“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题[范文模版]

第一篇：“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题[范文模版]

“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题 2009-07-24 15:09

[内容摘要]烂尾楼工程在施工合同纠纷中时常出现，发包人与承包人围绕工程款的确定与工程款的支付时间极容易发生分歧，此外，工期延误及由此产生的违约金约定标准过高的现象亦相当普遍，如何判断约定过高，各当事人在实务中应注意哪些问题，以及承包人是否负有交付施工技术资料与配合办理竣工验收手续的义务等问题，本文作了些分析与探讨。

关键词：烂尾楼工程 工程量 违约金 损失 施工资料的交付 竣工验收

“烂尾楼”工程又称“半拉子”工程，指的是建设工程施工合同在履行过程中因种种原因，承包人未能将承建的工程予以完工，使得承建的工程处于停建或停滞状态中。在这种情况下，围绕烂尾楼工程的工程量确定、工期延误的赔偿及有关施工资料的移交等等，发包人与承包人往往各执一词，难以达成一致意见。通过诉讼渠道解决双方存在的分歧与矛盾，就成了双方最终的选择。在分歧的产生与矛盾的解决过程中，必然会涉及到一些法律问题的认识与取舍。笔者愿意就此略陈管见，以求教于各同仁。

一、关于工程量的确定与工程款的支付时间问题。

1、烂尾楼工程量的确定，看似极为简单，其实不然。从建设工程施工合同签订的情况看，对工程量的确定通常有这么几种方法：一是一次性包死价；二是委托有关审计机构进行工程造价审计。烂尾楼工程纠纷产生后，如发包人与承包人依施工合同约定委托有关审计机构进行工程造价审计，这种方法不太会产生歧义，笔者对这种情况不作探讨，但在施工合同中约定承包范围内的工程是一次性包死的情况下，如何计算或确定烂尾楼的工程量就值得讨论了。因为烂尾楼之所以会成为烂尾楼，本身就决定了其承包范围内的工程是不可能由承包人独家完成的，在这种情况下，一次性包死价就成了一种无法包死的价格了，而当事人又无法对承包人完工的工程量达成一致意见，故唯一可行的方法也是必须委托第三人进行审价确定。但在一次性包死价与委托审价之中肯定存有一种利润空间或亏损空间的问题（通常是利润空间居多），比如承包人包死价为200万元，烂尾楼工程（即承包人实际完成工程量为150万元），而后续工程量只需30万元，那么当中的20万元即为合同得以继续履行情况下的承包人的利润。又比如，同样是承包人包死价为200万元，承包人已实际完成的工程量为150万，未完工程量为70万元，那么该工程就要造成20万元的亏损。在实务当中，有两个问题值得讨论：一是法院是否应进行烂尾楼工程造成的原因力分析，即合同解除或终止的原因责任在发包人还是承包人，还是双方均有责任。二是在作出原因力分析的情况下，法院能否在审价结果出来之后酌情予以考虑给承包人以利润分享的权利或亏损分担的义务。笔者以为，烂尾工程纠纷中，在合同采用一次性包死价的情况下结合合同终止的原因考虑给守约方以适度的利润分享权，给违约方以适度的义务分担责任应是合理的，因为它充分考虑了施工合同在正常履行情况下各当事人的期待利益或可能应承担的经营风险。换言之，笼而统之，一概采用审价的方式确定施工方的工程量似有失公正。实务中简单化的处理方法可以是：

1、工程项目盈利的情况下，如系发包人的原因造成施工合同无法履行的，应将该盈利列入承包人的工程量当中；如系承包人的原因造成施工合同无法履行的，则直接以审价结果作为承包人完成的工程量。

2、工程项目亏损的情况下，如系发包人的原因致使施工合同无法继续履行的，亏损额由发包人自行承担，可直接以审价结果作为承包人完成的工程量；如系承包人的原因致使施工合同终止履行的，应以审价结果减去亏损额之后的余额作为承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法确定承包人的工程量时，需要作出两个审价报告，一是承包人已完工程量的审价结果，二是承包人未完工程的审价结果，两个结果得出后，该工程的盈亏情况就一清二楚了。

2、关于工程款的支付时间。

在实务当中，发包人与承包人往往会约定按施工进度支付工程款的内容，即实行进度款支付办法。建设部与国家工商行政管理局共同制定的建设工程施工合同的示范文本（99年版）通用条款第26条第1项规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”同条第4项规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”在专用条款中，发包人与承包人也许会有更明确、更细致的约定。应该说，这些条款的约定在施工合同得以充分履行的情况下，是没有任何问题的，但在烂尾楼工程纠纷中，常常会发生争议，即发包人往往主张尚欠工程款的支付须到承包人承包的工程整体竣工验收后方能支付，而承包人则要求在合同终止后当即要求发包人支付。实务部门也存有上述不同的观点，如黑龙江省高级人民法院民一庭的观点即主张半截子工程状态下，“由于施工方确实付出了劳动，对工程投入了资金和建材，发生了管理费、税金等，即便因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平的原则考虑，也不影响对已完工程款的结算。” [i]笔者以为，在烂尾楼工程的工程款支付时间问题上，不能一概而论，而应具体问题具体分析。即主要是分析造成施工合同无法履行的原因何在，如系因发包人的原因（如发包人不按约定及时支付进度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的等等[ii]）致使施工合同无法继续履行的，施工人有权在合同终止后随时要求发包人支付工程款。如施工合同未能继续履行的责任或原因在承包人一方的（如承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的[iii]），笔者认为发包人有权拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工验收时方为应付款的时间，理由是：（1）当事人双方不太可能在施工合同中约定合同中途终止时工程款尾款应于何时支付，即当事人对这种情况下的工程款付款时间往往是没有约定或不明确的；虽然建设工程施工合同示范文本中通用条款第44条第6项规定：“合同解除后，„„发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”。但该条规定中所谓的“按合同约定”中的“合同”应当指的是双方当事人签订的除了通用条款以外的专用条款或其他的施工合同条款，但无论是专用条款还是其他施工合同条款，这种情况下的约定内容往往是空白的。（2）发包人支付承包人工程款过程中，在最后一笔工程款的支付上，双方通常约定在工程竣工验收后才需支付。因为承包人承包的工程通常须在竣工结算完成后才谈得上审核承包人的工程尾款为多少（一次性包死价的情况除外），故承包人承包的工程在未经竣工结算并验收前，发包人无需支付承包人的工程款尾款；（3）从维护守约方的利益角度出发，作这样的处理有利于制裁违约行为，肯定诚实守信的做法。当然如果承包人有证据证明发包人在合同终止后，有意不继续进行投标活动或继续物色新的承包人时，或者导致施工合同无法继续履行的责任在于发包人与承包人双方的，则承包人请求给付工程尾款应该是允许的。值得注意的是，最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，可以作出如下几点判断：一是承包人在请求给付已完工工程量的工程款时须提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，换个角度来说，如承包人未能举证该内容，则发包人可以付款条件未具备为由抗辩无须支付工程款；二是在诉讼过程中，如承包人未能在一审举证期限内完成上述举证责任的（含申请司法鉴定），则承包人要求给付工程款的诉请将很难获得支持；三是建设工程的质量合格与否在正常情况下是要到竣工验收时才能知晓，故在当事人未申请质量鉴定的情况下，须等到承包范围内的建设工程完成竣工并办理验收后方可请求给付工程款。

二、关于工期延误的违约责任问题。

烂尾楼工程纠纷中，几乎绝大部分的工程都存在工期延误的情况，而在每一个烂尾楼工程纠纷案件中，也几乎每个发包人都不会放弃追究承包人因工期延误而产生的违约责任的机会，每当此时很多承包人会提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院或仲裁机构予以适当减少的抗辩。故探讨这种工期延误而产生的违约责任在实务上显得极有必要，下面分几个问题进行分析。

1、违约金的性质。作为民事责任的一种，违约金是惩罚性的还是补偿性的，还是两种特性兼具，理论界与实务界争论一直未停过。一些论者主张判断违约金是惩罚性还是补偿性的，属于当事人的意思自治范畴，取决于当事人的约定。“按照合同自由原则，当事人完全可以约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付一定数额的违约金。按照合同自由原则，这种约定是有效的。”[iv]但更多的人则有不同的看法，如有的学者认为，根据我国合同法的规定，“违约金责任主要是补偿性的，而不是惩罚性的。所谓补偿性违约金，是作为损害赔偿额的预定，实际上是用来充当替代赔偿损失作用的，当事人通过约定这种违约金，一旦违约，就支付违约金，可以避免举证上的困难，即避免了证明损失、证明因果关系等困难”。[v]最高人民法院民一庭的法官也认为，“长期以来，尤其是在以前计划经济时代，我国更多地强调违约金的惩罚性，在后来的立法中承认违约金的补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅，这样，既维护了守约人的利益，也兼顾了违约人的利益，体现了公平原则”。[vi]“违约金的功能在于使未违约方因对方违约而造成的损失或失去的利益得以补偿和实现。„„有关违约条款主要是用来调整当事人之间的利益分配，力求做到公平，而决非主要目的在于惩罚违约方”。[vii]上述观点的立法依据在于我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。因此，违约金责任作为一种财产责任，其本质意义主要在于对守约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。加深对违约金责任属性的认识，有助于我们在实务中正确判断违约金约定标准的高低问题，并在此基础上作出有利于维护当事人的合法利益的举措。

2、如何判断违约金约定是否过高的问题。

要判断违约金约定是否过高的问题，首先要明确判断违约金约定是否过高的参照系数或标准是什么。在我国，现行《合同法》施行前，当着出现当事人自行约定的违约金过高情况时，立法及司法解释均赋予了法院或仲裁机构可以进行调整的权利。如1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》及《农副产品购销合同条例》中有多处规定了限幅度的违约金标准，不承认当事人自行约定的过高违约金条款的效力。1985年3月21日公布的《涉外经济合同法》第20条第2款则作出了与《合同法》第114条第2款相类似的规定。《合同法》生效前，最高人民法院出台的有关司法解释均规定当事人约定的违约金最高以不超过合同未履行的价款为限。如1987年7月21日最高人民法院法（经）发[1987]20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》第9条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金数额一般不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，不予保护”。1995年12月27日最高人民法院法发[1996]2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：“合同一方违反合同，应由对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。”上述司法解释的规定在实务中适用时可能会存有以下一些问题：一是适用“不超过合同未履行的价款为限”的标准会造成对当事人的不公，如一宗买卖合同纠纷中，出卖人与买受人签订的合同标的额为200万元，在履行过程中，出卖人仅能履行20万元的交付义务，倘双方约定一方不履行合同的违约金为合同总价款的50%，则买受人即可取得100万元的违约金补偿，该补偿款将远远超出买受人合同得以履行时可能获得的权益，两者太过悬殊，对出卖人显失公平。二是适用上述司法解释规定的判断标准在有些合同纠纷中显得无法操作，如在某建设工程施工合同纠纷案中，承包人工期延误时，合同约定工期每逾期一天支付5000元的违约金，承包人实际逾期了100天，则根据合同约定产生的违约金50万元有无超过“合同未履行部分的价款总额”很难判断。随着我国《合同法》第114条的出台施行，应当说，即明确了判断违约金约定过高的标准或参照系数在于衡量当事人约定的违约金是否过分高于守约方造成的损失，即以守约方产生的损失作为判断标准。这就较好的弥补了以前立法或司法解释中不尽合理的规定或做法。有迹象表明，以当事人造成的损失为参照系数判断当事人约定的违约金是否过高的做法，成为了当前较为首肯的做法。如最高人民法院草拟的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》中有以下规定：“劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，人民法院可以结合造成的实际损失予以调整”。[viii]

解决了判断违约金约定是否过高的参照系数或标准问题后，接下来要讨论的问题即是如何判断当事人约定的违约金有否过分高于守约方造成的财产上的减少或权益上的丧失，即财产损失。对此，现行立法及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中均未作具体规定。倒是在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关于违约金调整标准的明确规定，该《解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”笔者认为，在立法及相关司法解释未明确规定的情况下，参照最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定精神应是可以的，主要理由在于该条规定内容较好的体现了《合同法》第114条第2款规定的基本立法精神，即以当事人造成的损失为参照系，以超过该损失额的30%判定为违约金约定标准的过高，能较好的衡平发包人与承包人双方的利益，做到既制裁了承包人的违约行为，又适度的考虑到了发包人实际造成的损失弥补及追加补偿问题，有利于实现公平和正义。

从有关判例看，上述司法解释出台前，人民法院基于当事人的申请，在认定违约金约定过高后，往往会结合双方当事人的各自责任情况，作出由双方分别负担损失的做法。如最高院公布的义乌市伟业房地产开发公司与义乌市建筑工程有限公司建设工程承包合同纠纷案中[ix]，承包人延期交付承建工程的违约金达到了247.5万元，而该工程的总造价也仅为300万元。浙江省高级人民法院一审根据双方对工期延误的责任大小按三、七比例让双方共同负担，即由承包人负担70%的损失（支付给发包人工期延误的违约金为1475000元）。二审时最高院维持了上述判决内容。在实务中，有的法官主张，在降低违约金数额时，要同时考虑两个因素：一是违约人的主观状态，违约人究竟是出于故意还是故失，对于故意违约的，违约金的降低幅度要小一些，因为故意违约的可责性更大；二是要考虑合同的标的额，如果当事人约定的违约金超过了合同的总价款、报酬或使用费的总额，可以考虑将其降到合同标的额内。[x]上述判例及有关法官的主张在一定程度上可以衡平双方当事人的利益，但从普遍指导意义的角度而言，似缺乏一定的可操作性与指导意义，执法当中容易造成不平衡，并且这种处理没有与损失额相挂钩，也可能会对一方当事人显得不公，故笔者认为还是不宜推行为好。最高院民一庭的高级法官程新文先生也认为，对于当事人约定的违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准，从目前民法学界和司法界的主流观点看，还是认为应以违约造成的损失作为参照，也就是说需要与《合同法》第114条中规定的损失挂钩，与尚未履行的合同价款总额挂钩则与新的《合同法》规定精神不尽一致。他同时认为，最高院制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于涉及这一问题的最新司法解释，确定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，也可以作为在处理类似问题时调整违约金过分高于损失的依据。[xi]笔者完全服膺程文的上述观点。

3、在实务中，对承包人而言，值得注意的问题有：一是在发包人起诉要求承包人依约支付工期延误的违约金时，承包人应该在一审庭审前或一审法庭辩论终结前当即提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院予以适当减少。二是承包人应在一审的举证期限内必须举证证明发包人造成的损失为多少，如不举证该损失的额度将无法获得支持自己要求适当减少违约金的抗辩。

关于第一个问题，即笔者为何主张承包人应在一审庭审前或庭审时即必须提出施工合同约定的违约金标准过高，要求法院予以适当减少。主要因为：第一、从《合同法》第114条第2款的规定看，人民法院或仲裁机构调整当事人的违约金约定标准的前提是必须有当事人的申请，法庭或仲裁庭依法不能依职权直接调查当事人约定的违约金标准过高问题，否则就有越俎代疱、滥用职权之嫌。在这个问题上，主张当事人申请主义，而不能实行职权主义，应是合乎立法规定精神的。第二、《合同法》作为一部调整当事人民事权利义务关系的实体法，它没有规定也不可能规定当事人请求人民法院或仲裁机构予以适当减少的时间应在何时提起是合乎逻辑的，因为它属于程序法规定的内容。从承包人提起适当减少的抗辩内容分析，该抗辩的提出，还必须辅之以必要的举证方能成立，即须举证证明守约方所遭受的损失额为多少。由于承包人的举证责任根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，必须在一审的举证期限届满前完成，故基于该举证责任完成后的抗辩，限其在一审庭审法庭辩论终结前提出有利于人民法院及时、公正审理民事案件，也与最高人民法院提倡的确保和便利当事人依法行使诉讼权利的精神相一致。

关于第二个问题，即承包人须清醒地意识到，在诉讼过程中，光提出适当减少违约金的请求还是远远不够的，其还必须在一审举证期限内提供充分的证据证明发包人因承包人的工期延误造成的经济损失或财产损失是多少，解决了该举证责任的完成问题，方能使其抗辩获得法庭或仲裁庭的认可与支持。在履行该举证义务过程中，值得讨论的问题有：发包人造成的损失应如何界定？是仅指直接损失还是包括直接损失与间接损失在内的所有损失？从《合同法》第113条的规定看，该损失赔偿额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，该损失既可以是直接损失，也可以是间接损失，只不过间接损失中的预期利益应合乎法条规定的精神，主要是：（1）该损失的可预见性应以违约方的判断为准，但这种判断的得出并不排斥守约方及法官的一般认知；（2）预见的损失应以订约时为准，而不是违约时，更不是诉讼时；（3）可预见的损失必须是客观上确实存在的，光凭主观臆测或粗略估算都难以站得住脚。此外，当承包人未能确切地知道并提供发包人的损失额度时，其应在一审举证期限内向法院申请司法鉴定。

三、关于发包人能否请求判令承包人交付施工资料及配合办理竣工验收手续的问题。

首先，在烂尾楼工程纠纷中，当施工合同解除后，存在着承包人是否负有向发包人交付施工资料的义务问题？笔者以为承包人交付施工资料是其固有的法定义务，理由是：第一、从我国的有关法律法规规定看，建筑施工企业在从事建筑活动中，负有保持并提交有关工程技术资料的义务。如《建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：„„

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告；„„”该《条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑物配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”第二、从建筑活动的特点看，建筑施工人的建筑活动直接决定了其施工完成的工程质量能否合乎国家法律规定及当事人约定的质量标准要求，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料，对确保其施工完成的工程在竣工验收后，使发包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、从法理上看，发包人在支付工程款尾款时，有权行使要求承包人先行或同时交付施工资料的抗辩权。因为，承包人在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务。故在发包人诉请要求承包人支付工程款尾款时，承包人有权反诉或另案起诉要求发包人交付相关技术资料。第四，从司法实践看，不少法院对承包人提出的诉请要求发包人履行交付相关技术资料的请求均能持支持的意见。如最高人民法院民一庭公布的中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷案中[xii]，河南省高级人民一审判决第六项判令承包人中建二局与发包人公司签订的《郑州裕达国际贸易大厦建设工程施工合同》及其他相关协议对未履行部分不再履行，中建二局应于判决生效后15日内向裕达公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合裕达公司办理竣工验收手续。双方当事人分别向最高人民法院提起上诉，但对该项判决内容均服判。笔者日前曾代理发包人参加了一起烂尾楼建设工程施工合同纠纷案的诉讼活动，笔者一方在反诉状（承包人在本诉中要求发包人支付工程款尾款）中也明确提到要求承包人交付与施工工程相关的一切施工资料并配合发包人办理竣工验收手续，该请求也获得了一审法院的完全支持。由此可见，作为发包人而言，要求承包人履行交付施工资料既是法定权利，同时也符合交易习惯，另外在法理上也说得过去，故笔者以为在实务中发包人完全可以提出该诉讼请求。

其次，至于在烂尾楼工程纠纷中，发包人能否要求承包人配合办理竣工验收手续的问题？与前面分析的理由基本一致，得出的结论也是肯定的：即笔者认为，配合发包人办理工程竣工验收手续是承包人的法定义务，发包人有权要求其配合。其他理由还有：第一、根据我国《建筑法》第58条的规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，因此，在建设工程施工完毕后，承包人应当将建设工程交由发包人验收。第二，从验收的含义看，所谓验收是指发包人根据施工图纸及说明书、国家颁布发的施工验收规范和质量检验标准或约定的质量检验标准，对建设工程进行的检验和验收。验收，从法律上看，包含了承包人的交付行为和发包人的接收行为。[xiii]因此，建设工程的行业特征也决定了必须要由承包人配合发包人办理工程竣工验收手续。

此外，在实务中可能会产生的一个问题是：在法院判令承包人交付施工资料并配合办理竣工验收手续，案件进入执行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行该义务，发包人为了能顺利办理已完工程的竣工验收手续并办理房屋所有权证，往往会另行请人补充施工资料，在此过程中造成的发包人的损失，发包人能否另案起诉要求承包人予以赔偿？很多人主张不能另案起诉，因为它有违“一事不再理”的原则。笔者以为，从执行的角度看，该判决主文的内容在执行过程中确实容易给承包人钻孔子，如可能会提出应交付的施工资料范围数量不明确，资料有遗失，配合的工作范围、程度不详尽等等，执行法官囿于对建设工程专业知识的知之不多，知之不深，也很难判断该判决内容怎样才算履行完毕。但是，在承包人刻意规避法律、逃避执行的情况下，为公平起见，笔者认为还是应给权利人事后救济的权利为宜。在程序上作此设计，有利于生效判决得以充分、全面的执行，有利于制裁耍赖者，有利于打造、推动诚信社会的建立。[i] 该观点参见祝铭山主编：《建设工程合同纠纷典型案例与法律适用》一书，中国法制出版社，2003年8月第1版，第469页

[ii] 参见2004年10月25日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条

[iii]参见2004年10月25日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条

[iv] 马强著：《李某与王某损害赔偿纠纷案--惩罚性违约金问题研究》一文，载最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第15集，2003年11月第一版

[v] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》[债权篇]，法律出版社，2003年2月第2版，第418页

[vi] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第215页-216页

[vii] 参最高院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第4卷，总第4卷，第260页

[viii] 胡仕浩：《关于劳动争议案件适用法律的几个问题》，载《民事审判指导与参考》总第19集，法院出版社，2004年11月第1版，第126页

[ix] 本案例详见最高院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》，2000年第4卷，总第4卷，第252--259页

[x]马强著：《李某与王某损害赔偿纠纷案--惩罚性违约金问题研究》一文，载最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第15集，2003年11月第一版

[xi] 程新文著《当事人约定违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准》一文，载最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》，2004年第1期，总第17集

[xii] 本案例详见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，2002年第3卷，总第11卷

[xiii] 参见来奇主编：《建设工程合同》一书，中国民主法制出版社，2003年8月第1版，第337页

第二篇：2016年已赢烂尾楼纠纷官司仲裁申请书

仲裁申请书

申请人：XX，女，1986年X月XX日生，现居住西安市XXXXXXXXX号楼X单元X室，手机号XXXXXXXX 住所地：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 委托代理人：XX，手机号185XXXXXX 被申请人：陕西XX房地产开发有限公司

住所地：陕西省西安市XXXXXXXXXXXX公馆销售中心 法定代表人：XXX

一、仲裁申请事项：

1、要求被申请人退还申请人壹拾陆万叁仟肆佰肆拾元整款项，并支付从接收款项之日起至退还款项之日止的全部金额的银行定期存款利息及合同规定的1%违约金捌仟元整，共计壹拾柒万壹仟肆佰肆拾元整；及从2015年6月30日起至我方收到退房款项止每日万分之一的利息。

二、申请的事实和理由：被申请人于2014年3月30日谎称其开发的XXXXX公馆将于2015年5月交房，且五证于交房前很快就办理下来，并与申请人签订了XXXXXX二栋一单元X层X户的房屋买卖合同，合同文本完全由被申请人提供。同时申请人支付给被申请人壹拾X万X仟X佰X拾元整购房款。

后申请人发现付款至今房屋一直未动工，且被申请人也称不能按期交房。申请人向被申请人提出退房退款申请，但是遭到无理拒绝。同时申请人也了解到国家法规是不允许买卖未取得（商品房预售许可证）的房屋。所以依据中华人民共和国建设部（城市商品房预售管理办法）中“未取得（商品房预售许可证）的不得进行商品房预售”的规定，及合同第七条、第八条、第十五条，申请人向西安仲裁委员会提交仲裁。

申请人：（签名或盖章）

年 月 日

第三篇：烂尾楼房产买卖合同

房产买卖合同

出卖人（甲方）：xxxx，法定代表人： xxx联系电话： 地址：xxxxxxxx号，营业执照注册号：xxxxxxx

买受人（乙方）： xxxx，身份证号 xxxxxxxx，地址： xxxxxxxxxx，联系电话：xxx

鉴于乙方于 20xxx 年 9 月 28日向原xxxxxxx开发有限公司定购了该公司开发的位于xxxxxxx社区“五星花园”商铺两套(房屋原编号：2-3-1-4,2-3-1-5)，并支付了“购房定金”。之后，因相关原因甲方于20xxx年5月3日通过xxxxxx人民法院委托拍卖方式竞得了原xxxxxx开发的上述房地产项目所属全部资产。20xxxx年7月3日“四川省xxxxxx人民法院以(20xxx)xxx执字第177号《执行裁定书》”裁定：xxxxx开发有限公司所有的位于xxxxxxxx的在建商住项目工程(详见评估报告)的所有权及相应的其他权利归买受人xxxxxxxxxx公司所有。依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，现经甲、乙双方自愿、友好协商，就乙方购买甲方通过法院委托拍卖方式竞得的部分房产所涉相关事宜，订立本协议如下，以资双方共同遵守。

第一条 房产概况：乙方从甲方处购买的房产位于xxxxxxxx“五星花园”（系四川省xxxx法院以(20xxxxxxxxx执字第177号《执行裁定书》”）中的(房号：2-3-1-4,2-3-1-5），房屋现编号： 2-1-1-1,2-1-1-2，建筑面积： 88.15平米。

第二条 价款及支付方式

1、鉴于乙方之前向xxxxx开发有限公司支付了“购房定金” 309000 元的客观事实，甲乙双方确定本合同交易房产价款以套计算，两套房屋总价款为：原购房定单约定的购房款 319000 元+原定价*20% 319000*20%= 63800元，合计 382800 元，大写人民币 叁拾捌万贰仟捌佰元。

2、支付方式：乙方应在甲方确定的施工单位进场施工日期前的一周内支付所购房屋价款不低于70%(含购房定金)。双方确认：乙方应当缴纳给甲方的购房款总计为人民币73800 元，在甲方确定后并通知的日期内付清。

第三条甲、乙双方关于小区物业管理约定

小区物业管理由业主委员会自行选聘公司承担，选聘的物业管理公司在交房前一周内进场(具体时间由甲方通知)。我公司按xxxx元/m²/月一次性将12个月物业管理费交业主委员会，公司不再承担今后小区物业管理费用。

第四条 甲、乙双方的权利义务

1、甲方保证已如实告知转让房产所处环境、现状、内部结构、质量、权属等相关情况，并无任何隐瞒；乙方对甲方上述转让的房地产所处环境、现状、内部结构、质量、权属等相关情况已充分了解，且无任何异议，自愿购买该房地产。

2、甲方承诺对转让的房地产享有占有、使用、收益、处分等完整所有权，且转让的房产没有任何产权纠纷和债权债务纠纷。

3、甲方确定的交房日期最迟在20xxxxx年4月30日前，且在确定的交房日期前15日通知或通告乙方。

4、乙方应按时足额支付房屋价款，待乙方付清全部房款后方可入住。

5、乙方付清全部房款后即取得本合同约定的房产的所有权，乙方享有完全的占有、使用、收益、处分等权利。

6、乙方承诺办理房产证，土地使用证所涉各项税、费按照相关规定应由乙方承担的部分乙方应无条件予以承担。

7、该房屋毁损、灭失的风险自房屋正式交付乙方之日起转移给乙方。

第五条 合同的变更

本合同履行期间，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方签订书面变更协议，该协议将成为本合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。

第六条 违约责任

1、本合同签订之日起，若因甲方原因不能将上述房产出售给乙方或因甲方违反本合同约定导致本合同无法履行或被迫解除，甲方应按该房屋价款 0.03% 支付乙方违约金。

2、若因乙方原因违约，不购买该房产，乙方应按照该房屋价款 0.03% 支付甲方违约金。

3、若乙方逾期付款，乙方应按逾期支付款项的万分之 三 向甲方支付违约金。

4、若甲方逾期交房，每逾期一日，甲方应按乙方应支付甲方购房款项的万分之 三 向乙方支付违约金。

5、本合同履行期间，因不可抗力或国家政策调整，致使本合同无法履行，本合同自行终止，甲乙双方互不承担责任；甲方在本协议终止后15日内退还乙方实际支付给甲方的购房款。

第七条 其他

本合同未尽事宜，在不违反有关法律、法规的前提下，甲乙双方另行协商签订补充协议，为本房产买卖合同不可分割的一部份。补充协议内容与本合同内容不一致的，以补充协议为准。

第八条 解决争议的方式

因本合同发生纠纷，甲、乙双方应首先友好协商解决，若协商不成，任何一方均有权向管辖权的人民法院提起诉讼。

第九条 本合同及附件一式贰份（共五页），双方各执壹份，经双方签字盖章后生效，具有同等法律效力。

甲方：xxxxxxxxxxxxxx有限公司

法定代表人：

乙方：

身份证号：

签订时间：__20xxxx年__10_月_15__日

附件 xxxxxxx交房标准

第四篇：北京公房承租权纠纷的法律问题

北京公房承租权纠纷的法律问题

1、公房承租权转让问题

随着我国城镇住房制度改革不断深化，公房承租权进入市场流转的法律障碍在部分城市得到解决。大连于2002年实施了《公有住房承租权转让暂行办法》，明确公有住房承租人在征得公有住房所有权单位同意后，有权将公有住房承租权有偿或无偿转让给他人。并且规定，公有住房所有权单位无正当理由，应同意公有住房承租人转让承租权的请求。２００２年１２月１５日北京市国土资源和房屋管理局作出的《关于开展直管公房使用权交易试点工作的通知》也明确指出了公有住房使用权可以作为独立财产进行转让，并要求“直管公房经营管理单位应在规定的时限内办结各种手续，不得以任何理由予以拒绝”。１９９９年４月１９日沈阳市《关于进一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允许公有住房使用权有偿转让。”因此，在我国部分城市公房承租权可以转让。

2、公房承租权能否继承问题

按照《继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，公房承租权能否继承主要看公房承租权是否符合遗产范围。《继承法》第三条及最高院关于贯彻执行《继承法》意见第3条没有明确规定公房属于遗产范围，同时公房的承租权利也没有明确规定为个人合法财产权利，虽然笔者对于公房承租权的性质认同具有了一定物权的属性，但鉴于法律没有明确公房承租权可作为公民个人财产权利得以继承，因此在解决纠纷具体适用法律时还是缺乏明确的依据，公房承租权不能直接适用《继承法》规定。

公房承租权继承与公房承租权人变更是两个法律概念，虽然公房承租权没有明确的依据可以被继承，但承租权人死后部分继承人是可以变更成为新的承租权人的。按《城市公有房屋管理规定》第２８条规定：承租住宅用房的，承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续，继续承租。从该条规定中也可以看出，符合以下两个条件的继承人可以继续承租该公房：一是户口在该公房内；二是与死亡的承租人同居住两年以上。

3、承租权人要求同住家庭成员腾房而引起的纠纷

具名承租权人是否有权要求共同居住两年以上的家庭成员腾房？同户口、共同居住的家庭成员是否必然够构成对承租权的共有？笔者认为应根据实际情况来确定争议的公房承租权是否已经演变为了家庭共有权。共有的产生通常是基于当事人的意思表示和法律的直接规定，居住本身不会产生共有，因此同住家庭成员是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房承租权时，除具名承租权人外，其他同住家庭成员的工龄等因素作为分房时的一个重要条件的，或其他同住家庭成员交纳了增加面积款的，或以其他同住家庭成员的旧房合并换得现有房屋的，即使公有房屋租赁证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房承租权的共有。根据以上分析，如果争议的公房构成共有，按照民法关于共有的原理，共有人不能对共有物独占，不能妨碍其他共有人行使权利。因此，具名承租权人要求家庭共有成员腾房的，应驳回其诉讼请求。另外，大陆法很多国家法律均规定未成年子女对其父母的房屋享有居住权，父母要求未成年子女腾房的，也不能得到支持。

4、公房拆迁补偿分配纠纷

公房拆迁期间原承租权人死亡，共同居住的子女取得回迁房产权或货币安置款而引起的继承和析产纠纷。其他继承人是否有权根据《继承法》主张财产权利？解决此类纠纷首先应确定与父母共同居住的子女是否构成对承租权的共有，如构成共有则应先析产，将该子女应得的份额扣除后，其余财产按继承处理。如果同住子女已经取得了回迁房屋的产权，则不宜再将该房屋作为“遗产”进行分割，而应在确定房屋的价值后，由其对其他继承人给予补偿。

附：公房承租权纠纷案例

案情简介：上海市公平路号底层后间及顶层阁原承租人为陈兄、陈弟的父亲，陈兄于79年将户籍迁入该房屋，居住至2002年。陈弟户籍于96迁入，实际并为居住。该房屋的户籍分为两册，一册登记为陈兄一人，另一册登记为陈弟及其妻子、女儿。2005年1月12日，陈弟在陈兄不知情的情况下，只提供一本户籍，向出租人上海物业公司申请变更承租人为本人。2009年3月，房屋动拆迁实施单位为该房屋动拆迁事宜与陈兄联系时，陈兄才得知该房屋承租人已变更为陈弟，遂起诉至法院，请求法院撤销上海物业公司确定陈弟为房屋承租人的行为。

调查经过：接受陈兄的委托后，律师向法院申请调查令，前往房产交易中心调取陈弟位于闵碧路房屋的交易情况，并到物业公司调取河间路房屋增配情况详细资料。

办理结果：经过审查，1989年陈弟及其妻子在上海市闵碧路分得分配职工住房一套，后购得该房屋产权。陈兄在公平路房屋内实际居住一年以上，且在他处未享受过福利分房。法院判决撤销上海物业公司确定陈弟为公平路房屋承租人的行为。

第五篇：浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

文 章来

源莲山 课

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全国很多在武汉、天津证券交易中心和STAQ系统设立席位并做了较大数额的证券回购业务的金融企业，近半年来，其工作重点转到了“清偿、追讨证券回购业务到期债务上。”这些债务数额巨大、环节复杂。认真研究这些纠纷中的法律问题，对于完善我国的金融法律体系和金融体制改革都有着重要意义。

一、巨额债务形成的主要原因

(一)金融企业在审批、注册程序中严重违法、违规，是造成纠纷的主要原因之一。

我国规范金融业的法律、法规不健全，加之有关主管机关和中介服务市场对做回购业务的主体资格的审核不严谨，这就使有些企业或个人利用这些空隙，欺诈、挪用巨额资金。

金融业在我国目前是个垄断性较强的行业，其经营风险在法律上和商务上较其它行业也大得多。因而，象发达国家一样，对从事金融业务的主体资格进行严格审核并从严管理，强化违法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融单位将人民银行批准的金融许可证上的经营范围和法定代表人非法“变更”，其技术处理的方法很简单，就是将复印件涂改后再复印。因为中介服务市场和客户们通常是不会审查原件的，那么，仅仅利用这张伪造好的复印件就奠定了引诱巨资的基础。当债权人找到“债务人”，清偿到期债务时，债权人和“债务人”才发现真正的债务人已将巨款弄得不知去向了。对于在主体资格方面进行欺诈的行为，对该单位和负有责任的自然人应从严追究责任。

（二）金融行业承包状况不规范

金融企业的主体资格是经严格审查和按特别法加以批准的。此种审批的目的就是为了降低金融企业在金融市场中的经营风险，从而保护广大投资者的利益。然而，一旦金融企业采用了不规范的承包经营方式，则对实现上述目的就是一个潜在的危害。

例如，金融企业与非金融企业（这些企业往往是没有固定资产的非生产型企业）签订了做“证券回购”业务的承包协议，该非金融企业所承担的唯一义务就是每年向发包的金融企业交一定的利润。至于通过这种业务方式所融来的资金数量多少、用途是什么、偿还情况如何，发包的金融企业概不过问。这些金融企业误认为，承包者欠债多少都与已无关了，承包者自担风险，自己独立承担民事责任。待债权人追讨到发包者头上，发包者仍认为“事不关已”，将责任全部推卸到承包者头上。显然，这在法律上是不能成立的。

二、对证券回购纠纷中诉讼主体的认定

对于诉讼主体的认定是案件审判过程中最主要的问题。在证券回购纠纷中，对于诉讼主体的认定有其特殊性和复杂性。

金融业特殊性，一方面体现在其行业的垄断性，运作资金规模大和运作资金来源的大众性；另一方面还体现在金融公司派生出很多非独立法人资格的营业部门，有些企业与其下属的营业部门又建立了承发协议中的法律关系。例如，承包人与发包人在其承包协议中明确规定，承包期间的债权债务皆由承包人自身承担。然而，金融业的承包往往没有抵押金，即使有抵押金，该抵押金与其做的业务资金规模而言，仍属九牛一毛了。因而，这种风险抵押是毫无意义的。在这里，即使承包人抵押了几百万，但做的业务规模几个亿，多则几十个亿，承包人一旦还不了这些钱，若按照承包协议，这巨大的债务应由承包人承担。所有借钱券给该承包人的企业，是出于对发包人的偿还能力的充分依赖，而且，在交易之前发包人和承包人的承包关系往往是没有明示给客户的。这是较典型的交易双方意思表示不一致的情形。

因此笔者认为，金融业的发包人和承包人，对在承包期间承包人所欠的债务的承担，应有一个明确的规定。

三、在证券回购的法律关系中公司人格应被否认问题

在处理证券回购纠纷过程中，发现一些具有独立法人资格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法设立、非法经营，欠下巨额债务又能非法规避。因而，对这些公司人格的认定问题是理顺这些纠纷中的法律关系的重要环节。

公司人格的否认，并非对法人制度本身人，而恰恰是为了维护公司的独立性人格，维护公司必须有能力独立承担其民事责任这一法人制度，维护社会公共利益和公共秩序。

（一）在证券回购纠纷中，欠俩加强团结的公司往往是在注册资金数额上、专业人员素质上和公司的经济性质上等等都是与法律规定相关甚远的。有家公司，在其工商注册时提交的公司章程中明确写明，全部注册资金由一家公司出资，然而在其法人营业执照上上却写着：经济性质为股份制。象这种在公司设立时就规避法律，在经营中又逃避偿还债务的公司，势必给社会造成危害，因而对这种公司的人格应该完全邓以否认，其所欠债务应由投资方承担。很多人认为，只要取得工商管理部门的法人营业执照，就不能追究其主办单位或投资方的连带责任。笔者对此观点持否定态度。

（二）还有另一种情形，公司登记注册是完全符合法律规定的，但其资产远远不能偿还其债务，破产清算更是保护不了债权人的利益。这些公司的主管部门或呈报单位往往得到了这些公司负债加强团结的好处，例如使用了这些公司借来的钱，或者得到了利润分成，或者共同投资于一个本不该投的项目，或者合谋欺诈，将借来的钱窃为已有。

这是利用公司形态规避法律的典型例证。作为有足够偿还能力的特定主体，由于受法律规定的制约，无法实施某种行为，达到某种目的，便利用公司这一具有独立性的形态，在其旨意和控制下补入某一行为。其最终结果就是债权人没有权利追究该特定主体的民事责任，其下属的公司仅用九牛一毛的资产向债权人赔偿。这种结果对社会公众和债权人利益的侵害是极其严重的，如果任其发展，那么，社会的公平、正义及法律的尊严就无法体现出来了。

源莲山 课

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