A1 BOT投资方式法律问题研究X1

第一篇：A1 BOT投资方式法律问题研究X1

内容提要

BOT是近年来被世界上许多国家采用的新型基础设施投资方式。其基本含 义是东道国政府与私人投资者签订特许协议，将某一大型基础设施的投资、融 资、经营和维护等特许经营权授予私人投资者，投资者在协议规定的特许期内，通过经营所得偿还项目的债务和回收投资，特许期满后无偿的将该基础设施移 交给东道国政府。BOT方式能有效吸引外资进人基础设施建设，对于包括中国 在内的发展中国家来说，具有重要意义。

从20世纪80年代中期开始，我国开始探索采用BOT投资方式建设基础设 施。我国利用BOT投资方式的探索先后进行了多个项目的试点，并取得了较大 成功。BOT投资方式正成为我国引进外资建设基础设施的一种新的重要方式。然而，尽管经过多个BOT项目的试点，我国积累了一定的经验，出台了一些有 关BOT方面的管理条例，但是目前我国对BOT投资方式的认识仍然处于极其 肤浅的程度。同时BOT投资方式运用所需要的软环境方面，尤其是法律环境方 面还存在着不足。而且目前我国尚无一套专门调整BOT投资方式的法律性文 件，而散见于各种法律文件的相关规定不仅不健全，甚至相互抵触，这给我国 的法律实践带来了极大困难。因此必须尽快完善有利于BOT投资方式运作的软 环境，创造条件，积极吸引外商以BOT方式投资于基础设施建设特别是西部地 区基础设施建设。

本文首先对BOT投资方式做了概括性的介绍，然后对BOT的几个法律问 题进行系统的分析探讨，其中包括BOT投资方式中的法律关系，BOT特许协 议的法律性质、BOT项目风险与政府保证、BOT方式中的法律适用等。学界对 这些问题颇有争议，这些问题对BOT项目的实施具有重要的理论与实践价值。作者在全面分析研究的同时，提出了自己的观点。最后，作者结合我国现行法 律规定与BOT项目实践，指出我国采用BOT方式的立法方面的障碍，并进一 步提出相关的我国BOT立法建议。作者认为，在我国制定一部单独的BOT法 乃当务之急。

关健词:BOT特许协议国际投资·BOT立法 目录 引言1 第1章BoT投资方式概论3 BOT投资方式的概念3 BOT投资方式的起源6 BOT投资方式的优点8 1.3.1对东道国来说BOT投资方式的优点8 1.3.2对私人投资者来说BOT投资方式的优点9 BOT投资方式的特征9 1.4.1BOT投资方式与传统外商投资方式的区别9 1.4.2BOT投资方式的特点10 BOT投资的运作方式11 1.5.1确定项目阶段11 1.5.2授权建造阶段11 1.5.3经营阶段12 1.5.4移交阶段12 实施BOT的成功范例一一澳大利亚悉尼港海底隧道工程12 1.6.1项目的提出和批准12 1.6.2项目最终结构和资金筹措方案14 1.6.3建设实施管理14 1.6.4运营管理15 我国利用BOT方式意义15 我国利用BOT投资方式的现状及前景17 BOT投资方式的法律内容20 BOT法律关系的性质20 BOT特许协议的法律问题21 2.2.1特许协议的含义21 2.2.2特许协议的主要内容22 2.2.3BOT特许协议的主体及各方的权利和义务23 2.2.4特许协议的法律性质23 2.3BOT投资风险的法律保障29 2.3.1BOT的商业风险与分担29 2.3.2BOT的政治风险与保证30 3建立BOT投资方式政府保证的必要性31 2.3.4BOT投资方式中政府保证的内容33 BOT项目中政府保证与担保法保证的区别34 第3章加强BOT立法的必要性37 1我国目前BOT的立法现状，37 2BOT投资方式的法律障碍37 2.1审批程序上的障碍37 3.2.2项目公司注册成立的障碍38 3.2.3项目公司融资的障碍38 3.2.4BOT投资方式适用范围的障碍39 3.2.5外汇兑换、汇出的障碍39 3制定BOT法的几点法律构想40 3.3.1BOT投资方式立法模式的选择41 3.2BOT立法的基本原则42 3.3BOT立法的基本内容42 3.3.4创造良好的BOT投资环境44 结束语参考文献 引言1 经济发展的事实表明:良好的基础设施能提高生产率，降低生产成本。经

济产出增长和基础设施增长同步。随着我国经济持续、健康、稳定的发展，对 于基础设施的需求也在不断增加。但是在发展基础设施的过程中，由于基础设 施往往是建设周期长，资金投人量大的项目。同时基础设施具有公益性，在服 务上具有非竞争性和非营利性，因此一般商业机构不愿介人。而单纯依赖国家 财政，会造成巨大的财政赤字。如我国的电力建设虽然近年来通过海外股票市 场上市筹集到了部分建设资金，但是仍然严重不足，而通过发行债券的方式筹 集资金则又会增加国家的外债负担。因此从根本上讲，影响基础设施建设的主 要因素是投资不足及筹集资金措施不多。转换基础设施建设的投资体制已经势 在必行。解决基础设施建设资金问题，必须实施多渠道筹资战略。引进外资投 向基础设施建设就是一种比较可行的方式之一。

BOT是近年来世界各国普遍采用的国际新型投资方式。这种新的投资方式 适应了各国经济发展的需要，较好的解决了基础设施滞后与政府财政不足的矛 盾，加速了投资环境的改善，促进了经济的发展。随着BOT投资方式在世界各 国的广泛应用，从20世纪80年代中期开始，我国开始探索采用BOT投资方式。我国利用BOT投资方式的探索先后进行了多个项目的试点，并取得了较大成 功。1984年由香港合和实业公司和中国发展投资公司合作在深圳建设的沙角电 厂，虽然还不能说是完全意义上的利用BOT投资方式的基础设施项目建设，但 是沙角电厂项目的建设为我国研究利用BOT投资方式起了重要作用。进人20世纪90年代，我国确立了社会主义市场经济体制的发展方向，利

用外资的政策发生了重大的变化。在基础设施方面，由限制外资直接投资转向 引导，BOT投资方式开始受到我国政府的高度重视，国家有关部门多次召开 BOT研讨会，进行大量的调查研究，在此基础上，开始拟订BOT投资政策，法规，并开始组织BOT投资项目的试点工作。1993年中国第一家专业从事BOT 项目投资的商业实体—北京博拓投资开发公司正式成立。1995年5月8日，正式批准了第一个试点项目:广西来宾电厂B厂;1996年11月11日正式签

订BOT特许协议。协议规定，1999年工程完工后，项目投资者营运巧年，然 后将电厂无偿移交给广西自治区政府。来宾电厂的成功，表明我国采用BOT BCl，投资方式法律问题研究

投资方式吸收外资进行基础设施建设的试点工作取得重大进展，标志着我国利 用外资的法律制度建设和BOT投资项目管理能力迈上了一个新台阶。BOT投 资方式正成为我国引进外资的一种新的重要方式，中国从此打破了外资投资基 础设施的禁区。1995年8月21日，国家计划委员会，电力工业部及交通部联 合发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，该通知是 一部专门针对BOT投资方式的法律规则，该通知使与BOT有关的抵押安排，政府保证，争议解决办法和外汇等问题的法律状态得到了明确，开创了外商在 中国投资基础设施领域的新时代。

2001年我国加人WTO，成为WTO的正式成员，这对我国利用外资，包括 采用BoT投资方式引进外资技术，产生了积极的影响。作为外商直接投资的一 种新模式，它必将推动中国西部地区采用BOT方式引进外资，加快基础设施建 设。

然而，尽管经过多个BOT项目的试点，我国积累了一定的经验，也出台了 一些有关BOT方面的管理条例，但是目前我国对BOT投资方式的认识仍然处 于极其肤浅的程度。同时运用BOT投资方式所需要的软环境方面，尤其是法律 环境方面还存在着不足。BOT投资规模大、经营周期长、涉及面广、法律关系 复杂，所需要的法律文件众多，BOT投资从项目公司的选定，有关协议的签订，项目工程的投资，建设，经营以及移交等各个环节都涉及相关的法律问题。而 且目前我国尚无一套专门调整BOT投资方式的法律性文件，而散见于各种法律 文件的相关规定不仅不健全，甚至相互抵触，这给我国的法律实践带来了极大 困难。因此必须尽快完善有利于BOT投资方式运作的软环境，创造条件，积极 吸引外商以BOT方式投资于基础设施建设特别是西部地区基础设施建设。本文即是在研究国内外BOT投资项目应用的基础上，结合我国西部地区的 实际情况提出了一些不成熟的看法。第1章BOT投资方式概论 第1章BOT投资方式概论 1.1BOT投资方式的概念

BOT是英文Build-Operate-transfer的简称，翻译成中文为“建设一经营 一移交”，由于目前尚无明确的代名词，国内一般称其为BoT投资方式。BoT 这一提法最早是由土耳其总理奥扎尔(TURGUTOZAL)在1984年提出的。其 认为:‘，BOT是国际上为利用私人资本进行基础设施建设而采取的新方式。其 运作一般是先由东道国政府与私人财团签订特许协议，将原属于东道国政府的 基础设施建设权和经营权在一定期间内让渡给私人财团，然后由私人财团组建 一个项目公司，自筹资金进行项目建设，在项目建成后进行营运取得收益，协 议规定的期限届满，无条件将项目移交给东道国政府。”对于东道国来说BoT 投资方式具有融资能力强，自有资本需要量小，避免政府债务风险，实现基础 设施建设的优点;对于私人投资者来说BOT投资方式具有拓宽投资领域，投资 收益有保障的优点。因此，近年来，BOT投资方式深受东道国和私人投资者的 欢迎，在许多项目中加以运用。

根据世界银行的《1994年世界发展报告》，BOT至少有三种运作方式:即

B价(bund~。沐rate一transfer)建设一经营一移交:BOOT(Build一own一O讲rate一 竹ans化r)建设一拥有一经营一移交和Boo(Buu小OwnOPerate)建设一拥 有一经营。联合国国际贸易法委员会(UN刀00)把BOT定义为:在一定时期 内对基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营的私有组织，此后所有权移交 为公有。亚洲开发银行(ADB)把BOT定义为:项目公司计划、筹资和建设基 础设施项目，经所在国特许，在一定期间内经营项目，特许权利到期时，所有 权移交给国家。但是对于什么是BOT投资方式，至今在国际社会还没有一个公 认的定义，目前在我国及其他国家对BOT含义的认识也没有统一。主要有以下 几种看法: 第一种看法认为BoT方式是一种涉外工程承包方式’。涉外工程承包是指

国际工程承包中，承包人和建设者的基本任务是承包或建设好约定项目，既不，王饪:《漫说BOT》，《投资理论与实践》1995年第2期;张晓君:《略论Bor特许协议的法律性质》，载《法学家》2以刃年第3期。BQT投资方式法律问瓜研究

负责项目建设资金的筹措，也不享有该项目的经营权。BOT方式进行的是基础 设施建设，是东道国政府将本属于政府的基础设施建设的特权授予外国私人投 资者成立的项目公司，项目公司可以采用总包或分包的方式建设东道国基础设 施。因此，有人认BOT方式是涉外工程承包。持此观点者把BOT方式等同于 一种“涉外工程承包”，并分析了它与一般工程承包的不同之处，即履约期较长、需要依照银行(贷款人)的要求行事、具有国际性、风险较大等。

第二种看法认为BOT方式是一种国际技术转让方式2。持这种观点者认为: 在国际BOT项目中，外国私人投资者从设计项目时，已经将其技术含量注人到 项目中:在项目的营运阶段，外国私人投资者为尽快收回成本，采用最先进的 管理经验。技术的转移是随着项目不断发展而逐步扩展的。因此BOT方式是国 际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的 重要途径。

第三种看法认为BOT方式是一种融资租赁3。这种主张认为BOT方式的经 济本质为融资，BOT方式的产生是基于东道国政府缺乏资金而无力满足基础设 施建设的需求，而国外的私人剩余资本却急于谋求出路获得利润，其连接点就 是资金的融通:BOT方式的法律形式是租赁。外商自己筹资建成的工程项目，自行经营管理，并对用户收取费用作为投资回报，与租赁的出租一样，只是BOT 方式收取租金的方式与一般租赁不同:第一，项目公司通过经营管理，向用户 收取费用，可视为租金;第二，政府提供的一系列优惠措施，如税收减免，工 地使用费减免及其他补贴等。也可视为租金的一部分。所以，BOT方式应该归 入融资租赁。

第四种看法是国外较为流行的一种观点，以美国为首认为诸如BOT方式是

一种“政府合同”(goverm刀Lentai一~)，也有的称之为“非场所化”合同4，法国《行政合同法》称之为“行政合同’，(。刘汀朗t一“.山五strate)5，他们都认为这 种“经济发展协议”与私人合同一样，应以普通合同法为法律基础。

第五种看法认为BOT是一种投资方式，这是目前较为流行的、带有普通性 的看法。持这种观点的人中又有两点差异，其一是认为BOT投资方式中含有项 目所有权的转移，从而定义BOT方式为一种债务与股权相混合的产物。那么政 府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责 任让给私营企业，该企业在合同期间内，拥有该项目的所有权、经营权和受益 权，特许权期限届满，项目无偿转让给当地政府管理。我国国家计委、电力部、交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关 间题的通知》中，对BOT投资方式的定义就是采用了所有权转移的主张。其二 是认为BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点，定义BOT方式为:“在 政府和私营企业在基础设施建设和运营、管理方面的合同中„„政府作为委托 方，始终拥有该项目的产权(控制权)„„私营企业则在合同期内拥有该项目 的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同期结束时将该项目移交给政府。” “目前持这种观点的人已越来越多。

对于BOT方式定义的上述5种看法各有道理，但是都只抓住了BOT方式

某一角度的特征，用BOT某一阶段的工作内容来表述其整体综合概念是片面而 不科学的，没能反映BOT方式的特征和本质。准确地说，BOT方式不仅仅具 有上述提到的内涵，最关键的是，它是一项“系统工程”，是综合各种经济、社 会因素的一系列法律关系。在准确界定BOT方式的定义之前，首先应把握这种 运作方式的基本法律特征:1.BOT方式是一种合同安排(contractual-二angement)，按照菲律宾《BOT法》的定义，BOT方式中项目发起人与承办 人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普通 合同法为基础7。越南的《BOT法》在1992年修改后，规定BOT合同是一种 凭证(或称证书document)，是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内 签订的建设基础设施项目并对其进行商业经营(colnlnercial一management)的一 种文件“。越南的立法进一步明确了这种合同安排的法律效力。2.BoT方式的主 体一方为东道国的政府，他方为外国国民或公司、企业，是外国投资者基于东 道国的政府许可，享有并行使专属于东道国政府的特种权利。这种由政府部门 与私人或公司、企业签订的合同，不同于一般的经济合同，国外法学界一般称 之为“国家契约”(法国将之称为行政合同)，但仍以普通合同法为基础。不过，“陈沙、周立民:《BoT:政府和私营企业的长期伙伴关系》，载《国际经济评论》1996年第l一2期，第 49页。

7p衍xippines:RepublicA酬07718吕 Fransoisserres‘Attorneybefore山ecourtof^ppealofParis)，比haudLepangs撤s:Barinvietnam.BOT投资方式法律问题研究

值得注意的是，普通合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人享 有更多的权利，但大多数经济发展协议(包括BOT合同)都订有“变更”条款，明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权，不过，这种特权受两个条件的 限制:第一，这种变更不是“根本性”的;第二，政府要根据它所做的变更，对 合同实行全面的“公平调整”。同时，合同中还包括“任意终止”条款，只要另一 方当事人获得他所完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿，政府一方就 具有任意中止合同的特权。3.在BOT方式中，经东道国政府授权的私营公司应 由多个公司或投资者组成联营或合资经营集团，一方面向金融机构融资，一方 面与承建公司订立承建基础设施的合同，并与经营管理公司订立经营管理合同，使基建设施按时完工并正常运营。4.私营公司或企业还应该与政府机构签订回 购合同，将产品售给政府主管机构或依法向使用者收费(如公路、用电的收费)，以此偿还债务，弥补开支，赚取利润。5特许专营权期限届满，基础设施无偿 移交给政府。6.BOT方式体现了“两权分离”—基础设施的所有权与经营权相分离。一方面，东道国政府作为授权方，始终拥有该项目的所有权，并根据合

同确保私营企业的经济利益;另一方面，私营企业则在合同期内拥有该项目的 经营权，负责项目建设和经营，并在合同期届满时将项目移交给东道国政府。7.东道国采用BOT方式进行基础设施建设时必须赋予私营企业专营权。国际社会尽管尚无统一的公认的BOT投资方式的定义，但从上述BOT特

征中我们可以看出，较为完善的BOT方式是指东道国政府授予私营公司或企业 以一定期限的特许专营权，以合同的方式许可其融资修建和经营管理基础设施;政府根据合同，在专营期间准许经营管理公司从收费或销售产品中清偿贷款、弥补开支，赚取利润。专营权期限届满时，基础设施无偿移交给政府。可见，BOT方式是带有融资性质的以工程承包方式体现出来的新兴投资方式，体现了 国际投资技术转让的法律要求。目前较为完善的菲律宾《BOT法》对BOT投 资方式的定义就反映了上述特征9。1.2BOT投资方式的起源

关于BOT投资方式的起源有多种说法，集中起来大致有以下几种观点;第一种观点认为:BOT投资方式的起源，可以追溯到公元前三世纪罗得法 gP幽即ines:R印比hcActNo7718 第l草BOT投资方式概论

(Rokdes)的有关规定，这在雅典法中有所记载，如当时通行于地中海地域的 关于“海商借贷”(Maritimefoan)的规定，即以海运提单作为抵押的借贷制度 10。在BOT投资方式中项目公司自己向银行或者其他金融机构借贷，靠项目建 成后的收益与该项目资产担保偿还贷款、得到回报，这种金融借贷性的项目投 资与“海商借贷”的规定相类似。: 第二种观点认为:BOT投资方式最早在19世纪的北美开始出现，当时在

交通运输领域政府允许北方工业财团投资建设铁路和一级公路，建成后定期、定点向客户收取营运费用，待投资者的投资孕利润收回后，再无偿或者以低于 市场的价格转让给政府部门‘1。‘卜

第三种观点认为，BOT投资方式起源于加世纪70年代欧洲私有化过程中

首先由英、法两国银行集团提出的基础设施私营化的计划，该计划当时得到了 英国首相撒切尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中以BoT方式最为成功，比如英法合作的经典之作一英法之间的海底隧道就是通过采用BOT投资方式 建设起来的。’2{ 对于上述几种说法，都是不确切的。B时投资方式是在各方面条件的促成

下应运而生的。二战后，发展中国家的基础设施建设都是通过财政预算和政府 对外借款来完成的，发达国家的基础设施建设也基本上是由政府直接承担的。在20世纪70年代之后，发展中国家由于大量举债，导致财政预算的紧张，影 响了这些国家继续对外举债的能力。在这种条件下，寻求新的发展基础设施的 投资方式已经势在必行。发达国家由于经济的发展和人民生活水平的提高，对 基础设施和公用事业的需求更高了，同样出现了财政赤字的难题。与此同时，发达国家受凯恩斯主义的影响，对国家的宏观经济政策作了重大调整，最主要 的表现就是在西方发达国家普遍兴起的一股私有化风潮。在这种情况下，公共 基础设施项目首当其冲。因此在20世纪70年代以后，无论是发展中国家还是 发达国家都在寻求基础设施建设的新的投资模式。·

在这种条件下，BOT投资方式得以应运而生。因为基础设施的开发建设既 是一国政府的义务一一在传统经济学中，基础设施是一种公共物品，由于基础 设施的生产消费特点和涉及到公共利益，因此长期以来，基础设施的投资由国 10韩夭森:(’’BOT”项目工程投资的特征及其法律适用》，载《现代法学》1998年第1期。“徐冬根:《国际金融法律与实务研究》，上海财经大学出版社2《刀〕年版，第105页。王友金:《Bar投资方式的新概念》，载《华南经济新闻》1995年11月9日。BGI.投资方式法律问魔研究

家财政负担;与此同时，由于基础设施直接影响到一国的经济安全，政治稳定，关系到国计民生，因而国家拥有对基础设施开发建设的专属权利。经济学中对 于基础设施一般分为四类:非收益性项目，半收益性项目，收益性非垄断项目 和收益性垄断项目。非收益性项目是指:在项目建成之后不可能有收益但又构 成经济建设、国民经济发展基础的项目;半收益性项目是指:项目的收益仅能 维持项目的维修等正常的费用开支:收益性非垄断项目是指:项目完全可以带 来收益，并且未必需要由政府垄断经营的项目;收益性垄断项目是指:需要由 政府垄断经营并且能够带来收益的项目。对于前两类，由于其不可能带来收益 或者只能带来很少的收益。因此这类项目只能由政府来投资并由政府经营。对 于后两类，可以给投资者带来相应的利润，对私人投资者有相当的吸引力。所 以政府可以将专属于自己的权利通过特许协议授权私人投资者来行使，允许其 参与基础设施的开发、建设，并以此获利;同时由于该权利是专属于国家的，因而要求投资者在一定期限之后将项目无条件的移交给东道国政府。此种投资 方式就是BOT投资方式。通过BOT投资方式，一方面，私人投资者有机会参 与原来专属于政府的投资领域，开拓了投资获利的渠道;另一方面，国家通过 一段时间的权利让渡，能够减轻其对基础设施投资的负担，更有利于国家灵活 安排财政支出。

BOT投资方式的优点

对东道国来说BOT投资方式的优点

(l)拓宽了基础建设的融资渠道。解决了长期以来困扰政府的基础设施建

设资金不足的间题。基础设施建设的特点是:规模大，建设周期长，投资额大，投资回收慢。因而，基础设施建设的巨额投人与东道国政府的财政资金不足之 间始终是一个难以平衡的缺口。采用BOT投资方式可以有效的缓解财政负担。(2)避免了东道国政府的债务风险。采用BOT投资方式，项目由私营部 门投资建设，资金由私营部门负责筹措，政府不承担项目债务。减少了政府借 债和还本付息的责任。项目融资的所有责任都转移到私营部门身上，无需政府 对项目投资的偿还提供担保。因而该项目的演务不会使政府因一项基础设施的 建设背上债务包袱，也不会增加国家债务。

(3)提高了项目的运作效率。BOT投资方式将项目风险通过合同形式转 第1章B01，投资方式概论

移到私营部门和投资者身上，使得私营部门的收益与履约责任联系起来，减少 项目建设经费超支的风险。基础设施项目周期长，投资额巨大，具有一定的风 险。贷款机构的要求会比较严格。客观上就促使其加强管理、控制造价，因此 能取得较高的效率。

(4)满足了社会的需要。采用BOT投资方式，由私音企业积极参与基础

设施的建设，使那些本来急需建设而政府目前又无力投资建设的基础设施项目 在政府有能力建设煎，提前建成或者发挥作用，服务社会。从而有利于全社会 生产力的提高。

(5)有利于东道国学习借鉴外国的先进的经验和技术。由于私营企业(特

别是来自发达国家的企业)参加项目的建设和管理，东道国可以从中学到和获 得许多运作和管理该项目所需的先进技术、工艺诀窍等。可以加强与国际间的 联系，加快基础设施与国际接轨。

L3.2对私人投资者来说BOT投资方式的优点

通过BOT投资方式使私人投资者有机会涉足传统上由东道国政府部门垄 断的基础设施建设领域，获得一些综合性收益;基础设施项目的资金回报率一 般都相对比较稳定，投资者的投资收益比较有保障:BoT投资方式可以带动投 资方的产品特别是大型工业成套设备的出口，从而有利于开拓其产品市场。.4BOT投资方式的特征

1.4.1BOT投资方式与传统外商投资方式的区别

第一，法律关系的主体不同。传统的外商投资方式是中外双方投资者之间 的经济行为，政府不承担直接经济责任。而BOT投资方式中，政府是特许协议 的一方主体，要承担相应的政府保证责任。第二，Bor投资方式，对于投资者 自有资金没有比例限制，允许有政府的股份;传统的外商投资必须达到一定比 例的自有资金的要求，而且也不允许政府投资。第三，BOT投资项目一般通过 项目建成之后通过收费方式回收投资并获得利润;传统的外商投资方式一般是 通过对企业经营所得分配利润收回投资及获取其他收益。第四，在BOT投资方 式中，在一定期限届满之后投资者须将项目无偿移交给政府;传统的外商投资 方式在合作期届满后，有的将按照合同的约定和办法转让给另外一方或者合同 约定的其他单位，或者解散、终止。BOT投资方式法体问皿研究 1.4.2BOT投资方式的特点

(1)BOT投资方式是以私人的资本力量和经营能力实现政府建设经营基

础设施的职能。基础设施，如高速公路、铁路、隧道、机场、港口、电厂等等，首先考虑的是公共安全、经济发展等整体社会效益，因此通常实行国家投资、国家垄断经营的制度。而BOT投资方式把基础设施分成融资建设、经营管理和 无偿移交三个阶段。将融资建设和经营管理阶段辟为可以投人产出的领域，为 引人市场机制和私人资本提供了必要的条件，找到了利用市场机制和保持基础 设施公益性、社会性的结合点，形成私人参与实现政府公共职能的新型法律关 系。

(2)BOT投资方式的主体一方为东道国政府，另一方为私人投资者。BOT 项目涉及东道国的基础设施，所以协议主体的一方是东道国政府或政府授权的 机构，另一方为私人投资者。从理论上讲，私人投资者可以是本国的，也可以 是外国的。根据我国的实践来看，与我国政府签订BOT特许协议的均为外国投 资者。原因之一:由于BOT投资数额大、.资金回收周期长、经营风险大，因此 要求私人投资者资金雄厚、技术先进、从事BOT投资经验丰富。而我国目前的 私人投资者尚不足以与国际大财团抗衡，很难在BOT投资项目招标中取胜。原 因之二:BOT投资方式本身是作为东道国政府吸收外资而兴起的，我国引人 BOT投资方式的目的也在于吸引更多外资投向我国的基础设施建设。(3)BOT投资合同具有特许协议的性质。特许协议指的是一国政府与私

人投资者(主要是外国私人投资者)之间所签订的。约定在一定时期、在指定 地区，政府将专属于东道国政府的权利授予私人投资者，允许其投资从事公用 事业或自然资源开发的法律协议。BOT投资方式之所以具有特许协议的性质在 于:第一，BOT投资方式是一国政府特别许可私人投资者享有并行使专属于国 家的某种职能或权利。第二，BOT投资方式规定投资的目的及项目，限定私人 投资者于一定的期间内，在特定的地区进行基础设施的建设和经营。第三，BOT 协议必须事先经立法授权的行政机关批准，或提交立法机关审批，有些国家还 用法律、法令或行政命令等形式，明确规定BOT协议的主要内容。(4)BOT投资方式是一种无追索权或有限追索权的项目融资。BOT投资

项目大多是耗资巨大的基础设施项目，其巨额投资不可能由一、二个投资者以 个人资本单独完成，需要巨大的贷款作为资金支持。BOT投资项目的资金来源 主要有两种:私人投资者的直接投资和银行贷款，直接投资一般为30%左右，贷款占70%左右，融资性强是BOT投资方式的一个显著特征。BOT获得的投 资贷款属于国际项目贷款，但又不同于一般的项目贷款。一般项目贷款的贷款 人既是项目的投资人，又是项目的所有人，而BOT项目贷款的贷款人是项目的 投资人，但项目的所有人是东道国。BOT投资方式是一种无追索权或有限追索 权的项目贷款。无追索权的项目贷款是贷款人只能依靠项目收益作为还款付息 的来源，对投资者没有任何追索权。有限追索权的项目贷款是贷款人以项目收 益作为还款付息的来源，并要求与项目有利害关系的第三方提供担保。在BoT 投资方式中，借款人不需要以自己的全部资产作为担保，风险仅限于项目的投 人;而对贷款人来说，有东道国政府对项目贷款所作的保证，资金有较高的回 收率。

(5)BOT投资方式实行基础设施所有权与经营权相分离。东道国政府作

为授权方，拥有基础设施的所有权，仅把建设和经营权授予私人投资者。私人 投资者，在约定的期限内拥有该基础设施的经营权，负责该项目的建设和经营，在期限届满时私人投资者将基础设施无偿移交给东道国政府而无处置权。.5BOT投资的运作方式

一个典型的BOT投资一般要经过以下几个阶段: :51确定项目阶段

确定项目阶段包括两个相互联系的过程:一是，有建设该基础设施的需要，二是该基础设施的建设拟采用BOT投资方式。关于第一方面，是各国或各地出 于经济发展的需要，在对某一具体基础设施项目建设的必要性和可行性进行分 析研究后，如果是必要的也是可行的，则按国家基础建设管理的程序予以确定。其标志是该项目的建设已列人经济发展规划石确定项目需要建设后，如何进行 建设?能否采用BOT投资方式进行建设?这取决于BOT投资方式与该项目在 技术、经济、法律等方面的相互适应性，取决BoT投资方式对基础设施本身、对国民经济整体效应。:52授权建造阶段

在这个阶段中包括授权与建造两个先后不同的阶段: 授权阶段。即私人投资者取得特许权阶段;只有取得特许权之后才有建造 BQI，投资方式法律问厄研究

阶段。项目的授权可以通过两种方式。一是，在确定项目基本要求后，通过招 标的方式来确定授权的对象;二是，在确定项目基本要求后直接与投资者进行 谈判，确定授权的对象。授权阶段完成的标志是私人投资者通过项目公司与政 府签订了特许协议。签订特许协议后即进人BOT投资项目的正式运作阶段。在 确定了项目投资者之后，获得特许之前，投资者(项目主办人)一般都先成立 项目公司，由该项目公司全面开始BOT项目的运作。

建造阶段。建造阶段至少包括融资和建设两个阶段。(l)融资阶段。BoT 投资方式中，项目建设的资金来源一般包括两个渠道，一是投资者的自有资金，二是项目公司通过项目贷款等融资方式获得的资金。(2)建设阶段。在项目建 设的资金已有保障的情况下，即开始项目的建设阶段。在BOT投资方式中，项 目公司一般不直接从事项目的建设工作，而是将项目交由建筑商来完成。项目 建设之前需要先行委托专业的设计公司从事项目的设计。1.5.3经营阶段

经营阶段对于投资者来说意义重大，投资者的投资回收及贷款偿还，包括

投资者预期利润的获得，都来源于经营项目所获得的收益。为此，项目公司可 以自己直接从事项目的经营，而事实上项目公司更多的是委托专业的经营者从 事经营管理活动。在项目的经营过程中，必须对项目进行维修以便维持项目的 长期效用，因为项目最终须移交给政府，政府也会要求项目公司对项目进行维 修，为此项目公司一般也会委托专业的维修公司对项目进行维修。1.5.4移交阶段

项目的移交是Bor投资方式所特有的，在项目经营期限届满之后，项目公

司须将项目的所有权无条件的移交给政府，这也是政府将项目特许项目公司建 设、经营的对等条件。

1.6实施BOT的成功范例-一澳大利亚悉尼港海底隧道工程 1.6.1项目的提出和批准

针对悉尼港湾大桥车流量逐年增多并已超过大桥设计能力的现状，澳大利

亚新南维尔州政府在1979年就向社会公开发出邀请，就解决悉尼港湾的交通问 题请私人企业提出建议，最初的建议(主要是修建悉尼港湾第二大桥)由于种 第1章BOT投资方式概论

种原因均未被政府接受。1986年，澳大利亚最大的私人建设公司GRANSFIELD 和日本的大型建设公司之一KUMAGAI(熊谷组)联合向州政府提出了建设

海底隧道作为悉尼港湾第二通道的建议。州政府在经过全面研究后，认为这个 建议是可以接受的，于是授权这两个公司用自有资金对该项目的筹资方式、建 设和经营隧道进行全面的可行性研究。可行性研究主要分为三个部分: 第一部分是技术可行性研究。在对未来悉尼港湾交通量进行预测分析的基

础上，提出了8条可能的走向，然后根据地质条件、隧道的结构、隧道与现有 快速车道的连接方式、隧道的通风方式、对通航航道以及行船的影响等多方面 的比较选择了最佳的线路走向。

第二部分是环境影响研究。澳大利亚对环境保护的要求很多，为此特别提

交了一个环境影响报告，从对建设海底隧道项目对环境及公众的各种影响。主 要包括大气质量、噪音、历史性重大建筑、城市规划、公共设施、过往船只、水质和海洋生物、当地居民生活等方面，做出全面的评估论证，同时也提出了 避免和减少对环境和公众影响的措施。在环境影响报告完成后，州政府向广大 民众予以公布，并邀请有关人士和单位对环境影响报告提出意见，根据群众意 见，除对原设计进行了小的优化修改以外，最大变化是将隧道预制件浇注时工 厂地由原来的波特尼湾移到肯布拉港，以避免对波特尼港湾附近的化工厂产生 不利影响。

第三部分是资金筹措方案。资金筹措方案聘请了澳大利亚wESTPAI银行 为财务咨询单位，对筹资方式进行了咨询协助提出了初步方案。

该项目可行性研究报告历时18个月，共投入400万澳元，并在1987年被

州政府批准，两家私人公司为保证该项目的实施，正式成立了悉尼港隧道有限 公司，并与州政府进行谈判，签订了特许权合同。1987年5月，州议会通过立 法形式批准了《悉尼港隧道法》，该法对政府的职责、悉尼港隧道公司职责以及 相应部分的职责等都做了十分明确的规定。最后确认的项目达到了政府以下的 目标: ①项目在经济上是可行的，但政府的财政预算内不承担提供资金的义务;②隧道收费要保持在最低水平上;③政府承受的风险限制在最低限度上: ④政府能影响项目的设计、建设和经营，以保证项目的财政能力;⑤长期性的解决悉尼港大桥的交通问题: BOT投资方式法律问硬研究

⑥政府仅承担项目实际收人与设计收人之间的差额风险，保证项目有足够 的收人归还贷款。

1.6.2项目最终结构和资金筹措方案(l)基本技术概况

悉尼港海底隧道工程全长2.3公里。横穿悉尼港湾，其中港湾海底部分约

夕沉)米。设计宽度为四车道，采用海底沉箱办法施工，共设8条沉人式管道。按照此技术方案，确定整个施工建设期限为5年，即从1987年至1992年。(2)项目结构

①通过专门立法将土地权授予道路部门，要求政府签订必要的财务合同，并使项目在法律上不被任何第三方提出要求。

②由合作的私营方组成专门的公司，从事隧道的设计、建设、贷款以及经 营。

③专门公司被给予了35年的土地租用期，土地包括与隧道以及道路相连的 港湾大陆架及有关区域。

④土地的租用不发生费用，年租金仅为象征性的。

⑤隧道通过费不高于过桥费。并按公布的物价指数进行调整。⑥租用期间满后，隧道及所有的修缮资金将无偿移交给政府。⑦设计及建筑合同的费用为固定的。

⑧合作各方对专门目的公司向政府道路部门提交4以刃万澳元的履约保证 金。

(3)资金方案

该项目总投资7.5亿澳元。最后确认的资金安排方案是:政府无息贷款2.24 亿澳元，这部分资金来源于隧道建设期间悉尼大桥的纯收人，澳大利亚

WESn叭1银行认购了4.86亿澳元隧道建设债券，债券期限30年，利息是6%;两个私人企业分别提供各2仪刃万澳元无保证贷款，这部分贷款在建成后的收益 中偿还，两家私人公司还分别投人各350万澳元的资本金。6.3建设实施管理

项目建设实施管理主要是设计和施工两个方面。为了使这一复杂工程建设

有序的进行，隧道公司任命了两个项目经理，一个是技术方面的项目经理，主 第l草BQT投资方式概论

要负责质量保证、进度和成本控制等技术方面的问题;另一个是财务及其他事 务方面的项目经理，主要负责工程财务支出、工程安全、公共事务、劳资纠纷 等方面的事务。这两个项目经理又根据需要，分别任命若干现场经理。(1)设计管理

项目的设计由双方参与过项目可行性研究的咨询师组成若干小组来完成。

整个工程分为15个单项。每个小组负责一个或者两个单项的设计。整个必须符 合新南维尔州公路交通管理局制定的实施及安全标准，该标准对路的宽度、采 用材料的材质、隧道空间、施工程度等等都有具体要求。设计小组的任务是按 照政府和工程要求，准备施工图和有关的招标文件。(2)施工管理

按照澳大利亚规定，组成悉尼港隧道有限公司的两个私人公司只能承担该

工程30%的施工任务，其他70%必须经通过招标选择其他施工企业承担。选择 施工企业首先是邀请对该工程有兴趣的分包商报名参加投标，在分包商进行现 场勘查和进行答疑。在对投标者进行资信和投标文件综合评审后，选择若干个 不同标段的中标者。在正式签订合同之前，为了避免因劳资纠纷影响工程，隧 道公司要求参加建设的各方工会组织就劳资关系进行谈判，并由谈判双方和州 劳动委员会、州劳资委员会等签订劳资协议，对所有工程和业务应付税率、解 决劳资纠纷的程序、工作小时等做出规定。同时由项目经理加强对各单位的协 调、确保工期的实现。该工程于1987年正式开工，1992年9月隧道工程正式 竣工并投人运营，整个工程建设期历时5年，完全按预定工期顺利建成。初步 估计，该项工程比政府直接投资建设可节约20%的投资。1.6.4运营管理

自1992年隧道投人运营后，具体运营管理委托另一家经营公司进行管理。投人运营后，车流量已经达到6.5万辆/昼夜，超过设计能力25%，效益很好。经营30年后该项目将全部移交给政府。1.7我国利用BOT方式意义

与其他国家一样，我国城市的建设、社会的发展都离不开对大型基础设施 的需求，特别是电力、通讯、交通、供水等项目。可以说基础设施的完备与否 代表着我国经济发展的水平。基础设施的建设因为需要巨额的资金，政府财政 BQr投资方式法律问硬研究

往往难以支持，举债兴建又可能因增加的债务、利息和项目风险使政府无法承 受。我国基础设施供给不足长期以来一直制约着我国国民经济和社会整体进步，近年来随着世界经济形势的变化，以经济为核心的综合国力的竞争日益激烈，我国基础设施建设不足同不断增大的有效需求之间的矛盾日益突出。在国内建 设资金匿乏的情况下，适时引进外资从事基础设施建设是洲种有效的思路。这 样，可以将原来计划投资于该领域的资金转而集中于其他急需资金的高科技项 目上去，达到了扩大内需，以基础设施带动相关行业，刺激国民经济发展的效 果。

目前，我国经济高速增长，建设资金不足和基础设施短缺的矛盾越来越突

出。将BOT这种市场化的运作方式引人我国并加以推广，对解决这一制约经济 发展的突出矛盾，推进我国经济改革和西部开发以及实现“十五”计划均具有重 大意义。这主要表现在以下几个方面:

1、增加建设资金、转移项目风险、满足国内需求

目前我国的市场化程度不高、私人资本的参与和控制还仅停留在加工、制

造、服务等流通行业，国家大型建设资金主要来源于政府的财政拨款，由政府 立项、评定、建设、经营等一包到底。国家投资、管理的弊端难以克服，财政 负担较重，许多项目一时还不能上马。而采用BOT方式，一方面可吸收大量外 国资本，填充基础设施资金的缺口，另外一方面又可因为私人资本的注人而改 变我国基础设施的经营、服务、产品供应的非市场化局面，引进先进的设备和 管理经验。由于股权的多元化，还可以将原来国家自己承担的巨大项目风险转 嫁出去。

2、优化产业结构，扩大内需，刺激经济新增长

无论是区域产业结构升级，还是整体产业结构调整，都会受到国民经济中

基础设施负荷量的制约或影响。当前，基础设施显然已经成为我国的薄弱环节，例如长江沿岸交通基础设施数量少、等级低、运力严重不足。利用BOT方式引 进外资，不但可以力酬央基础设施建设的速度，缓解供需紧张的局面，而且可以 提高工程质量，延长使用期限，这对优化产业结构，提高产业素质具有直接的 推动作用。同时，大量外资进人，大量采购基础设施建设所需的原材料、产品，又扩大了内需，刺激了消费，带动相关行业的发展，使经济出现新增长点。

3、契合我国外资投向政策的战略，加快中西部的开发

进人20世纪卯年代后半期，中国经济增长方式与内部结构出现了前所未 第1章BOT投资方式概论

有的变化，中国经济的国际竞争力在国际贸易中的地位进一步提高，大量资本 已经并正在准备涌人中国。“十五，期间至2010年，国家投资的重点不可避免的 要向中西部倾斜，而中西部地区外资引进的产业重点应集中在基础设施建设上。BOT方式对于大规模吸引外资进人中西部有着特殊的意义。国务院制定的实施 西部大开发若干政策措施中已经明确指出要“进一步拓宽利用外资渠道，在西部 地区进行以BOT方式利用外资的试点，允许外商投资项目开展包括人民币在内 的项目融资。”

1.8我国利用BOT投资方式的现状及前景

基础设施对国民经济的发展起着至关重要的作用，落后的基础设施将严重

制约国民经济的发展。因此加大基础设施建设力度是我国当前的战略决策。然 而，资金问题是困扰基础设施发展的重要问题。采取BOT投资方式，可较好地 解决这一问题，同时对深化我国投资体制改革，进一步扩大对夕卜开放，加快基 础设施建设的步伐，促进社会主义市场经济的发展，都具有重要的意义。我国从20世纪80年代中期就开始应用BOT投资方式。1984年由香港合 和实业公司和中国发展投资公司在深圳以BOT方式建设的沙角电厂B厂，是 我国的第一个BOT投资项目。该项目于1984年开工建设，资金以无追索权的 融资方式在国际资本市场筹集。电厂从1987年开始运转，经过10年运作证明，尽管沙角B电厂由于多种原因造成了不少问题，但它仍被公认为20世纪80年 代世界上比较成功的BOT投资项目。

进人20世纪90年代，我国确立了社会主义市场经济体制的发展方向，利

用外资的政策发生了重大的变化。在基础设施方面，由限制外资直接投资转向 引导，BOT方式开始受到我国政府的重视，国家有关部门多次召开BOT研讨 会，进行大量的调查研究，并开始拟订BOT政策，法规，组织BOT项目的试 点工作。1995年5月8日，正式批准了第一个试点项目:广西来宾电厂。在经 过了资格审查，招标，投标等工作后，19%年11月n日正式签订特许权协议。协议规定，1999年工程完工后，项目公司营运15年，然后将电厂无偿移交给 广西自治区政府。来宾电厂的成功，表明我国采用BOT方式吸收外资进行基础 设施建设的试点工作取得重大进展，标志着我国利用外资的法律制度建设和 BOT项目管理能力迈上了一个新台阶。中国从此打破了外资投资基础设施的禁 区。

BOT投资方式法律问瓜研究

1995年8月21日，国家计划委员会，电力工业部及交通部联合发布了一

部专门针对BOT投资方式的法律规则一《关于试办外商投资特许权项目审批管 理有关问题的通知》，该通知使与BOT有关的抵押安排，政府保证，争议解决 办法和外汇等间题的法律状态得到了明确，‘开创了外商在中国投资基础设施领 域的新时代。

2加1年，国家又出台了鼓励外资参与西部开发的优惠政策，内容包括:实

行税收优惠，扩大外商投资领域，鼓励外商投资于西部地区水利、交通、能源、市政公用、环保等基础设施建设，拓宽西部地区引资渠道。将西部地区的电站、公路、桥梁及隧道、城市供水等项目，扩大为BOT方式吸收外商投资的试点。放宽西部地区利用外资的条件。这一系列政策有利于西部地区采用BOT方式引 人外资、技术建设西部基础设施。而且，2001年11月n日，中国正式加人 WTO，这对外资进人中国市场将带来更多的机遇，因为中国将更加严格的遵循 国际惯例按国际规则办事。因此，无论从BOT方式的特点还是国内外形式及西 部地区的内在需求上看，当前都是两者结合的最佳时机。据悉，法国的威望迪 集团已经捷足先登，投资1.1亿美元开始建设西部开发以来的第一个BOT项目: 成都自来水六厂BOT项目。当前西部地区拥有广阔的BOT项目市场，BOT方 式将给西部地区注人新的活力。

BOT方式在我国出现虽然仅十年左右的时间，但是可以预言，随着我国“十 五”计划和ZOro年远景目标计划的实施，基础设施项目建设力度的加大，BOT 方式必将在我国得以广泛应用并成为今后我国引进外资的主要渠道之一，其原 因是多方面的:

1、BOT方式是世界经济的高速发展所造成的基础设施供给与需求的巨大

缺口和各国政府有意识的调控外资投向双重作用的结果。在我国，改革开放以 来，我国国民经济取得了高速发展。同时对基础设施的需求日益增加，特别是 能源、交通、通讯等基础设施的严重不足已经成为影响我国国民经济发展的瓶 颈，而“资金不足、技术落后又是形成这一制约因素的两大原因‘3”。与此同时，改革开放以来所引进的外资98%并不是投人到基础设施项目上。在这种情况下，BOT方式不失为一种将外资投向引向基础设施领域的明智选择。

2、我国所具有的BOT发展的有利条件有:(l)我国稳定的政局，逐步完 13龚维新主编:《国际融资》，立信会计出版社1997年版，第118页.第1章BOI，投资方式概论

善的法律制度是BOT方式发展的基本保证。(2)政府鼓励外资投资基础产业的 政策及由此而采取的一系列优惠措施是BOT方式发展的又一有利条件。(3)我 国政府对BOT方式给予了高度的重视和大力的支持，有关部门正在制定的法律 法规则会进一步推动BOT方式在中国的发展。B口1，投资方式法律问硬研究 第2章BOT投资方式的法律内容 2.1BOT法律关系的性质

根据法理学的原理，法律关系是社会关系的一种，是社会物质关系的反映，法律关系的性质是由其调整的社会关系的性质所决定的。BOT法律关系包含 两个层次的内容:一是东道国政府授权私人投资者建设基础设施项目，核心在 于授权;二是私人投资者自行融资建设基础设施，并以基础设施本身的现金流 量清偿贷款、回收投资、赚取利润，核心在于融资。以上两个层次的法律关系 互相联系，互相渗透，结合起来成为一个完整的法律关系体系，因此我们在分 析其法律关系的性质时就不能以偏概全，用一种法律关系代替全部的法律关系，也不能把他们割裂开来，孤立地去对待，否则就会歪曲法律关系的性质，就会 对BOT法律关系的主体、客体，法律关系中的权利义务，法律事实作出简单化 的甚至错误的理解。

(1)BOT法律关系是一种项目融资关系

项目融资(R句ectFinancing)是指为一个特定经济实体所安排的融资，其

贷款人在最初考虑安排贷款时，满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为

偿还贷款的资金来源，并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全保障‘4。BOT法律关系之所以是一种项目融资关系，是因为BOT法律关系具有以 下特点: 第一，有限追索。在某种意义上，贷款人对项目借款人的追索形式和程度

是区分融资是属于项目融资还是属于传统形式融资的重要标志。作为有限追索 的项目融资，贷款人可能在贷款的某个特定阶段(例如项目的建设期和试生产 期)对项目借款人实行追索，或者在一个规定的范围内(这种规定范围包括金 额和形式的限制)对项目借款人实行追索。除此之外，无论项目出现任何问题，贷款人均不能追索到项目借款人除该项目资产、现金流量以及所承担义务之外 的任何形式的财产.BOT项目贷款的法律特点正是这种以项目为主要追索对象 的有限追索权的项目贷款。

第二，风险分担。BOT的方式是一种有限追索的项目融资。项目的建设资 l’张极井:《项目融资》，中信会计出版社l卯6年版，第1页.第2章BOT投资方式的法律内容

金、流动资金、项目的经营管理和财务安排以及各种项目风险均由项目的直接 投资者与经营者组织起来的项目公司分担。可以说，“巨大的筹资风险分散化，正是BOT最主要的经济法律特点”，也是其吸引私人资本进人基础设施投资经 营领域的基本条件。

(2)BoT法律关系是以特许协议为基础的项目融资关系

首先BOT投资对象是基础设施项目，涉及的大多是对东道国的国计民生有 重要影响的项目，其建设、营运属于政府的职能范围，只有由政府掌握项目的 特许权，才能从宏观上确保项目开发活动与一国经济发展总体规划相协调。其 次，项目的营运范围是政府特许的。最后，将特许协议作为BOT法律关系的基 础，在理论上不但确立了政府特许协议之上的政府保证的合法性，而且明确了 建立在政府特许协议之上的政府参与风险分担的合理性。2.2BOT特许协议的法律问题 特许协议的含义

特许协议(concessionagreement)又称为经济开发协议，有些国家称为“国 家契约’，指的是一国政府与私人投资者(主要是外国私人投资者)之间所签订 的，约定在一定时期、在指定地区，通过特定程序由政府将专属于其的某种权 利授予私人投资者，允许其投资从事公用事业或自然资源开发的法律协议‘5。早在20世纪之前，帝国主义列强在瓜分世界市场、掠夺世界资源的过程中，就以宗主国的强权地位，以特许权协议方式，作为垄断殖民地、附属国自然资 源的开发、占有的重要手段。二战之后，许多发展中国家虽然在政治上获得了 独立，但是在经济上仍依赖或者受控于外国经济势力。在利用国外资金开发自 然资源方面，仍多以资源国政府作为一方同国外公司签订协议。有鉴于此，在 20世纪50、60年代，这些资源国为了摆脱外国经济势力的控制，维护国家对 自然资源的主权和利益，对原有的不平等的特许协议作了修改，对外资产业和 企业实行征收或国有化。在这一过程中，特许协议也发生了根本的变化，特别

表现为协议主体的变化—东道国政府由直接作为协议一方而变为由国家授予专营权的国营专业公司同外国投资者签订协议。如我国同外国投资者之间所签

订的中外合作开发、勘探自然资源(海洋石油资源)合同也是由中国海洋石油 ”姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第357页。B01.投资方式法律问魔研究

总公司作为协议的一方与外国投资者签订的。

但是在BOT投资方式中所使用的特许协议却不属于这种经济特许协议。

BOT投资方式中所使用的特许协议可称为一种新型的特许协议，虽然它仍具有 传统特许协议的基本特点:协议的一方是政府，另外一方是外国的私人投资者;外国投资者通过该协议可获得国家的特别许可(s侧犯ialauthori左币on)从事公用 事业的建设或从事基础设施建设;协议需要经特别的程序。事实上这种特许协 议与传统特许协议之间是有区别的，其不同之处主要体现为:传统的特许协议 中投资者能否具有收益完全取决于能否开采资源及其产量，而在BOT投资方式 中政府往往需要对项目产品的销售承担某种责任，即投资者投资回收的保证在 某种程度上可由政府分担。在这种特许协议中，往往还会涉及到投资回报率问 题，这也是为了投资回收而作的保证;在BOT投资方式中政府分担更多的风险;BOT投资方式的法律文件不仅包括榭午协议，还包括其他许多法律文件，其法 律关系比传统石油协议要复杂的多。在我国和外国投资者签订特许协议的也是 政府部门，“特许权协议经国家计委批准后(必要时，由国家计委报国务院批准)，授权省(区、市)政府或者行业部门与项目公司正式签署，并从签字之日起生 效。’，’6国家计委有关负责人在不同场合也对此问题作了肯定。根据法律规定: “可签订特许权协议的政府机构为:国务院行业主管部门，省、自治区、直辖市、计划单列市的政府部门。” 2.2.2特许协议的主要内容

目前世界上关于特许权协议的内容尚无定论，各国依自身的具体情况而定，特许协议一般包括的内容如下:(l)关于特许的一般条款，包括协议各方的情 况介绍、权利之特别授予、特许经营范围、特许协议的期限等;(2)项目建设、经营阶段的有关条款，主要包括项目建设、经营和维修的标准，项目的质量标 准，工期延误的责任等;(3)政府提供的协助，包括政府提供的财务协助，如，是否提供融资、保证以及其他协助等;(4)财务条款，包括项目成本计划与回 收方案，外汇的兑换及其汇出以及税务等:(5)所有权条款，包括在项目建设、经营过程中项目公司是否拥有对项目设施的所有权，是否有权以项目设施对外 抵押或者提供其他担保，以及期满时移交的程序及其保证;(6)其他条款，如

肠见国家计委、电力工业部、交通部联合于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资长附午权项目审

批管理有关问题的通知》.第2章BQI，投资方式的法律内容

保险、特许协议之中止、违约的处理、争议的解决、法律适用以及不可抗力条 款等。

2.2.3BOT特许协议的主体及各方的权利和义务

BOT特许协议的当事人或参与人主要包括:(l)东道国政府，(2)项目投 资人，(3)项目公司，(4)项目贷款人，(5)项目工程建筑承包商，(6)项目 原材料供应商，(7)项目产品、服务的购买人或者设施使用人，(8)项目投资 回报和贷款偿还的担保人，(9)项目公司的经营管理人等。这九类参与BOT投 资的主体可以分为基本三方法律主体，他们的地位，权利和义务都是不同的。第一方是东道国政府，包括中央政府和地方政府。东道国政府作为BOT协 议一方当事人，享有的权利主要包括:对特许项目的监督、检查、审计权;适 当的变更权;项目回收权;对违约行为的处罚权、索赔权。东道国政府的主要 义务包括:协助建设义务。;保证义务;合理补偿义务;放弃一定的国家豁免。第二方是项目公司。项目公司一般由国际上实力雄厚的似人投资者牵头组

建。在BOT投资项目的操作过程中，项目公司处于核心地位。项目公司的主要 权利有:一定期限的项目占有权，包括:占有、经营、管理和收益权;转让项 目提前回收投资权;获得政府协助权;利润、外汇汇出权;获得当地救济权。项目公司的主要义务:项目设计、融资、建设的义务;项目管理、维护的义务;接受监督的义务;经营期满交出项目的义务。

第三方是分包企业。私人投资者在对项目进行一揽子总承包后，将项目工

程的一部分或者大部分分包给咨询、设计、施工、工程监理等企业，这些企业 通过分包合同与私人投资者建立承包法律合同关系。分包企业可以是国内企业，也可以是国外企业。需要强调的是，分包合同须经东道国政府审核批准后方能 生效。东道国政府有权对各分包企业的资信状况以及技术能力进行审查，并审 查合同内容是否符合其本国法律和社会公共利益。另外，分包合同不能与总承 包合同以及特许协议的主要条款相冲突，否则无效。2.2.4特许协议的法律性质

特许协议虽历经百年，但是对其法律性质在国际和国内学术界长期以来一 直存在争议。特许协议的性质的争议主要来自两个方面:一是该协议是适用国 际法的协议还是适用国内法的协议，二是该协议是公法性质的协议还是私法性 B口1，投资方式法律问题研究 的协议。

1、适用国际法的协议与适用国内法的协议之争

关于特许协议是适用国际法的协议还是适用国内法的协议，发达国家与发 中国家在立法和理论上长期存在重大分歧。发达国家大多主张特许协议是适 国际法的协议，适用国际法的一般准则，即从“条约必须信守”这一原则出发 求有关东道国必须遵守特许协议的规定，否则应当承担国家责任。其主要观点在于:(l)从协议主体看，在协议的主体中有一方是作为国际

主体的国家(政府)，国家在签订此种协议时事实上已经默认对方为国际法主，因而协议也就具有了国际法的条件。(2)从争端的解决看，特许协议中通 都订有国际仲裁或者选择适用国际法或者一般法律原则的条款，因而在事实 已经将特许协议“国际化”了。也有一些学者认为，既然特许协议中一方为主 国家(政府)而另一方却为私人投资者，因而这种协议既非国内法协议也不

具有国际法性质的协议而应是“准国际协议”(quasi一intemationalagreement)。与发达国家针锋相对，广大发展中国家坚持特许协议为适用国内法的协议。主要理由是(l)从协议主体看，外国投资者一方是私人。不具有国际法主体 格，其与东道国签订的特许协议不具有国际法意义，并且法律主体的资格是 法律确定的，而不是由另一方赋予或者默认的，任何一种法律关系的主体都 有本身法定的权利能力和义务能力，外国投资者并不能作为国际法主体:(2)协议签订的依据来看，特许协议的前提是按照东道国的规定订立，并经东道 政府依照国内法审查批准的;(3)从协议争端的解决办法看，尽管特许协议

适用国际法或者国际仲裁条款的情况，但是这是基于当事人意思自治的结果。随着国际经济交往的日益增多，由此而形成的国际经济法律关系也日益错 化、复杂化。具体到每一种BOT特许协议，其中确实存在着既有适用国际法 款或一般法律原则，又有适用国内法规定的现象，按传统的法律类别划分方，严格地将其划归为“国际协议”或“国内协议”，确有很大难度。如何准确、学地分析BOT特许协议的法律性质，笔者以为可参照陈安先生对国际经济法 门学科进行分析的方法，即不拘泥于法律的传统分类或法学的分科范围，而 当“以现实的法律问题为中心”来分析其法律性质的方法分析BOT特许协议 法律性质‘7。

陈安:《国际经济法》，北京大学出版社1卯4年版，第6页。第2章BOT投资方式的法律内容

根据“以现实法律问题为中心”的分析方法，我们可以看到，特许协议法律

性质的“国际协议”与“国内协议”之争，其实质是特许协议的契约责任问题与协 议的法律适用问题之争。持国际协议论者，其无非是意图通过“国家契约”的理 论，把特许协议国际化，把私法契约责任国际化，以保护外国投资者及资本输 出国的利益’“。而持国内协议论者，则认为国家不应受其同外国投资者所订立 的特许协议的约束，只应依国内法负责，而不应负国际责任。

BOT特许协议依其协议中当事人的不同可以分为两类:类型之一:类似于

在大多数国际合作开发建设中所采用的形式，即一国政府或设施所在地政府同 私人投资者签订的特许权协议。在这种类型的特许权协议中，由于一方主体是

国家代表—政府，且其交易对象为公益基础建设的特许建设及经营权(通常基于战略安全的考虑不允许外国投资者介人，但由于资金及技术条件的限制多

数国家特别是发展中国家已放宽对此类投资的限制)，使得在许多发达国家的学 者及政府看来，既然一国政府将专属于国家的权利让渡给外国投资者，那么也 就意味着将该外国投资者认同为与其一样的国际法主体，而且通常在这种协议 中订有以国际法或“文明国家”的法律原则为其准据法的条款或附有国际仲裁条 款从而也将该协议国际化。这种特许权协议在资本主义的殖民化扩张中曾被广 泛使用，但随着民族国家的兴起及新的国际经济秩序的建立，其不仅在实践中 难以继续使用，而且在理论上也受到了致命的打击:首先，公认的国际法主体 一般仅有国家及有关国际经济组织，个人或私人企业由于难以有效地承担国际 法上的义务及责任(即使其承担了某种国际法义务及责任也只能是间接承受并 且一般是作为国际法法律关系的客体出现)，以及行使权利中的任意性，因此他 们很难被承认为国际法上的主体。而那种仅凭国家与私人间的一纸协议即认为 该私人具有了国际法主体地位的认识也是十分荒谬的。其次，之所以在这种协 议中加人国际法的某些调整手段、方法也只能认为是对其所适用的国内法调整 手段的补充与完善，是当事人意思自治的结果，从而更充分地保护外国投资者 的合法利益。而一般来讲，所谓的“文明国家的一般法律原则”由于其内容十分 含混、随意性极大，而且是对其他国家的一种蔑视，通常是投资者逃避东道国 法律管辖，享受治外法权的一种常用手段。因此该原则手段实际遭到绝大多数 国家的反对’9。第三，国家作为国际法的主体是无可非议的，但这并不意味着 比姚梅镇:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第叨斗一川万页.峥姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第“1书2页.BCI，投资方式法律问题研究

任何有国家或其代表参加的协议都必将适用国际法来调整。而国家之所以参加 到BOT特许权协议中来是因为协议标的为国家所有，而由权利主体参与交易是 最基本的经济及法律常识。所以BOT特许权协议中的国家一方当事人并不是以 国际法主体身份而仅是以国内法主体身份出现。因此基于上述推论，这种类型 Bor特许权协议属于适用国内法的协议无疑。

类型之二:由BOT投资项目的项目发起人(即私人投资者)与项目相关的

建设公司、营运商或贷款人共同投资组建的一个项目公司，由该项目公司与东 道国政府签订特许权协议。如果该项目公司是依据外国法设立的，则与上述类 型一致。若其依据项目所在国法律设立，即作为东道国的国内企业参加BOT投 资项目，则二者达成的特许权协议即是政府与其本国公司签订的协议当然排斥 国际法及外国法的适用而仅接受其国内法的调整，当属适用国内法的协议无疑。而且通过在东道国境内设立项目公司，可以更为直接地融人当地的经济环境，减少因为他的涉外身份而给其项目在建设运营过程中产生的烦累;并且由于设 立的项目公司承担有限责任，而且项目一旦遭遇风险，即可由该项目公司来承 担，从而大大减少投资者的经营风险与损失。而站在东道国政府的角度考虑，其与这种项目公司签订协议可以避免资本输出国对其政府行为、政策执行的干 涉，更利于实现项目的既定功能与价值(如关系国计民生、国家安全的重大公 益及战略项目)。因而现今多数国家采取此种协议，来组织其BOT投资项目的 实施。因此，基于上文分析BOT特许权协议应完全属于适用国内法的协议。

2、民事合同与行政合同之争

关于特许协议是民事合同还是行政合同各国仍有分歧。有的人认为特许协 议是民事合同有的人则认为特许协议是行政合同。

认为BoT特许协议是行政合同的人主张，政府签订契约20的目的在于公共 利益，双方的权利、义务具有不对等性，政府一定程度上拥有限制对方当事人 权利的行政权，可以单方面中止或者变更契约的执行，因此它与一般的民事合 同是有区别的。2，有学者认为BOT特许协议是类似于国有土地使用权出让合 同的行政合同，原因在于这两种合同具有以下共性:(1)以国家专有或者专管 的公共物为标的;(2)政府和当事人签约的目的在于公共利益;(3)双方权利 扮贺卫方在其《“契约”与“合同”的辨析》“法学研究》1992年第2期)中认为契约与合同含义不同，合同不能代替契约的概念，但为了方便起见，本文仍然采取合同即契约的概念.2J余劲松:《论国际投资法的晚近发展》，载《法学评论》1997年第6期 第2章BQI，投资方式的法体内容

与义务具有不对等性;(4)它们适用的特定法律游离于现有合同法律体系之外 22。法国有行政契约的规定，即当事人一方为公共权力机关，有基于公共利益 单方控制或者改变契约执行的权利，争议适用法国行政法。

也有人认为，特许协议是民事合同，理由是它在一定程度卜更符合民法的

基本原则，在法律关系上更符合民事法律关系的基本要求。随着经济活动日益 复杂化，使得国家的行政职能也日益多样化，而行政权力的运作方式也随着由 秩序国家向给付国家这一转变过程，由传统的单方命令、强制式向双向、协商 式的模式转变以期圆满地完成纷繁复杂的各项行政目的。在这一过程中，由‘行 政机关为实现其行政目的，而与行政相对人之间协商一致而缔结的一种合同模 式”，23即行政合同的作用日益凸现，备受世人注视。他的特征表现为:合同当 事人一方必须是行政主体，享有行政优益权，合同必须以实现既定的行政管理 目标为主要内容，主要受行政法调整24。而在本文所述的BOT特许协议中，合 同当事人一方为一级政府且交易对象多为重大公益项目，并且在一定情况下东 道国政府还有一定的强制性职权，基于这些理由，有的学者认为该合同也应当 属于行政合同范畴。但是笔者认为二者仅仅是表面上相似，若就其本质分析而 言则差异甚大。

首先，有政府参加的合同并非都是行政合同。因其并不一定都是以行政主

体的身份出现。而究竟是否为行政主体，则需视其是否是以执行公务为目的25。行政合同之所以出现只是对原有行政行为运作模式的一种改良，而非彻底的抛 弃，其依然是继承了行政行为的基本特点，即双方依然是一种行政管理关系，二者的权利义务并不平等，只是为了增进行政行为的效益、提高行政相对人履 行义务的积极性，以尽量减少行政行为中刚性成分及其施行过程中的双方的冲 突，更好的实现该行政主体的行政管理目标，从而借用民事法律关系中的权利 义务平衡机制，为行政主体与相对人之间增加一种对话、协商的机会。因此，行政合同仍然属于行政行为的范畴。而在BOT特许协议中，双方当事人(政府 和项目公司)之间并不存在行政管理关系，即在该协议之外，项目公司并不负 有承建、运营该项目的义务，相反这些义务原本是政府的职能所在。而项目公 司之所以与政府签订该协议，并非因为履行其所负担的何种义务，而是为了获 22孙潮、沈伟:《Bor投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学}1997年第l期。23张正钊:《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第410页.、”张正钊:《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第414页.”张正钊:《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第417页。BQl，投资方式法律问题研究

取预期的利润，实现其资本增值而已。在协议中东道国政府与项目公司之间保 持一种合作伙伴关系，即项目公司以营利为目的，以私人身份参与该工程，政 府无权无偿的支配、占有、使用其财产。由项目公司承担项目的风险损失，而 政府对私人投资回报的方式、数量以现实手段给予保证，由项目公司在合同期 限内负责项目的建设、运营及维护，期满后移交政府。

其次，行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，而依法行政的要求则

排除了仲裁、和解等民事解决机制26。而与此相反，在BoT项目实践中，为吸 引外资树立良好的形象，尽量减少矛盾产生的负面影响，东道国政府一般都在 争议的解决机制中积极采用和解、调解、仲裁等方式(如越南《BOT法》，香 港1986年的《东港隧道条例》及我国的交通、电厂和给水BOT项目特许权协 议示范中的争议解决部分都规定了协商、和解、仲裁等措施27)。

第三，由于行政主体的优益权决定了行政合同的稳定性缺乏有效的保障，因此，若将该特许权协议定位为行政合同，则必然加大项目的操作风险，使得 投资成本提高，影响投资人的投资信心、不利于其长久的扩大在该国的投资。而若以民事合同定位，则基于其“天下平等”的特性，通过一系列权利义务平衡 机制，为协议双方提供较强的安全与稳定感，从而有效制约行政机构的独行、擅断，真正在协议双方间建立一种合作伙伴关系，加之其丰富的争议解决机制，也有利于协议纠纷快捷圆满地解决。

因此，基于以上认识，BOT特许权协议中的政府一方并非行政主体，该协

议也不属于行政合同的范畴。但由于我国现有的关于BOT方式的法律规定仅为 两个部门行政规章气且合同法也未对此种由政府作为一方当事人的合同作出 明确适用的规定。若要将该协议完全定位为民事合同，适用民事法律规定，显 然无法可依，也过于牵强。并且由于BOT项目自身所具有的极强的公共物品属 性，要完全摆脱国家权力的影响、阻止行政行为的涉人，而仅以私法对其实施 调控，则很容易由于私法主体的随意，而对项目的公益性质及战略安全造成消 极影晌.所以，在已实施的BOT项目的特许权协议中大多规定了业主政府的行 政方式保留权(如对BOT项目的专营授权、审核;政府监督协议的履行;有权 为维护公益而变更、终止合同等)的内容。而另一方面，也正是通过政府的行 肠罗紊才:《行政法学》，北京大学出版社1卯6年版，第261页.Z7张晓君:《略论Bor特许协议的法律性质》，载《法学家》2侧刀年第3期。邓见国家计委、电力工业部、交通部联合于l卯5年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审 批管理有关问题的通知》.第2章BOT投资方式的法律内容

政权力来确保项目的顺利实施，如政府在税率、外汇汇兑、收益汇出、贷款规 模、产品收购及项目单一性(即若干年内不再修造同一用途的项目)等方面的 保证等。所以，这种以保障由业主政府和私人投资者之间形成的，以私人参与 政府公共职能为基础的合作伙伴关系为目标而达成的特许权协议气是一种以 民事合同为基础，由民事合同与行政合同相混合而形成的一种新型合同关系。2.3BOT投资风险的法律保障

投资风险是指在特定环境下和特定时期内客观存在的导致国家经济损失的

变化。国际投资领域中，风险是多种多样的，其分类也很繁杂，通常我们将其 划分为:商业风险和非商业风险。商业风险通常是指由于东道国市场和投资经 营上的原因引起的风险，诸如汇率风险、利率风险、经营风险等等;非商业风 险是指因东道国的政治、自然及其他原因导致的风险。诸如政治风险中的征用 风险、外汇风险、核战争风险以及自然风险等等3“。BOT作为国际投资的一种 同样具有上述风险。针对BOT投资方式面临的风险进行分析、安排化解和分担 措施，制定法律保证措施和法律对策，是从事BOT投资和研究所必需的。2.3.1BOT的商业风险与分担 商业风险是指由于投资东道国经济环境的变化或由于经营决策失误而使投 资者不能获得正常收益的可能性”。BoT投资项目中主要存在的商业风险包括: 资源风险、原料风险、汇率风险、运作风险、用户信用风险以及项目开发风险、工程建造完工风险等等。这些商业风险是进行投资所具有的，是当事人可以预 测的，从某种意义上讲是当事人乐意承担的。由于BOT投资方式不仅规模大、周期长使风险增大，而且因其服务的公益性、社会性使风险具有不确定性。于 是，对于BOT投资方式要使项目风险尽可能确定化，然后将风险分担到所有的 当事人，这是Bor投资项目中需要政府与投资、融资的项目公司通过谈判协商 解决的主要内容3“，可通过政府和对方当事人的协商合理分担。此外，项目公 司的投资风险可以采用通过承包商、供应商的信用担保部分转移风险，还可通 过财产投保分散一定的风险。，景岗:《略论BaT方式的法律性质》，载《法学家》1999年第5期。，慕亚平、邵晏生主编:《国际投资法》，陕西人民教育出版社1卿3年版，第23页.31丁伟:《国际投资的法律管制》，上海译文出版社1996年版，第154页。32颐长浩:《BoT投融资模式的基本经济法律特点》，载《政治与法律》19%年第4期。BQI，投资方式法律问题研究 2.3.2BOT的政治风险与保证

政治风险是指因东道国政治事件的影响而使投资者遭受经济损失的可能

性。就BOT投资方式而言主要的政治风险有:东道国政府动荡、发生内乱、国 有化、征收、外汇管制、拒发营业许可证、提高税率、增加提成费、控制劳动 力来源、控制原材料和能源的供应、控制价格制定等等。这是投资者最为关心 和担心的。原本BOT投资方式较之其他方式投资风险要大，假若政治方面再没 有保证，势必挫伤投资者的积极性。为确保BOT项目顺利完成，针对BOT投 资方式及其政治风险的特点，笔者认为，东道国、项目公司和投资者应积极采 用以下法律保证措施，以防止、避免、减少项目投资者的经济损失。(l)投资者应积极参加本国的海外投资保险机构对政治风险提供的保证和 保险，在学说被称为“国家保证，或“政府保证”33的海外投资保险(保证)制度 是担保海外投资者政治风险的重要制度，其对于BOT这样风险较大的投资尤为 重要。故进行BOT投资项目的海外投资者应参加海外投资保险的投保，以分担 或转移政治风险。投资者可将与各种经营相关的投保设置于东道国管辖之外，如进行项目贷款的担保可由外国大银行、大公司担任，以避免东道国因政治、政策原因造成的影响和可能采取的干预活动。

(2)项目公司积极要求东道国政府提供政府履约保证，以确定政府对外国

投资者的行为和不行为，或承诺某种约定情形发生而造成投资者损失时，负责 赔偿或补偿。政府进行履约保证时应注意:①这种保证为政府的“自身担保”，而非以第三人名义的担保，也非对第三者的担保;②这种保证是为保证政府以平等民事主体的身份履行特许专营权中的权利和义务。东道国政府方面应当注 意:首先应切实放弃国家财产豁免，其次在真正出现政府违约时有财产来承担 责任，真正使担保起到担保的作用。

(3)东道国应建立起风险分担机构。包括政治风险和自然风险的分担:比

如因政府变更、政策变化、法律调整的影响，及通货膨胀、外汇管制、财政赤 字等等政治风险对BOT投资项目的负面影响和损害，东道国政府应予补偿;再 如，地震、火山、洪水、台风等等不可抗力的自然风险对工程项目造成影响和 破坏的，应该由项目双方协商确定分担责任比例。(4)东道国应向项目公司提供一定程度的政府保证和政策优惠。BOT投 33掀Fatouros，oovern脱nteuaxan比toFor‘，玩ve~，1962，即62秘 第2章BOI，投资方式的法律内容

资项目往往涉及基础设施，基础设施建设的特点是建设规模大，建设周期长、投资额巨大、投资回收慢，因而BOT投资项目的风险就比其他投资方式更大。BOT项目往往为政府控制，政府特权的影响巨大，只有通过政府保证，才能形 成政府对自身特权的约束，提高投资者的信心。在实践中，为避免本国政府过 多承担风险，东道国应尽量不对BOT项目公司的贷款作直接担保，而仅对那些 可由政府控制的因素作保证，如供货保证、不竞争保证、价格保证、外汇汇出 保证等等。东道国应给予项目公司政策上优惠。考虑到BOT投资项目风险大、周期长、投资回收慢，并且因外汇融资、人民币收益、难以解决外汇平衡的情 况，东道国首先对于BOT项目的投资者，应当给予外汇管理上的优惠和保证;其次应给予投资者税收优惠，这种优惠应当高于给予传统投资方式的税收优惠。此外，因BOT项目往往是基础设施，在特许经营期内，东道国政府应充分保证 给予项目公司土地使用、原材料供应。

(5)东道国在BOT的运营中应放弃豁免权，而成为项目运作中平等主体。从某种意义上讲，国家行为或财产豁免构成对BOT项目的“威胁”，因为假若政 府违反合同或担保，却以主权豁免回避责任，势必造成项目公司无法享有合同 所载权利，以致无法通过当地救济取得补偿，从而严重挫伤投资者的积极性。其实东道国政府在BOT运行中放弃国家及其财产豁免，即构成对投资者的一种 保证。

(6)利用多边法律保护措施。BOT是一种跨国投资融资活动，多国当事

人介人，有时仅靠东道国国内法很难奏效。项目公司或投资者可以利用《解决 国家与他国国民之间投资争议公约》和《多国担保机构公约》所提供的保护措 施维护其合法权益。

2.3.3建立BOT投资方式政府保证的必要性

《中华人民共和国担保法》和《境内机构对外担保管理办法》规定:如政

府或第三人为项目公司提供商业性担保必会在项目失败时，承担责任，增加国 家外债负担。1995年1月对外经贸部颁布的《关于以BOT方式吸引外商投资 有关间题的通知》中第3条规定:‘败府机构一般不应对项目做任何形式的担保 或承诺(如外汇担保、贷款担保等)。如项目确需担保，必须事先征得国家有关 主管部门的同意，方可对外做出承诺。”这三个法律、法规都对政府机构充当保 证人作了严格限制。有些人根据这些法律、法规认为政府不应对BOT项目提供 BGI，投资方式法律问皿研究

保证。本文认为，我国利用BOT投资方式的目的在于减少政府对基础设施的投 人，降低投资风险，如果政府对项目融资作贷款担保，项目收益不能偿还贷款 本息时，政府将承担还款义务，这与国家利用BOT投资方式的初衷不相吻合。但由于BOT项目的特殊性，为了树立投资者的信心，政府有必要向BOT项目 提供一定的保证。

第一，BOT投资方式具有较大的风险，政府应提供一定的保证。BOT是一 种特殊的投资方式，它往往涉及基础设施的建设，投资额较大、建设周期长，运作方式与一般的投资方式有很大区别。而基础设施不但有重要的经济意义，更有重要的政治意义。因此，BOT投资方式较一般投资项目更容易受到东道国 政局的影响。BOT投资项目建成后形成固定资产，项目公司无法移转，东道国 的社会动荡或者政策改变，不但会影响投资的收益，而且会影响投资本金的安 全。同时，基础设施项目几乎无法赚取外汇，而绝大多数发展中国家实行程度 不等的外汇管制，投资者的经营收益就无法汇出，影响投资者的偿债能力。所 以，项目公司在投资经营中要承担巨大的投资风险，这种投资风险很大一部分 是投资者自身所不能控制和把握的，而这些风险恰恰是东道国政府影响和操纵 的，因此，只有通过政府保证才能形成政府对自身特权的约束。

第二，政府保证有利于优化东道国的投资环境。BOT投资的东道国绝大多 数是发展中国家，有些国家的经济体制仍不是市场经济体制，市场经济还不完 善，法律不健全，政府导向作用明显，这些使得其投资环境具有很大的可变度。在东道国法律不健全的情况下，政府保证成为法律保证的补充。因此，政府在 这些方面做出承诺和保证，使投资者能够放心投资。

第三，政府保证有助于双方权利义务的平衡。在BOT合同中，政府具有管 理者、监督者的身份，与项目公司的地位并不平等，在这种情况下，政府作一 定的承诺和保证，有助于平衡政府和投资者双方在BOT中的权利义务结构，达 到一种均衡。

第四，政府保证实际上是履行投资保护协定。我国已与很多国家签订双边

投资保护协定，保护外国投资者的合法权益。我国于1988年加人了《多边投资 保证机构公约》，1990年加人了《关于解决一国和其他国国民之间投资争端的 公约》。而BOT投资中的政府保证属于国际投资法上的国家保证和政治风险保 证的范围，是具体地履行投资保护协定的两个公约。第2草BQI，投资方式的法律内容 2.3.4BOT投资方式中政府保证的内容

一是外汇兑换与汇出保证。BOT投资项目筹得的是外币，而BOT投资项

目自身不能创汇，特另吐是在外汇管制国家，经营利润能否兑换成外汇并自由汇 出境外，是投资者比较关心的问题，也关系到项目融资能否成功以及投资的回 收。如果东道国政府对外汇的兑换及汇出不愿作保证，就很难对外国投资者具 有吸引力。为了吸引更多的外资投资基础设施建设，确保BOT投资项目融资成 功，消除外国投资者的顾虑，政府应承诺外国投资者可以将经营所得汇往国外，作外汇兑换与汇出保证。

二是项目后勤保证。为了保证BOT投资项目的顺利进行，政府应保证提供 BOT投资项目所需的建设用地，以合理的价格提供充足的原材料和能源。特别 是有些发展中国家实施程度不等的政府价格管制，所以后勤保证在发展中国家 的BOT投资项目是必不可少的。

三是不竞争保证。这一承诺对于桥梁、隧道、高速公路等交通设施尤其重

要。因项目建设周期长，投资回收慢，而且投资者的投资回收以及利润的取得 取决于项目产品的出售或者项目所提供的服务。如果政府在同一地区建设多个 性质相同的其他项目，引起过度竞争将导致投资者的收益减少，影响投资者的 投资回报。为此，政府应做出限制竞争保证。在英吉利海底隧道工程中，英法 两国政府对承建隧道的欧洲隧道公司提供了38年内不建造第二条连接英法两 国的设施34。

四是投资回报率保证。政府给予一定的投资回报率保证，有利于吸引外资，但外国投资者就没有投资风险的压力，即使企业亏损也要保证其投资回报率。在这种情况下，外国投资者就不会在资金、技术、管理等方面做到全力以赴，而且政府会承担较大的风险。因此，政府不应提供固定的投资回报率。如果外 国投资者难以回收投资及投资利益很少，或外国投资者取得暴利情况下，政府 就要通过宏观经济调控手段来加以干预。如政府可以调整公路、港口、铁路等 服务收费价格来控制这些基础设施项目，以此来影响企业的效益，最终影响投 资者的投资回报率35。

五是不征收、国有化保证。外国投资者以BOT方式投资时，有可能遭遇征 34温小梅:《国外利用BoT项目实例及启示》，载《国际经济合作》1996年第5期.”胡楚生:《中国基础设施吸收外商投资的思考》，载《对外经贸研究》1995年第7期.BQT投资方式法律问肠研究

收险。所谓征收险是指东道国政府采取征收、国有化、没收或类似措施致使外 国投资者的投资及有关权益遭到损害36。为吸引外资加快基础设施建设，也为 了切实保障外国投资者的合法权益，政府应承诺在项目公司融资建设、经营 BOT项目过程中对项目不实行征收、国有化或没收等对项目公司不利的政策或 措施。在特殊情况下，根据社会上公共利益的需求，依照法律程序实行征收、国有化应给项目公司给予及时的、等价的、有效的补偿37。

六是经营期保证。项目的经营期限直接影响到项目也总收益，而且项目产

品价格的确定也与经营期限有密切关系，因此一旦在BOT特许协议中确定了经 营期，政府必须保证项目公司在经营期限内的合法经营权，也应承诺不采取提 前回收项目或者其他损害投资者利益的行为。2.3.5BOT项目中政府保证与担保法保证的区别

BOT投资项目的实施很大程度上取决于是否能够获得政府保证，而根据我 国法律法规，我国政府能否做出政府保证呢?一般观点认为，我国政府不能做 出政府保证，其理由主要基于以下三个法律法规:(1)1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的最高人民法院 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第106 条第二款规定“国家机关不能担任保证人，’。

(2)1995年1月16日对外经济贸易部颁布的《关于以BOT方式吸引外

商投资有关问题的通知》中第三条规定“政府机构一般不应对项目做出任何形式 的担保或承诺(如外汇担保，贷款担保等)。如项目确需担保，必须事先征的国 家有关部门的同意，方可对外做出承诺。”

(3)1995年6月30日八届全国人大常委会第十四次会议通过的《中华人

民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得作为担保人，但经国务院批准为使 用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

以上三个法律法规，都对政府机构充当保证人做出了严格的限制。根据法

规颁布的级别，时间的先后以及特别法优于普通法的原则，关于国家机关是否 能作保证人，应适用《担保法》的规定，而《担保法》仅提供了政府为官方机 构(外国政府或者国际经济组织)就特定业务(贷款)做担保的可能性，而排 曾华群:《国际投资法概论》;厦门大学出版社1995年版。龚晓春、王鸿波:《试析BO】，投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。第2章BOT投资方式的法律内容 除了为私人提供政府保证的可能性。BOT项目的主办人大部分都为海外私人投资者，而我国很多地方政府正是 基于以上原因严守担保法的规定，拒绝为私人投资者做出任何保证或者承诺。这正是造成BOT项目在中国讨论虽热，去难以扎根的法律原因。

然而，认为担保法是引进后oT方式地一大法律障碍的观点，事实上只有在 这样一个前提下才成立的，即BOT投资项目所需的政府保证是担保法第8条所 称的政府保证。那么，我们有必要首先考察这个前提是否成立。

《担保法》所谓的保证，根据《担保法》第6条的规定是指‘睬证人和债权 人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行 为。”显然，根据这一定义，保证人与债务人不可能是同一主体;如果是同一主 体，债务人不履行债务时同样也意味着保证人不能履行债务，那么这种保证是 毫无意义的。而在BOT投资项目中，如果政府保证被等同于担保法中所称的保 证，那么必然出现保证人与债务人成为一个主体的情形，而这与担保法的要求 显然是不一样的。

另外担保法中的保证是从合同，而政府保证并不是从合同3“。《担保法》第 5条规定:“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。”即担 保合同依赖主合同的存在。在BOT投资项目中，政府保证是否是从合同呢?从 前文的介绍中可知，BOT投资项目无需政府筹资或者付酬，亦无需政府参与建 设或者运营，政府的义务就是做出保证并履行，其权利是一定期限后接管该项 目，这一权利产生的基础来源于政府保证;私人投资者的权利主要是获取政府 保证，享受经营利润，其义务是建设营运后移交，履行这一义务的前提也是来 源于政府保证，以上法律关系是BOT合同的主要内容，这与BOT投资项目的

核心“建设—营运—移交”是相一致的。实践证明，BOT合同涉及的主要问题就是政府保证。如果将BOT项目中的政府保证误认为是从合同，那么主合同

在哪里呢?因此，如果认为BOT投资项目中的政府保证是担保法中所称的保 证，而又不存在主合同，根据担保法这显然是难以成立的。

综上所述，BOT项目中的政府保证并不等同于我国担保法上所称谓的保

证。因此担保法中关于保证的规定，特别是第8条的规定并不适用于BOT投资 项目中的政府保证。而这一误解，却束缚了我国许多地方政府或部门的手脚。3吕严锡忠、楼晓:《BoT与政府保证相关法律向题》，载《法学》1996年第9期。BOT投资方式法律问题研究

BOT中的政府保证是东道国政府为确保其已同意建设的BOT项目的顺利进行、运营并移交，使外国投资者具有安全感而对项目公司的一种承诺，表明了东道 国愿意承担因BOT特许协议产生的责任的态度39。BOT投资方式的政府保证 并非为某一交易合同的一方当事人履行义务充当担保人。对于这一理论概念的 澄清，目的在于扫清人们关于BOT项目所涉及的政府保证在法律认识上的障 碍，迎来新一轮BOT投资高潮。

当前我国很多BOT投资项目谈得多，但无法实施，就是因为没有一个完善 的政府保证制度。对于BOT投资项目不但要提供政府保证，而且国家应通过法 律使政府保证制度化，使政府保证的具体内容有法可依。只有这样，才能吸引 更多的外商投资我国基础设施，解决我国基础设施资金短缺问题;也能使BOT 项目顺利完成，加快我国基础设施建设，使我国的基础设施适应我国的经济发 展，从而加速我国的经济发展。，慕亚平、赵康:《BOT与政府保证相关法律问题》，载《法学研究》1998年第2期。第3章加强BOT立法的必要性 第3章加强BOT立法的必要性 3.1我国目前BOT的立法现状

迄今为止，我国调整BOT投资方式的法律文件主要是对外经济贸易合作部

1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问 题的通知》。同时，BOT投资必须符合1995年6月20日我国政府公布的《指 导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局 1995年发布的《境外进行的项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇 管理局1997年联合发布的《境外进行的项目融资管理暂行办法》对包括BOT 投资项目在内的有关项目融资问题作了规定。此外，与BOT投资方式有关的法 律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、((P卜汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行 规定》、《电力法》等。这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障 体系，为我国BOT项目的运作起到了一定的指导作用。3.2BOT投资方式的法律障碍

我国目前调整BOT投资方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 投资项目实施的较为完善的法律环境，BOT投资方式在实际运作中仍会遇到许 多的法律障碍。不利于BOT投资项目的实施和发展。主要存在以下法律障碍: 3.2.1审批程序上的障碍

依据我国的法律规定，项目公司的审批机关及审批权限是:沿海地区投资

总额超过3(X减)万美元的项目与内陆地区投资总额1(X旧万美元以上的项目由中 央政府审批，其中项目建议书、可行性研究报告由国家计委审批，项目公司合 同、章程报外经贸部审批。其他规模的由相应的机构审批。BOT投资项目要经 过复杂的审批程序，负责审批的主管机构依照项目的投向和规模的不同，采取 的审批程序也各异。这些复杂的程序由于涉及的部门过多，容易造成审批程序 的混乱，使得项目存在诸多的不确定性，严重挫伤投资者投资BOT项目的积极 性。实践中，国内一些地方政府在利用BOT投资的过程中突破了BOT投资法 BQI，投资方式法律问魔研究

规的禁止性规定。例如海南三亚凤凰机场、重庆地铁、深圳地铁项目。由此可 见，国内BOT投资活动的审批秩序比较混乱。笔者认为，其原因在于缺乏高层 次的立法，政出多门且相互冲突。有鉴于此，国家应当根据WID透明度基本 则的要求，尽快制订BOT投资法律，以期彻底改变BOT投资法规相互冲突、审批活动混乱无序的状态。3.2.2项目公司注册成立的障碍

项目公司是BOT的投资者为在东道国实施BOT投资，根据东道国法律规，在东道国投资设立的企业。根据国家外经贸部1995年《关于以BOT方式 吸引外商投资有关问题的通知》的规定，“外商可以以合作、合资或独资的方式 立BOT项目公司’。而根据我国《外商投资产业指导目录》的规定，地方铁 及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设经营不允许外商独资经营。城市地铁及轻、公用码头、民用机场、核电站、装机容量25万千瓦以上水电站的建设和经 等均须由国有资产控股或占主导地位。而由此可得出BOT方式中项目公司应 用国家控股的外商投资股份有限公司形式。可见，外经贸部的《通知》与国 计委发布的《外商投资产业指导目录》的规定相互冲突。

另外，BOT投资方式的运作程序是政府选择项目发起人，发起人依中国法 申请成立项目公司。然后以项目公司的名义对外融资，在落实项目资金后再 入自有资本。可见，项目公司成立时是采用“先登记，后出资”的授权资本制 做法，这符合《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资经营 业法》的规定，但不符合《公司法》“先出资，后登记”的法定资本制规定。管《公司法》对此作了说明“外商投资企业适用外商投资企业法律制度。’，但 经贸部1995年《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》对外商投 股份公司的成立作了“先出资，后登记”的规定，这与《公司法》的规定一致，与项目公司的习惯做法不符。因此，项目发起人若想成立股份有限项目公司，公司登记成立前就必须注人资金。一旦融资达不到预期的目的，BOT投资项 目失败，发起人将承受一定的经济损失。这使得投资者可能面临更大的风险，挫伤项目投资者的积极性。3.2.3项目公司融资的阵碍

项目公司最关键的工作就是项目的融资。由于BOT投资项目动辄投资几亿 第3章加强BOT立法的必要性

美元，甚至可达上百亿美元，如我国广东沙角B电厂耗资40亿港元(折合7 亿多美元)，而著名的英吉利海峡隧道工程耗资高达103亿美元。项目公司有限 的注册资本和流动资金根本无法满足这样巨大的资金需求。因此，必须依靠国 际融资才能解决。国际项目融资是由项目公司贷款，以项目建成后的收益为还 款来源，以项目资产和权益进行抵押、质押，以贷款人与项目主办人签署的完 工担保协议为有限保证而获得的国际贷款。根据国务院《关于进一步加强借用 国际商业贷款宏观管理的通知》的规定，我国进行项目融资的项目总投资应在 3以X)万美元以上，融资规模必须在巧oo万美元以上。而根据国家对外经济贸 易部《通知》的规定，“沿海地区投资总额超过3《XX)万美元的项目与内陆地区 投资总额1侃旧万美元以上的项目由中央政府审批”。实践中，各地方政府批准 的、达到国家借用国际商业贷款标准的项目屈指可数，因此，国家关于BOT项 目融资的标准过高，致使国际融资的项目范围过于狭窄，一定程度上阻碍了国 内BOT投资活动的发展。因此，国务院应结合我国利用BOT投资的实际情况，适当降低融资规模的标准。

3.2.4BOT投资方式适用范围的障碍

为了引导外商来华投资的方向，将吸引外资与调整我国产业结构相结合，我国政府于1995年6月20日公布的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投 资产业指导目录》，对外商投资的范围做出了规定。明确禁止外商投资电网建设，经营，城市供排水，煤气、热力电网的建设、经营等。对港口、码头等基础设 施的利用外资做出了限制性规定。1995年国家计委、电力部、交通部联合发布 的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》对采用BOT方式 进行基础设施建设的规模进行了限制，将范围定为，建设规模为Zx3o万千瓦以 上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂，30至80公里高等级公路，1仪旧 米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水等项目。显然这些规定对外国投资者 使用BOT方式投资的范围规定过严，一些适合采用BOT投资方式的项目因为 规定的限制而难以展开和实施。3.2.5外汇兑换、汇出的障碍

在BOT投资方式中，外汇问题始终是一个敏感的问题。一方面，BOT投 资方式主要用于基础设施项目。基础设施项目的、收益一般表现为当地货币，在 BOT投资方式法律问题研究

我国即表现为人民币:而投资者的投资主要是外汇资金，在获取人民币的收益 后，投资者需要将其兑换成外汇偿还贷款，获取收益，在人民币还没有实现完 全可自由兑换时，人民币兑换成外汇以及将外汇汇出到国外会遇到障碍。另一 方面，在BOT投资方式中，基础设施建设的资金大部分来源于项目公司的贷款.这种项目融资与其他贷款方式最大的区别在于该贷款的还款保证来自于项目的 收益:如果项目的人民币收益不能自由兑换成外汇，或者不能自由汇出到国外 以偿还贷款，则贷款方必定会慎重考虑是否提供贷款。项目公司在资金的筹措 方面必然会遇到障碍。

1994年我国实行了新的外汇管理体制后，我国已经禁止一切形式的外汇境 内流通以及外汇计价收取外汇的行为。BOT项目不可能通过收取外汇来直接获 外汇收益，必然会产生外汇平衡问题。虽然在外汇并轨后仍保留了外汇调剂 场以作为外商投资企业平衡外汇之用，但在外汇调剂市场供求不畅或随着 OT项目在我国大规模的实施，大量的BOT项目经营收人能否充足、及时的 换成外汇将是一个严峻的问题。我国目前外汇市场还不属于完全自由兑换。目前还只是实现了人民币在经常项目下的可自由兑换，对于资本项目下的外汇 换仍采取严格审批制度。虽然《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关 问题的通知》规定，对于项目公司偿还贷款本金、利息、红利汇出所需外汇.国家保证兑换和汇出境外，但长关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知丫 定政府机构一般不应对外汇兑换担保。两处互相矛盾的规定使投资者无所适。

制定BOT法的几点法律构想

我国目前有关BOT投资方式的法规已有一些，但还很不完善，现行立法与 障BOT投资方式顺利实施的要求还有很大的距离。这使BOT投资方式在实 运用中产生这样那样的问题，阻碍了BOT投资方式的运用。BOT投资方式 有效运行涉及许多方面，这就需要不同领域的法律、法规、规章的协调一致。我国一些现行的法律、法规和规章已经构成了BOT投资方式在我国发展的障。

鉴于利用BOT投资方式发展我国基础设施的重要性，建立和完善调整BOT 式的法律制度已是十分必要和紧迫。因此，我国巫需在现有的两个《BOT通 》的基础上，通过研究和借鉴国际通行做法，结合我国实际情况制定一部关 BOT投资方式的专项立法，以规范BOT投资方式的操作程序和运作方式，第3章加强BOT立法的必要性

实现现行法律体系与BOT投资方式的衔接，为BOT投资方式提供良好的法律 环境。BOT法规的出台和实施，无论对外国投资者而言，还是对我国政府来说 都是重要的。有了BoT法规，投资者的权益有了法律的保障，消除了投资者的 种种顾虑;政府也可以依照法律对BOT项目进行管理和控制，减少合同执行过 程中许多不必要的纠纷。此外，完善的BOT法规，也有利于各方在谈判过程中 有法可依，加快项目谈判进程。具体而言，BOT法规应注意以下几点: 3.3.1BOT投资方式立法模式的选择

许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪

法。40综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式:①由立法部门或 行政机关制定BOT专门法。如菲律宾第6957号《关于私营企业参与融资建设、经营管理和维修基础设施和其他项目的法案》及其《实施细则》、柬埔寨1995 年通过的《关于私营管理部门以BOT合同方式参与基础设施建设条例》、巴西 1995年7月通过的《特许法(concessionlaw)》;②国家不制定BOT投资方式 的统一法，而就具体的BOT项目单项立法(主要体现为地方政府条例和专项政 府规章)。如香港1986年制定的《东港隧道条例》、1993年制定的《西区海底 隧道条例》、1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》;③一般立法。一些国 家没有专门的BOT项目管理法，其已有的法律对B6T运作提供了完整的法律 框架，如法国以行政合同法来规范BOT项目，美国以合同法来规范BOT项目。我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT投资方式又与 我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的;而采用第二种模式则 会造成各地有关BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施。因此，笔 者认为，我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。因为采用 BOT专项立法有明显的优点:(1)使外国投资者较容易的找到有关BOT项目 的主要法律规定。(2)提供对诸如外国投资者的权利、采购程序、担保要求等 基本间题的可预测的解决办法，针对这些解决办法分类并使之针对适应BOT项 目;(3)从法律上明确政府应提供的支持和鼓励的程度，增强投资者的偷心:(4)减少谈判项目的费用和时间并确保对国家利益最起码的保护。在立法主体 的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT投资方 式在我国的共性问题作规定，即制定BOT基本法。如前所述，许多法律、法规 幻C、risH unterac劝ueen加u，Fad的9uptods助ofB叮迈vestmcn’ChinaLaw&nmcticc，May1996.BOT投资方式法律问题研究

构成了对BOT投资方式在我国实施的障碍，其中有许多是全国人大制定和发布 的基本法律，如《公司法》等。如果仅为BOT投资方式而立即修改大量的法律、法规是不可行的，但又必须尽快消除这些法律障碍，因此，应当赋予BOT专项 立法与《公司法》等相同的法律阶位，以适应“新法优于旧法”、‘特别法优于普 通法”的原则来解决法律冲突。3.3.2BOT立法的基本原则

尽管目前BOT投资方式对加快我国的基础设施建设，尤其对西部地区的基 础设施建设具有重要意义，但我们也不能在立法上过分保护外商利益而损害国 家利益。在BOT专项立法上，应在不违背我国根据国际条约所承担的义务前提 下，以现代国际法为背景，贯彻公平互利原则，既要尊重外商投资者在BOT投 资方式下的正当利益，对于其合法权利予以保护，也要注意维护我国的经济主 权。当前，我国已将特许权项目投资写入国家发展纲要，尤其在西部地区更实 行鼓励的政策，这表明我国对BOT方式持积极的，谋求长期发展的态度，而不 是作为引资的权宜之计。因此只有对我国与外国投资者在BOT项下的利益要求 作出公平合理的安排，才能增强外商投资的投资信心，顺利运用BOT投资方式，真正改善我国的基础设施，从这个角度讲我国在BOT专项立法中也应按照公平互利原则，促进BOT方式在我国的运用。

笔者认为BOT立法的基本原则应包括维护国家主权和利益原则、保护投资 者合法权益原则、约定必守原则、国民待遇原则和遵守国际公约、遵循国际惯 例原则。3.3.3BOT立法的基本内容

(l)对BOT的含义进行立法上的界定。克服两个《通知》之间的矛盾，作者认为可以将BOT明确规定为“建设一经营一移交”的含义，即使是有其他形 式也应具体列明。可以考虑在适当的情况下赋予外商投资者拥有设施的所有权。无论是赋予经营权还是所有权，经营期满我国都将获得全部所有权。为增强外 商投资者的投资信心，可以将所有权和经营权一并赋予项目公司。一般的，外 商投资者对项目拥有的权利越多，对项目控制能力越强，其在项目工程中的风 险就越少，但这同时也容易对我国将来的权利回收产生负面影响，比如项目公 司为获取更多的资金，擅自将项目抵押贷款，因为抵押权具有优先性，这会使 第3章加强BOT立法的必要性

我国对项目的权利产生瑕疵，对国内相关债权人实现债权也会发生困难。因此 在对此问题立法时，应注意对项目公司所拥有的所有权和经营权进行规制，避 免发生权力滥用情形，如采用列举式和概括式相结合的方式，规定外商投资者 能够看得见的实体权利和可能得到的权利，从而保证国家在实现自己权利的同 时对外商投资者也做到相应的控制和支持。

(2)规定BOT投资方式的准人领域和准人条件;确定BOT项目审批机构

和审批程序。应明确规定BOT投资方式的准人领域，即基础设施建设。放宽对 外国投资者的准人领域，取消对外国投资者的一些不合理的准人条件(如外汇平衡等要求)。明确负责审批的专门主管机构及其审批程序、审批时限等，简化 审批程序。彻底改变BOT投资法规相互冲突、审批活动混乱无序的状态。(3)明确特许协议的含义及内容。BOT的核心是政府特许，其表现载体则

是特许协议，因此特许协议构成BOT的法律基础。对特许权协议的性质的规定，直接影响我们对BOT法律性质的正确把握。特许权协议不同于一般的国内合同 或涉外合同。目前我国现行法律对BOT特许协议的法律性质及如何运用并无相 关规定，其效力及运用找不到法律依据，对投资者来说是缺乏法律保障的。特 许协议作为一种投资协议，其实质是政府以一种特殊的民事主体的身份参与民 事活动所签订的特殊的民事合同。特许协议的制定、签订，应遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，这些原则都是民事合同的精髓所在。将特许协议定 为一种特殊的民事合同，有利于保证政府依法行政，也有利于增强外商对BOT 项目的信心，降低BOT项目的风险，促进BOT投资方式在我国的发展。同时 应明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议文本。包括:①签约各方 的法定名称、住所;②项目特许权的内容、方式和限制;③项目工程设计、建 设施工、经营和维护的标准;④项目的组织实施计划与安排;⑤项目成本计划 和收费方案;⑥签约各方的权利、义务;⑦项目转让、抵押、征收、中止条款;⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序;⑨争议解决方式及法律适用等。(4)确立政府保证制度。政府保证是BOT项目运作过程中必不可少的，但我国现行法律中对政府保证并没有法律上的支持，甚至还被某些法律所禁止。这会影响投资者的投资信心，从而影响BOT投资项目的运作。因此，建议立法 中就“政府保证”做出规定，比如:明确规定政府保证的内涵、效力范围及法律 后果等。从内容上看，这种政府保证应包括:保证对BOT投资项目不实行国有 化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序进行 BOT投资方式法律问题研究

征收，并给予适当的补偿;保证BOT投资项目的外汇兑换，解决外汇平衡问题;对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证 投资者的收益不会受到竟争威胁;保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施 等。这样既有利于政府在进行BOT项目谈判作承诺时做到心中有数，又有利于 增强外商对政府承诺的信心。

(5)明确规定项目风险分担机制。可依据以下原则:属于项目融资、建设

施工、物料采购、经营维护方面的风险，由项目公司与有关当事方协商承担;属于国家政策变化对项目公司所带来的风险，由签约的政府部门承担:属于不 可抗力所带来的风险而又不能保险的，由签约双方在特许协议中订明。(6)规定BOT的法律适用及争议的解决方式。争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。由于BOT项目的投资对象为公共基础设施，为维护社会公 共利益，政府可能会介人项目，从而使投资者利益受到影响。虽然投资者可以 通过诉讼等手段维护自身利益，但会耗费大量的时间，精力和金钱，而且能否 得到合理的赔偿或补偿还取决于法院的公正程度。因此，如果没有一套公平合 理的法律适用及争议解决机制，外商投资者将对在我国举办BOT投资项目缺乏 信心，不敢投资。因此，为鼓励外商投资者的积极性，促进BOT投资的发展，有必要明确BOT投资的法律适用以及争议的解决方式，同时建立一套公平合理 的补偿和赔偿机制。

3.3.4创造良好的BOT投资环境

我国正处在一场深刻的经济变革之中，在市场经济中BOT基础设施项目将

发挥越来越重要的作用。而BOT投资方式的应用除了要有完善的法律、法规外，还应当有一个良好的投资环境，因此我国应当大力改善投资环境。主要应当做 好以下几点:(l)理顺基础产业价格机制。长期以来，我国的基础设施建设主要由国家

投资，基础产业价格由政府定价，带有一定的福利性质，因而价格偏低。用户 在这种消费心里下，很难接受过高的价格。尤其在西部地区，居民不能承受过 高的价格。然而，采用BOT投资方式建设基础设施借款的费用较高，私人投资 者要求的投资回报率较高。这反映在价格上就是基础产业价格偏高。为促进 BOT投资方式的运用，有必要理顺基础产业的价格，转换价格形成机制，变政 府定价为政府指导价，最终实现市场定价，消除政府‘赔本”经营的现象。另外，第3章加强BOT立法的必要性

由于西部地区采取BOT投资方式风险较大，居民对价格的承受能力很难预测，因此，地方政府应采取措施，使外国投资者确保他们可以得到合理回报。必要 时，政府可以承诺提供亏损补偿，从而保证投资者的最低收益率。(2)加强对Bor投资项目的统一管理以及对知识产权的保护。BOT投资

项目往往是大型基础设施项目，关系到国计民生，对国家影响较大。国家要加 强宏观管理，建立统一的BOT管理机构，有针对性的运用BOT融资方式。尤 其在西部地区，更有必要统一的协调，防止一哄而上，遍地开花。建议在西部 开发办下设专门机构，全面负责西部地区BOT项目的协调管理，包括对项目的 审批，管理和指导等。并制定适用西部地区的地方性规章，明确西部地区的BOT 项目范围，审批，审查制度，各政府部门、地方政府对BOT项目的权限等，将 BOT融资方式纳人规范化管理。BOT投资项目中，外商除了提供资金外，往往 还要采用许多先进技术，管理经验等。也就是说，伴随着多项技术的转让问题，这就要求东道国有良好的知识产权保护制度。

(3)切实发挥政府在BOT投资项目中的作用。政府在BOT投资项目中的

作用是多方面的，具体来说有三个方面:第一，支持作用。为促进BOT项目融 资的发展，政府应为BOT方式投资基础设施项目提供一个适宜且稳定的政策环 境，涉及税收、价格外汇、法律等多方面，政府应认真研究解决下列问题:① 为项目间接提供一定数量贷款，以增加投资者信心，但不直接为项目提供贷款 担保;②不对项目作较高投资回报率的承诺，但可保证对项目亏损提供一定补 偿;③保证项目产品价格能合理;④保证外汇兑换和合理的汇率等。第二，公 共管理的作用。项目虽然交由私人投资者经营管理，但在运作过程中产生的公 共管理问题由政府负责，例如维持交通秩序、处理违章行为等。尽管有时项目 公司可能会要求政府在授权经营时，同时授予其相关管理权，但项目公司仅是 一个私营性质的企业，不具有公益性的特征和职能，不能行使国家机关的公权 利。第三，监督管理的作用。虽然项目经特许授权，但由于基础设施具有公益 性，为维持社会公共利益，政府有义务也有权利在项目经营有损社会利益时进 行干预，换句话说政府部门有权要求采取修正措施，必要时还可进行处罚。但 这带来了一个问题，也是项目公司所担心的一个问题，他们的权利将得不到保 障。因此有必要对政府的这种行政特权，从法律上予以严格限制。

目前在我国，虽然法律已作为政府行政的一项重要原则，但政府滥用权利

和权大于法的现象仍然存在，法院在判案时也经常受到行政干扰，结果减少了 BQI，投资方式法律问班研究

投资者的信心，因为政府随时可能剥夺他们的合同权益。因此应从以下几方面 防止政府的消极作用:①坚决制止对外商投资企业一切形式的乱检查、乱收费、乱罚款，制定有关法规保证项目公司德合法权益;②切实保障项目公司经营管 理自主权，维护其合法权益不受侵犯;③政府部门要提高办事效率，减少管理 层次，做到制度公开、政策透明。结束语47 结束语

西部地区的经济发展对我国整个经济的发展有着举足轻重的作用，而西部

经济要发展，首要的便是要解决基础设施落后的状况。采用BOT投资方式引进 外资，加速西部基础设施建设，正是借他山之石，攻己方之玉的捷径。当前，我国正实施西部大开发战略，又逢我国正式加人场叮0，天时地利正是西部发展 的好机会。因此，西部地区应抓住机遇，创造条件，积极充分地利用BOT投资 方式，加速基础设施建设，改善投资环境，促进西部经济发展。政府有关部门 应尽快确定，公布一批可供投资的BOT项目目录，进一步扩大西部地区利用外 资权限。同时组织或委托专家参与BOT投资项目的评估，验证及谈判工作，促 进BOT投资方式在西部应用。西部地区具有广阔的BOT投资市场，BOT投资方 式必将给西部乃至全国的经济发展注入新的活力。BOT投资方式法律问题研究 参考文献

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本论文只不过是阅读和理解前辈有关著作的一份心得而已，然 而它却凝聚了我人生中那些最重要的关怀，因此有几份谢意是我要 衷心表达的: 感谢我的导师刘玉平教授。这篇论文从开始选题、构思到定稿，都凝聚了我的师刘玉平教授的心血。在我就学期间，刘老师言传身 教，使我对学术研究有了清醒的认识，同时学到更多的做人的道理。刘老师渊博的学识，严谨的治学态度和勤勉的敬业精神是我两年多 来学到的最宝贵的东西，将使我终生受益。在此，我要衷心的向刘 老师说一声“谢谢您”。同时，还要感谢我所有的任课老师，没有他 们的谆谆教侮，也不会有我的这篇论文。

感谢所有关心、支持和帮助我的老师、同学、室友。感谢我的父母，他们总是无怨无悔地给予我理解和支持。孙萍

2003年n月于东财园

第二篇：国际BOT 投资合同的争议解决方式研究

（特许经营）项目融资（BOT/PPP）国际前沿论坛交流论文

国际BOT 投资合同的争议解决方式研究

姜晓亮苏州广浩律师事务所

[摘要] 本文从中国有关BOT投资合同的法律规定的不健全谈起，分析了BOT投资与中国法律的冲突，从而建议采用仲裁方式解决BOT合同争议来保护投资方的合理权益；并对仲裁协议在BOT合同中的表述阐明了笔者的见解。

[关键词] BOT争议解决仲裁协议

[引言] BOT [Build-Operate-Transfer], 即建设，经营和移交，是指政府授予投资企业享有一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，在特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。在这一法律关系中，一方主体为当地政府，另一方主体为投资企业，它们之间通过签订BOT投资合同，确立彼此之间的权利和义务关系。BOT项目的投资、建设与营运由一系列的合同所组成，其中 BOT投资合同起着纲举目张的作用，而BOT投资合同的争议解决方式，更是合同中必要条款之一。

1.中国BOT投资方面的法律法规

中国至今无有关BOT方面的专门立法，调整BOT方式的规范性文件主要有：

1】 对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称《BOT通知》)；

2】 国家计委、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项题的通知》(以下简称《联合通知》)；

3】 国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》。

4】1997年初，国家计委与外汇管理局共同发布的《境外进行项目融资管理办法》。5】建设部2004年2月24日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》。

这些规章的规定构成了中国有关BOT法规的雏形，为中国BOT项目的运作起到了一定的指导作用。但目前调整BOT方式的法律仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。

2． 国际BOT投资合同与中国现行法律的冲突

2．1 与宪法的冲突

ＢＯＴ合同是政府与投资企业之间的特许协议，按中国宪法第十八条第一款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”这一规定将中方主体限定定在“企业或其他经济组织”的范围，没有确定由政府作为一方当事人的ＢＯＴ合同在我国外资法律体系中的地位。我国法律没有规定政府可直接与外国投资者签订合同而使政府成为合同当事人。

2．2 与外商企业法的冲突

email@colaw.cn1

项目公司是运作BOT的公司，也是法律调整的主要对象。项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项。一般他说，项目公司的自有资本和长期负债之比在1∶9和4∶6之间，大大低于一般股债比例。

而我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条分别列举四种情况，从7∶10到1∶3，显然在中国BOT方式股债比例偏高的特点不能适用上述规定。如以此为标准设立项目公司，必会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍。

2．3 与担保法的冲突

《中华人民共和国担保法》第8条规定：“国家机关不得为担保人”。而在BOT投资合同中政府常常提供经营期保证，项目的后勤保证，不竞争保证，外汇的兑换和汇出担保，等等担保。

有一种观点认为：BOT方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT项目的顺利进行和移交，对投资者表明其愿意承担BOT项目特许协议确立的责任的一种承诺，与我国担保法上所称的保证是不同的。在BOT方式中，东道国政府在与项目投资方签订的特许权协议中，为该项目所给予的政府保证，实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的代价，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT中的政府保证。但这一观点没有得到中国立法机关或司法机关的认同。

2.4 与反不正当竞争法的冲突

项目公司通过特许协议，从政府取得对某基础设施的特许经营权，这种特许权具有一定的专有性或不竞争性。反不正当竞争法规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力。限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动。BOT投资合同的“不竞争条款”，虽然没有直接违反《反不正当竞争法》的规定，但因为其限制了市场上潜在竞争者的进入，从而间接地损害了消费者的利益。

2.5 与其他中国法律法规的冲突

。。。

3． 争议解决方式分析

争议解决方式主要有协商，仲裁和诉讼。一种观点认为，BOT投资合同是内国合同，按冲突规范的最密切联系的原则，应由内国的法院或仲裁机构处理。不应由境外的仲裁机构处理。笔者对此持不同的观点，理由是：

国际BOT投资合同的争议是跨国的国际争议。《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）在第十八条规定了东道国应该承认投资国投资担保机构有权对被担保人行使代位求偿权。由于根据此公约设立了多边投资担保机构（MIGA），则私人投资者的求偿权就上升为国际机构的求偿权。《解决一国与他国国民间投资争议公约》（《华盛顿公约》）第四十二条规定了解决国家与他国国民间的投资争端可以适用国际法规则，并且对仲裁中心对于此争端所作出的裁决的效力也加以明确规定：中心裁决为必须遵守的最终裁决，在缔约国国内法院不受质疑，而中国已分别于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上两公约，且未提出任何保留。

当地政府和投资企业在签订BOT投资合同时的权利、义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的。因此关于BOT投资争端的解决双方地位也是平等的，如各方选择仲裁作为争议解决方式的话，任何一方享有同等的仲裁权利和必须履行相应的义务，受仲裁裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力，作为争议一方的缔约国政府如不执行裁决，则违反遵守条约之义务。

鉴于国际BOT投资合同与中国国内的法律冲突，为避免中国法院或仲裁机构在适用法律方面的窘境，笔者建议合同当事人选择第三方的仲裁机构处理BOT合同争议。

4． 仲裁机构的选择

由于BOT投资项目的涉及到许多复杂的法律关系，为避免仲裁结果的不确定性，合同当事人往往选择机构仲裁的方式解决争议，而不选择临时仲裁的方式。对中国的BOT投资项目，可供选择的仲裁机构通常有：

1]新加坡国际仲裁中心

地址：新加坡第178958邮区圣安德烈路政府大厦3楼

电话：+65-6334 1277 传真： +65-6334 2942

电子信箱：sinarb@siac.org.sg网址： /uk/Home/

笔者建议选择新加坡国际仲裁中心作为BOT项目争议的仲裁机构。这是因为： 1] 交通便利，航班不超过数小时；

2] 仲裁所使用的语言既可以是中文或英文，也可以中英文并用；

3] 相对于其他仲裁机构，收费较低；

4] 有来自世界各地和各行业的仲裁员，供争议当事人选择。

5．仲裁条款范本

5．1协商解决

任何因本合同而产生的或与本合同有关的争议（包括但不限于合同的存续，效力或终止等任何问题），在收到任何一方的书面请求后，可以由双方友好协商解决；或者，任何一方也可以直接将双方的争议提交仲裁解决。

5．2提交仲裁

任何一方均有权将争议提交新加坡国际仲裁中心，并按照其现行有效的规则，在新加坡进行最终仲裁。本合约签订后，若仲裁中心对其仲裁规则有所修订，则按仲裁中心已通过且生效的最新修订规则进行仲裁。仲裁中心的现行规则或上述修订规则应被视为本条的一部分。仲裁程序和裁决使用中文和英文两种语言。

5．3 仲裁庭组成双方应按仲裁规则及仲裁庭的要求提交文件及证据。仲裁员应为3名。申请方在发出仲裁通知后30天内应选择1名仲裁员；被申请方收到仲裁通知后30天内应选择1名仲裁员。上述

仲裁员应从新加坡国际仲裁中心仲裁员名册中选择。新加坡国际仲裁中心应将从名册中选择非中国和非投资方国籍的仲裁员为首席仲裁员。如果任何一方在对方选定了仲裁员后30天内未能完成己方指定仲裁员程序，该仲裁员将由新加坡国际仲裁中心指定。

5．4 裁决效力

仲裁裁决应为终局的，对双方均有约束力，并应是双方就呈交给仲裁庭的任何争议、索赔、反索赔等所能得到的唯一救济。

5．5 合同履行

在任何仲裁程序作出裁决之前，本合同及双方的权利和义务应予以充分的履行，但与争议事项有关的权利和义务除外。

5．6 裁决执行

双方保证全面地、无迟延地遵守并执行所有程序性决定（包括但不限于任何临时保全措施）或任何由仲裁庭做出的任何裁决。

仲裁裁决根据中国为签字国的1958年联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定予以执行。

5．7．放弃豁免权

双方声明并保证：本合同是商业协议而不是公共或政府法令，因而各方放弃就其本身或其任何资产由于主权或根据任何法律或在任何管辖范围内要求免予诉讼的权力。每一方在本合同项下的义务都受民事商法的制约，各方签署和履行本合同只构成民事和商业行为，而非政府的公法行为。每一方不可撤销地陈述、保证并同意本合同是一个商业行为，而非政府的公权行为；每一方都无权以主权，或以任何法律，或为本合同任何义务的执行提出管辖地为由为其自己或任何其资产提出免于法律程序的要求。如果任何一方或任何其资产现在或以后可能因主权或其它理由享有抵销、法律诉讼、判决前的扣押、其它扣押或判决执行的任何豁免权，该方在此不可撤销地放弃涉及本合同有关义务的此类豁免权。

[结论] 由于BOT投资合同在中国无相关的法律法规加以明确地规范，因此在签订BOT投资合同时应充分考虑到各个方面的不确定因素，查考相关的BOT案例，以避免不必要的投资纠纷。而BOT投资合同中的仲裁条款越是详尽和全面，越是有利于争议的顺利解决。

[作者简介] 姜晓亮，国际法学硕士，苏州广浩律师事务所合伙人

专长：投资法；公司法；合同法

地址：中国苏州太仓上海西路3号邮编：215400。

电话: +86-512-53519435传真: 0512-53516040

信箱:email@colaw.cn网址：

第三篇：论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考

论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考

内容摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，日益受到我国政府的重视，并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触，不利于BOT项目实施和发展。本文从：BOT方式的产生与发展；BOT投资方式特征；我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍；对完善我国BOT法律制度的建议，这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述，着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。

关 键 词：BOT，法律障碍，特征，专项立法

BOT是英文 Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1]（P142-143）BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。

二、BOT投资方式特征

（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础

BOT 投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。

（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排

BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。[3]（P66-68）

（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等

BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。

（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府

由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。

三、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍

我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局 1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。

（一）两《通知》的内容存在冲突

两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。

（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施

BOT 用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。

（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐

由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对 BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低，就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。

BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。

四、对完善我国BOT法律制度的建议

（一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定

BOT 方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。

我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。

（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定

BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。

因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。

而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：

1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。

2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。

3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。

4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。

政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。

（三）在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题

我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。

（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度

我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。

1、BOT立法模式的选择

许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4] 综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以 BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。[5] 我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关 BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施，因此，我认为我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。即制定BOT基本法，应赋予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。

2、BOT立法的基本原则

BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。

3、BOT立法的基本内容

（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。

（2）确定BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。

（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。

（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。

（5）明确规定各方的权利、义务。

（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。

（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。

（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。

综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律。

参考文献：

[1] 余劲松。国际投资法 [M].北京：法律出版社，1997.[2] 韩天森。“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用 [J].现代法学，1998（1）。

[3] 慕亚平。国际投资的法律制度 [M].广州：广东人民出版社，1999.[4] Jacques Cook.Infrastructure Project Finance in Latin America.International Business Lawyer，（June）1996.[5] 蔡奕。BOT投资方式若干法律问题探析 [J].现代法学，2000（6）。

第四篇：BOT融资方式

BOT 融 资 方 式

一、BOT融资方式的内涵。

BOT融资方式即政府或有关公共部门作为招标人为项目(主要是大型基础设施项目)建设和经营提供一种特许权协议作为融资基础,由项目公司作为投资者和经营者安排融资、承担风险、建设项目,并在规定时期内经营项目并获得合理的利润回报,最后根据协议将项目归还给政府或有关公共部门。其运行程序主要包括:招投标、成立项目公司、项目融资、项目建设、项目运营管理、项目移交等环节。

二、BOT融资方式的优势分析。

BOT融资方式作为一种有效的融资手段,近年来,在我国各地的许多大型基础设施建设项目中,以其明显的优越性获得青睐。从政府部门角度看,其优势之处有四方面内容。

1、资金利用:政府采用BOT方式能吸引大量的民营资本和国外资金,以解决建设资金的缺口问题;另外,BOT方式还有利于政府调整外资的使用结构,把外资引导到基础设施的建设上,以便于政府可以集中有限资源投入到那些不被投资者看好但又关系国计民生的重大项目上。

2、风险转移:基础设施项目的建设运营周期长、规模大,这就加大了风险在整个项目建设运营过程中出现的概率和不确定性;另外,基础设施项目的投资失控现象普遍存在。政府通过BOT融资方式的运用,把项目融资的所有责任都转移到承包商身上,项目借款及其风险由承包商承担,而政府不再需要对项目债务担保或签署,减轻了政府的债务负担;同时,承包商的收益与履约责任联系起来,加强了对投资失控现象的控制,避免了政府承受项目的全部风险。

3、项目运作效率:项目公司为了降低项目建设经营过程中所带来的风险,获得较多的利润回报,必然引进先进的设计和管理方法,把成熟的经营机制引入到基础设施建设中,按市场化原则进行经营和管理,从而有助于提高基础设施项目的建设和经营效率,提高项目的建设质量和加快项目的建设进度,保证项目按时按质完成。

4、技术和管理水平:国外的大型投资和管理公司在项目建设和经营过程中会采用国际先进的技术和管理,这不仅能保证项目的建设质量和进度,同时对提高东道国的技术和管理水平有促进作用;另外,由于项目公司中大多有东道国的承包公司参与,这样可以为这些承包公司提供更多的发展机会,提高其就业人员的技术素质,同时还可以汇集本地资本,带动其他行业的发展。

三、BOT融资方式的劣势分析。

1、采用BOT方式,基础设施项目在特许权规定的期限内将全权交由项目公司去建设和经营。而此时,政府对项目的影响力、控制力通常较弱;对于政府而言,相当于让渡了一定时期项目的产权。在这期间,就意味着失去了项目运营中产生的经济效益,同时也无法考虑基础设施的公益性,导致消费者剩余减少。

2、BOT方式组织结构没有一个相互协调的机制,由于各参与方都会以各自的利益为重,以实现自身利益最大化为目标,这使得他们之间的利益冲突再所难免。由于协调机制的缺失,会导致参与各方之间的信息不对称。博弈方在各自利益最大化的驱使下,最终达到“纳什均衡”,其中一方利益达到最大化是以牺牲其它参与方的利益为代价,其社会总收益不是最大,自然也无法实现“帕累托”最优。

3、当政府对所建设项目的市场潜力和价格趋势把握不清时,可能对投资者盲目承诺较高的投资回报率所迷惑,加大居民和政府负担。

4、如果政府管制不佳,容易造成民营企业的不规范参与和竞争,甚至造成私人的垄断经营,将损害社会公平,并使得政府丧失控制权。

5、一些不具备实力的企业,为在建设期获得巨额收入,不顾建设质量和建成后的运行状况,采用不成熟的工艺技术和设备,为压缩成本擅自变更图纸，采购劣质设备以次充好，为后期运营管理埋下安全等隐患，往往是合同到期设备瘫痪，把设施的运营风险全部留给项目本身,实际上是留给了政府。

6、在BOT项目转让到政府之前,政府对项目的控制难度相对加大;由于大量项目建设的风险转移到项目公司,这时项目公司往往要求有较高的投资回报率来补偿其所受的风险，在运营期中增关设卡,提高交易费用,以加速其成本回收及利润获取,而此时政府又无能为力,其结果往往与促进社会经济发展的目的产生矛盾。

7、目前国家还没有与BOT相配套的法律和政策,对项目公司进行必要的约束和引导,一但发生纠纷将对项目本身造成致命性的影响。

第五篇：BOT融资方式

BOT融资方式

BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写，即建设—经营—转让方式，是政府将一个基础设施项目的特许权授予承包商(一般为国际财团)。承包商在特许期内负责项目设计、中小企业融资、建设和运营，并回收成本、偿还债务、赚取利润，特许期结束后将项目所有权移交政府。实质上，BOT中小企业融资方式是政府与承包商合作经营基础设施项目的一种特殊运作模式。

BOT中小企业融资方式在我国称为“特许权中小企业融资方式”，其涵义是指国家或者地方政府部门通过特许权协议，授予签约方的外商投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资)承担公共性基础设施(基础产业)项目的中小企业融资、建造、经营和维护；在协议规定的特许期限内，项目公司拥有投资建造设施的所有权，允许向设施使用者收取适当的费用，由此回收项目投资、经营和维护成本并获得合理的回报；特许期满后，项目公司将设施无偿地移交给签约方的政府部门。

以BOT这种方式进行项目中小企业融资有时被认为是在推行私营化，但这种看法是有失偏颇的。因为除非项目的特许经营期基本上接近于其寿命，否则项目最终还是要归还给相应的政府机构并由它占有并运营一段时间的。因此，我们不妨把BOT看作是政府把一个公用事业项目的开发和经营权暂时移交给了私营企业或私营机构。换句话说，在BOT这种形式中项目任何一方对项目的所有权都是阶段性的。

BOT的中小企业融资结构的一般形式，其过程为：成立一家专门的项目公司，项目公司与承建方签订建设施工合同，接受保函，同时接受分包商、供货商的保佑函权益转让，并与运营公司签订运营合同；项目公司与商业银行等贷款机构签订贷款协议，同时与出口信贷机构签订买方信贷合同，商业银行以项目资产作为抵押为出口信贷机构的贷款担保，项目公司担保信托方转让收入。

一般而言，在中小企业融资结构和中小企业融资程序上，BOT模式并没有太大的缺陷，但在实际运作中，由于项目规模和资金需求巨大，而模式本身所涉及的相关方较多，关系复杂，因此，只有在规范完善的体系制度下，BOT模式才能真正发挥其优势。目前，BOT方式已经受到我国许多方面的关注，有的项目也已经开始运作。但是，从初步实践来看，在我国推行BOT方式还存在一些需妥善解决的问题。

1、对采用BOT中小企业融资方式在认识上还存疑虑。BOT在我国还属于新生事物，组织BOT的运作更是一项全新的工作。许多人对BOT方式还缺乏全面的了解，甚至有些人对基础设施是否具有“商品性”存在疑虑，同时担心运用BOT方式会导致国家主权的丧失。其实，我们采用BOT方式投资的项目，主要是那些目前经济发展中急需、而国家眼前又无力投资或者一时拿不出大量资金来投资的项目。采用BOT方式，可以在较短的时间内利用外资把这些项目建设起来，从而大大增强我国经济生活的有效供给能力，带动和促进经济的快速发展，并取得广泛的经济和社会效益。

2、由市场决定的价格体制尚未形成。按照BOT的运营原则，外商投资于基础设施项目是要获得一定利润的，因此要向项目的用户收取费用。但是，在BOT方式下，外商对项目的产品价格和服务定价是经过严格核算的，一般要比原计划经济模式下的价格高，这一方面使得老百姓较难承受，另一方面又会使得BOT谈判难以成交。

3、缺乏统一管理和政策指导。BOT方式是利用外资的新举措，采用该种方式涉及到国家的产业政策、外资政策和投资政策等。对这些问题我国还没有一个机构来统一归口管理，也没有制订出相应的政策法规，用于规范和指导BOT项目的实施。

4、缺少从事BOT项目的专门业务人员。BOT方式作为一种新型的项目组织管理办法，在项目建设的各个方面都有一套独特的运行规则和办法，并需要有专门的人员来实施，这是保证BOT项目得以顺利执行的基本条件。我国目前还缺少这方面的专门人员，急需加以培训。

5、外汇收支平衡较难。我国目前的外汇管理体制实现了人民币经常项目的可兑换，而实现资本项目的可兑换时机尚未成熟。这样，外商投资基础设施用的是现汇，所得利润分成和投资回报又是人民币，而我国人民币资本项目目前必须通过外汇调剂市场，在外汇市场出现供求不畅的情况下，将会给BOT项目外汇收支的平衡带来困难。