第一篇：BOT项目投资项目的法律问题及法律服务
BOT项目投资项目的法律问题及法律服务
一、BOT项目融资概述
（１）ＢＯＴ的概念
BOT是英文“BUILD--OPERATE—TRANSFER”的简称，即“建设--经营--移交”，是中国吸引外国直接投资的一种方式。典型的BOT形式，是政府同外商投资的项目公司签订合同，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费用，回收投资并取得合理的利润。协议期满后，这项设施的所有权无偿移交给政府。BOT方式主要用于发展收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。
（２）BOT相对于其他融资方式的优势与限度
对政府来说，BOT方式和传统的直接投资方式相比有明显的优势： 其一，由于BOT中项目公司是债务的直接承担者，对政府无追索权，也没有直接的资产担保，因而不会加大政府的主权外债负担；
其二，BOT项目投资建设、运营与维护的效率要高于公共管理项目，其效益也较显著，减轻了政府运作管理和再投入的负担；
其三，由于BOT项目是采用竞标方式获得的，不但保证了公平竞争，而且可获得最优的解决方案；
其四，BOT以特许权协议为核心的结构，使得法律约束性强，责任分明，关系明确，可预测性强；
其五，以联合体方式组织项目公司发起人，充分利用多方经验与优势，保证了项目风险的最大限度分散化。
目前，按BOT方式进行融资也有一些局限性，如法律、法规不配套使得项目复杂性、风险加大，而高风险必然转化高成本，股本投资者及贷款人要求更高的收益；政府只能充当项目的基本目标制定与监督者，而不能参与项目各阶段的决策和管理，特别是在资金使用及管理上没有发言权，致使项目成本有扩大并转嫁到政府或消费者身上的倾向；政府要对一些合同的履约提供主权保证以及提供外汇汇兑保证；项目投资回收及回报完全来自于项目自身收入，使得项目经营难度增大，管理复杂，增加了政府及消费者的压力；现有环境下的BOT项目招标制度可能使得项目的前期工作复杂化并拉得很长。
二、BOT投资方式中的主要法律问题分析
关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和广泛的讨论。以下仅就BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指ＢＯＴ运作中，政府主管部门授权特许私人投资者进行ＢＯＴ项目建设和经营的协议，它不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是ＢＯＴ法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT 特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关 BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1、BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
特许协议应属于国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议论者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2、BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同。
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。
(二)BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：
第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相对于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。
此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担相关经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的ＢＯＴ投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设 —拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，ＢＯＴ投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在ＢＯＴ投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营或者控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为ＢＯＴ项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营ＢＯＴ项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
ＢＯＴ投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和ＢＯＴ特许协议（已如前述）。所以对该问题不能一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于ＢＯＴ特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
三、律师介入BOT项目融资的工作流程 １．接受当事人的委托，出具法律意见书 是指律师接受当事人的委托，对BOT项目中有关法律问题，进行分析、评估、比较，从而给当事人提供书面的咨询意见，供当事人决策和谈判时参考。可委托律师在ＢＯＴ项目中出具的法律意见书主要有以下几种：
1.1 投资方委托律师出具意见书
涉及BOT投资合同的签约主体，项目经营期限，特许权范围，法律冲突，争议解决等一系列投资方需理解的法律问题。
1.2 投资方或项目公司委托律师出具意见书
涉及项目公司设立的合法性，借款和还款的运作，司法环境，项目公司所在国是否承认所选择的法律，是否承认与执行境外仲裁机构或外国法院的裁判等。
1.3 债权人委托律师出具意见书
按照借款协议和所选择的准据法，借款的权利义务是否有效。２．参与并审查国际招标投标文件
2.1 招标文件：招标文件是招标者招标的法律文件，包括预审文件和正式招标文件。
2.2 投标文件：ＢＯＴ项目标书；意向书。３．参与起草，修改，评估BOT投资合同
ＢＯＴ项目的参与各方都希望尽可能分散风险、减少和消除风险，安全获得理想回报。这可以通过律师参与或主持设计严密完整的法律文件结构BOT投资主合同来实现。
４．参与各项协议、合同的谈判，包括如下内容。
4.1 特许协议，是由政府部门与投资方签订的具有法律约束力的文件，是ＢＯＴ项目的核心文件。
4.2 完工担保合同，是项目主办人与贷款人之间的一种法律文件。是项目主办人向债权人保证，为了使项目能够如期完成并投入运营，除原计划内的融资外，如果还需要额外资金，项目主办人将承担进一步追加资金的义务。
4.3 产品购买合同。产品购买合同是买方向项目公司提供的一种财务担保，实际上起着由项目产品的买方向项目的债权人提供担保的作用。
4.4 贷款合同。
4.5 运营维护合同。是项目公司与第三人订立的经营管理项目的合同。
第二篇：浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题[最终版]
《国际工程管理概论》论文
浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题
班 别： 工管07-1 学 号： ** 姓 名： *** 任课老师： 彭 波 浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题
摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，不断受到我国政府的重视，并将成为我国引进外资投资于基础建设的重要方式。BOT这种投资合作方式在目前的国际投资中发挥着巨大作用，但我国目前调整BOT法律制度不健全，在实际运作中会遇到许多法律障碍。本文从重阐述了就BOT方式立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。
关键词：BOT 法律障碍 特征 专项立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1] BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于公共设施的私有化项目。中国现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的障碍，建立完善我国调整BOT方式的法律制度已刻不容缓。
一、BOT方式的产生与发展
BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项 目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。不仅解决了东道国资金困难，完成了东道国的工程项目，也促进了东道国国民经济和科学技术的发展。
二、BOT投资方式特征
（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排 BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、经营管理公司等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立当事方之间的法律关系。BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。[3](P66-68)
（三）当事人法律地位平等，权利、义务基本对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招 3 标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由。
（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回项目，项目风险全部或大部分由项目公司承担。三、我国BOT方式的立法现状及障碍
我国调整BOT方式的法律主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。
两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题存在冲突，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国发展。BOT用于我国基础设施项目，而收益形式却为人民币，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商的积极性，影响项目经营，阻碍了BOT项目在我国实施。
四、完善我国BOT法律制度的建议
（一）在BOT立法中对国内外投资者做出规定
BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式。应在BOT立法中对国内外投 4 资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的问题作出统一规定，消除国内BOT方式遇到的障碍。
（二）完善BOT方式中我国政府保证中的规定
BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混。因此，普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，影响我国的顺利开展。而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，我国应采用第二种担保。包括以下内容：对BOT项目保证不实行国有化和征收。保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。对投资者给予竞争保护。保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。
（三）专项立法，完善我国BOT法律制度
我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。
1、BOT立法模式选择：许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4] 综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范。[5]我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法 5 律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。
2、BOT立法基本原则和基本内容：BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。内容包括：规定BOT方式的准入领域和准入条件；确定BOT项目的审批机构和审批程序；明确特许权的含义；明确规定特许权协议的主要内容；明确规定各方的权利、义务；规定项目公司特殊的股债比例要求范围；规定BOT项目的运作程序；规定BOT的法律适用及争议的解决方式。
综上所述，BOT投资方式有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，完善BOT法律。
参考文献：
[1] 余劲松.国际投资法 [M].北京：法律出版社，1997.[2] 韩天森.“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用 [J].现代法学, 1998（1）.[3] 慕亚平.国际投资的法律制度 [M].广州：广东人民出版社，1999.[4] Jacques Cook.Infrastructure Project Finance in Latin America.International Business Lawyer,(June)1996.[5] 蔡奕.BOT投资方式若干法律问题探析 [J].现代法学, 2000（6）.6
第三篇：BOT项目介绍
BOT与EMC的区别以及在节能项目中的应用
中国合同能源管理网2011-9-16 10:18:08 目前国际上流行的合同能源管理包括三种形态：
一是节能效益分享型，即由节能公司提供资金和全过程服务，在客户配合下实施节能项目，在合同期间与客户按照约定的比例分享节能收益；合同期满后，项目节能效益和节能项目所有权归客户所有。
二是节能量保证型，即客户分期提供节能项目资金并配合项目实施。EMCO提供全过程服务并在合同中承诺节能项目的节能量，且节能量效益能够弥补所有项目还款额和一切为EMCO提供的检测、检验、运行与维修服务费用。如果项目没有达到承诺的节能量，按照合同约定由EMCO承担相应的责任和经济损失。如果实现的节能量效益超过项目还款额，客户和EMCO可以共享超额收益。三是能源费用托管型，即客户委托EMCO进行能源系统的节能改造和运行管理，并按照合同约定支付能源托管费用；EMCO通过提高能源效率降低能源费用(扣除新增的管理费用)，并按照合同约定拥有全部或者部分节省的能源费。
目前节能效益分享型项目仍是主流，节能量保证型项目迅猛增长，能源费用托管型项目纷纷涌现。而在分布上，节能效益分享型项目主要分布在建筑领域；节能量保证型项目主要集中在工业领域；能源费用托管型项目主要出现在具有一定规模的医院、宾馆饭店和商业卖场。在时间上，节能效益分享型项目的分享期限有延长的趋势，平均超过4.5年，最长超过10年；能源费用托管型项目的托管期普遍较长，平均超过10年，最长为15年。随着国内合同能源管理公司运营管理的不断成熟，目前开始出现节能效益分享型与节能量保证型相结合、节能效益分享型与能源费用托管型相结合以及租赁业务与合同能源管理相结合的复合型商务模式。
四是比较有争议的BOT（Build－Operate－Transfer），“建设－经营－移交”。BOT模式是在政府和EMCO之间达成协议，允许其在一定时期内参与基础设施建设，向社会提供公共服务。特许期限结束时，EMCO按约定将能源系统移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。
BOT可有多种“变形”：
BOOT（build-own-operate-transfer）模式，即建设-拥有-运营-移交。这种方式明确了EMCO公司在特许期内既有经营权又有所有权，经过一定期限后，再将该项目移交给政府或公共部门。
BOO（build-own-operate）模式，即建设-拥有-运营。这种方式是EMCO公司按照政府授予的特许权，建设并经营某项基础设施，但所有权归EMCO公司，并不将此基础设施移交给政府或公共部门。
BT（build-transfer）模式，即建设-移交。即由EMCO公司融资、建设，项目建成后立即移交给公共部门，政府按项目的收购价格分期付款，其款项可来自于项目的经营收入。
BTO（build-transfer-operate）模式，即建设-移交-运营。与BT方式不同的是，政府在获得项目所有权后委托EMCO公司运营和管理该项目。
BLT（build-lease-transfer）模式，即建设-租赁-移交。即政府授予特许权权，在项目运营期内，EMCO公司拥有并经营该项目，政府有义务成为项目的租赁人，在租赁期结束后，所有资产再转移给政府公共部门。
IOT（investment-operate-transfer）：投资-运营-移交。即由EMCO公司融资并收购现有的能源系统，然后再根据特许权协议运营，最后重新移交给公共部门。
来源：南方财富网
新能源暨风电发展的综合评析
中国合同能源管理网-2010-12-29 16:39:58 提起“新能源”这个耳熟能详的名词，是当前发展低碳经济的追求目标。人们普遍将太阳能、水能、风能、生物质能、地热能等可再生能源统称为“新能源”。其实，这样的称呼不准确，上述所有能源，我们的老祖先数千年来都在使用。比如：先辈们烧饭取暖用的柴火、木炭等，以及照明用的豆油，就是利用生物质能；农作物和食品的晾晒，是利用太阳能；水车抽水和水磨加工粮食，是利用水能；古代的主要运输工具帆船是利用风能，抽水的风车也是利用风能，将粮食颗粒与碎屑分开还是利用风能；唐代杨贵妃“温泉水滑洗凝脂”，是利用地热能。可见，“新能源”并不新。现代主要能源煤炭、石油和天然气，仅仅是工业革命后，随着蒸气机和内燃机的发明，才逐步得到大规模地普及应用，在人类文明发展史上，仅仅只有两百多年的时间。当这些矿物质能源的使用，带来了严重地环境污染和气候灾难时，人们才猛然地惊醒，急切地寻找替代能源，反朴归真地重新重视可再生能源的利用，反而将老祖先已经使用了数千年的能源，冠上了“新能源”的头衔。
何谓新能源？严格定义应当是：低价可再生清洁能源。“低价”、“可再生”、“清洁”这三要素缺一不可。而现有的水力发电、太阳能发电和风力发电，其实都不完全符合上述三要素。虽然水力发电成本相对较低，但存在投资高、建设周期长、对河流局部地质环境影响大，还有溃坝风险等，并未真正达到生态环保和安全可靠的要求。至于太阳能发电，虽然对使用方来说是清洁能源，但对硅晶片生产制造方来说，却存在着严重污染和巨大能耗；实质是污染和能耗地点的转移，综合衡量不能算是清洁能源。只有风力发电，确实称得上是可再生清洁能源，但目前的风力发电还处在投资高、效率低、并网难的困境。根据上述分析，未来的水力发电，只有在改变大规模拦河筑坝的水能利用方式后，才能算是让人满意的新能源。太阳能发电，也只有在找到光电转换效率高、成本造价低、生产过程无污染的新材料后，才能算是具有普及使用价值的清洁实用能源。风力发电，必须在大力降低成本后，才能算是真正合格的新能源。比较之下，只有风力发电前景最光明，为什么这样说？因为水力发电资源有限，不仅要依赖大江大河，还受地理地质条件限制。太阳能发电受阴云雨雪、季节、黑夜等众多因素制约。只有风力发电，适应范围广、制约因素少、普及较方便，是最具有发展前途的可再生清洁能源。
回顾人类对风能的利用，可以说历史悠久，成效非凡。直到工业革命前的数千年间，风能在人类的水运和航海史上，曾经发挥过至关重要的作用，可以说风能促进了人类社会的发展和进步。但现代的风力发电，对风能利用的效率却不如古代的帆船；因为古代的帆船不论风大、风小、顺风还是逆风，都能日夜兼程地向前行；而现代的风车，每年大多数时间都是处在无法运转状态。为什么会出现这样的情况？这要从现代风力发电的历史说起，我们知道现代的风力发电靠的是风车，也就是人们常见的三桨水平轴风车。其实，风车的最早用途并不是用来发电，而是用来抽水，不论是古代的中国，还是欧洲的荷兰、丹麦等国家，最先都是将风车用作抽水为主。不过中国古代采用的是垂直轴阻力型的帆式风车，而欧洲国家采用的是水平轴升力型的桨式风车。真是殊途同归，为了同一个抽水目的，有风就抽，无风不抽，风大多抽，风小少抽，让人们悠闲自得、极少烦神地使用了数百年。直到欧洲人率先将风车用于发电时，人们才对风车寄予了更大的厚望。出于加快风车转速，提高发电效率的目的，采取了减少桨叶数量、加大桨叶长度、缩小桨叶面积的办法，竭力降低桨叶的阻力，增大桨叶的尖速比。增速后的风车，果然达到了增加发电量的目的，却付出了降低微风性能和风时利用率的代价。好在北欧国家海洋性气候的风速较大较稳，这样的改进利大于弊。随着风车逐步向大型化和超大型化发展，受桨叶材料的限制，为了既增加桨叶的尖速比和扫风面积，又减轻自身重量，只能把桨叶设计成更细更长的空心结构，最终变成了“一根杆子三根针”的现代式样。现在大量普及的三桨水平轴风车，是西方人应用空气动力学原理，并参照直升飞机螺旋桨理论设计的。其原理是：依据伯努利方程，在流体流速变化界面两端，流体的总能量守恒。将风车桨叶的扫风界面看作流体流速变化的界面，来进行桨叶设计。这样的理论在应用于小型风车设计时，由于小风车的旋转速度很高，依据该理论还有一些可参照性；但在应用于大型风车设计时，仍然用该理论作为设计依据，就明显不合适了；因为大型风车的旋转速度很低，桨叶的扫风界面，不能再被看作是流体流速变化的界面了。其实，飞机螺旋桨与风车桨叶有着本质的区别，因为飞机螺旋桨是主动高速旋转，而风车桨叶是被动低速旋转，两者根本就是不同的概念，不应该采用相同的设计理念。
至于西方人为什么会得出水平轴风车效率高于垂直轴风车的结论？应该说是有实验依据的，早期的西方人肯定进行过风洞对比试验，而这样的风洞对比试验，很大可能采用的是小型风车。由于小型风车的转速高，水平轴风车桨叶在高转速下，其截风效能不仅不受影响，反而更有利，效率当然高。而小型垂直轴风车，在转速相对较高的情况下，桨叶截风效能随转速的提高而降低，逆风侧的阻力反而加大。况且，早期的小型风机，普遍采用的是共轴直驱式电机，转速高的水平轴风车明显占优势；可想，在这样的早期对比试验中，难免会得出水平轴风车效率高于垂直轴风车的结论。
我们知道：西方人办事很严谨，有时又太刻板，思维常受理论束缚。岂不知：即使早期的理论没错，后来的情况发生了变化。随着风车逐步大型化和超大型化，其旋转速度越来越低，水平轴风车的优点在大型风车上表现弱化，弊端反而强化。而大型垂直轴风车由于转速很低，原有的弊端和不足反而明显弱化。所以，我们不能用西方的风电理论和早期验证结论，盲目否定大型垂直轴风车的应用前景。
受风面积越大，获取风能越多，这是尽人皆知的基本常识。不论是古代的帆船，还是现代的滑翔机，都是靠加大受风面积来获取更多风能。而“一根杆子三根针”的现代风车，却是靠缓慢转动的细长桨叶来获取风能，从直观上看就令人心生疑窦。但为什么这样的基本常识，在现代风车设计理论面前，显得苍白无力？是因为人们被权威的空气动力学理论所震慑，盲目相信这样的设计有道理，以为不管这“三根针”有多细，只要桨叶的扫风面积巨大，就会像理论计算的那样高效获得风能。其实，空气动力学理论，是用来对流体中高速运动的物体，进行结构受力分析。早年的西方人之所以按照空气动力学理论进行桨叶设计，就是为了消除空气涡流阻力，从而提高桨叶的旋转速度。这样的设计虽然能够减少桨叶的风能损失，并不能比同等面积的普通桨叶截取更多的风能。当然，用在高速旋转的小型风车上，其扫风界面更接近伯努利方程的条件，有利于风车效率的提高；但是，用在低速旋转的大型风车上，这样精巧设计的效果却是微乎其微。所以，尽管现代风车桨叶的外形设计非常符合空气动力学要求，但用在低风速、慢转动的情况下，还是难以发挥出应有的效能。事实证明：理论与实际脱节，再权威的理论用错了地方，也不会产生出理想的效果。就像在铁路上行驶的高速动车，其外形有必要按空气动力学结构进行设计；而对于普通列车，进行这样的设计就是画蛇添足、劳而无功。看来，只有那些对西方风电理论执迷不悟的人，才会相信这样自欺欺人的“神话”！
尽管现在三桨水平轴风车得到了普及，技术也相对成熟，但我们不能因为西方人也在使用该风车，就不加分析地认为这就是最佳设计。其实，这种与风向垂直转动的桨叶，仅仅利用了有限的升力，却损失了更大的轴向阻力，不仅桨叶自身受风面积太小，而且升力型桨叶对风向扰动和空气涡流十分敏感，风机之间必须保持足够大的距离，才能避免相互干扰，这就大大降低了风车安装密度和风电场地的利用率，造成了大量风能资源无法利用。并且，这种风车在风大和风小时都不能正常运转，年风时利用率不足25%，每年的大多数时间成为摆设，还得依赖电网三到四倍的电力配套。这种状况，既有风车设计自身的原因，也有我国平均风速较低，达不到西方原设计要求的原因。这样的风电不可能成为电力供应的主要来源，也难以满足低碳经济发展的需求。总之，“一根杆子三根针”式的风车不符合中国国情，其大量普及，是对现有风能资源，特别是优质风能资源的极大损失和浪费！更是风电行业的悲哀！这种盲目跟踪西方风电技术的做法，造成了投资高、效率低、并网难、风能资源浪费大的状况，必须尽快扭转！
在国家大力扶持新能源发展的补贴政策鼓励下，激发了人们对风电的投资热情和冲动。当然，国家鼓励新能源发展的本意没有错，西方国家也对风电实施补贴政策。在国家补贴政策的鼓励下，很多风电企业和地方政府，都是在眼前利益上盲目参与风电竞争，特别是一些大型央企为了争夺火电配额，不惜赔本也要参与风电竞争，跑马圈地和跑马圈海的现象时有发生。可见，补贴政策的实施，虽然促进了风电发展的突飞猛进！却掩盖了后续危机，削弱了风电创新的意愿和动力。按我国目前的风电发展速度，很快就会令国家财政不堪重负。而且，这样的无序竞争，不仅会将优质风能资源迅速消耗殆尽！还可能造成大批风电企业破产倒闭！最后的烂摊子还得政府出面收拾。人无远虑，必有近忧。我们不能只看到风电装机总量达到世界第二，更要看到风电投资的实际效益和存在的问题。按照现有风电发展状况，陆上风电投资收回成本至少需要八到十年甚至十多年，海上风电投资收回成本更需要十多年到二十年，这还得靠国家政策的补贴；否则，可能设备报废时也难以收回成本。可是，不管中国人能否收回成本？国外核心技术转让和关键设备销售的利润早就揣上了腰包。许多缺乏自有知识产权的风电制造企业，其实就是在为洋人打工。
目前，很多人知道，这样的局面不可能长期维持下去，要使风电能够持续发展，长远发展，必须要进行重大改革和技术创新！虽然国内的相关风电发明，已经为风电发展点亮了希望的曙光！但多数风电企业仍在迷信西方的成熟技术、难舍投入的巨额资本、看重眼前的既得利益、怕担创新的研发风险等等心态困扰下，求稳不求变，对重大创新发明往往是不屑一顾或疑虑万千。多年的习惯养成了唯有西方的月亮最圆，只要看到西方国家还在使用三桨水平轴风车，就自认为可以高枕无忧，只希望通过购买技术或自我小改小革，来提高现有风车的效率。
其实，西方的风电技术，是在发展理论和发展方向上存在致命错误！所以，我们不可能通过常规化的改进，就能扭转“一根杆子三根针”风车在原理结构方面的弊端和不足。目前，三桨水平轴风车的潜力已经挖尽，很难再有大的突破！风电发展主要还得靠垂直轴风车的创新，今后谁先涉足谁将先得益！试想：古代的先辈们根本不懂空气动力学理论，却能船行八面风，驾轻就熟地扬帆在江河湖海，其利用风能的效率之高，远远超过现代风车，这难道不让风电专家们汗颜吗？所以，我们没有必要迷信西方的风电技术，尽管西方的技术是成熟的，但不一定是最好的、最实用的！我们要敢于打破西方的风电“神话”，摒弃现有的风电发展模式，按照胡锦涛总书记的要求“抢抓世界新一轮能源革命先机”，开创中国式的风电之路！
现代的水平轴风车，是西方人在古典欧式风车基础上的继承和发扬，效果并不理想。那我们中国人，更应该对东方特色的垂直轴风车继承和创新，没有必要盲目效仿别人的做法。我们不妨避开西方的风电理论，换一个思路来考虑：既然垂直轴阻力型风车具有受风面积大、旋转速度低、微风性能好、受气流扰动影响小的特点，并且这些特点在大型风车上表现更加突出。那么，我们只需让桨叶增加风载智能调节功能，就会获得更高的风时利用率；并可加大风车安装密度，提高风电场地利用率；不仅可以增强风电场的规模效应，也更有利于设备的集中维护管理。
有适合大型风电场使用的最新发明“双侧风能全利用竖直风车”，其面积巨大的阻力型桨叶，有风载自我调节功能，可在微风或大风状态下正常运转，具有较高的风时利用率；该风车不仅几乎消除桨叶的逆风阻力，还能同时利用双侧风能，使效能倍增，让风电成本远远低于火电；如果与工业电解水制氢技术配套，有可能解决风电储能和并网难题；另外，由于该风车是转速很慢的大型阻力型风车，受气流扰动影响较小，可以提高风车安装密度和风电场地的利用率，其总体投资、运行和维护成本，不会高于现有大型风车。这项中国人自有知识产权的发明，有可能让我们摆脱对西方风电技术的依赖，是当前风电发展的一个可选方向。
根据中国国情，任何行业的重大变革和创新没有政府的强力介入和推动，必然步履艰难。风电行业也同样如此，风电技术创新的风险大、投资高，单靠企业有相当难度。所以，风电重大发明的研发风险，最好能由政府出面承担。毕竟国家每年对风电的补贴数额巨大，只要拿出很少部分用于新技术的研发创新，就能取得事半功倍的效果。
我国的风电发展正处在一个关键的转折期，如何尽快突破制约风电发展的瓶颈，实现风能资源高效低成本地开发利用，既是低碳经济发展目标，也是新能源开发中，最有可能迅速取得成效的突破口。只要我们果断抛弃传统的定势思维，大胆创新、科学创新，相信在国家政策的大力扶持下，一定会走出中国式的风电创新之路！迎来风电行业“柳暗花明又一春”的美好前景。
作者: 王树然
第四篇：谈谈施工企业如何投资运作BOT项目
谈谈施工企业如何投资运作BOT项目
张劲枫
（中铁隧道集团有限公司）
近年来，一方面随着政府投资领域的集中、收缩和财政能力限制，靠政府投资许多基础设施项目难以开展；另一方面各地经济的快速发展又受约于各种基础设施的建设，解决这一难题的BOT及其演化方式就如雨后春笋般的风起云涌，许多施工企业纷纷涉足这一领域。据报道，目前民间资本已占据上海城市基础设施建设总投资的“半壁江山”，在上海整个高速公路网投资中，七成左右直接来自于民间资本；《北京市城市基础设施特许经营办法》已从2003年10月1日起施行，对自来水、燃气、热力、污水和垃圾处理、收费公路等新建经营性基础设施项目，将逐步减少政府投资，采取BOT方式面向社会投资者招标；湖北省“十五”期间公路建设有15个项目、710亿投资向社会招商。这几年我集团也先后运作了内江
321、中原物流商城等几个项目，积累了一定的经验。BOT属于施工业的上游，与施工关联度大，比起单一的施工利润空间相对大的多，因此是施工企业拓展经营范围，寻找利润增长点的首选。下面就谈谈施工企业如何投资运作BOT项目。
一、BOT项目的内涵
BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的缩写，即“建设—经营—转让”。它是指政府和项目发起人签订特许权转让的协议，由项目发起人组织成立的项目公司承担大型基础设施项目的融资、设计、建设、运营和维护的任务，同时，在规定的特许期内，拥有该项目的所有权并收取费用，用来偿还项目的债务，并获得预期的投资回报。在特许期结束后，项目将无偿移交给政府。
BOT项目的参与人有政府、BOT项目公司、投资人、银行或财团以及承担设计、建设和经营的有关公司。政府是BOT项目的控制主体，决定着是否设立此项目、是否采用BOT方式；项目公司是BOT项目的执行主体，它处于中心位置，所有关系到BOT项目的筹资、分包、建设、验收、经营管理体制以及还债和偿付利息都由项目公司负责；投资人是BOT项目的风险承担主体，他们以投入的资本承担有限责任；银行或财团通常是BOT项目所需资金的主要来源。
二、BOT项目的运作模式
1、做好项目的可行性研究和效益分析
企业在决定投资运作BOT项目以前，要对项目进行可行性研究，并做出科学、准确的项目投资财务效益分析，对项目产品市场和回报进行科学的预测，全面地考虑到项目将来可能出现的种种问题，并制定防范和控制风险的措施，防止项目半途失败，造成大量的人力、物力、财力浪费。
“项目投资财务效益分析”是从企业微观经济的角度，以现行价格为计算的基础，来分析项目投资建设后对企业带来的经济效益，用以确定投资行为的财务可行性。常用的财务分析方法是净现值法，通过合理的预测项目寿命周期内的现金流入和流出，按照一定的利率折现，来反映项目是否值得投资。
2、项目公司的组建
项目公司的好坏关系到项目运作的成败。组建项目公司首先要选择合作方，即共同投资人。施工企业具有项目管理、施工管理、合同管理等方面的优势，因此从互补的角度应该选择具有企业管理策划、一定的资金实力以及项目所在地人脉关系优势的企业作为合作方，为项目的顺利开展和融资打好基础。合作各方以现金或其他方式出资，经过一定的法定程序，成立项目公司，正式对外运作项目。为了在项目公司中掌握话语权，施工企业必须在项目公司中占有绝对或相对控股地位，并选派得力的人员担任公司的董事、监事及其他经营管理者，尤其是财务负责人，维护本企业的投资利益。当然这是投资各方协商和博弈的过程，最终反映在公司组织机构上的一种平衡。
3、特许权协议的签订
BOT项目一般是由项目公司与政府机构签订“特许权协议”，该协议在整个项目的运作过程中占有至关重要的地位，它明确界定了政府和项目公司及其他关联方的权利义务和责任，是双方合作行动及利益分配的依据，是项目开发和安排融资的基础。因此施工企业在运作BOT项目时，一定要对签订“特许权协议”倍加关注和谨慎，企业要组建专门的工作机构、选拔精干的优秀人才来从事协议的研究、修改和签订工作。
特许权协议一般包括以下内容：
（1）特许权协议签约各方的法定名称、住所；
（2）项目特许权内容、方式及期限；
（3）项目工程设计、建造施工、经营和维护的标准；
（4）项日的组织实施计划与安排；
（5）项目成本计划与收费方案；
（6）签约双方各自权利、义务与责任；
（7）项目转让、抵押、征收、中止条款；
（8）特许权届满，项目移交内容、标准及程序；
（9）罚责与仲裁。
4、项目融资的模式
BOT项目的运作需要大量的资金做后盾，施工企业及合作方仅靠自身的资本实力无法满足需求，必须安排适当的融资方式。适合BOT项目的融资方式主要有向银行或多家银行组成的银团贷款、发行企业债券、与信托公司合作发行信托产品。
银行贷款是BOT项目一种主要的融资方式，银行会要求投资方在项目公司中投入一定比例的权益资本做保证，并以项目未来的“特许经营权”做抵押担保。抵押是BOT项目中最重要的担保形式，主要发生在项目公司与贷款人之间。以项目经营收益为还款的基本来源甚至唯一来源，这是项目融资的一个重要特点，也是BOT项目投融资得以广泛适用的一个重要原因。以项目投资形成的不动产和动产等项目主要财产及其相关权益作担保，是对其“唯一来源”所产生缺陷的一种必要补救，是避免和减少项目融资贷款人风险的一种重要法律措施。
发行企业债券也是BOT项目一种重要的融资方式，是指由项目公司或其股东按照法定的程序，向社会公众或特定的对象发行中长期债券以筹集项目建设所需的资金。发行企业债券对企业的信用和实力要求较高，发行主体必须有一定的影响力和知名度，BOT项目也必须有清晰的发展前景和可观、稳定的收益，这样才能够吸引投资者。
信托融资是BOT项目融资的一种新型的值得积极探索的模式。项目融资是投资市场化运作的基本方式，城市基础设施项目投融资改革成功的关键在于能否引入多元投资主体参与项目公司，通过各参与主体的协调，设计规范的融资计划、风险控制方案、收益共享方案。在这一过程中，信托公司作为项目的投融资中介不仅以专业、经验和理财技能参与安排融资计划，而且还可以以信托、投资银行、财务顾问等综合金融手段运用于项目投资。BOT等特许权经营方式是城市基础设施建设的重要途径，特许权经营项目一般是基础设施建设中的大型项目，融资需求巨大，周期较长，信托投资公司可以集中资金优势受让取得特许经营权，在项目营运期内，以项目产生收益如经营性公路通行费收入、排污截污收费、管网项目收益、土地开发整理综合收入等作为信托收益向投资人分配。受益权信托有利于拟建和建成项目的投融资互动衔接，自我发展，良性循环。
三、结束语
建筑施工业是一个利润较薄的行业，虽然现在国家的经济维持在一个较高的增长水平，基础建设的投资规模非常庞大，2003年达22729亿元，但全国的施工企业数量众多，仍然处于“僧多粥少”的局面，竞争异常激烈，低价中标、垫资施工成为行业的鲜明特点。因此，施工企业应当适当的进行多元化经营，开发利润和回报较大的项目，以化解业务单
一、利润稀薄的风险。选择投资项目要尽量围绕主业（建筑）进行相关行业的多元经营，少搞或不搞与主业无关的多元经营，避免因盲目涉足不熟悉的领域给企业造成经济损失。
BOT项目错综复杂，开发费用高，财务和经济上的可行性研究需要深入、充分和可靠。这就要求项目发起人或主办人具有技术水平高、管理能力强，拥有可靠的融资力度等主要条件。我们施工企业在严峻的挑战面前要有紧迫感，要组织力量，加快步伐，充分发挥有利条件，着手一系列的基础工作，创造环境去迎接挑战。要抓住时机，立即选择较好的项目实地去干，千万不要等待条件理想化了再去着手，以免在竞争中坐失良机。同时，要重视企业自身建设，改善和增强各方面的实力，提高素质，培训人才。可以深信，施工企业将在BOT项目开发运作中开创更为广阔的空间。
第五篇：政府投资项目代建制的法律问题（本站推荐）
政府投资项目代建制的法律问题
实施“代建制”的法律问题主要包括：代建制的含义、政府投资项目实行代建制的范围、代建制组织管理、代建单位的资格条件及选择、代建合同的性质、代建合同三方的权利义务、代建项目组织实施程序、代建项目建设管理的监督检查等。
一、目前政府投资项目的管理模式、弊端及其成因
传统的项目管理模式通常有以下几种类型：
１、临时性管理机构。特点是建立工程项目指挥部，作为政府的项目业主，负责对项目的全过程管理。
２、专业性管理机构。政府或事业单位成立项目管理部门或委托企业代行业主职责，对政府项目进行管理。
３、项目法人制度。这种方式是应国家发改委１９９６年通知的要求，一般在经营性的基础设施项目中实行。在项目策划时根据项目内容，指定相关政府部门利用已有或新建国有或国有控股公司承担项目法人职责。这类法人既承担项目建设管理职责，又承担项目建成后的营运管理职责。
上述模式为当时体制下的政府项目管理作出了贡献，但在实践中弊端也日益显露：
１、专业知识缺乏，工程隐患多
项目的领导人一般都由单位或行政的领导担任，人员参差不齐，缺乏必要的法律、经济、合同等管理知识和管理经验。
２、机构设置重复与人才浪费严重
大量组建临时项目管理班子，一方面是机构设置重复，另一方面是随着项目完工而解体，或融入项目建成后的运营管理主体中，使得专业化的项目管理人才被浪费。
３、“三超”问题突出
传统模式下，“超投资、超规模、超标准”原因，表面是专业管理经验不足，深层次的原因在于，项目使用单位、承建单位与监理单位都是“三超”受益者。
４、腐败滋生蔓延
“投资、建设、管理、使用”四位一体的模式，无制约、不透明，在建设施工、材料设备采购等环节易出现腐败。
二、代建制的概念、运作模式
政府投资项目“代建制”，就是指政府通过招标的方式，选择具有独立法人资格的专业项目管理公司（以下简称代建单位），代理建设单位负责有关工程项目建设的前期和实
施阶段的工作（或提供咨询服务）。严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付使用单位的制度。
代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。其工作性质为工程建设管理和咨询，其单位性质是企业，其盈利模式是收取代理费、咨询费、从节约的投资中提成，其风险是承担相应的管理、咨询风险、不承担具体的工程风险，类似于会计师事务所只承担审计风险，不承担企业做假帐所引发的全部风险。实践中运作模式有：
１、政府专业代建公司模式
即由政府指定的项目管理公司，对指定项目实行代理建设，按企业经营管理。优点是政府意愿可以较好地实现。缺点是代建单位具有垄断性，容易与使用单位串通，造成概算的不科学，并且由于缺乏竞争，管理力度和水平不能得到提高。
２、政府专业管理机构模式
由政府成立代建管理机构，按事业单位管理，对所有政府投资实行代理建设。优点是方便协调建设中的各种问题，政府易于管理。缺点在于要新设机构，并且政府管理机构无法承担超概算责任。
３、项目管理公司竞争代建模式
由政府设立准入条件，符合条件的均可参与项目代建的竞争，由政府通过招标择优选择。优点是引入竞争，避免指定做法的不科学、发生权力寻租，并可降低投资。缺点是政府主管部门必须具有较强的经济、法律、技术专业技术能力，方可与专业公司进行代建谈判事宜，并避免代建公司的索赔和追加资金。
实行“代建制”的关键在于选择具有专业素质的代建单位、用合同管理代替行政管理。从性质上讲，代建单位是企业，如果是“锁定”的行政隶属关系，会激励不足，约束不力。而如果缺乏公开竞争，代建单位具有垄断性，同样存在激励和约束问题，并且容易产生腐败寻租现象。因此，项目管理公司竞争代建模式是较优的选择。
三、代建制当事人各方之间的法律关系
投资方关注的是项目整体的投融资效率和效益，而代建单位则专注于项目建设实施工程的效率和效益，使用单位关注的是项目建成后的质量、性能。投资方负责投融资，代建单位负责建设管理。为了实现责权利统一，从资产所有权来看，投资方具有资产的归属权、使用权、控制权、收益权和处置权。实行代建制需要将投资方的部分权利转移到代建人，即将资产的控制权从所有权中分离，即代建单位具有与勘察设计、施工承包商的依法招标投标、合同谈判签订权等、付款控制权、关键（重要）设备、材料确定权、合同索赔权。当然为减少投资风险，投资部门应对上述代建人行为具有否决权，以维护政府的投资效益。代建制中三方各自的职责：
１、政府投资部门的权利义务
①审批审核
审批项目可行性研究报告，初步设计，审核设计规模标准预算。
②计划督促
下达投资计划、安排建设资金、按计划及时拨付资金。
③稽查工程规模标准及实施过程中的重大变更和资金调整计划，协调工程建设中的重大问题。
④依法监督
对建设过程中项目管理公司依法监督、查处违规现象。
２、项目管理公司的权利义务
①在政府委托的职责范围内对项目建设进行全方位、全权制、全责制的管理。
②在项目策划、方案设计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购等整个建设过程中，对项目的投资、质量和工期进行专业化控制与管理。
③负责对建设资金进行管理，保证建设资金控制专用，并接受政府有关部门的审查和监督。
３、项目使用单位的权利义务
①提出功能要求
根据本单位的实际需要及发展规划提出项目建议书，在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、建筑物的功能要求，有关专业、技术对建筑物的具体要求和指标。
②协助配合并参与监督
在完成项目立项后，及时向项目管理公司办理前期工作移交手续并协助做好工程建设过程中涉及有关部门和单位的相关工作，为工程创造良好的外部条件。在建设过程中提出意见和建议，并监督代建单位的行为，参与工程验收，负责接收竣工建筑物及其使用和维护。
四、代建制需要理顺的几个法律问题
１、代建制与项目法人责任制的关系
国家发改委１９９６年《关于在工程建设项目中实行项目法人责任制的暂行规定》要求，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制的，项目法人是法律意义上的建设单位。因此，在具体工作关系上，代建单位、项目法人、投资公司（或政府有关部门）存在密切关系。
２、与基本建设的财务管理规定的“建设单位管理费”的关系
２００２年９月２７日，财政部下发的《基本建设财务管理规定》明确建设单位管
理费是阶段性、局部性的费用，不包括从项目立项起至开工之日的前期工作的管理费用，不包含在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险、基本医疗保险费和失业保险费。
项目代建费应包括代建单位在项目前期、建设准备、实施、验收阶段发生的成本、应交的税费（如营业税及附加、所得税）和合理的利润。因此代建费只是项目代建费的一个组成部分（大致相当于实施阶段的成本），而不是全部。项目代建费确定的标准和方法可以：在代建单位招标过程中，明确要求投标单位在投标书中详细列出费用明细及取费依据，并请评标专家就代建费作出专项评审。但要注意防止恶意竞争，低于成本中标现象。
３、项目代建阶段宜界定为：从项目批复立项至保修期结束
按一般工程建设惯例，项目在竣工交付后，还有一年左右的保修期。如此安排，一方面便于施工合同的甲方（代建单位）和乙方（施工单位）完整地履行各自的权利和义务；另一方面，便于使用单位在代建单位的指导下，逐步熟悉并掌握建成项目的正确使用和管理要求。
代建阶段不宜进一步细分。实际操作过程中，若将代建阶段再细分为前期工作代建和实施代建，首先不便于代建单位的统筹规划，在基本建设的规律的基础上，最充分的发挥代建管理的作用。其次，不利于培育项目管理这个市场主体。一个完整的项目是从项目的前期研究一直到项目后评价。项目管理需要将价值工程理论和寿命周期成本理论的应用贯穿项目的始终。再次，不便于强化对政府投资的管理，难以追溯违约责任。
４、合同模式问题
投资主管部门、项目管理单位、项目实施单位（设计、施工、供货单位）之间的合同模式有两种。
在模式１中，政府部门直接和项目管理单位、项目实施单位签订合同。这种情况下，代建单位与实施单位只有管理关系，项目管理公司的合同费用一般按照项目总投资的百分比来计算。这种收费方式就无法使代建单位对整个项目的投资进行有效地控制。因此，最好约定：假如超出概算，则超出部分由项目管理公司承担，假如比概算有节余，则项目管理单位可以在节余部分进行提成。
投资主管部门和代建单位签订委托－代理合同，项目单位再与其它施工单位（设计、施工、供货）签订合同。这种情况下，项目管理单位与实施单位既有管理关系又有合同关系，比较有利于项目的管理。但代建单位容易以赚取合同差价为目的，并且，投资主管部门处于信息不对称的一面。因此，投资主管部门在签订合同时，应明确所有建设的内容，以有效地签订承包合同。
五、对代建制立法的几点建议
１、提高代建制立法的位阶
２、规定关于代建制的总的指导原则
３、对代建制的含义进行立法上的界定
４、建立“代建单位”资质确认标准和主管机构，明确其职责范围，如确定代建制的行业范围、负责全省范围内代建单位的统一管理。鉴于“代建制”的固有特征，建议该主管机构由国家发改委会同建设厅等相关单位联合设立
５、规定“代建制”运行的程序。从原则迈向制度构建。
６、明确“代建合同”的法律性质，明确共有的基本条款。完
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