年8月10日)„„„„„„„„„„„„„(176)最高人民法院

关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复

(1995年8月10日)„„„„„„„„„„„„„(177)最高人民法院

关于人民法院依法有权查询、冻结和扣划邮政储蓄

存款问题的批复

(1996年2月29日)„„„„„„„„„„„„„(178)最高人民法院

关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而 申请再审人民法院不予受理的批复

(1996年6月26日)„„„„„„„„„„„„„(179)最高人民法院

关于劳动争议仲裁委员会的复议仲裁决定书可否 作为执行依据问题的批复(1996年7月21日)„„„„„„„„„„„„„(180)最高人民法院

关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨 退税款问题的批复

(1996年7月21日)„„„„„„„„„„„„„(181)最高人民法院

‘关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民 法院应当如何审理问题的批复

(1996年8月8日)„„„„„„„„„„„„„„(182)

东江 2014/2/14 0:55:28 最高人民法院最高人民检察院公安部

关于对冻结、扣划企业事业单位、机关团体在银行、非银行金融机构存款的执法活动加强监督的通知

(1 996年8月13日)„„„„„„„„„„„„„(183)最高人民法院

关于法院冻结财产的户名与账号不符银行能否自行 解冻的请示的答复

(1 997年1月20日)„„„„„„„„„„„„„(185)最高人民法院

关于民事诉讼委托代理人在执行程序中的代理权限 问题的批复

(1997年1月23日)„„„„„„„„„„„„„(186)最高人民法院

关于不得以裁决书送达超过期限而裁定撤销仲裁 裁决的通知

(1997年4月6日)„„„„„„„„„„„„„„(187)最高人民法院

印发《关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题 的规定》的通知 ．

(1997年4月22日)„„„„„„„„„„„„„(188)

附：关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定„(188)最高人民法院

关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人 申请后当事人能否上诉问题的批复

(1997年4月23日)„„„„„„„„„„„„„(190)最高人民法院执行工作办公室

关于能否委托军事法院执行的复函

(1997年5月9日)„„„„„„„„„„„„„„(191)最高人民法院

关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和 工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复

(1997年5月16日)„„„„„„„„„„„„„(192)最高人民法院 关于对粮棉油政策性收购资金是否可以采取财产 保全措施问题的复函

(1997年8月14日)„„„„„„„„„„„„„(194)最高人民法院

关于冻结、划拨证券或期货交易所、证券登记结算 机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等 问题的通知

(1997年12月2日)„„„„„„„„„„„„„(195)最高人民法院

关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取 执行措施问题的批复

(1998年2月lO日)„„„„„„„„„„„„„(197)最高人民法院

关于如何理解《关于适用(中华人民共和国民事 诉讼法)若干问题的意见》第31条第2款的批复

(1998年4月17日)„„„„„„„„„„„„„(198)最高人民法院

关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复

(1998年5月19日)„„„„„„„„„„„„„(1 99)最高人民法院

关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的 规定

(1998年5月22日)„„„„„„„„„„„„„(200)最高人民法院

关于认真贯彻执行《关于人民法院认可台湾地区 有关法院民事判决的规定》的通知

(1 998年6月1 7日)„„„„„„„„„„„„„(203)最高人民法院

关于贯彻最高人民法院法发[1997]27号通知应 注意的几个问题的紧急通知

(1 998年7月22日)„„„„„„„„„„„„„(209)最高人民法院

关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在 执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院 对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民 法院应当如何处理的批复

(1998年7月30日)„„„„„„„„„„„„„(211)最高人民法院

关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题 的规定

(1998年11月14日)„„„„„„„„„„„„„(212)最高人民法院

关于诉前财产保全几个问题的批复

(1998年11月27日)„„„„„„„„„„„„„(214)最高人民法院

关于不得对中国人民银行及其分支机构的办公楼、运钞车、营业场所等进行查封的通知

(1999年3月4日)„„„„„„„„„„„„„„(215)最高人民法院

关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者 有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院 申请认可人民法院应否受理的批复

(1999年4月27日)„„„„„„„„„„„„„(217)

最高人民法院

关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活 保障资金的通知

(1999年11月24日)„„„„„„„„„„„„„(218)最高人民法院

关于执行《封闭贷款管理暂行办法》和《外经贸 企业封闭贷款管理暂行办法》中应注意的几个 问题的通知

(2000年1月10日)„„„„„„„„„„„„„(219j 最高人民法院

对国家知识产权局《关于如何协助执行法院财产 保全裁定的函》的答复意见

(2000年1月28日)„„„„„„„„„„„„„(22l? 最高人民法院

关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得 查封、冻结和扣划社会保险基金的通知

(2000年2月18日)„„„„„„„„„„„„„(223)最高人民法院

关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题 的批复

(2000年7月lO日)„„„„„„„„„„„„„(224)最高人民法院司法部

关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行 有关问题的联合通知

(2000年9月1日)„„„„„„„„„„„„„„(225)最高人民法院 中国人民银行

关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行 的通知

(2000年9月4日)„„„„„„„„„„„„„„(227)最高人民法院

关于对粮棉油政策性收购资金形成的粮棉油不宜 采取财产保全措施和执行措施的通知

(2000年11月16日)„„„„„„„„„„„„„(230)最高人民法院 关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释

(2001年1月2日)„„„„„„„„„„„„„„(231)最高人民法院

关于执行旅行社质量保证金问题的通知

(2001年1月8日)„„„„„„„„„„„„„„(232)最高人民法院

关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置 国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律 若干问题的规定

(2001年4月11日)„„„„„„„„„„„„„(233)最高人民法院

关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干 问题的规定

(2001年9月21日)„„„„„„„„„„„„„(235)最高人民法院

关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据 适用法律问题的解释

(2002年1月9日)„„„„„„„„„„„„„„(239)人民法院执行工作纪律处分办法(试行)(2002年9月25日)„„„„„„„„„„„„„(243)最高人民法院

印发《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》 的通知

(2002年9月28日)„„„„„„„„„„„„„(247)

附：关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定„„„(247)最高人民法院

关于严禁随意止付信用证项下款项的通知

(2003年7月16日)„„„„„„„„„„„„„(250)最高人民法院 国土资源部建设部

关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理 部门协助执行若干问题的通知

(2004年2月10日)„„„„„„„„„„„„„(252)最高人民法院

关于采取民事强制措施不得逐级变更由行为人的 上级机构承担责任的通知

(2004年7月9日)„„„„„„„„„„„„„„(258)最高人民法院

关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知(2004年11月9日)„„„„„„„„„„„„„(260)最高人民法院

关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否 承担赔偿责任问题的解释

(2005年8月15日)„„„„„„„„„„„„„(263)最高人民法院 关于强制执行中不应将企业党组织的党费作为企业 财产予以冻结或划拨的通知

(2005年11月22日)„„„„„„„„„„„„„(264)国家工商行政管理局

关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题 的答复

(1999年5月27日)„„„„„„„„„„„„„(265)国家工商行政管理总局

关于协助人民法院执行冻结股权有关问题的答复

(2002年6月17日)„„„„„„„„„„„„„(267)财政部

关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题 的通知

(2001年11月2日)„„„„„„„„„„„„„(268)中国人民银行

关于发布《金融机构协助查询、冻结、扣划工作 管理规定》的通知

(2002年1月l 5日)„„„„„„„„„„„„„(271)

附：金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定„„(271)

东江 2014/2/14 0:56:52 试论股权保全及执行中存在的问题及建议

作者： 申全民 发布时间： 2008-10-20 13:45:33 ________________________________________ 近年来，在司法实践中，对股权的保全和执行案件呈上升趋势且复杂化，严格把握和正确适用法律处理好对股权的保全和执行是法律赋予司法机关一项重要职权。反之，如处置不当，则会引起诸多新的问题。现行法律、规定对股权的保全和执行规定了一般性原则，但在司法实践的具体操作中发现存在若干问题，很有必要研究探讨并加以完善。

一、股权的概念

股权又称股东权，是指股东基于出资或认购股份的行为而在依法设定的公司中取得股东地位，因而在公司中享有的以财产受益权为核心并可依法参与公司事务的权利。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括；表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。前者主要是资产受益权，后者主要是参与公司经营管理的权利。

二、股权的保全及执行的法律依据

虽然一直以来法学界对于股权能否作为保全和强制执行标的都存在着很大的争论，但自1992年以后最高院发布了一系列的司法解释，确认了股权的可执行性，尤其是2006年1月1日实施的新公司法，第一次以法律的形式规定了股权的可执行性。目前我国关于股权的保全及执行的相关规定为：

１、最高人民法院1992年9月7日公布并执行的《最高人民法院关于被执行人以其全部资产作股本与外方成立合资企业的应当如何执行问题的复函》。

２、最高人民法院１９９８年７月１８日起施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第５１条至第56 条的规定。

３、最高人民法院2001年9月30日起施行的《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（下称《冻结、拍卖规定》）。

４、最高人民法院2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖、变卖规定》）。

５、全国人民代表大会常务委员会2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（修订）（下称新《公司法》）第73条、74条的规定。

三、存在的问题及建议

虽然我国目前已经有了上述一系列的关于股权的保全和执行的规定，但都比较原则，在实践操作中存在着不少的问题，亟需加以完善。1．股权保全裁定书及协助执行书的送达对象问题及建议。

《执行规定》第53条第二款规定“冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”《冻结、拍卖规定》第五条规定“人民法院裁定冻结或者解除冻结股权，除应当将法律文书送达负有协助执行义务的单位以外，还应当在作出冻结或者解除冻结裁定后７日内，将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。”我们可以看出，股权保全的基本程序为，作出保全股权的裁定书，向被执行人送达；作出协助执行通知书，向股权所指向公司送达，要求其不得办理股权转让手续，并不得向被执行人支付股息红利。

在实践中易产生争议的是，应否向工商管理部门送达裁定书和协助执行通知书？对同一股权如果甲法院仅向公司送达了裁定书，没有到工商管理部门送达法律文书，而乙法院向工商部门送达了裁定书和协助通知书，乙法院的保全措施能否对抗甲法院？关于这个问题，最高人民法院执行工作办公室（2001）执协字第16号《关于中国重型汽车集团公司股权执行案的复函》给出了答案，该复函指出：“我们认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条的规定，人民法院冻结被执行人在有限责任公司、其他法人企业投资权益或股权的，只要依法向相关有限责任公司、其他法人企业送达了冻结被执行人投资权益或股权的法律文书，即为合法有效。因此，本案中上海二中院、四川眉山中院实施的冻结重汽公司股权的措施是合法有效的。天津一中院、北京二中院关于既向联合公司送达冻结股权的法律文书，又到工商管理机关进行登记才发生法律效力的主张，并无法律规定，故不能否定上海二中院、四川眉山中院冻结股权的效力。”由此可见，最高法院2001年时的结论为：冻结有限责任公司股权以向股权所在公司送达相关法律文书为准，办理公司登记的工商机关不是法定条件。而在此之后，2006年1月1日施行的《公司法》第三十三条规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。新公司法确立了不经工商登记机关登记的股东或者股权变更不能对抗第三人的制度。

笔者认为，在新《公司法》施行后，股权转让需要办理工商变更登记，人民法院冻结股权应当向工商机关送达协助执行通知书。此举可防止股权遭恶意转移登记；也可产生公示作用，告知潜在的股权交易者，股权已经被保全，股权交易存在风险，有利于保护潜在的股权交易第三人。2 ．股权冻结公示制度的建议。

我国目前关于股权冻结的公示制度尚未建立。笔者认为作为被执行标的的股权是一种隐形权利，它不像财产、实物一样是有形的，财产所有人可实际占有、使用、收益、处分，股权在实际运作中，股权的价值是一个变化的，股权的价值随着公司的生产经营及资产情况的变化而产生变化；其次股东通过运用权利来实现对企业财产的控制，股东容易通过操纵公司来妨害股权的保全和执行，采取诸如盈利不分红，转移公司财产，为公司财产设定抵押，突击偿还特定人债务等手段来降低被执行股权价值，打击潜在购买人意愿，以逃避执行。在实践中若因被执行人自身债务引起的纠纷的执行，申请执行人很难适用合同法关于撤销权的规定来撤销公司的恶意行为，也难以利用新公司法中禁止股东滥用公司法人地位损害公司债权人利益的规定保护，造成股权保全和执行往往是雷声大，雨点小，最终难以执行成功。

因此，笔者认为不仅应建立股权冻结公示制度，而且还应根据股权的上述特点赋予该公示制度相应的防止股东控制公司妨害股价保全和执行的作用，起到对公司及股东的震慑和对潜在交易第三人的提示风险的作用。在股权冻结经公示后，即不存在第三人善意取得的问题，故一旦发现有此行为，由债权人向法院起诉申请撤销，同时亦有利于防止出现公司股东恶意出售股权的行为发生。这样的股权冻结公示制度建立后，较好的平衡了各方的权利，对股权有较好的保全作用。3．股权冻结范围的问题及建议

从《执行规定》第51-55条的规定看，目前，法律、司法解释所规定的冻结股权的范围只包含了股权自益权中的分红权和股份转让权，对股权所包含的其他各项权能未作涉及。执行实践中的问题是，在人民法院依《执行规定》第51-55条的规定冻结被执行人所持股权的分红权、股份转让权后，公司、公司其他股东、被执行人通过行使共益权中的相关权能逃避执行。

因此，笔者建议，应对股权的冻结范围做出新的明确规定，将对股权的自益权和共益权中的各项权能的限制包含其中，被执行人所持股权各项权能的行使必须经人民法院或债权人审查，利害关系人对审查意见不服的可赋予其向上一级法院的复议的权利，为保障公司及其股东的利益，审查及复议的期限应当尽可能设置得短一些。

东江 2014/2/14 0:57:52 4．股权执行中的几类问题及建议

①工商登记与公司股东名册记载不一致的问题。

实践中，有时会出现公司工商档案中的股东登记与股东名册的登记不一致的情况，如股份转让后未及时办理工商变更登记等，或者虽然工商登记与股东名册登记一致但股权的真正所有人为第三人的情况，如股东为规避法律进行隐名投资。在这两种情况下，如何确定公司股东资格是股权强制执行程序中一个不可避免的问题。目前，我国法律法规对此无明确的规定，司法实践中各法院的做法也不同，有的法院以工商登记为准，认为隐名投资或股权转让协议仅在公司范围内有效，不能对抗第三人，有的法院以股东名册登记为准，认为股东名册是确认股东资格的依据，工商登记变更只是基于行政管理考虑，不影响股东资格的消灭与取得；还有的法院以实际出资或认购股权的事实为准，认为只有实际出资者才享有股东权，无论股东名册还是工商部门的变更登记都是公司的责任。笔者赞同第一种观点，原因如下，首先，公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，即使该登记有瑕疵，第三人仍可认为是真实的，并要求所登记的股东承担责任，这是商法公示主义与外观主义的体现。其次，公司股东名册是公司的内部文件，只对内产生约束力，且股东名册作为公司的内部资料也很容易被伪造；再次，当事人之间的隐名投资协议或股权转让协议等虽然自签订之日起就发生法律效力，但根据合同相对性的原则，这些协议也只能约束签约的双方当事人，而不能对抗第三人。因此为了维护交易安全和社会稳定，充分保护善意第三人的合法权益，在股权强制执行中，对公司的股东资格进行确认时应以工商登记为依据。

②分期出资的股权执行问题

新《公司法》在公司资本制度上作出了较原公司法宽松的规定，即不要求在设立时一次全部缴清。新《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”新《公司法》同时授予了公司章程对股东的出资额、出资方式和出资时间自行约定的权利。这势必导致大量的尚在出资期限内分期缴纳出资的股权。这类股权的出现，给人民法院的执行工作带来新的适用难题。解决此类股权的执行问题的关键在于对公司章程如何看待的问题，强制执行和公司章程谁应该给对方让道的问题。笔者认为，公司章程的效力可以分为对内效力和对外效力两部分:对内具有确定股东及其权利义务、对抗股东间其他约定的效力;对外公司章程具有公示的效力，依照公示公信原则，公司章程是相对人据以判断有限责任公司股东的姓名或名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等公司法规定的必要登记事项的依据。因此，公司章程对股东出资的约定因登记而具有公信力，并产生对外效力，强制执行应尊重章程的规定。在执行时，应该按其实缴资本占全部股东的实缴资本的比例确定持股比例，依此持股比例来评估股权价值，待执行完毕后，由股权承受人按照章程的规定承担分期出资的责任。

四、立法建议

在我国，“执行难”一直是一个大问题，民事执行制度的不完善是其中一大原因，关于特殊财产权利（包括股权）的执行更是如此，对很多问题并没有作出具体详细的规定和有效的措施，实践操作性较差，无法满足形势发展的需要。笔者认为，应当仿效国际上一些国家的作法，制订一部独立的《强制执行法》，将保全和执行的标的予以分门别类，并规定各类标的适用与之相适应的执行措施，特别要注意有关特殊财产权利（包括股权）的保全和执行问题。（作者单位：天津市高级人民法院）

第四篇：困扰高一新生的几个因素

困扰高一新生的几个因素
南京市江宁高级中学 熊代厚

刚进入重点高中的学生，大多数能保持良好的学习心态，有着明确的奋斗 目标，勤奋刻苦，顽强拼搏，终有所成。但也有不少的同学的心理，在进校后 失去平衡，由原来的豪情万丈到一次大考后的失落神伤，以至相当长的时间里 萎靡不振，甚至一直持续到高三，最终两手空空，一切付诸东流。这一系列反 应缘何而起?下面作些探讨，以期抛砖引玉。

一、环境的改变 环境对人的影响和改变是很大的，一个人，对环境的适应是需要一个过程 的，并且这个过程的长短因人而异。环境分为很多种，这里主要指高—新生的 生活环境和学习环境。新生一进校，学校狠抓生活关，学生的自理能力确实有很大程度的提高，但心理上并没有完全的适应。有一大半学生是住宿，第一次离开父母，离开熟 悉的环境，离开过去舒服的生活，过上独立的生活，再也不能依偎在父母的身 边。再加上初来乍到，人生地疏，管理极严，学习又十分紧张，甚至单调，恋 家之情便油然而生。虽然性格中的自主意识有所加强，但又无法排遣情感失去 依赖后的失落感。他们内心渴望交流沟通，与同学建立友谊、信任感，而彼此 间陌生又难以打开心扉，造成心灵的闭锁，常常感到举目无亲、郁郁寡欢，影 响学习兴趣，造成成绩下降。学习环境主要由学习的内容和教师组织课堂的手段、形式、风格、教材的 编排、难易以及学校对学生学习常规的要求等构成。高中教学内容和初中相比有很大的不同： 深度掘进、广度拓宽、梯度增强、角度多维，这正是高中新生难以适应的重要原因。初中和高中的授课方式，在很多方面是不一样的。初中课堂重于讲解，把 知识磨得很细碎，再喂给学生，学生的主体地位未得到充分的发展，存在重知

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轻能的倾向。而高中则对学生提出更高的教育期望和学习要求，注重引导学生 对教学内容进行更深层次的探究，发现一般性规律，同时介绍大量的、相关的、延伸的内容，拓宽学生的视野，培养从特殊到一般的广泛的抽象能力。教师还 有意训练学生从多角度观察问题、分析问题，教学内容更注重系统性、研究性、序列化和阶梯度，这样使得那些经验型和缺乏自学能力的学生非常的被动，短 期内不能适应。再加上外语课堂用语不用中文，这使得那些缺乏听力和口语训 练的学生上课听不懂，导致学习成绩急剧下降。高中的自习课也比初中多，这 使得相当一部分同学茫然不知所措，甚至无所事事。另外，初高中的教材跨度较大，也是导致学习困难的一个原因。开始不 能适应，再

加上课时紧，进度快，半学期下来，不少同学对一些功课望而生畏，失去了兴趣和信心，成绩自然下降。二，光环的消失 重点中学学生是从众多的考生选拔出来的，一般都是初中时各校的佼佼 者，是每个班级的前几名，绝大多数是班、团干部，有的甚至是省市三好生。我所带的高一(4)班，40 名在籍生中，在初中任过班长的就有 7 人，任过其他 班、团干部的有 31 人，占 80%。这些同学，都获过各类奖，有的甚至星省级、全国的奖。他们有着辉煌的过去，每个人身上都有一层美丽的光环，有一种优 越感。但现在组成了新的班，班长也只有一个，其他班、团干部加起来也不过 10 人，大批的“老干部”成了老百姓，丢失了自己的“政治”舞台，失落便袭 上心头，心理就失去了平衡。有个同学在日记中写到： “以前，在老师眼里，我是得力助手，在同学心中，我是他们的好榜样，后面是许多羡慕的眼光，在 而现在，我什么也不是，只是一个平凡的我，甚至被人看不起”，这些同学，在相当长的时间，都不能较好地走出这种失落的阴影，使得学习和生活缺乏原 有的热情、活力，影响着学习的情绪，分散了学习的精力，使成绩悄然而落。

三、方法的失当 在初中，绝大部分同学是从“题海战”中杀出来的，教师为追求高升学率，

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相互挤占时间，拼命地向学生灌注，学生只会死记硬背，没有形成良好的学习常规，没有自觉的能力，一到高中，这些问题就完全的暴露出来，主要表现在 以下几点：

1、不预习，既不愿意预习，也不会预习。

2、不注重课堂。由于未能良好地预习，上课便不能把握轻重点，不能做 到心领神会，有时上课漫无目的，甚至有个别同学还打瞌睡。另外，在初中时，哪些要记，哪些不记，教师反复说明，而到了高中，教师一般不作这样的要求，这使得不少的同学不会作笔记。由于课堂效果不好，课后只得花相当的时间来 补，来磨，学习十分的被动。

3、不注重复习。有些同学从来不复习，不整理笔记，不作学习小结。只 是到了临考前，才把教材胡乱地翻一翻，以求抱佛脚，不复习，就使花很大气 力学的东西遗忘，不作小结，使知识零散，没有体系，便不能融汇贯通。

4、缺乏计划。初中阶段，学习基本上是教师安排好的，而高中不是。这 里的自习较多，特别是高一，每星期约有 10 节，并且整个晚自习是完全属于 学生的，由于没有计划，有些学生作业做完后便不知干什么。有位同学在周记 中写到： “至今都没有找到好的方法，整日稀里糊涂的，想到做什么就做什么。虽然自己也订过计划，但都不能实现，总被

被现实的种种的情况所摧毁，别人的 方法，借鉴过来，又不能适应……”这种烦恼，困扰着许多的学生。

四、过重的压力 学习是需要压力的，适当的压力就是动力，但如果压力过大，就会成成为 负担，影响着他的智力的开发，不利手他的成长。刚进重点中学，压力就四面 袭来，主要来自两方面：家庭和自己。部分家长在看待子女的成绩时，常常缺乏辩证的观点，过高地估计自己的 孩子，对孩子的要求提得过高。有位家长曾对我说： “我孩子在初中数学总在 95 分以上，这次期中只考了日 82 分，大大的退步了” ；另一位家长说： “我孩 子在初中，每次考试都是班级前三名，这次竟退到十多名，照这样下去，怎能

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考上大学?”这些话，不仅在教师面前讲，还常在孩子面前唠叨，他们忘了重 点中学学生是从几万考生中选出来的，强中自有强中手，这些言论不仅无形中 打击学生的自信心，而且挫伤了他们的自尊心，“恐考症’由此而来。压力还来源于自己。本班雷芳在日记中写到： “老师，我刚跨进这所学校 的大门，就感觉到了这里激烈的竞争，这次期中不好，我很害怕，象堕入了深 渊，以这样的成绩，怎么面对您，面对同学，面对父母?我觉得压力太大了，不敢正视现实……” 学生是非常看重名次的，虽然教师淡化他们的排名，不在班上报名次，但他们每次考完，自己给自己排。名次的滑落，极大的困扰着他们，在某种程 度上，打击着他们的自信心。芮雪同学在周记中说“曾经想飞，曾经对未来拥 有美好的憧憬，然而期中的收获却如此的微薄，失落的我，低着头，徘徊子街 头，秋风梳理我零乱的发，不知何处是归程”，有时，这两种压力交织在一起，压在他们头上，陈艳在作文中写道： “我觉得喘不过气来，爸爸妈妈对我的期 望很大，因为我的哥哥、姐姐都是从重点中学毕生的，个个是名牌大学生。爸 爸总对我说—定要考上名牌大学，我不能让他们失望，这里都是高手，我真不 知所措”很多同学，就是在这种过重的匝力下，不能轻装上阵，成绩反而落了 下来。

高一是初中向高中过渡的关键时期，能否让学生把自己调整到最佳状态，对其三年的学习至关重要。为帮助他们调适心理顺利地过好这一关，现提出几 点建议，以供参考，1、树立远大理想，培养抗挫能力、树立远大理想，理想是人生航程的灯塔，有了远大的理想，才有了克服困难的勇气和前进 的动力，才能正确面对“光环的消失”和克服“恋家的情绪”。引导他们用科 学和人生观来武装自己，人生的道路并非一帆风顺，总有困难和挫折，但“天 生我

材必有用”，困难和挫折是暂时的，要有勇气和毅力去战胜它。学校可以

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开展各种活动，如体育锻炼、文体活动、科技活动等来挖掘学生的潜能，发挥 他们的特长，让学生充分地认识自我，树立信心，再把劲头转到学习上来，由 点到面逐步走向成功。

2、注重情感交流，体味真情温暖、注重情感交流，高一新生在个性发展上存在着心理、生理上的不平衡，易违反纪律，易 与教师和家长发生冲突，特别是后进的同学，自制力比较弱，会出现各种不良 的心理现象，作为教师，特别是班主任应热爱学生，体谅学生，实现师生之间 的情感交流，只有这样，学生才能把你当作朋友，你才能更好地进入学生的内 心世界，才能帮助他们消除心理障碍。班主任的亲切感可以消除学生对老师的 陌生感；班主任的信任和关心甚至可以造成一个的新的自我，实现师生之间的 交流是班级管理的第一法宝。另外，高一新生初来乍到，生活上确实有很多的困难，作为教师，首先 应帮助他们熟悉环境，其次帮助他们切切实实地解决生活上的困难，使其体味 到家的温暖，不被恋家情绪所困扰，安心于学习。3．注重思维训练，培养适应能力 ．注重思维训练，思维能力是其它能力的核心，是获取知识的重要手段。高中新生之所以 出现对学习的不适应，重要的原因就是缺乏必要的思维能力的训练，思维被动、封闭、慢节奏等显而易见。教师要致力于求异思维、发散思维、逆向思维的训 练，注意知识的联系和比较，培养学生的抽象的概括能力和推理的条理性，大 胆激发和鼓励学生创造性思维能力，解决好初高中的衔接。培养环境的适应能力是指通过积极的主观参与，去认识环境、改造环境，做到自我与环境和谐统一。教师要引导学生排除对旧环境的恋念心理，有明朗 的心境积极主动地投入到新环境中去，不要在新旧环境的交接的边边缘畏缩徘 徊，努力向前看，战胜眼前的困难。

4、养成良好习惯，探索合适方法、养成良好习惯，高一新生如果没有好的学习习惯和自觉能力，在学习的过程中找不到规

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律、方法，就会产生厌学心理，加之开设的课程多、作业负担过重，容易造成 心理困惑。“不以规矩，不成方圆”，进入了重点中学，学习必须走向正规化，教师 应帮助新生摒弃一切不良习惯，如书写马虎、作业不能独立深入思考、不认真 订正、不预习、不复习、自习课讲话等，培养良好的学习常规，尽快适应高中 的教学要求。“最有价值的知识是方法的知识”，方法好，事半功倍，方法不发，事 倍功半，不少同学成绩下滑，正是由于方法的不当
，沿袭的是初中那种死记硬 背的方法。方法因人而异，因学科而异，教师，特别是班主任，应帮助学生积 极探索适合自己的方法。同时，对不同的学生的不同学习方法要作经常性的评 价，使学生在学习方法上扬长避短。在教学中，还需采用“教”与“学”相渗 透的方式，以培养自觉能力为突破口，注意引导，坚持不懈。

生活、学习的道路是宽广的，困难、困扰也是暂时的，只要我们重视 这些不良因素，积极寻求解决问题的途径，定能帮助学生平稳过渡，健康成长，早日成才!

2002.3

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第五篇：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行若干规定》）

第38条规定：“被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其它财产采取查封、扣押措施，裁定书应送达被执行人。采取前款措施需有关单位协助的，应向有关单位发出协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达有关单位。”

我国《民事诉讼法》第八十条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。由此可见，邮寄送达是指人民法院在直接送达有困难的情况下，通过邮政企业将诉讼文书邮寄给受送达人的送达方式。），在详情单上粘贴“改退批条”批明无法投递原因，加盖经手人员和主管人员名章，仍用特快方式退回原寄局。由原寄局退回寄件人（法院）。从邮件投递过程看，当邮政人员将邮件面交收件的当事人时，当事人通过邮件详情单上记载的诉讼文书的名称和数量明确地知道系法院向其送达诉讼文书。其基于恶意逃避送达的目的，予以拒绝签收。据此，可以认定收件当事人知晓其与法院产生了诉讼法律关系，其放弃了了解诉讼文书的内容和意思的权利，同时处分了其在邮寄服务合同中享有的请求邮政企业给付邮件的权利。法院可以就此推定已为送达。