第一篇：从最高院判例看债权转让法院裁判规则
从最高院判例看债权转让法院裁判规则 齐精智
2015-09-07
文/齐精智 陕西明乐律师事务所 本文为作者向无讼阅读供稿
债权转让是保理融资有效成立的法律前提，在我国关于保理法律法规尚未出台时，最高人民法院及各高级人民法院的判例就起着非常重要的作用。现归纳如下：
一、债权转让后原合同中约定的争议解决条款是否继续有效？
最高院案例：1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（以下简称“河南公司”）与鑫泉贸易（私人）有限公司（以下简称“鑫泉公司”）签订合同，约定双方相互供货关系。1999年10月2日，鑫泉公司与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称“辽宁公司”）签订“债权转让协议书”，约定将其对河南公司的全部债权转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。1999年10月8日，辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉。
河南省高级人民法院经审理认为，辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定，其有管辖权。
最高人民法院认为：本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。
二、判决生效后，当事人将判决确认的债权转让的债权受让人无权对该判决提出再审申请
最高人民法院关于判决生效后当事人将判决确认的债权转让债权受让人对该判决不服提出再审申请人民法院是否受理问题的批复。
海南省高级人民法院：
你院《关于海南长江旅业有限公司、海南凯立中部开发建设股份有限公司与交通银行海南分行借款合同纠纷一案的请示报告〔（2009）琼民再终字第16号〕收悉。经研究，答复如下：
判决生效后当事人将判决确认的债权转让，债权受让人对该判决不服提出再审申请的，因其不具有申请再审人主体资格，人民法院应依法不予受理。
三、债权受让人可凭生效法律文书及受让证明直接申请执行
最高院指导案例：受让人可凭生效法律文书及受让证明直接申请执行。受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据上述规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申请执行主体“。据此，该院在执行通知中直接将本案受让人作为申请执行主体，未作出裁定变更，程序不当，遂于2012年8月6日作出(2012)闽执异字第1号执行裁定，撤销(2012)闽执行字第8号执行通知。李晓玲不服，向最高人民法院申请复议，其主要理由如下：
一、李鹏裕的公务员身份不影响其作为债权受让主体的适格性。
二、申请执行前，两申请人已同2234公司完成债权转让，并通知了债务人(即被执行人)，是合法的债权人;根据《执行规定》有关规定，申请人只要提交生效法律文书、承受权利的证明等，即具备申请执行人资格，这一资格在立案阶段已予审查，并向申请人送达了案件受理通知书;1号答复适用于执行程序中依受让人申请变更的情形，而本案申请人并非在执行过程中申请变更执行主体，因此不需要裁定变更申请执行主体。
【裁判结果】
最高人民法院于2012年12月11日作出(2012)执复字第26号执行裁定：撤销福建高院(2012)闽执异字第1号执行裁定书，由福建高院向两被执行人重新发出执行通知书。
【裁判理由】
最高人民法院认为：本案申请复议中争议焦点问题是，生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可否作为申请执行人直接申请执行，是否需要裁定变更申请执行主体，以及执行中如何处理债权转让合同效力争议问题。
（一）关于是否需要裁定变更申请执行主体的问题
变更申请执行主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中，变更新的权利人为申请执行人。根据《执行规定》第18条、第20条的规定，权利承受人有权以自己的名义申请执行，只要向人民法院提交承受权利的证明文件，证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的，即符合受理执行案件的条件。这种情况不属于严格意义上的变更申请执行主体，但二者的法律基础相同，故也可以理解为广义上的申请执行主体变更，即通过立案阶段解决主体变更问题。1号答复的意见是，《执行规定》第18条可以作为变更申请执行主体的法律依据，并且认为债权受让人可以视为该条规定中的权利承受人。本案中，生效判决确定的原权利人2234公司在执行开始之前已经转让债权，并未作为申请执行人参加执行程序，而是权利受让人李晓玲、李鹏裕依据《执行规定》
第18条的规定直接申请执行。因其申请已经法院立案受理，受理的方式不是通过裁定而是发出受理通知，债权受让人已经成为申请执行人，故并不需要执行法院再作出变更主体的裁定，然后发出执行通知，而应当直接发出执行通知。实践中有的法院在这种情况下先以原权利人作为申请执行人，待执行开始后再作出变更主体裁定，因其只是增加了工作量，而并无实质性影响，故并不被认为程序上存在问题。但不能由此反过来认为没有作出变更主体裁定是程序错误。
（二）关于债权转让合同效力争议问题
原则上应当通过另行提起诉讼解决，执行程序不是审查判断和解决该问题的适当程序。被执行人主张转让合同无效所援引的《纪要》第五条也规定：在受让人向债务人主张债权的诉讼中，债务人提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼;债务人不另行起诉的，人民法院对其抗辩不予支持。关于李鹏裕的申请执行人资格问题。因本案在异议审查中查明，李鹏裕明确表示其已经退出债权受让，不再参与本案执行，故后续执行中应不再将李鹏裕列为申请执行人。但如果没有其他因素，该事实不影响另一债权受让人李晓玲的受让和申请执行资格。李晓玲要求继续执行的，福建高院应以李晓玲为申请执行人继续执行。
四、债权转让合同中，受让人以免除担保人的担保义务为条件受让债权，受让人再转让该债权时，未设定该条件，则后转让人能否向担保人主张债权？
广西壮族自治区丝绸进出口公司诉广西安和投资置业有限公司等债权转让合同纠纷抗诉案（2011年8月15日中华人民共和国最高人民检察院公报[2011]第4期出版）
判决如下：信达公司与安和公司签订的《债权转让合同》第十六条作出了特别约定，该特别约定是信达公司与安和公司在债权转让中对上述生效判决确定的权利义务进行的变更。该变更关系到丝绸公司应否履行担保债务等问题。在上述生效判决执行过程中，丝绸公司在向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出主张本案债务已经免除的异议之后，又向该院提起诉讼，请求通过诉讼解决其民事责任的承担问题，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定，对其诉讼主张，该院予以支持。
导致本案纠纷产生的原因，在于对《债权转让合同》约束力问题的理解和对该合同第十六条的特别约定如何解读，以及《债权转让合同》与《债权转让公告》的内容不一致时，依据哪一个文件进行处理的问题。该院认为，本案所涉债权为附条件债权让与，受让人安和公司以免除担保人丝绸公司的担保义务为条件受让债权。《债权转让合同》的签订，在信达公司与安和公司之间设立了特定的权利义务关系，该合同第十六条的特别约定，排除了安和公司的本案权利也排除了丝绸公司的债务。受让人安和公司再转让时，后手受让人大步公司、桂华公司不能取得大于前手安和公司的合同权利。大步公司、桂华公司在受让安和公司的债权时，必须对安和公司与信达公司之间的合同进行审查，以判断安和公司债权的完整内容。《债权转让合同》经信达公司与安和公司签字盖章即发生法律效力。《债权转让公告》并非合同，该公告的发布并未使信达公司与安和公司之间设立的有别于《债权转让合同》的新的权利义务关系。《债权转让公告》亦不同于物权登记，不产生类似于物权登记的公示效力。当《债权转让公告》登载的内容与《债权转让合同》不一致时，尤其是债权转让人信达公司并未申明放弃或者变更《债权转让合同》中的上述条款，则应当以《债权转让合同》的约定为准。《债权转让合同》第十六条约定的有关内容，对丝绸公司产生免责的法律效力。因此，安和公司、大步公司、桂华公司均不能依据《债权转让公告》向丝绸公司主张权利。
丝绸公司对安和公司、大步公司、桂华公司的本案债务不承担连带保证责任。
五、债务人对债权受让人受让的债权确认后，不得再就该债权提出异议
上海市高级人民法院关于印发《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》的通知（沪高法民二[2006]13号）
六、债权让与人、受让人与债务人在债权转让合同中对转让的债权金额予以确认，债权受让人请求债务人履行债务时，债务人对该债权金额予以否认的，应如何处理？
当事人在债权转让合同中对转让的债权金额予以确认，债务人在嗣后予以否认的，如无充分的证据或理由，债务人不能推翻其在三方协议中对债权金额的确认。因此，对债务人就债权金额提出的异议，法院一般不予采信。
七、债权转让通知到达债务人时诉讼时效中断
《最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释》第十九条：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
八、债权人将债权转让给第三人但未通知债务人，后债权人又接受了债务人的还款，第三人可否主张债权人构成不当得利？
《武汉宝捷投资顾问有限公司诉中国农业银行安陆市支行债权转让纠纷抗诉案》湖北省高级人民法院再审认为，本案中的三份债权转让协议，第一份和第三份转让协议成立且有效；第二份转让协议，因受让人农行安陆支行未依约履行付款义务而失去效力。农行安陆支行在将本案所涉及的78万元债权转让给长城公司汉办后，仍接受福兴公司的履行，应属不当得利。宝捷公司受让本案所涉及的78万元债权应受法律保护。宝捷公司在要求原债务人福兴公司履行债务时，发现农行安陆支行此前已接受福兴公司的履行，有权要求农行安陆支行返还78万元本息。原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误。最高人民检察院的抗诉理由成立。
九、债权转让中，债权人未向债务人履行转让通知义务，是否影响债权转让本身的效力？
《佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案》2005年4月5日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2004)民二终字第212号：
关于债权转让通知义务的履行是否影响债权转让协议的效力的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。“据此，债权人未通知债务人的，则该转让对债务人不发生效力，并非影响该债权转让的效力。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款规定：”在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告之债务债权转让的事实。“可见，债权转让通知义务在案件审理中仍可履行，债权转让通知义务未及时履行只是使债务人享有对抗受让人的抗辩权，它并不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。因此，向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，东方公司广州办事处没有及时向债务人和担保人发出债权转让通知并不影响其与中鼎公司签订的《债权转让协议》的效力，也不能因此认为中鼎公司未取得本案债权。
十、同意债权转让的意思表示不构成对超过时效债务的重新确认 河南省高级人民法院（2010）南民商初字第52号民事判决，（2012）豫法民三终字第36号：”诉讼时效期间届满后根据有关法律和司法解释可能出现两种情况：一是义务人自愿履行。民法通则第一百三十八条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”二是对旧债务的重新确认。这有两种情况：第一，当事人协议履行，重新达成还款协议；第二，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的相关规定，对于超过诉讼时效，债权人向债务人发出催收到期借款通知单，债务人在上面签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务应受法律保护。但参照该司法解释的规定，本案中华龙辛夷公司在农行南召支行的不良资产档案移交审查明细表上签署“同意转让给财政部”并加盖公章的行为并未构成对债务的重新确认。
首先，农行南召支行的不良资产档案移交审查明细表不同于催款单。农行南召支行制作明细表的动机是将不良资产进行剥离，目的仅仅是要华龙辛夷公司承认曾经有过这笔欠款，以平衡账目，整个内容均未涉及催款问题。其次，华龙辛夷公司在该明细表上的盖章、签字只是认可曾经有过该笔欠款，与农行南召支行的明细表相对应，而且其盖章所确认的也仅是字面上的内容“同意转让给财政部”，而不是承认此次属于催款或者是在催款单上盖章。再次，华龙辛夷公司与农行南召支行并没有达成新的协议或者合同。最后，以格式条款的解释规则解释该明细表，也应作出不利于农行南召支行的意思解释。本案中明细表是债权人事先设计好的具有固定格式的内容，相对方在上面签字盖章后，若意思表示产生理解上的分歧，以格式条款的解释规则看，应向着接受该表并在上面签字盖章者作有利解释，也就是说，如果明细表字面上没有催收的内容，不能认定是华龙辛夷公司对原债务的重新确认。
第二篇：最高院公报82个合同纠纷典型判例裁判规则[最终版]
最高院公报:82个合同纠纷典型判例裁判规则汇编
目录
1.发布悬赏广告行为的性质界定...................................................................................................2 2.客运合同中承运人的附随义务...................................................................................................2 3.主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力...................................................................2 4.实际用款人应与名义借款人共同承担偿还责任.......................................................................3 5.银行的内部操作规程对外不具有效力.......................................................................................3 6.债权人以登报的形式通知债务人转让债权有效.......................................................................3 7.债务人怠于行使到期债权的认定...............................................................................................4 8.债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定不影响债权人对代位权的行使...............4 9.债务人在代位权诉讼中处分其对次债务人的债权无效...........................................................4 10.不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格...............................5 11.加盖变造印章的行为定性.........................................................................................................5 12.他人多次使用变造的当事人印章如何认定当事人的意思表示.............................................5 13.借新还旧中保证人的责任认定.................................................................................................5 14.合同违约之诉可否请求精神损害赔偿...................................................................................6 15.逾期付款的损失赔偿.................................................................................................................6 16.如何确定违约金过高的标准.....................................................................................................6 17.解除合同后的扩大损失如何承担.............................................................................................7 18.违约方是否享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权.............................................7 19.合同解除权的行使须合法.........................................................................................................7 20.类似“一物数卖”合同的效力.................................................................................................7 21.借记卡格式条款的效力.............................................................................................................8 22.挂牌出让公告的法律性质.........................................................................................................8 23.撤回要约邀请是否承担法律责任.............................................................................................8 24.缔约过失责任的认定.................................................................................................................9 25.定金和保证金的界定标准.........................................................................................................9 61.保证人无偿转让财产的法律后果...........................................................................................22 62.有关合同效力的一个特殊情况...............................................................................................23 63.合同解释中的文义解释方法的适用.......................................................................................23 66.最高额保证范围的确定...........................................................................................................24 67.当事人约定由纳税义务人以外的人承担税费是否有效.......................................................24 68.法院调整违约金的条件...........................................................................................................25 69.违反预约合同应承担违约责任...............................................................................................25 70.未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效...................................................................25 71.关联合同之间的证明效力.......................................................................................................26 73.恶意违约方能否请求减少违约金...........................................................................................26 74.能否以存档合同文本为依据结算建设工程价款...................................................................26 75.建设工程价款利息的起算标准问题.......................................................................................27 76.债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章行为的效力.......................27 77.以新贷偿还旧贷中保证人能否一概免责...............................................................................27 78.第三人妨害债权实现时债权人如何行使请求权...................................................................28 79.合作开发房地产合同各方是否属“独立经营”的认定.......................................................28 80.停工损失费及优质工程奖励款的性质...................................................................................29 81.债务转让中债权人的同意问题...............................................................................................29 82.借新贷还旧贷与以新贷形式延长旧贷还款期限的区别.......................................................30
1.发布悬赏广告行为的性质界定
《民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”发布悬赏广告是一种民事法律行为，即广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。发出悬赏广告的人，则应该按照所发布广告的约定，向完成广告指定行为的人支付承诺的报酬。
（鲁瑞庚诉辽宁省东港市公安局悬赏广告纠纷案——2002年4月12日辽宁省高级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第1期）
2.客运合同中承运人的附随义务
合同义务有给付义务和附随义务之分。给付义务是债务人根据合同应当履行的基本义务，附随义务是在给付义务以外，为保证债权人利益的实现而需债务人履行的其他义务。《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是《合同法》对附随义务作出的规定。在客运合同中，明白无误地向旅客通知运输事项，就是承运人应尽的附随义务。只有承运人正确履行了这一附随义务，旅客才能于约定的时间到约定的地点集合，等待乘坐约定的运输工具。承运人履行附随义务不当，应承担相应的责任。
（杨艳辉诉中国南方航空股份有限公司等客运合同纠纷案——2003年4月10日上海市徐汇区人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第5期）
3.主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力
主债权已经超过诉讼时效，根据《担保法》第二十条第一款的规定（一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩），保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后主债务人又在催款通知书上签字确认债权，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十一条第一款的规定，对于主债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，主债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对担保人不发生法律效力。
（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二终字第93号民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）
4.实际用款人应与名义借款人共同承担偿还责任
实际用款人向贷款人承认实际用款的，实际用款人与名义借款人之间构成共同债务人关系，实际用款人应当与名义借款人共同承担偿还贷款的法律责任。
（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二终字第93号民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）
5.银行的内部操作规程对外不具有效力
根据《全国银行出纳基本制度》中对成把纸币张数的规定，每把纸币应为100张，但该规定仅是银行内部对收入现金进行清点和封存的标准，是银行系统的内部规定，只对银行系统内部的出纳工作具有规范作用，且银行向储户支付现金，不能以“把”数为计量单位。对支付给储户的现金，必须当面清点，并以当面清点的金额为准。因此，《全国银行出纳基本制度》中对成把纸币张数的规定，不能作为认定银行已经按规范全面对外履行付款义务的证据。
（中国建设银行云南省石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案——2002年11月8日昆明市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）
6.债权人以登报的形式通知债务人转让债权有效
《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。但法律法规对通知的具体方式没有规定。债权人以登报的形式通知债务人，如并未加重债务人履行债务的负担，也未损害债务人的利益，则债务人仅以债权人在报纸上登载债权转让通知不当为由，否认债权转让对其发生法律效力，法院不应支持。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。
（何荣兰诉东营市海科化学工业有限责任公司等清偿债务纠纷案——2003年9月11日最高人民法院（2003）民一终字第46号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第4期）
7.债务人怠于行使到期债权的认定
债务人在债务到期后，既不积极向债权人履行到期债务，又不通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人的到期债权，而是与次债务人通过签订延期协议，延长履行债务期限，明显损害债权人的合法权益，导致债权人的债权不能实现的，属于《合同法》第七十三条规定的债务人怠于行使到期债权的行为，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。
（中国农业银行哈尔滨市汇金支行诉江苏省张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案——2002年2月5日江苏省高级人民法院（2001）苏民二终字第299号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第4期）
8.债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定不影响债权人对代位权的行使
债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中，次债务人有权向债权人行使抗辩，涉及债务人与次债务人之间的债权债务关系的事实可以在代位权诉讼中一并查清并加以确认，并不损害当事人的利益。
（中国农业银行哈尔滨市汇金支行诉江苏省张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案——2002年2月5日江苏省高级人民法院（2001）苏民二终字第299号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第4期）
9.债务人在代位权诉讼中处分其对次债务人的债权无效
进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失主动处分其对次债务人的债权的权利。因为代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。次债务人在代位权诉讼中主动清结其与债务人之间的债权债务，存在逃避诉讼，规避法律之嫌，应属无效。（中国农业银行哈尔滨市汇金支行诉江苏省张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案——2002年2月5日江苏省高级人民法院（2001）苏民二终字第299号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第4期）
10.不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格 加工承揽合同约定，承揽人应对制造、安装的设备调试合格后交付定作人的，虽然承揽人进行了多次调试，但双方没有办理设备验收手续，也没有其他证据证明已将设备调试合格，不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格。因为向定作人交付合格的定作物是承揽人的义务，向承揽人按时付款是定作人的义务，两者享有的权利不同，承担的义务也不同。
（吉林冶金机电设备制造厂诉烟台冶金新材料研究所加工承揽合同纠纷案——2003年1月17日最高人民法院（2002）民二提字第16号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第6期）
11.加盖变造印章的行为定性
如果加盖变造印章的行为是当事人本人所为，则该印章虽为变造，但仍能代表当事人的意思表示，当事人应当承担相应责任。
（中国建设银行上海市浦东分行诉中国出口商品基地建设总公司等借款合同纠纷案——2003年7月3日最高人民法院（2001）民二终字第155号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第7期）
12.他人多次使用变造的当事人印章如何认定当事人的意思表示
即使当事人知道在某一交易中他人使用其变造印章，并对该交易行为予以认可，也是就该交易中他人的代理行为予以认可，其效力仅及于该项代理事务。因此，他人多次使用变造的当事人印章，并不产生该变造印章在每项交易中均能代表该当事人意思的效果。
（中国建设银行上海市浦东分行诉中国出口商品基地建设总公司等借款合同纠纷案——2003年7月3日最高人民法院（2001）民二终字第155号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第7期）
13.借新还旧中保证人的责任认定 虽然担保人未曾为所涉旧贷提供过担保以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷，均与其提供担保的真实意思无关，且并未在其真实意思之外加重其担保风险与责任负担。因此，担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持
（中国农业发展银行青海省分行营业部诉青海省农牧生产资料总公司担保合同纠纷案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二终字第83号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第8期）
14.合同违约之诉可否请求精神损害赔偿
依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持，亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。
（郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案——2003年11月18日南京市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第8期）
15.逾期付款的损失赔偿
当事人双方在合同中约定逾期付款支付利息的同时约定承担违约责任，不违反法律的强制性规定。欠款或逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。
（西安市碑林区北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管理委员会等拖欠征地款纠纷案——2003年9月2日最高人民法院(2003)民一终字第40号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第1期）
16.如何确定违约金过高的标准
在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整。如何确定违约金过高的标准，根据《合同法》第一百一十四条的规定精神，应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为标准。
（西安市碑林区北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管理委员会等拖欠征地款纠纷案——2003年9月2日最高人民法院(2003)民一终字第40号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第1期）
17.解除合同后的扩大损失如何承担
一方当事人提出解除合同时，有权要求对方当事人采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失。因此，一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。
（孟元诉中佳国际合作旅行社旅游合同纠纷案——2004年11月20日北京市第一中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第2期）
18.违约方是否享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权
催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。
（上海万顺房地产开发公司诉永新实业发展有限公司等合作开发协议纠纷案——2004年4月1日最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第3期）
19.合同解除权的行使须合法
合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。
（上海万顺房地产开发公司诉永新实业发展有限公司等合作开发协议纠纷案——2004年4月1日最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第3期）
20.类似“一物数卖”合同的效力
当事人以同一标的先后与他人签订两个协议，两个协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，依法符合合同生效条件的，不能因前协议有效而认定后协议无效，或认定前、后协议存在效力上的差异。当事人因履行其中一个协议而对另一个协议中的对方当事人构成违约的，应承担违约责任。
（浙江金华市自来水总公司等诉三清山管委会等联营建设索道纠纷案——2004年11月9日最高人民法院（2001）民二终字第197号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第4期）
21.借记卡格式条款的效力
由储户在借记卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障储户存款安全和防范犯罪的一个手段。但事实证明，尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍然能破解和利用储户设立的密码。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，银行以这一理由抗辩难以成立。
（顾骏诉交通银行上海分行储蓄合同纠纷案——2004年12月20日上海市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第4期）
22.挂牌出让公告的法律性质
关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。《合同法》第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请。刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。
（时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第5期）
23.撤回要约邀请是否承担法律责任
合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。
（时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第5期）
24.缔约过失责任的认定
根据《合同法》第十五条第一款的规定，国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约,双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定,撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。
（时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第5期）
25.定金和保证金的界定标准
《担保法》及其司法解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。
（时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第5期）
26.未足额缴纳土地出让金及未达到开发投资限额是否影响国有土地使用权转让合同的效力
签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。因为，土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对土地使用权转让合同效力的认定；关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。
（南宁桂馨源房地产有限公司诉柳州市全威电器有限责任公司等土地使用权转让合同纠纷案——2004年8月31日最高人民法院（2004）民一终字第46号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第7期）
27.如何认定就借款合同中未履行的债务重新签订的借款合同的效力 借款合同双方当事人就借款合同中未履行的债务重新签订借款合同，债务人明知并且认可新合同中的一切内容，没有证据证明新合同的订立违背了当事人的真实意思表示，新合同中关于债务数额的约定，应视为债务人对自己权利的处分。只要该处分行为不损害公共利益，不违反国家法律或行政法规的禁止性规定，即应认定新合同中关于债务数额的约定合法有效。
（兰州市商业银行诉万通实业集团有限公司等借款合同纠纷案——2005年3月8日最高人民法院（2004）民二终字第209号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）
28.以公益为目的的事业单位如何界定
保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位。
（中国工商银行福州市五四支行诉长乐市自来水公司等借款担保纠纷案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二终字第262号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）
29.基于地方政府指令而签订的保证合同是否有效
保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，保证人一方面承认其在保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人是不公平的。如果没有证据证明被保证人在与保证人签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段，保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。（中国工商银行福州市五四支行诉长乐市自来水公司等借款担保纠纷案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二终字第262号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）
30.房屋租赁合同中的押金是否应予返还
房屋租赁合同中的押金，是承租人抵押给出租人的一笔财产，用以保证自己履行租赁合同中的义务。房屋租赁合同终止后，承租人既没有损坏租赁房屋或者租赁房屋中的物品，也没有应交而未交的费用，更没有表示放弃押金权利，即承租人履行了租赁合同中的义务后，出租人应当将押金返还给承租人。出租人以双方签署的由其提供的解除房屋租赁关系格式合同中有“双方再无经济关系”的约定为由，拒绝退还押金，承租人提出异议的，出租人不能免除退还押金的义务。理由是：《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”在签署解除房屋租赁关系协议时，出租人明知其按照租赁合同约定收取的押金尚未退还，作为格式合同的提供者，出租人既然认为“双方再无经济关系”这一格式条款中包含了不返还押金的意思，此时就有义务提醒承租人注意或在协议中注明：这一条款签署后，押金不再退还。出租人并未履行这一义务。鉴于解除房屋租赁关系协议里对押金如何处理只字未提，从“双方再无经济关系”这一格式条款的文字中，不能直接推导出承租人有自愿放弃押金权利的意思表示。因此在租赁合同终止后，出租人仅以承租人签署了终止协议为由拒不返还押金，于法无据，侵犯了承租人的财产所有权。
（徐蕾诉北京中汇信元置地房地产经纪有限公司财产所有权纠纷案——2005年4月20日北京市第一中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）
31.承诺函与担保函的区分
本案中佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承诺函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。因此，根据《担保法》第三条的规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。
（交通银行香港分行诉佛山市人民政府担保纠纷案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第11期）
32.债权转让未通知债务人是否影响债权转让协议的效力
债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权（即受让人在向债务人主张债权时会因债权转让通知尚未到达债务人而暂时受阻），但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。
（佛山市顺德区太保投资管理有限公司诉广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案——2005年4月5日最高人民法院（2004）民二终字第212号民事判决书载《最高人民法院公报》2005年第12期）
33.拍卖流拍后竞买人应价是否有效
拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在拍卖过程中，当竞买人的最高应价未达到保留价时，根据《拍卖法》第五十条第二款规定，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。此时，尽管拍卖师未依法宣布此次拍卖结束，但客观上已经形成流拍，故竞买人的应价不发生效力。
（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）
34.拍卖过程中拍卖师询价的方式问题
拍卖活动是有着严格程序性要求的民事法律活动。根据《拍卖法》的规定和拍卖行业惯例，拍卖师应当向拍卖现场的所有竞买人公开报价，并根据应价情况继续加价拍卖，在出现最高应价时落槌宣布拍卖成交。如果拍卖师只是单独询问某一竞买人是否接受某一报价，并在其同意后落槌宣布了拍卖成交，则拍卖师的做法不符合向全体竞买人报价这一拍卖活动必须遵循的公平、公正原则，侵害了其他竞买人公平参与竞价的合法权益，在客观上也未能使委托人的利益实现最大化，故拍卖无效。
（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）
35.“三声报价法”在拍卖纠纷中的法律适用
所谓“三声报价法”是拍卖行业的传统报价方式之一，目前仍为我国众多拍卖公司与竞买人所认可。对于拍卖活动是否必须采取“三声报价法”，《拍卖法》没有规定，如果拍卖公司的《拍卖规则》也没有规定，但拍卖师在报价时采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式，则表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。因此，如果拍卖师在某一价位上没有经过三次报价，即落槌宣布成交的做法，违反了本次拍卖活动的规则，同时也剥夺了其他竞买人公平参与竞买的机会。因此，拍卖师在该价位上的落槌是无效的。由此可以认为，“三声报价法”是拍卖行业的惯例，虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，相应的拍卖活动的当事人必须遵守。
（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）
36.拍卖属于有保留价的拍卖标的应遵循的规则
拍卖属于有保留价的拍卖标的，当最高应价未达到保留价时，根据《拍卖法》的规定，“拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖”。如果公布保留价再次进行拍卖，应当重新进行公告，并按照拍卖行业的惯例，降低保留价。但是在实践中，有的拍卖公司在流拍后，没有结束拍卖活动，而是继续进行拍卖。这一做法并不为法律所禁止。（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）
37.拍卖合同的要约和承诺有特殊规定
合同依法成立，所谓依法，就是要约和承诺应当合法。法律对拍卖合同的要约和承诺有特殊规定，如果拍卖师在某一价位上落槌前，没有向全体竞买人公开报价，也没有进行三次报价，违反了拍卖活动的法定程序和拍卖法公开、公正的基本原则，其落槌行为属于无效承诺。因此，竞买人与拍卖公司之间的买卖合同并非依法成立。
（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）
38.流拍后的继续拍卖是否有效
在某一价位上经过三次报价，竞买人没有应价，只是表明其放弃在该价位上的竞买权。如果因未达到保留价，在此价位上没有成交，应为流拍。如果拍卖继续进行，应视为新一轮的拍卖，对新的更高的报价，在该价位上没有应价的竞买人仍享有竞买权。
（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）
39.拍卖师有没有权利纠正其在拍卖活动中的错误
拍卖师有没有权利纠正其在拍卖活动中的错误，《拍卖法》没有规定。对此不应一概予以否定或者肯定，应当视具体情况而定。自行纠正错误的基本要求是不违反《拍卖法》公平、公正的基本原则，不违反拍卖程序，不损害他人的合法权益。否则不产生法律效力。
（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）40.解除委托合同只赔偿对方的直接损失
根据《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，属于法定解除权。虽当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，而不包括对方的预期利益。
（上海盘起贸易有限公司诉盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案——2005年11月22日最高人民法院（2005）民二终字第143号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第2期）
41.保证人的保证责任未经债权人同意不得免除
保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权另行提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。
（中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司等借款担保合同纠纷案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006第3期）
42.保证人的增加与并存的债务承担的区别
保证人的增加与并存的债务承担在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
（中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司等借款担保合同纠纷案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006第3期）
43.如何认定主合同无效时担保人的过错 在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
（中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行等信用证垫款纠纷案——2005年8月23日最高人民法院（2003）民四终字第21号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第3期）
44.对合同用语的解释规则
当事人签订的合同中，对某一具体事项使用了不同的词语进行表述，在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生分歧的，人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚实信用的原则，对这些词语加以解释。不能简单、片面地强调词语文义上存在的差别。
（厦门东方设计装修工程有限公司诉福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案——2005年9月19日最高人民法院（2005）民一终字第51号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第4期）
45.违约方请求解除合同是否支持
根据《合同法》第一百一十条的规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。
（江苏省南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案——2004年9月6日南京市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期）
46.违约责任中的继续履行问题
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。
（江苏省南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案——2004年9月6日南京市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期）
47.如何确定银行逾期计息标准
银行逾期计息标准应按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付。法院裁判时应当考虑中国人民银行逾期贷款利率的变动情况，不能统一按照某一标准计付。
（福建佳盛投资发展有限公司诉福州商贸大厦筹备处借款纠纷案——2005年10月21日最高人民法院（2005）民二终字第147号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第7期）
48.提供样板房的商品房买卖合同未能订立的责任如何承担
购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。
（戴雪飞诉江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司商品房订购协议定金纠纷案——2005年5月18日江苏省苏州市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第8期）
49.无效合同的诉讼时效问题
只有人民法院和仲裁机构有权确认合同是否有效，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。因此，当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。
（北海市威豪房地产开发公司等诉广西北生集团有限责任公司土地使用权转让合同纠纷案——2006年6月2日最高人民法院（2005）民一终字第104号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期）
50.确认合同效力的依据
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》属于部门规章，不能作为确认合同效力的依据。
（西安市商业银行诉健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案——2005年9月27日最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期）
51.资金拆借合同效力的认定依据
国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。
（西安市商业银行诉健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案——2005年9月27日最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期）
52.违约方主张合同无效是否应予支持
债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。
（西安市商业银行诉健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案——2005年9月27日最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期）
53.公有住房买卖合同有关约定的效力
公有住房售出单位对公有住房的共用部位承担着维修责任。售出单位在与公有住房买受人签订的售房协议中，为了不加重自己一方在住房售出后的维修负担，约定买受人不得实施有碍公有住房共用部位安全的行为，这样的约定没有限制买受人正当行使自己的权利，因此是合法有效的。
（河南省郑州市第二建筑工程公司诉王良础公有住房出售协议违约纠纷案——2006年4月24日郑州市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第11期）
54.可预见性原则的实践应用
在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。
（新疆亚坤商贸有限公司诉新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案——2006年9月12日最高人民法院（2006）民二终字第111号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第11期）55.债权人转让债权生效后的法律后果
根据《合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，转让只需通知到债务人即可而无需征得债务人的同意。因此，转让行为一经完成，原债权人即不再是合同权利主体，亦即丧失以自己名义作为债权人向债务人主张合同权利的资格。
（辽宁金利房屋实业公司等诉大连远东房屋开发有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案——2006年5月29日最高人民法院(2005)民一终字第95号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2006年第12期）
56.认定显失公平的标准
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。总之，合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。
（天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案——天津市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第2期）
57.将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的视为没有附条件 根据《合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合《合同法》有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合《合同法》有关附条件合同的规定。根据《合同法》规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。
（青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》200年第3期）
58.国有土地使用权出让合同效力的认定
根据《合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》第四条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
（青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第3期）
59.法院不能依职权径行裁判解除合同
合同解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。
（青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第3期）
60.合作开发房地产合同性质的认定
合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。
（长治市华茂副食果品有限公司诉长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案——2006年9月26日最高人民法院（2005）民一终字第60号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第8期）
61.保证人无偿转让财产的法律后果
保证人在承担保证责任期间，将其持有的其他公司的股权无偿转让，事实上造成保证人对债权人进行担保的法人财产的减少。而无论是保证人无偿转让资产，还是受让人无偿受让资产，均未对保证人原有的债务进行处理，也未征得债权人事先同意或者事后认可。由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，该财产转让行为侵犯了债权人的权利，客观上造成了债权的落空。因此，受让人应当在其无偿受让的财产范围内与保证人对债权人共同承担连带责任。（抚宁县农村信用合作联社诉抚宁县新兴包装材料厂等借款担保合同纠纷案——2007年4月24日最高人民法院（2006）民二终字第236号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第9期）
62.有关合同效力的一个特殊情况
双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。
（中国信达资产管理公司兰州办事处诉甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案——2007年7月23日最高人民法院（2006）民二终字第159号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第10期）
63.合同解释中的文义解释方法的适用
当事人对合同条文发生争议时，必须探究当事人内在的真实意思表示，判断当事人真实的意思表示首要方法是判断当事人字面的意思表示。这正所谓合同解释中的文义解释方法，只有在文义解释不能确定该条款的准确含义时，再运用其他解释方法去确定合同条款的含义以及填补合同的漏洞。
（中国银行股份有限公司淄博博山支行诉淄博万杰医院等借款担保合同纠纷管辖权异议案——2007年5月25日最高人民法院（2007）民二终字第99号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2007年第12期）
64.银行违反严格审查义务是否影响其信贷行为的效力
《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定与银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，银行即使违反相关规定，亦不影响银行与借款人之间的信贷行为的效力和担保合同的效力。
（中信银行股份有限公司天津分行诉风神轮胎股份有限公司等借款担保合同纠纷案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二终字第36号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第2期）65.最高额保证与普通保证的区别
最高额保证较之普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。
（中信银行股份有限公司天津分行诉风神轮胎股份有限公司等借款担保合同纠纷案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二终字第36号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第2期）
66.最高额保证范围的确定
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
（中信银行股份有限公司天津分行诉风神轮胎股份有限公司等借款担保合同纠纷案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二终字第36号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第2期）
67.当事人约定由纳税义务人以外的人承担税费是否有效
虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。
（太原重型机械（集团）有限公司诉山西嘉和泰房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案——2007年12月21日最高人民法院（2007）民一终字第62号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第3期）
68.法院调整违约金的条件
根据《合同法》第一百一十四的规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。
（太原重型机械（集团）有限公司诉山西嘉和泰房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案——2007年12月21日最高人民法院（2007）民一终字第62号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第3期）
69.违反预约合同应承担违约责任
预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。
（仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案——2007年10月19日上海市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第4期）
70.未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效
《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”据此，未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效。
（青岛乾坤木业有限公司诉青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局土地使用权出让合同纠纷案——2007年11月30日最高人民法院（2007）民一终字第84号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第5期）
71.关联合同之间的证明效力
双方当事人之间签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值的约定否定另一个合同的相关约定。
（史文培诉甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案——2008年4月24日最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第7期）
72.法院对过高违约金的调整应符合哪些条件
《合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，《合同法》该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此，应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。
（史文培诉甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案——2008年4月24日最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第7期）
73.恶意违约方能否请求减少违约金
如果当事人存在恶意违约的情形，且没有证据能够证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。
（史文培诉甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案——2008年4月24日最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第7期）
74.能否以存档合同文本为依据结算建设工程价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。
（西安市临潼区建筑工程公司诉陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案——2007年12月7日最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第8期）
75.建设工程价款利息的起算标准问题
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。
（西安市临潼区建筑工程公司诉陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案——2007年12月7日最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第8期）
76.债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章行为的效力 债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章的行为，虽然并不必然表示债务人愿意履行债务，但可以表示其认可该债务的存在，属于当事人对民事债务关系的自认，人民法院可据此认定当事人之间存在债务关系。
（中国农业银行哈尔滨市太平支行诉哈尔滨松花江奶牛有限责任公司等借款合同纠纷案——2008年1月17日最高人民法院（2007）民二终字第178号民事判决书书，载《最高人民法院公报》2008年第9期）
77.以新贷偿还旧贷中保证人能否一概免责
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。
（上海国际信托投资有限公司诉上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案——2008年8月13日最高人民法院（2005）民二提字第8号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第10期）
78.第三人妨害债权实现时债权人如何行使请求权
债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。
（大连渤海建筑工程总公司诉大连金世纪房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案——2007年11月27日最高人民法院（2007）民一终字第39号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）
79.合作开发房地产合同各方是否属“独立经营”的认定
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”参照上述两条规定，当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。
（大连渤海建筑工程总公司诉大连金世纪房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案——2007年11月27日最高人民法院（2007）民一终字第39号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）
80.停工损失费及优质工程奖励款的性质
参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第五条规定：“招标标底和投标报价（工程价款）由成本（直接费、间接费）、利润、税金构成。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格规定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”按照上述规定，停工损失费属于“因发包人违约所造成的损失”，优质工程奖励款不属于工程价款范围。
（大连渤海建筑工程总公司诉大连金世纪房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案——2007年11月27日最高人民法院（2007）民一终字第39号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）
81.债务转让中债权人的同意问题
根据《合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，债务人向债权人出具承诺书，表示将所负债务全部或者部分转移给第三人，而债权人对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。
（中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行诉三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案——2008年9月3日最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）82.借新贷还旧贷与以新贷形式延长旧贷还款期限的区别
借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。
（中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行诉三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案——2008年9月3日最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）
第三篇：从该案例谈债权转让
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从该案例谈债权转让
案例
A欠B款29380元，B欠C款4万元，C觉得对B追款无望，遂将其中的29380元债权转让给了好友A，A以此要求与B进行抵销。B则认为，A与C之间的债权转让没有征得其同意，且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此，该债权转让无效。
观点
在审判讨论中，形成了两种观点：一种观点是，债权转让具有无因性，债权的转让方与受让方只要达成转让债权协议，且通知了债务人，即对债务人发生效力。另一种则认为债权转让应在转让方与受让方存在着某种可转让的原因，不可恶意转让，且为了保障债务人的合法权益，应征得债务人的同意。
评析
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上述两种观点分别基于《民法通则》第91条和《合同法》第80条等有关规定形成的。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者合同另有约定的除外。”对该债务人同意的效果，学术界存在着两种观点：一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立条件。其理由是：债权转让在性质上是多方民事法律行为，债务人也是债权转让的一方当事人。因此，债权人转让债权只有在征得债务人的同意后，债权转让合同才能成立。第二种观点是：债务人同意并不是债权人转让合同成立的要件，而是合同权利让与对债务人生效的要件。理由是：“尽管合同权利让与要涉及到两种不同的法律关系，即转让合同关系和债权人与债务人的原合同关系。但是，就转让合同关系而言，仅在作为转让人债权人与作为受让人的第三人之间发生，债务人并非转让合同关系的当事人，转让合同也不是多方民事法律行为，所以债务人的同意不应成为转让合同的成立要件。从性质上说，债务人同意是法律为保护债务人利益而设定的规则，如债权人转让权利没有取得债务人同意，则此种权利转让对债务人不产生
效力。债务人依照原合同规定仍然向债权人作出履行，债权人不得拒绝。而作为受让人的第三人向债务人请求履行其债务，债务人有权予以拒绝。但在《合同法》第79条和第80条分别规定：“债权人
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由于《民法通则》与《合同法》对债权转让的要件等相关规定相互矛盾，在司法实践中法律的适用带来了难题，且均对债权转让规定不明确。在此，笔者谈谈自己的拙见，以求抛砖引玉。
一、债权转让的概念及特征
根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，即合同权利的让与，指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。其性质上仍然是一种合同，具有合同成立及生效的构成要件，即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力，双方债权转
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赢了网s.yingle.com 让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益，亦不可以合法形式掩盖不法的目的。合同权利转让的效果是原合同主体的变更，包括两种情形：
一、转让方退出原合同关系，由受让人代替其债权人地位;
二、转让方不退出原合同关系，与受让方共同成为原合同的债权人。债权转让的概念可以在与相关概念的比较中体现出来：
(一)、债权转让与赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的一方当事人即受赠人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。且赠与合同一般是赠与人基于物权而实施的处分行为，一般具有无因性，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，除非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同。而债权转让基于原合同，受让人必须具有完全民事行为能力，债权转让是债权请求权的转让继尔是财产所有权的转让，与这相随的一些合同义务的转让。债权转让一般是具有原因的，即转让方与受让方存在着债权债务关系或其他关系。
(二)、债权转让与向第三人履行。债务人向债权人指定的第三人之间形成委托关系，当债务人不履行或不正当履行时，由债权人而不是第三人向债务人追究违约责任，当第三人违约时，由第三人承担民事责任，而非债权人。
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(三)、债权转让与债权的代位权及撤销权。代位权及撤销权的行使是按照法律的规定，在债务人实施损害其债权行为时，由债权人以自己的名义主动向第三人行使原债务人的债权或撤销权。而债权转让方与受让方合意的结果，无须诉讼程序解决。
债权转让合同在原合同的基础上形成，渊源于原合同，但又与原合同有不同的地方，因此其转让的效果也呈如下特点：
(一)、原合同的有效成立是债权转让合同有效成立的前提条件，如果原合同不威风凛凛或无效那么债权转让合同也不能成立生效。如：原合同标的为法律所禁止的，本身无效，那么债权人就此债权的转让也无效，则债权转让合同也部分无效，就原合同无效部分，债权转让合同亦部分无效。
(二)、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行，违约责任等均与原合同保持一致。否则，则视为合同的变更，而非债权的转让了。
(三)、债权转让的条件限制。《合同法》第79条规定了债权转让除外的3种情形：“(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人
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赢了网s.yingle.com 约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等;当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同。依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营，或企业章程规定了经营范围，则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力。
二、债权转让的意义
《民法通则》第91条不将合同债权债务转让区分，一概以债务人同意为成立或生效要件，除非法律规定或当事人约定，合同的性质规定，而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分，债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力，债务人必须向受让人履行债务，而债务的转让则须债务人同意为有效要件。笔者认为，《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益，而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益，两者的价值取向不一，体现了在我国社会主义市场经济体制在80年代建立初和90年代完善过程中的利益选择，更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。
三、对两种法律冲突的选择适用及本案的解决
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根据“后法优于前法”的原则，则应依照《合同法》的规定进行法律适用。本案中，转让方C与受让方A之间的债权转让合同系双方真实意思表示。且通知了债务人B，且不存在着债权转让的除外情形。即依合同性质、当事人约定及法律性质不得转让。故A、C、之间的债权转让应发生法律效力，B应依法向A履行债务。
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第四篇：从最高院案例看划拨土地使用权转让批准之认定问题
从最高院案例看划拨土地使用权转让批准之认定问题
旷小明
广东伟伦律师事务所合伙人，2002年开始执业，擅长于刑事辩护、不动产等商事争议处理。
按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十五条之规定，在符合相应条件情况下，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让。划拨土地使用权转让之审批属政府土地管理部门的行政职责，标题中提出的批准认定问题，大部分法律人士可能会想当然地哑然失笑，认为不具备研究价值，但司法实务中对此问题却往往存在争论，一些经验丰富的法官、律师相互之间对此类法律事实往往有着截然不同的看法。笔者在此就最高人民法院（以下简称最高院）（2016)最高法民再121号案例予以简析。
案情精简版
案情简介难免冗长，或许对大部分读者没有吸引力，笔者在此先以对话版予以精简：
阳光壹佰公司：法官大人，我在2003年8月8日签协议买二建公司的划拨土地，付了1879万元，但二建公司没将土地给我，所以要退钱、付利息。
二建公司：法官大人，冤枉啊!我是收了钱，但我房屋拆掉了，土地交回给了政府，政府在2011年又将土地卖给阳光壹佰公司了，所以我不退钱。
济南市国土资源局：法官大人，我没批准二建公司将划拨土地转让给阳光壹佰公司。我在2007年收回了二建公司土地，付了5万多元，还有1879万元补偿款没付，但，正准备付。
济南中院：政府没批准转让，合同无效，二建公司退钱、付部分利息。山东高院：政府没批准转让，合同无效，二建公司退钱、付部分利息。最高院：国土局说谎，你批准了。合同有效，二建公司不退钱。
阳光壹佰公司：我摘牌时又付了钱啊，政府还要付1879万给二建公司呢。二建公司：国土局，快付我那1879万元补偿款。济南市国土资源局：我没批准啊，我是以挂牌方式将地出让给阳光壹佰公司。现在最高人民法院说我批准了，哪我究竟是批准了，还是没批准呢？后面的1879万元补偿款我还该不该付给二建公司呢？
案情简介版
济南阳光壹佰房地产开发有限公司（以下简称阳光壹佰公司）计划在济南市槐荫区刘长山路开发建设“济南阳光壹佰国际新城”项目，2002年10月8日，由济南市国土资源局、济南市建设委员会、原济南市第二建筑工程总公司（济南二建集团工程有限公司前身，以下简称二建公司）、阳光壹佰公司四方签订了《收回国有土地使用权协议书》。2003年8月8日，二建公司与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》，约定二建公司将位于济南市槐荫区刘长山路17号土地（为划拨用地，以下简称17号土地）以1879万元转让给阳光壹佰公司。协议签订后，阳光壹佰公司支付了价款1879万元，二建公司按约定拆除了地上所有建筑物。2007年12月5日，济南市人民政府批复同意收回17号土地使用权，后济南市土地储备交易中心与二建公司订立《国有土地使用权收回（购）合同》（以下简称收回合同），约定收购该宗土地使用权，并按照土地评估价格的60%、地上建（构）筑物评估现值予以二建公司补偿，总额约1884万元。
后经济南市国土资源局于2011年挂牌出让，阳光壹佰公司摘牌取得17号土地使用权，并交纳了出让金。阳光壹佰公司向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）起诉，提出了确认阳光壹佰公司与二建公司于2003年8月8日签订的《土地有偿转让协议书》无效、二建公司向阳光壹佰公司返还转让款1879万元及利息等诉求。
济南中院就济南市土地储备交易中心向二建公司收储涉案土地以及由济南市国土资源局再行出让给阳光壹佰公司的相关情况向济南市国土资源局和济南市土地储备交易中心进行调查。济南市国土资源局向济南中院出具复函，载明：“1.2003年8月8日济南二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《土地有偿转让协议书》（简称该协议）系该双方之间的民事行为，该协议约定转让的土地为划拨土地，转让并未取得我局的批准。至于该协议是否有效以及是否履行，法院应依据有关法律法规进行判定。2.2008年我局根据法律及政策规定将该地进行收储，并于2011年公开挂牌出让。济南阳光壹佰房地产开发有限公司通过此次挂牌取得土地使用权并交纳土地出让金，与2003年8月8日的协议不存在关联。3.我局暂缓向二建支付的1879万元，系因收储土地应给二建的补偿，与2003年8月8日协议无关。之所以暂缓支付，系由于二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司的纠纷，我局亦是依据贵院发出的协助保全的通知，暂缓向二建支付1879万元。”
济南中院于2014年11月17日作出（2013）济民一初字第20号民事判决，判决确认《土地有偿转让协议书》无效、二建公司应向阳光壹佰公司返还转让款1879万元并支付部分利息。二建公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，二审维持了一审判决。二建公司仍不服，向最高院申请提起申诉，最高院裁定提审本案。
最高院认为，济南市人民政府对该区域的总体规划是二建公司与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》的依据和原因。正是基于案涉刘长山路17号地块被济南市人民政府列入该地区规划范围，且济南市人民政府明确该地区规划范围内的开发建设由光华公司（阳光壹佰公司关联公司）实施，二建公司才与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》。阳光壹佰公司之所以未能按约定办理17号地块国有土地使用证，是因为2004年国土资源部、监察部联合发文（国土资发[2004]71号令）要求2004年8月31日后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权，并非二建公司原因所致。从17号地块转让过程可以看出，在国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令之后，济南市人民政府按照国土资源部和监察部要求，对于17号地块，采取先由济南市土地储备交易中心从二建公司收回，再由济南市国土资源局通过招拍挂方式与阳光壹佰公司签订出让合同，向阳光壹佰公司出让17号地块使用权。该事实也表明济南市人民政府实际同意二建公司将17号地块使用权转让给阳光壹佰公司，故协议约定转让的划拨用地已经济南市人民政府批准同意，案涉《土地有偿转让协议书》为补偿性合同，合法有效。在本案一审期间，济南市国土资源局向一审法院出具复函说明二建公司与阳光壹佰公司之间转让划拨土地未经其批准，与本案事实不符，本院不予采信。其次，济南市国土资源局与阳光壹佰公司2011年5月23日签订《国有建设用地使用权出让合同》第六条、第七条约定合同项下的国有建设用地使用权出让年期为（至2074年7月12日）63年，按合同第六条约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，居住用地使用权出让年限为70年。据此可知，济南市国土资源局实际在2004年就已经将包括案涉刘长山路17号地块在内的土地使用权出让给了阳光壹佰公司。只是因为国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令，未能办理协议出让手续。虽然济南市土地储备交易中心在济南市人民政府批准收回案17号地块使用权后与二建公司签订收回合同，但本案并无证据证明济南市土地储备交易中心向二建公司支付了合同约定的收购补偿费用。故综合本案证据可以认定，在国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令之后，济南市国土资源局与阳光壹佰公司2011年5月23日签订《国有建设用地使用权出让合同》，是对出让17号划拨用地使用权补办的出让手续。最高院据此判决撤销山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第79号民事判决、山东省济南市中级人民法院(2013)济民一初字第20号民事判决，并驳回济南阳光壹佰房地产开发有限公司的诉讼请求。
最高院裁判理由驳析
笔者对最高院的上述判决并不认同，其裁决存在如下问题：
1.漠视了济南市国土资源局挂牌公开出让17号土地这一具体行政行为的法律性质，在民事诉讼中对行政机关具体行政行为进行了合法性审查。济南市国土资源局挂牌公开出让17号土地使用权，是因履行其土地管理行政职责而实施的具体行政行为，虽然，该宗土地最终由阳光壹佰公司摘牌取得，但该挂牌出让过程中仍存在阳光壹佰公司以外民事主体成功摘牌的可能性。若将该挂牌公开出让行为视为济南市国土资源局批准二建公司向阳光壹佰公司转让划拨土地之具体行政行为，或是对2003年《土地有偿转让协议书》的追认，那么则意味着最高院认定上述挂牌行为排除了其他民事主体的参加，并认定济南市国土资源局上述挂牌出让行为违反了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定的公开、公平、公正和诚信的原则。上述裁判理由，是在民事诉讼过程中否定了济南市国土资源局挂牌公开出让土地这一具体行政行为的合法性，构成了对行政机关行政权利的不当干预。
2.使用年限问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定了居住用地使用权出让最高年限为70年，但可以低于70年。阳光壹佰公司取得土地使用权年限为63年，不能以此事实来倒推济南市国土资源局在七年之前即2004年就已经将17号地块使用权出让给了阳光壹佰公司。
3.会引发二建公司可能获得重复补偿的问题。二建公司在2003年签署协议之后，已取得阳光壹佰公司支付的1879万元转让款。济南市国土资源局在诉讼过程回函确认，将依据2007年12月的《国有土地使用权收回（购）合同》，向二建公司支付剩余1879万元补偿款。本案二审判决生效后，阳光壹佰公司已向济南中院申请强制执行，法院扣划了济南市国土资源局准备向二建公司支付的1879万元款项。最高院判决出来后，二建公司即向济南中院申请执行回转，由此已出现了新的纷争。有兴趣者可上网检索（2016）鲁01执异750号、（2017）鲁执复40号、（2017）鲁01执异266号、（2017）鲁执复217号四份执行裁定书。若二建公司在上述纷争不能获得二次补偿，不排除其再依据《国有土地使用权收回（购）合同》约定起诉济南市土地储备交易中心要求支付剩余1879万元补偿款的可能性。
相关案例
分析上述案例之缘起，也正是因为笔者近期承办了一宗建设用地（划拨）使用权转让纠纷案件，且诧异于承办法官法律思维的独特性。
案情简介：某区某街道办于2005年与D公司签署合作合同，约定由街道办出地、D公司出钱合作建设，街道办将其名下用途为公共建筑用地的划拨用地过户到D公司名下，项目建成后双方按比例分配房产。但因该地块为划拨用地，多年未开发（仅有少许配电房等临时建筑物，无产权登记），且按城市规划可调整为商业用地，土地不能过户到D公司名下。此后，街道办积极向区政府、市国土资源局申请，要求将土地挂牌出让给D公司。市国土资源局于2005年12月收回该地块，并在相关部门按城市规划将该宗土地调整为商业用地后于2006年6月挂牌出让，D公司以850万元的价格摘牌取得了该地块使用权。街道办于2016年向某区法院起诉，要求D公司支付应分配建筑物折价款及延期交付租金损失等约7500万元。笔者与同事有幸担任了D公司的诉讼代理人，考虑到原告为政府机关的因素，我们起草了详尽的答辩状及质证书面意见，精心组织证据提交给合议庭，并在庭审后撰写了23页近15000字的代理词，从案由定性、合同内容违反法律规定无效、合同无法履行、合同没有履行、政府未批准转让、公司摘牌取得土地与合同履行没有关联性等多个角度进行了详尽的阐述。经检索，我们还找到了该合议庭审判长在2015办理类似案件的判决书，该判决书认定类似合作合同无效，二审也予以维持，我们也将该判决书作为证据提交给合议庭。但睿智的合议庭法官们无视原告基于土地使用权转让而提出的诉求，也无视合作合同约定的基本内容，以街道办在D公司取得土地过程中提供了相应服务为由认定合同有效，并判决D公司应支付9384万元补偿款（居间费？）。对该份判决的裁决理由，笔者不由膜拜，因为该份判决为各地政府指明了一条快速增加财政收入的捷径，那就是可在挂牌出让土地使用权时以已为摘牌者提供了服务为由，再向摘牌人收取远高于土地出让金金额的服务费用。而根据财政部于2018年3月21日发布的数据，2017年全国国有土地使用权出让金收入为52059亿元。
笔者观点
实践中，第一个案例的情形存在普遍性，即划拨土地上已有合法建筑物、附着物，土地受让人多与原土地使用权人签署协议并支付价款，然后共同推动政府部门批准划拨用地使用权及地上建筑物的转让，因历史原因，划拨用地使用权人多涉及国有资本，故转让需依法以招标、拍卖或挂牌的方式进行。
笔者认为，依据现行法律法规的规定，政府对已有合法建筑物、附着物之划拨土地使用权转让的批准，仅存在如下两种形式：
1.若依法无需经过招、拍、挂方式转让，政府部门之批准转让，则体现为批准原土地使用权人以协议方式转让给受让人，原土地使用权人补缴出让金，受让人支付受让价款；
2.若依法需经过招、拍、挂其中一种转（出）让方式，需补偿给原土地使用权人的全部价款（含实物补偿）就依法应在招、拍、挂公告中体现，或包含在受让人取得不动产而需支付的价款中（受让人自愿另行支付的价款除外）。政府部门对划拨用地使用权转让之批准是体现在批准以招、拍、挂其中一种方式公开出（转）让的环节，而非批准转（出）让特定的受让人。
若划拨用地上无合法建筑物，因不符合《暂行条例》第四十五条第1款第（三）项规定情形，只能由国土部门依照《暂行条例》第四十七条之规定盘整收回，视情况给予原土地使用权人补偿，再依法公开出让，此过程中不存在政府批准转让划拨用地使用权的程序。上述相关案例中的划拨用地使用权，土地使用权人为政府机关，土地上无合法建筑物，街道办无签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金，即《暂行条例》第四十五条第1款规定的第（一）、（三）、（四）三项情形均不具备，不存在可经政府批准转让的可能，故合作合同无效；街道办申请挂牌之行为则依法应视为其主动交回划拨土地使用权，可要求市国土资源局给予补偿。
第五篇：最高院新规：申请财产保全可向法院申请查询财产
最高院新规：申请财产保全可向法院申请查询财产
最高院于11月8日发布《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》，该司法解释将于2016年12月1日开始施行。最高人民法院执行局局长孟祥介绍，在充分考虑因保全可能对被保全财产造成实际损失的情况下，对保全担保数额予以合理调整，规定诉讼保全的担保数额不超过请求保全数额或争议标的财产价值的百分之三十。规定同时明确可免于担保的情形，以减轻当事人担保负担、解决保全难等。
最高院今日召开新闻发布会，介绍《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》和规范性意见《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》相关情况，并回答记者提问。
就《财产保全规定》的有关情况，最高人民法院执行局局长孟祥会上介绍，财产保全是指为保障生效裁判的顺利执行、避免胜诉债权人权利遭受损失，而对当事人处分相关财产予以限制的一种诉讼保障制度。这项制度在保证民事诉讼顺利进行、保护当事人合法权益、缓解执行难、维护司法权威方面发挥着重要作用。
但实践中，因财产保全设置的要求偏高、司法实践中执法尺度难以统一、操作不规范等引发的保全难和保全乱问题比较突出，难以保障债权、有效遏制债务人隐匿、转移财产，难以平衡保护债务人合法权益。为充分发挥保全制度应有的作用，以保全促和解、以保全促执行，从源头上缓解执行难，最高人民法院在总结审判执行实践经验的基础上，出台了这部司法解释。
《财产保全规定》共29个条文，重点内容包括以下五个方面：
（一）以问题为导向，合理调整申请诉讼财产保全的担保数额
通常情况下，当事人申请财产保全的，需要提供担保，以便赔偿可能因保全错误对被保全一方造成的损失。民事诉讼法对当事人申请诉讼财产保全时应当提供的担保数额未作规定，实践中通行做法是要求当事人提供相当于请求保全数额的担保，由于保全仅限制被保全财产的处分，一般不会导致财产灭失，所以，全额担保的数额通常远远高于可能对被保全一方造成的财产损失，导致担保要求过高，保全适用比例过低，保全作用难以有效发挥。为此，《财产保全规定》在充分考虑因保全可能对被保全财产造成实际损失的情况下，对保全担保数额予以合理调整，规定诉讼保全的担保数额不超过请求保全数额或争议标的财产价值的百分之三十，大大降低了当事人申请保全的成本。同时，为避免担保数额过低，不足以赔偿因保全期间过长、市场发生巨变等增加的可能损失，司法解释规定法院有权责令当事人追加担保，对担保数额予以调整，以平衡保护各方当事人的合法权益。
（二）以市场需求为参考，适时引入财产保险机制
近些年，司法实践中出现了一种新的担保方式，当事人通过购买财产保全责任保险，由保险公司为其财产保全提供担保、并依照民事诉讼法规定承担保全错误的赔偿责任。这种新的担保方式，有助于增强当事人的担保能力，进一步降低保全门槛，提高保全适用比例，因此，我们在司法解释中对这种创新做法予以吸收明确。
（三）以信息化手段为支撑，明确网络执行查控系统在保全实施阶段的应用
近年来，人民法院执行信息化建设实现了跨越式发展，为审判、执行工作质效的提升发挥了巨大作用。建成的网络执行查控系统，可以在很短时间内，通过互联网查控被执行人遍布全国范围内的存款、车辆等主要财产，极大提高了人民法院查找被执行人财产的能力和效率。过去在保全的实施过程中，负责实施的执行机构能否运用该系统进行保全，实践中做法并不统一。鉴于保全的实施也是执行工作的主要内容，依法应当可以适用该系统，而且该系统的运用有助于降低对当事人提供财产信息的要求，提高查控财产效率，防止债务人在诉讼阶段隐匿、转移财产，促进保全制度效用的充分发挥，因此，我们在《财产保全规定》中对此予以明确。此外，该系统在保全实施阶段的应用，还要避免债权人因滥诉使用查控系统进而损害债务人利益。为此，《财产保全规定》对此种情形下的申请保全条件、信息告知和保密义务、保全措施的采取及救济等相关制度做了特别规定，以便平衡保护双方当事人的利益。
（四）以司法为民为宗旨，明确可免于担保的情形
当前，在诉讼保全中可免于担保的情形，法律及司法解释没有规定。《财产保全规定》对于赡养费、扶养费、抚育费等涉及弱势群体以及公益诉讼等案件，明确规定可以不要求申请保全人提供担保，这也是减轻当事人担保负担、解决保全难的重要体现。
（五）以制度规范为根本，明确解决保全乱的各项措施
实践中，明显超标的保全、恶意保全导致债务人生产生活困难、恶意延期申请解除保全、错误保全别人财产等保全乱问题也客观存在，损害了债务人和案外人的合法权益。为进一步规范保全，落实中央提出完善依法保护产权制度的要求，在财产保全中体现“善治”理念，《保全财产规定》对此做了四个方面的合理安排：一是在确保实现保全目的的情况下，依法保护债务人产权。《财产保全规定》第十三条明确，被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全，对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。第二十条规定，财产保全期间，在不损害债权人合法权益的情况下，允许债务人对被保全财产自行处分。二是禁止超标的保全。《财产保全规定》第十五条明确不得超标的保全，对明显超标的的土地、房屋等不动产以部分保全为原则，对银行账户进行保全时应当明确冻结数额。三是合理分配解除保全责任，解决恶意延期解保问题。《财产保全规定》第二十三条明确，在仲裁请求被依法驳回等六种情况下，申请保全人应当及时申请解除保全，否则应当就此承担赔偿责任。四是保障权利救济，防止保全违法错误。《财产保全规定》第二十六条明确，当事人、利害关系人认为保全行为违法提出异议的，人民法院应当依法予以审查。第二十七条明确，对被保全财产主张实体权利的案外人，可以最终通过诉讼进行救济。
最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定最高人民法院最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定法释〔2016〕22号《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》已于2016年10月17日由最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。最高人民法院2016年11月7日最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2016年10月17日最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，自2016年12月1日起施行）为依法保护当事人、利害关系人的合法权益，规范人民法院办理财产保全案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。第一条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项：
（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；
（二）请求事项和所根据的事实与理由;(三)请求保全数额或者争议标的；
（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；
（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；
（六）其他需要载明的事项。法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。第二条人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。第三条仲裁过程中,当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。第四条人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第五条人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。第六条申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。第三人为财产保全提供保证担保的，应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料。对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请。第七条保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。第八条金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。第九条当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；
（二）婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；
（三）人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；
（四）因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；
（五）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；
（六）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。第十条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。第十一条人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的，执行法院可以利用网络执行查控系统，对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询，并采取相应的查封、扣押、冻结措施。人民法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的，应当书面告知申请保全人。第十二条人民法院对查询到的被保全人财产信息，应当依法保密。除依法保全的财产外，不得泄露被保全人其他财产信息，也不得在财产保全、强制执行以外使用相关信息。第十三条被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。第十四条被保全财产系机动车、航空器等特殊动产的，除被保全人下落不明的以外，人民法院应当责令被保全人书面报告该动产的权属和占有、使用等情况，并予以核实。第十五条人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。第十六条人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理。针对同一财产有多个裁定书和协助执行通知书的，应当按照送达的时间先后办理登记手续。第十七条利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。依前款规定，自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，人民法院无需重新制作裁定书。第十八条申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满七日前向人民法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。人民法院进行财产保全时，应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。第十九条再审审查期间，债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产的，人民法院不予受理。再审审理期间，原生效法律文书中止执行，当事人申请财产保全的，人民法院应当受理。第二十条财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。第二十一条保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的，除被保全财产系争议标的外，在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。但司法解释另有特别规定的，适用其规定。保全法院与在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院就移送被保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院应当根据被保全财产的种类及所在地、各债权数额与被保全财产价值之间的关系等案件具体情况指定执行法院，并督促其在指定期限内处分被保全财产。第二十二条财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。第二十三条人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：
（一）采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；
（二）仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；
（三）仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；
（四）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；
（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；
（六）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申请后，应当在五日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时内裁定解除保全。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间内裁定解除保全。第二十四条财产保全裁定执行中，人民法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的，应当予以撤销、变更或补正。第二十五条申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。第二十六条申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。第二十七条人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。第二十八条海事诉讼中，海事请求人申请海事请求保全，适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及相关司法解释。第二十九条本规定自2016年12月1日起施行。
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